ÚOHS S0327,0328/2019/VZ-35855/2019/523/VHm – Zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje

Zadavatel – Pardubický kraj, IČO 70892822, se sídlem Komenského náměstí 125, Pardubice-Staré Město, 530 02 Pardubice 1, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 2. 5. 2019 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdější předpisů (dále jen „zákon“) zahájil dne 25. 2. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje“,přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 2. 2019 pod ev. č. Z2019-006653, ve znění oprav uveřejněných dne 11. 3. 2019, 1. 4. 2019, 20. 5. 2019, 17. 6. 2019, 8. 7. 2019 a 1. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 042-095471, ve znění oprav uveřejněných dne 12. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 050-115864, 1. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 064-149809, 20. 5. 2019 pod ev. č. 096-232783, 22. 5. 2019 pod ev. č. 2019/S 098-237946, 17. 6. 2019 pod ev. č. 2019/S 114-280774, 9. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 130-320212 a 2. 8. 2019 pod ev. č. 2019/S 148-365466 (dále jen „veřejná zakázka“).

Podle bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení je předmětem veřejné zakázky „poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje po dobu deseti dopravních let v rozsahu a za podmínek dále stanovených v zadávací dokumentaci. Veřejná zakázky je v souladu s § 101 ZZVZ[1] rozdělena na 8 částí“.

Podle bodu 2.2 zadávací dokumentace podepsané dne 28. 2. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“) je veřejná zakázky rozdělena na následující části:

Zadavatel dodavatelům poskytl ve dnech 6. 3. 2019, 18. 3. 2019, 27. 3. 2019, 10. 4. 2019, 26. 4. 2019, 2. 5. 2019, 15. 5. 2019, 17. 5. 2019, 13. 6. 2019, 25. 6. 2019, 28. 6. 2019, 2. 7. 2019, 4. 7. 2019, 19. 7. 2019 a 25. 7. 2019 řadu vysvětlení, doplnění a změn zadávací dokumentace (k tomu srovnej ustanovení § 98 a § 99 zákona).

V souladu s poslední změnou zadávací dokumentace veřejné zakázky, provedenou zadavatelem dne 29. 7. 2019 v dokumentu nazvaném „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace XV“ bylo ve výše uvedeném zadávacím řízení možné podat nabídky nejpozději do 7. 8. 2019, do 11:00 hod.

Poněvadž navrhovatel – ARRIVA MORAVA a.s., IČO 25827405, se sídlem Vítkovická 3133/5, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel ARRIVA MORAVA“) – neshledal výše uvedená vysvětlení zadávací dokumentace jako uspokojivá, podal dne 6. 8. 2019 námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky ze dne 6. 8. 2019“). Tyto námitky zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 19. 8. 2019 o námitkách odmítl. Z obsahu námitek vyplývá, že směřují proti všem částem veřejné zakázky.

Dne 7. 8. 2019 (a tedy v zákonné lhůtě) byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Toms Transport Services s. r. o., IČO 03082822, se sídlem Bořivojova 878/35, Žižkov, 130 00 Praha 3 (dále jen „navrhovatel Toms“) – směřující proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky ze dne 7. 8. 2019“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 8. 2019 odmítl. Rovněž tyto námitky směřují proti všem částem veřejné zakázky.

Z protokolu stvrzujícího otevírání nabídek dne 7. 8. 2019 vyplývá, že zadavatel v určené lhůtě obdržel 6 nabídek.

Vzhledem k tomu, že se navrhovatel ARRIVA MORAVA s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách citovaného navrhovatele neztotožnil, podal dne 30. 8. 2019 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále též „návrh navrhovatele ARRIVA MORAVA“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Rovněž navrhovatel Toms nesouhlasil s důvody, pro které zadavatel odmítl jeho námitky ze dne 7. 8. 2019, a proto doručil dne 30. 8. 2019 Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále též „návrh navrhovatele Toms“).

Na tomto místě Úřad předesílá, že navrhovatelem je v této části odůvodnění míněna společnost ARRIVA MORAVA a.s.

V úvodu výše uvedený navrhovatel tvrdí, že měl zájem účastnit se předmětného zadávacího řízení, avšak po seznámení se zadávací dokumentací veřejné zakázky rozdělené na 8 částí dospěl k závěru, že zadávací podmínky byly vymezeny v rozporu se zákonem a dalšími obecně závaznými předpisy České republiky a Evropské unie, zejména se zásadami zadávání veřejných zakázek dle ustanovení § 6 zákona. Navrhovateli tak bylo fakticky znemožněno účastnit se výše specifikovaného zadávacího řízení a podat nabídku na plnění veřejné zakázky. V důsledku toho podal navrhovatel námitky „proti zadávací dokumentaci a dalším úkonům a opomenutím“ zadavatele, který námitkám nevyhověl a rozhodnutím ze dne 19. 8. 2019 tyto v plném rozsahu odmítl. Vzhledem k tomu, že je navrhovatel nadále přesvědčen tom, že zadavatel nastavil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem a dalšími obecně závaznými předpisy České republiky a Evropské unie, podal v zákonné lhůtě návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, jež podrobně odůvodnil následujícími námitkami.

Navrhovatel odkázal na technické podmínky zadávací dokumentace uvedené v čl. 2.3 „základního dokumentu“ zadávací dokumentace. Zadavatel stanovil, že plnění veřejné zakázky bude zajišťováno 4 kategoriemi busů:

Navrhovatel dále poukázal na následující podmínky užívání autobusů jednotlivých velikostí: „Zadavatelem požadovaný počet autobusů jednotlivých velikostí stanovený zadavatelem na základě jízdních řádů u jednotlivých částí veřejné zakázky je uveden v Příloze č. 3 této zadávací dokumentace – Souhrn linek a turnusů v dané oblasti (jedná se o samostatný dokument excel pro každou část veřejné zakázky, počet autobusů je uveden na prvním listu označeném „Kategorie busů–legenda“). Zadavatel vytváří pro všechny linky v dané oblasti jízdní řády, které jsou pro dodavatele závazné. Na tyto jízdní řády vytváří zadavatel také vozidlové turnusy, u nichž je vždy uvedena příslušná kategorie vozidla. Tato kategorie je ve vybraných případech závazná (povinná), protože se v turnusu vyskytují spoje, které je nutno zajistit určenou kategorií vozidla, a to z důvodu vysoké poptávky na spoji nebo technických omezení na trase spoje. V ostatních případech je kategorie vozidel zadavatelem doporučená. Doporučenou kategorii vozidla je možné nahradit vozidlem vyšší kategorie (vyšší obsaditelnosti). Opačný postup, tj. náhradu doporučené kategorie vozidla vozidlem nižší kategorie (nižší obsaditelnosti), bude při realizaci veřejné zakázky možné provést jen po předchozím souhlasu zadavatele.“

Navrhovatel rovněž cituje dva dotazy, které zadavatel obdržel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace, jejichž podstatou je případné použití autobusů typu SOR CN 9,5 (viz k tomu bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Požadavek zadavatele na maximální přípustnou délku autobusů kategorie „malý“ pouze do 9 m a na minimální délku autobusů kategorie „střední“ 10,5 m považuje navrhovatel za zcela nedůvodný, nepřiměřený a diskriminační, a tedy v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 a 2 zákona. Dále tvrdí, že zadavatel objektivně neodůvodnil tento požadavek ani účelem veřejné zakázky, ani potřebami, které zadavatel zadávacím řízením na veřejnou zakázku sleduje. Požadavek zadavatele na zajišťování plnění předmětu veřejné zakázky mj. prostřednictvím kategorie autobusů „malý“ s maximální délkou vozu 9 m, považuje navrhovatel za zcela diskriminační, neboť vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona. Zadavatel tak dle tvrzení navrhovatele bez jakéhokoliv důvodu přímo vyloučil použití autobusů s délkou v rozmezí více než 9 m a současně méně než 10,5 m, jelikož tyto nespadají do kategorie „malý“, pro které je stanovena maximální délka 9 m, ani do kategorie „střední“, pro které je stanovena minimální délka 10,5 m. Dodavatelé včetně navrhovatele tak nemusí být schopni plnit předmět veřejné zakázky, který by při stanovení jiných (přiměřených) technických podmínek plnit mohli. Zadavatel touto podmínkou přímo omezuje okruh možných dodavatelů veřejné zakázky, přičemž předmětné omezení se týká zejména těch dodavatelů, kteří disponují autobusy s délkou v rozmezí více než 9 m a současně méně než 10,5 m, mezi které se řadí také navrhovatel ARRIVA MORAVA.

Stěžejním argumentem navrhovatele ARRIVA MORAVA je tvrzení, že není objektivně důvodné trvat na maximální délce „malých“ autobusů rovněž v případě turnusů, pro které zadavatel stanovil požadavek na nasazení „malých“ autobusů jako doporučení, tj. je možné v daných případech nasadit také autobusy vyšší kategorie, které jsou delší. Na podporu svého argumentu navrhovatel ARRIVA MORAVA odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt ze dne 11. 10. 2017, přičemž zdůraznil pasáž, kde Úřad uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. Navrhovatel v této souvislosti rovněž odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S230/2009/VZ-1726/2010/520/DŘí ze dne 3. 3. 2010, přičemž zdůraznil následující závěr: „Stanovení bezdůvodně přísných technických podmínek by mohlo být považováno za jednání, které brání hospodářské soutěži, a to jak ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, tak obecně, neboť z této soutěže vylučuje bez zjevného důvodu dodavatele, kteří nejsou z různých důvodů schopni dostát těmto přísnějším požadavkům, kterých však v konkrétním případě není třeba.“

Navrhovatel brojí proti postupu, kterým měl zadavatel provést písemné vysvětlení zadávací dokumentace k dotazům jednoho z dodavatelů, aniž prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku. Navrhovatel tak shledává rozporným s ustanovením § 99 odst. 2 zákona prodloužení lhůt na základě následujících písemných vysvětlení zadávací dokumentace.

V následující části návrhu navrhovatel brojí proti způsobu úpravy kompenzace vyplácené dopravci za slevy na jízdném, konkrétně brojí proti způsobu aktualizace tzv. vážené průměrné jednotkové ceny za časovou jednotku „dopravní rok“. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že při začátku dopravního roku k 1. 7. kalendářního roku tak bude v první polovině příslušného kalendářního roku aplikována tatáž cena jako pro druhou polovinu předchozího kalendářního roku. Nastavený způsob úpravy kompenzace tak bude znamenat, že dodavatel bude nucen hradit zvýšené náklady nejprve z vlastních zdrojů. Tato skutečnost je pro navrhovatele významná zejména v souvislosti s mzdovými náklady na řidiče, neboť ty představují nejvyšší nákladovou položku dopravce. Růst uvedené nákladové položky je však skokový a fakticky závislý na vývoji minimální zaručené mzdy stanovené příslušným nařízením vlády. Dodavatel tak bude povinen od 1. 1. příslušného kalendářního roku začít vyplácet řidičům zvýšenou mzdu, nicméně zadavatel dle nastavených pravidel kompenzace dopravce bude muset toto navýšení mezd pokrýt prvních šest měsíců z vlastních zdrojů. Navrhovatel tvrdí, že takto nastavený model kompenzace představuje pro dopravce neúměrnou finanční zátěž, a může tak ohrozit řádné plnění veřejné zakázky, nebo dokonce odradit potenciální dodavatele od účasti na zadávacím řízení. Jako další důsledek takto nastaveného modelu vyplácení kompenzací vidí navrhovatel nutnost promítnout výše popsané riziko do nabídkové ceny, jejíž výše je však limitovaná institutem nejvyšší přípustné ceny. Nejvyšší přípustnou cenu pak navrhovatel vidí jako stanovenou neadekvátně nízko vůči požadavkům a rizikům vyplývajícím ze zadávacích podmínek veřejné zakázky. Navrhovatel rovněž tvrdí, že „zadavatelem nastavené parametry zadávacího řízení Veřejné zakázky neumožňují dodavatelům s jistotou určit, k jakému datu bude k indexaci docházet (zda zpětně po 6 nebo případně až 12 měsících od skutečného navýšení nákladových položek)“. Tvrzená neurčitost tak dle dodavatele může vést až k situaci, že dodavatelé (včetně navrhovatele) „nejsou schopni řádně nacenit své nabídky.“

Zadavatel v Příloze č. 5 zadávací dokumentace (Příkazní smlouva) na více místech (konkrétně čl. 2.1.9 řešící tzv. Referenční příručku Clearingového systému, čl. 2.1.13 týkající se tzv. Tabulky křížových akceptací, čl. 2.1.15 odkazující na Všeobecné podmínky pro provoz Clearingu IREDO a dále v čl. 7.5 řešící výši úhrad přepravních výkonů a konečně v čl. 9.1.6 upravující následky porušení povinností příkazce) odkázal na dokumenty zveřejněné na adrese www.oredo.cz. Všechna výše uvedená ustanovení Přílohy č. 5 obsahující přímé odkazy (tzv. hyperlink) na webové stránky společnosti OREDO s.r.o. (dále jen „společnost OREDO“), měla dle navrhovatele přímo odkázat na další podmínky plnění této smlouvy. Po kliknutí na daný odkaz však došlo pouze k přesměrování na webovou stránku společnosti OREDO se sdělením, že tato stránka je přístupná pouze přihlášeným uživatelům a dále se ještě objevilo textové pole pro zadání hesla. Toto heslo však zadavatelem nebylo poskytnuto v zadávací dokumentaci, ani jinak a dodavatelé jím tak nedisponují. Navrhovatel se proto domnívá, že zadavatel porušil ustanovení § 36 odst. 3 zákona a současně ustanovení § 99 zákona, když dodavatelům neposkytl zadávací podmínky v celém rozsahu, a přenesl tak odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, což může mít přímý vliv na přípravu a nacenění nabídek dodavatelů.

Navrhovatel na tomto místě návrhu opět tvrdí, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky veřejné zakázky jsou na více místech vymezeny nedostatečně a postrádají podrobnosti nezbytné pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Navrhovatel poukazuje na níže uvedené případy, kdy dle jeho názoru (v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona) dochází k přenosu odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele: a. V Příloze č. 4.7 zadávací dokumentace (část Přílohy č. 7 ke Smlouvě o podmínkách přepravy v integrovaném dopravním systému IREDO a zajištění služeb souvisejících s jeho provozováním – Požadavky na funkčnost odbavovacího zařízení a odbavovacího systému dopravce – včetně podmínek akceptačního procesu), zadavatel v čl. 1.1 stanovil podmínku, že odbavovací zařízení musí být „vybaveno dostatečnou pamětí a procesorem pro uložení a práci s Whitelistem platných jízdních dokladů“, zadavatel přitom dle tvrzení navrhovatele nespecifikoval, jaká paměť a procesor budou shledány dostatečnými. Uvedená neurčitost tak dle navrhovatele může způsobit nejasnosti jak na straně dodavatelů při přípravě nabídek, tak na straně zadavatele při jejich posuzování. b. Zadavatel v Příloze č. 4 - Smlouva o podmínkách přepravy v integrovaném dopravním systému IREDO a zajištění činností a služeb souvisejících s jeho provozováním (dále také „Přístupová smlouva“) zadávací dokumentace nestanovil cenu servisu IDS IREDO, ani způsob jejího výpočtu. V článku XVI. odst. 1 této Přílohy č. 4 zadávací dokumentace se uvádí, že ceny servisu IDS IREDO jsou specifikované v příloze č. 6 této Přílohy č. 4 zadávací dokumentace: „Dopravce je povinen hradit Společnosti OREDO ceny za pronájem SAM modulů, pronájem přenosných kontrolních zařízení a poskytování servisu IDS IREDO uvedené v příloze číslo 6 této Přístupové smlouvy. Jednotlivé služby, které jsou zahrnuty do servisu IDS IREDO, jsou specifikované také v příloze číslo 6 této Přístupové smlouvy.“, avšak ani předmětná příloha přílohy č. 4 zadávací dokumentace takovou cenu konkrétně neuvádí, když pouze v tabulce k ceně bez DPH uvádí pouze „Bude doplněno.“ Navrhovatel tak nedisponuje všemi informacemi potřebnými pro účely řádného nacenění své nabídky, přičemž konkrétní cenu za servis IDS IREDO může pouze odhadovat, čímž zadavatel (dle tvrzení navrhovatele) přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele včetně navrhovatele. c. Zadavatel si v čl. 2.3. zadávací dokumentace vyhradil změnu velikostní kategorie, a to na základě jednostranného pokynu zadavatele doručeného dopravci nejpozději 9 kalendářních měsíců před zahájením nového dopravního roku. Mimo změny velikostní kategorie vozidel současně zadavatel v tomtéž článku zadávací dokumentace uvedl, že je oprávněn za podmínek stanovených ve Smlouvě o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje (dále také jen „Smlouva“) upravil také rozsah plnění veřejné zakázky takovým způsobem, který může mít vliv na rozsah potřebného vozového parku dopravce, přičemž vybraný dopravce je povinen veškeré takové změny akceptovat. Smlouva blíže specifikuje podmínky změny velikostní kategorie používaných vozidel (články 5.15 až 5.18), avšak neuvádí konkretizaci podmínek, dle kterých může docházet ke změně rozsahu vozidel vozového parku. Zadávací podmínky upravující provádění změn v rozsahu potřebného vozového parku dopravce jsou tak dle navrhovatele neúplné a neurčité, tj. nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Podmínky možných změn v rozsahu vozového parku jsou pro navrhovatele důležité zejména v souvislosti s potřebou nacenit nabídku (nutnost nákupu nových vozidel by navýšila náklady navrhovatele).

Zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na celkem na 8 částí, blíže specifikovaných v Příloze č. 1 (Specifikace jednotlivých částí veřejné zakázky) zadávací dokumentace. V souladu s čl. 2.2 zadávací dokumentace, pokud bude účastník zadávacího řízení veřejné zakázky vybrán k uzavření smlouvy u více částí veřejné zakázky, musí jako další podmínku pro uzavření smlouvy ve smyslu ust. § 104 písm. a) zákona doložit zadavateli splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu (zvýšený rozsah reference), který bude odpovídat „celkovému součtu minimálních celkových rozsahů km stanovených zadavatelem pro všechny části veřejné zakázky, u nichž je účastník vybraným dodavatelem, vynásobenému koeficientem 0,8“. Navrhovatel se však domnívá, že doložení tzv. zvýšeného rozsahu reference představuje ve skutečnosti požadovanou technickou kvalifikaci ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 zákona a nejedná se tak o další podmínku pro uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení § 104 písm. a) téhož zákona, jak to uvádí v zadávací dokumentaci zadavatel. Zákon v ustanovení § 104 písm. a) stanovuje, že jako další podmínky pro uzavření smlouvy může zadavatel požadovat předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele. Zadavatelem požadovaný zvýšený rozsah reference však dle navrhovatele nelze subsumovat pod toto ustanovení, jelikož zadavatel v čl. 2.2 zadávací dokumentace nevyžaduje jako další podmínku pro uzavření smlouvy pouze předložení určitých dokladů nebo vzorků, nýbrž vyžaduje od účastníka zadávacího řízení veřejné zakázky splnění technické kvalifikace ve vyšším rozsahu, jak to stanovuje v čl. 5.3 zadávací dokumentace uvozeného nadpisem „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“.

Navrhovatel má za to, že zadávací podmínky veřejné zakázky (v části věnované technické kvalifikaci) nejsou stanoveny jasně a v souladu se zákonem, a že zadavatel postupoval při stanovení podmínek technické kvalifikace v rozporu se zásadou transparentnosti.

V čl. 8.1 uvozeném nadpisem „Základní požadavky zadavatele“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil mimo jiné také podmínky pro dodavatele, v případě, že pro plnění veřejné zakázky použijí majetek, který byl pořízen s využitím investiční dotace. Navrhovatel se domnívá, že zadávací podmínky zcela nedůvodně, nepřiměřeně a diskriminačně ukládají dodavatelům, kterým byla poskytnuta investiční dotace na majetek, povinnost zajistit soulad použití takového majetku s pravidly a podmínkami poskytnuté dotace, a dále možnost zohlednit pořízení majetku s využitím dotace (pokud byl pořízen v průběhu plnění smlouvy) tak, že bude výše dotace odečtena od kompenzace postupem stanoveným ve výpočtu kompenzace (aniž by navrhovatel uvedl, o jakou kompenzaci se jedná). Navrhovatel v této souvislosti odkázal na rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 1. 2013, č. j.: ÚOHS-S496/2012/VZ-1505/2013/521/JHn, ve kterém bylo konstatováno, že zadavatel nemůže omezit soutěžní prostředí pouze z důvodu, že dodavatel obdržel dotaci. Navrhovatel k předmětné námitce dále uvedl, že odpovědnost za poskytnutou dotaci je zcela na straně příjemce dotace, přičemž veškeré podmínky využití dotace jsou předmětem smluvního vztahu pouze mezi jejím poskytovatelem a příjemcem. Zadavatel tak není oprávněn kontrolovat, zda je majetek dodavatele pořízený s využitím investiční dotace používán v souladu s pravidly a podmínkami poskytnuté dotace. Současně zadavatel nemůže vůči dodavateli aplikovat jakékoliv sankce z důvodu nesprávného využití investiční dotace. Navrhovatel proto setrvává na své námitce, že jsou zadávací podmínky veřejné zakázky stanoveny v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, jelikož ukládají odlišné podmínky pro dodavatele, kterým byla poskytnuta dotace.

Zadávací dokumentace stanovuje podmínky na základě právních předpisů, které již nejsou účinné, nemohou tedy již být pro dodavatele závazné. V příloze č. 7 (Technické a provozní standardy) zadávací dokumentace odkazuje zadavatel na Směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2001/85/ES o zvláštních ustanoveních pro vozidla používaná k přepravě osob, která mají více než osm sedadel kromě řidiče a o změně směrnic Evropského parlamentu a Rady č. 70/156/EHS a 97/27/ES, a to v čl. 3.2: „Vozidla zabezpečující dopravu na území Pardubického kraje musí být homologována dle platných předpisů ES a ČR. Jejich technické řešení musí splňovat parametry definované ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/85/ES o zvláštních ustanoveních pro vozidla používaná k přepravě osob, která mají více než osm sedadel kromě řidiče a o změně směrnic 70/156/EHS a 97/27/ES.“, a dále v článcích 4.1 až 4.4: „Vozidla provozovaná na spojích v tomto standardu jsou zařazena do třídy „I“ nebo „II“ dle Směrnice 2001/85/ES.“

Zadavatel stanovil v návrhu Smlouvy (příloha č. 6 zadávací dokumentace – již zmiňovaná Smlouva o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje) řadu smluvních pokut, přičemž se jedná výhradně o smluvní pokuty (úhrady), které může zadavatel požadovat po dopravci. Navrhovatel výslovně namítá nepřiměřenou výši pokut upravených v článcích 11.1 až 11.10. Poukazuje ovšem také na Přílohu č. 14 (Sazebník smluvních postihů za porušení Technických a provozních standardů) zadávací dokumentace, kde jsou upraveny další sankce.

Navrhovatel je přesvědčen, že smluvní pokuta má sloužit k reparaci škody v případě, že dlužník nedostojí své povinnosti plnit řádně a včas. Domnívá se, že nepřiměřenost smluvní pokuty je nutné posoudit z hlediska výše případné škody, která by zadavateli mohla vzniknout, pokud by dodavatel neplnil řádně, případně by plnil se zpožděním (byl v prodlení). U výše uvedených smluvních pokut je dle navrhovatele možné pozorovat zcela zjevný nepoměr výše možné škody vyplývající z porušení konkrétní povinnosti, případě z plnění opožděného, a výše smluvní pokuty. Proto navrhovatel považuje uvedené smluvní pokuty za nepřiměřené co do výše a v konečném důsledku za diskriminační. Smluvní pokuty jsou současně nastaveny zcela jednostranně pouze ve prospěch zadavatele. Navrhovatel vyzdvihuje, že některé ze smluvních pokut se týkají přímo prohřešků řidičů, a že v případě, že by takové pokuty byly následně dopravcem požadovány od konkrétního řidiče, byla by taková sankce pro jednotlivce vysoká a značně nepřiměřená. Navrhovatel tuto námitku uzavírá tvrzením, že výše smluvních pokut je zcela nepřiměřená k předpokládané hodnotě veřejné zakázky a možnému zisku vybraného dodavatele. Cílem takto nastavených smluvních pokut tak může být odradit dodavatele od podávání nabídek na veřejnou zakázku.

V čl. 8.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že nabídková cena bude v nabídce uvedena v korunách českých jako vážená průměrná nabídková cena za 1 vozokilometr (dále jen „vozokm“). Navrhovatel se domnívá, že zadavatel při stanovení požadavku na maximální vážené průměrné ceny za vozokm zcela neodhadl situaci na relevantním trhu, když tyto stanovil pro dopravce na hranici rentability. Zadavatel při stanovení maximálních vážených průměrných cen za vozokm nevzal v úvahu všechny relevantní skutečnosti, přičemž takto stanovené nízké limity mohou dle navrhovatele odradit od účasti značné množství dodavatelů a celkově tak ohrozit předmětné zadávací řízení. Nepřiměřeně nízko nastavené maximální vážené průměrné ceny za vozokm představují dle navrhovatele zjevný exces, který může způsobit na straně dodavatelů nemožnost objektivně nacenit svou nabídku na veřejnou zakázku, přičemž jeho samotného odradily od účasti v zadávacím řízení a je pravděpodobné, že měly negativní vliv také na účast dalších potenciálních dodavatelů. Navrhovatel uvádí, že zadavatel tak postupoval při stanovení zadávacích podmínek na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

Navrhovatel namítá, že zadavatel svým postupem spočívajícím v opožděném uveřejnění „prenotifikace“ přímo porušil právní předpisy České republiky i Evropské unie, a to konkrétně ustanovení § 19 odst. 1 zák. č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, v platném znění (dále jen „zákon o veřejných službách v přepravě“) a článek 7 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70, když „uveřejnil prenotifikaci o Veřejné zakázce v Úředním věstníku EU dne 20. června 2019, tj. téměř 5 měsíců po zahájení zadávacího řízení Veřejné zakázky.V souladu s výše uvedenými právními předpisy však uveřejnění prenotifikace o Veřejné zakázce v Úředním věstníku EU měl Zadavatel provést nejpozději 1 rok před zahájením nabídkového řízení, tj. před zahájením zadávacího řízení Veřejné zakázky“. Prenotifikací navrhovatel v souladu s ustanovením § 19 odst. 1 zákona o veřejných službách v přepravě rozumí povinnost zadavatele uveřejnit informace o svém rozhodnutí uzavřít smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících v Úředním věstníku Evropské unie, a to nejpozději 1 rok před zahájením nabídkového řízení.

Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 25. února 2019, přičemž navrhovatel z podpisu na zadávací dokumentaci soudí, že byla vypracována až dne 28. února 2019. Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku zadávací dokumentace ještě nebyla vyhotovena. Dle navrhovatele je tak zřejmé, že zadávací dokumentace nebyla sdělena nebo zpřístupněna účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a že tedy zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku v rozporu s ustanovením § 56 a násl. zákona.

Zadavatel stanovil v čl. 13 závazného návrhu Smlouvy (vždy pro konkrétní oblast) požadavky na bankovní záruku sloužící k zajištění řádného splnění všech závazků dodavatele ze Smlouvy nebo se Smlouvou souvisejících, včetně nároků zadavatele na zaplacení smluvní pokuty, náhradu škody nebo nároků vzniklých jako důsledek odstoupení od Smlouvy či výpovědi Smlouvy. V čl. 13.3 Smlouvy zadavatel stanovil, že „bankovní záruka musí být vydána bankou, která má své sídlo v České republice a má bankovní licenci České národní banky“. Stěžovatel považuje výše uvedený požadavek Zadavatele na sídlo banky, jakožto výstavce bankovní záruky, pouze v České republice, jakož i nutnost získání licence výlučně prostřednictvím České národní banky, za nezákonný́, neboť v rozporu se zásadou zákazu diskriminace omezuje dodavatele ve svobodné volbě banky a bezdůvodně znevýhodňuje dodavatele, kteří by byli schopni získat ekvivalentní bankovní záruku u zahraničního peněžního ústavu.

Navrhovatel opírá svoje tvrzení o závěry Krajského soudu v Brně vyslovené v rozsudku č. j. 30 Af 42/2014-71 ze dne 20. 6. 2016. Krajský soud zde vyslovil právní názor, že přestože byl požadavek na bankovní záruku vystavenou tuzemskou bankou zdánlivě totožný́ pro všechny dodavatele, v důsledku ztížil přístup k zakázce pro zahraniční dodavatele, kteří nespolupracují s bankou oprávněnou k výkonu bankovní činnosti v České republice. Navrhovatel doplňuje, že právní názor Krajského soudu v Brně potvrdil také Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v navazujícím řízení o kasační stížnosti. Vycházel přitom ze znění návrhu smlouvy o dílo na realizaci stavby, v němž zadavatel stanovil, že finanční zajištění může být realizováno také bankovní zárukou, přičemž tato záruka musí být vystavena tuzemským peněžním ústavem. NSS dovodil, že zadavatel „tímto postupem omezil dodavatele ve svobodné volbě banky. Lze si zcela jistě představit, jak uvádí zadavatel, že tuzemské banky jsou pro zadavatele výhodnější. Je však nutno přisvědčit jak žalovanému[2]tak krajskému soudu, že neexistuje relevantní důvod, proč neakceptovat záruku zahraniční banky potvrzenou bankou tuzemskou“ (k tomu srov. rozsudek NSS č. j. 5 As 173/2016-24 ze dne 3. 4. 2017). Závěry Krajského soudu v Brně a NSS ve výše citovaných rozsudcích jsou dle navrhovatele plně aplikovatelné i v daném případě. Zadavatel bez jakéhokoliv relevantního důvodu stanovil ve Smlouvě požadavek na vystavení bankovní záruky výlučně bankou, která má sídlo v České republice a které byla udělena licence Českou národní bankou. Navrhovatel je přesvědčen, že předmětný požadavek je proto v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, neboť bezdůvodně znevýhodňuje dodavatele, kteří by byli schopni získat ekvivalentní bankovní záruku u zahraničního peněžního ústavu, a zajistit tak účel, který zadavatel vystavenou bankovní zárukou sleduje (tj. zajištění svých práv a nároků vyplývajících ze Smlouvy).

Na tomto místě Úřad předesílá, že pokud se v této části odůvodnění rozhodnutí hovoří o navrhovateli, je jím míněn navrhovatel Toms.

Úvodem navrhovatel uvádí, že mu postupem zadavatele hrozí újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku z důvodu nezákonně stanovených zadávacích podmínek. Podle navrhovatele má jemu hrozící újma podobu ušlého zisku.

Dále navrhovatel Toms reaguje na tvrzení zadavatele uvedené v příslušném rozhodnutí o námitkách týkající se podání námitek neoprávněnou osobou. Zadavatel v argumentaci vychází z předpokladu, že újma může hrozit pouze takovému dodavateli, který je alespoň potenciálně schopen plnit veřejnou zakázku, přičemž (dle tvrzení zadavatele) navrhovatel není schopen prokázat (a to ani z dílčí/nepatrné části) stanovenou technickou kvalifikaci pro plnění veřejné zakázky, a není proto schopen plnit předmětnou zakázku ani potenciálně. Navrhovatel má však za to, že zadavateli nepřísluší v této fázi zadávacího řízení posuzovat, zda je uvedený navrhovatel schopen plnit podmínky technické kvalifikace. Tuto možnost má totiž až v rámci posouzení kvalifikace na základě dokladů předložených dodavatelem v nabídce. Navrhovatel k tomu uvedl, že měl v úmyslu podat nabídku ve sdružení s jiným dodavatelem, a prokazovat tak kvalifikaci prostřednictvím jiné osoby, v tom mu však zabránily diskriminační požadavky zadávací dokumentace a v souhrnu nezákonné zadávací podmínky. S odkazem na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0335/2018/VZ-29812/2018/522/RCh ze dne 12. 10. 2018 navrhovatel Toms uvedl, že schopnost teoreticky plnit veřejnou zakázku se odvíjí především od toho, zda dodavatel disponuje příslušnými živnostenskými oprávněními či veřejnoprávními povoleními nezbytnými k plnění veřejné zakázky, nikoliv od kvalifikace. Navrhovatel tvrdí, že disponuje koncesí pro předmět podnikání „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“, je osobou, která nabízí poskytnutí služeb, jež jsou předmětem veřejné zakázky (a tedy dodavatelem ve smyslu § 5 zákona)a z toho dovozuje, že je nutno ho považovat za osobu oprávněnou podat námitky v předmětném zadávacím řízení.

V navazující části návrhu pak již navrhovatel popisuje, v čem konkrétně spatřuje porušení zákona zadavatelem.

V následující části návrhu navrhovatel namítá údajně nesprávnou aplikaci ustanovení § 101 odst. 3 zákona na daný případ. K uvedenému cituje předmětné ustanovení, důvodovou zprávu k zákonu, směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 a komentářovou literaturu. Navrhovatel shledává v rozporu se zákonem a základními zásadami skutečnost, že zadavatel nestanovil konkrétní počet částí veřejné zakázky, který lze zadat jednomu účastníkovi zadávacího řízení a připustil také zadání všech částí veřejné zakázky jednomu účastníkovi zadávacího řízení.

Navrhovatel rovněž trvá na tvrzení, že doložení tzv. zvýšeného rozsahu reference ve skutečnosti není další podmínkou pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 písm. a) zákona, jak uvádí zadavatel, ale jedná se o požadavek na technickou kvalifikaci ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Podřazení zadávací podmínky na zvýšený rozsah reference (která je rozhodující pro určení částí veřejné zakázky, které budou vybranému dodavateli v zadávacím řízení zadány) pod další podmínky pro uzavření smlouvy považuje navrhovatel za rozporné se zákonem, neboť dle jeho mínění tím zadavatel zastírá skutečně požadovaný rozsah technické kvalifikace, když požaduje prokázání ještě „jakési další“ technické kvalifikace až před uzavřením smlouvy. Tímto krokem má zadavatel obcházet příslušné instituty zákona. Navrhovatel zdůrazňuje, že správné zařazení jednotlivých zadávacích podmínek do konkrétního druhu zadávacích podmínek je klíčové, neboť opačný postup může mít závažné dopady na zadávací řízení, „a to jak z hlediska postupu zadavatele v zadávacím řízení, tak z hlediska možného narušení základních zásad zadávacího řízení, zejména zásady transparentnosti“. Navrhovatel v této souvislosti odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0224/2017/VZ-22727/2017/533/TKr ze dne 7. 8. 2018, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0131/2017/VZ-33346/2017323/LVa.

Podle navrhovatele zadavatel rovněž postupoval v rozporu se zákonem, zejména s ustanovením § 101 odst. 3 a základními zásadami, když stanovil zadávací podmínky tak, že subjektivní okolnosti vzniklé na straně zadavatele mohou ovlivnit, které části veřejné zakázky budou dodavateli skutečně zadány a které nikoliv. Sporné pravidlo (aplikace tzv. časového hlediska) je upraveno v čl. 2.2. zadávací dokumentace. Navrhovatel v souvislosti s aplikací časového hlediska dochází k následujícím závěrům. Pokud dodavatel nebude schopen prokázat zvýšený rozsah reference na všechny části veřejné zakázky, ve kterých byl vybrán, bude pro určení částí veřejné zakázky, které mu budou zadány, rozhodující primárně hledisko pořadí částí (od nejnižšího čísla části veřejné zakázky, u kterých je vybraný dodavatel schopen doložit zvýšený rozsah reference.) Další, tzv. časové hledisko, bude aplikováno, pokud dojde v průběhu zadávacího řízení u jednotlivých částí veřejné zakázky k prodlení „s předložením rozhodnutí o výběru dodavatele na jedno jednání Rady Pardubického kraje, přičemž dle tohoto hlediska budou vybranému dodavateli zadány takové části veřejné zakázky, které mohou být zadány dříve než ostatní a u kterých vybraný dodavatel doloží tzv. zvýšený rozsah reference.“ Na straně zadavatele tak po uplynutí lhůty pro podání nabídek může dojít ke zpoždění v dalším průběhu zadávacího řízení na jednotlivé části veřejné zakázky, což umožní použití zmiňovaného časového hlediska a může ovlivnit výběr konečného dodavatele, kterému bude část veřejné zakázky zadána. „Takové zpoždění přitom může být způsobeno vlastním jednáním zadavatele, jiných dodavatelů nebo dokonce samotného vybraného dodavatele nebo např. z důvodu nepřijetí či neprojednání předmětného bodu na Radě Pardubického kraje“. Navrhovatel zdůrazňuje, že výše uvedené časové hledisko, tak jak jej zadavatel vymezil, je ryze subjektivního charakteru, závislé na subjektivních okolnostech, a proto rozporné se zákonem a základními zásadami. Tyto subjektivní okolnosti „mohou být založeny na nejrůznějších příčinách vyskytujících se či způsobených zejména na straně zadavatele. Není ovšem vyloučeno, aby takovéto příčiny měly svůj původ rovněž na straně jiných dodavatelů (např. účelové námitky).Všechny tyto příčiny zpoždění mají společné to, že jsou založeny na subjektivních důvodech, nikoliv objektivních…“. To je dle navrhovatele neakceptovatelné a má zásadní vliv na transparentnost zadávacího řízení. Na podporu svého tvrzení navrhovatel uvádí dva z mnoha, jak tvrdí, praktických příkladů, ke kterým může dojít a které mohou na základě subjektivních důvodů ovlivnit výběr dodavatele.

Dle názoru navrhovatele se zadavatel „absolutně vůbec nevyjádřil ke značnému obsahu této námitky“, když se „vůbec nevyjádřil např. k navrhovatelem uvedeným příkladům, jak můžou jím [tj. zadavatelem, pozn. Úřadu] nastavené zadávací podmínky z důvodu subjektivních okolností ovlivnit výběr dodavatele“.

Dle názoru navrhovatele zadávací podmínka veřejné zakázky „Jednu referenční zakázku může účastník zadávacího řízení teoreticky využít k prokázání technické kvalifikace i opakovaně u více částí veřejné zakázky“ uvedená v čl. 2.2. zadávací dokumentace není pravdivá, neboť, jak uvádí navrhovatel v návrhu, „jedna referenční zakázka splňující nejvyšší rozsah stanovených vozokm ze všech částí veřejné zakázky, není k faktickému prokázání splnění podmínek technické kvalifikace u všech částí veřejné zakázky dostačující. K faktickému prokázání splnění podmínek technické kvalifikace zadavatel totiž požaduje tzv. zvýšený rozsah reference a jednu referenční zakázku tak není v konečném důsledku možné použít opakovaně u více částí veřejné zakázky.“ Navrhovatel chápe předmětné zadávací podmínky tak, že to, co zadavatel považuje a označuje za další podmínku pro uzavření smlouvy na konkrétní část veřejné zakázky, je ve skutečnosti pouze další požadavek na prokázání technické kvalifikace.

Navrhovateli rovněž není zřejmé, jak má zadavatel zajištěno, že tatáž referenční zakázka, resp. jeden použitý kilometr, byl použit pouze jednou, tj. že nebyl použit jako referenční v zadávacích řízeních na jiné (další) veřejné zakázky jiných zadavatelů. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že je zřejmé, že zadavatel výše uvedené zajištěno nemá, neboť to ani není možné, a z toho usuzuje, že „k naplnění zadavatelem pravděpodobně sledovaného účelu v rámci faktické technické kvalifikace nemůže dojít“, a proto takto provedené nastavení kritérií, jež označuje za kritéria faktické technické kvalifikace, považuje za nástroj bezdůvodného, nepřípustného a nezákonného omezování účasti dodavatelů v hospodářské soutěži.

Na závěr k tomuto bodu námitek navrhovatel shrnul, že stanovením diskriminačních a nepřiměřených podmínek „faktické technické kvalifikace“ zadavatel porušil § 101 odst. 1 zákona, neboť vzájemně provázal podmínky na předložení zvýšeného referenčního rozsahu mezi jednotlivými částmi veřejné zakázky, přestože je dle citovaného ustanovení zákona povinen postupovat v jednotlivých částech veřejné zakázky samostatně, čímž (zadavatel) vnesl do zadávacího řízení prvek netransparentnosti.

Navrhovatel v návrhu odcitoval požadavek uvedený v čl. 2.3. zadávací dokumentace, kde zadavatel stanovil následující kategorie vozidel (autobusů), jejichž prostřednictvím má být veřejná zakázka plněna:

Navrhovatel připomněl, že v souvislosti s požadavky na typ vozidel zadavatel obdržel dotaz č. 19 na vysvětlení zadávací dokumentace směřující na přílohu č. 7 (Technické a provozní standardy), jehož podstatou byl dotaz, do jaké kategorie lze zařadit autobus parametrů SOR CN 9,5, který je delší než přípustná délka malý autobus, ovšem nesplňuje požadavky pro střední autobus. Zadavatel odpověděl tak, že tento autobus nespadá do žádné kategorie, a nelze ho proto pro poskytování služby využít (viz k tomu vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 27. 3. 2019). V reakci na tuto odpověď byl vznesen další dotaz uvozený sdělením, že dodavatel má v úmyslu pro plnění zakázky využít stávajících vozidel, které provozuje na území Pardubického kraje, mezi které patří i osvědčený autobus typu SOR CN 9,5. Dodavatel se následně dotázal, „zdali v kategorii malých autobusů lze použít i autobus charakteru SOR CN 9,5, který základní technické parametry, které ovlivňují průjezdnost vozidla, jako je šířka a výška pro kategorii malý autobus“ splňuje, přičemž tazatel uvedl, že jediný rozdíl oproti kategorii SOR CN 8,5 je délka a větší počet míst k sezení a že vyloučení těchto vozidel, která byla dříve ze strany Pardubického kraje poptávána, považuje dodavatel za diskriminační. Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 26. 4. 2019 setrval na svém původním vyjádření obsaženém v předchozím vysvětlení, tedy že předmětný autobus (SOR CN 9,5) nespadá do žádné kategorie, a nelze ho tedy pro poskytování služby využít.

S odkazem na výše uvedené dotazy pak navrhovatel zdůraznil, že považuje stanovení minimální délky vozidel za diskriminační, nedůvodné a nezákonné a že neshledává objektivní důvod, proč by měla být minimální délka vozidel stanovena. Naopak připustil, že požadavek na maximální délku vozidel je pochopitelný z důvodů zajištění variability typů vozidel s ohledem na možná omezení na komunikacích. Tento argument však dle navrhovatele není „použitelný“ pro stanovení minimální délky vozidel. Stěžejním argumentem navrhovatele k této otázce je tvrzení, že pro absolutní vyloučení vozidel majících délku v rozmezí 9,1 – 10,4 m (pakliže jsou splněny všechny ostatní technické podmínky zadavatele) neexistuje žádný objektivní důvod. Dle názoru navrhovatele je zcela jednoznačné, že zadavatel takto vymezil určité rozmezí délky vozu, jejímž prostřednictvím omezuje použití určitých vozidel pro plnění veřejné zakázky, přestože tato vozidla mohou splnit všechny ostatní technické podmínky vhodného typu vozidel, a to bez jakéhokoliv objektivního důvodu. Dle navrhovatele je rovněž nesmyslná argumentace zadavatele o zajištění komfortu pro cestující, neboť požadovaná minimální délka vozidel nezajistí komfort pro cestující, komfort cestujících spíše ovlivňuje prostorové uspořádání vozidla. Na závěr tohoto bodu návrhu navrhovatel pokládá otázku, z jakého objektivního důvodu není možné zadavateli nabídnout vozidla, jejichž délka je v rozmezí 9,1 – 10,4 m, a z jakého objektivního důvodu zadavatel omezuje nabízet takovéto plnění.

V následující části návrhu navrhovatel cituje čl. 8.1 zadávací dokumentace upravující podmínky případného využití investičních dotací. Navrhovatel k uvedené zadávací podmínce na prvním místě uvádí, že povinnost použít dotaci v souladu s pravidly a podmínkami poskytnuté dotace „je obecně platná povinnost příjemců dotací“ ve (dvoustranném[3]) vztahu poskytovatele a příjemce dotace bez jakéhokoliv vztahu k zadavateli. Zadavatel se prostřednictvím takto formulovaných zadávacích podmínek staví do pozice jakéhosi kontrolora dodržování pravidel a podmínek poskytnuté dotace, jak tvrdí navrhovatel.

Navrhovatel dále namítá rozpor podmínky ukládající dodavatelům povinnost zohlednit výši poskytnuté dotace v nabídkové ceně (konkrétně povinnost v rámci kalkulace nabídkové ceny uplatnit náklady snížené o obdrženou dotaci) se zákonem v případě použití majetku pořízeného s využitím dotace. Tímto postupem pak dojde ke snížení kompenzace o obdrženou dotaci. Tento požadavek navrhovatel považuje za diskriminační, nepřiměřený, nedůvodný a nezákonný s tím, že zadavatel diskriminuje dodavatele pouze na základě toho, že obdržel dotaci. Dle názoru navrhovatele takto formulované zadávací podmínky deformují hospodářskou soutěž a mohou mít vliv na výběr dodavatele. Zadavatel se dle navrhovatele prostřednictvím takto formulovaných zadávacích podmínek staví do role konečného příjemce dotace.

Z citované podmínky navrhovatel dále dovozuje, že zadavatel dodavatelům ukládá odečíst výši dotace od poskytnuté kompenzace i v případě majetku, který bude pořízen s využitím dotace až v průběhu plnění smlouvy na veřejnou zakázku.

Na podporu svých tvrzení ve věci nezákonně formulované podmínky v otázce dotací navrhovatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S496/2012/VZ-1505/2013/521/JHn ze dne 22. 1. 2013.

Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v článku 3.2 Technických a provozních standardů veřejné linkové autobusové dopravy Pardubického kraje stanovil požadavek na vozidla zabezpečující dopravu na území Pardubického kraje tak, že musí být homologována dle platných předpisů ES a ČR. Jejich technické řešení musí splňovat parametry definované ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/85/ES o zvláštních ustanoveních pro vozidla používaná k přepravě osob, která mají více než osm sedadel kromě řidiče a o změně směrnic 70/156/EHS a 97/27/ES. Všechna provozovaná vozidla musí být homologována výhradně pro třídy „I“, „II“, případně „A“ dle výše uvedené směrnice, tzn., že musí umožňovat přepravu stojících cestujících.́ Navrhovatel namítá, že zadavatel porušil ustanovení § 89 a § 36 odst. 3 zákona, když stanovil technické podmínky odkazem na neplatné právní předpisy [směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2001/85/ES ze dne 20. 11. 2001 byla zrušena a následně nahrazena nařízením Evropského parlamentu a Rady č.661/2009 ze dne 13. 7. 2009, o požadavcích pro schvalování typu motorových vozidel, jejich přípojných vozidel a systémů, konstrukčních součástí a samostatných technických celků určených pro tato vozidla z hlediska obecné bezpečnosti (dále jen „nařízení 661/2009“)]. Navrhovatel k tomu dodává, že zadavatel měl navíc možnost předmětnou zadávací podmínku odkazující na neplatný právní předpis odstranit, či upravit, a to v reakci na žádost o vysvětlení v podobě dotazu č. 20 v rámci „Vysvětlení, změny nebo doplnění zadávací dokumentace III.“ ze dne 27. 3. 2019.

V následující části návrhu navrhovatel namítá rozpor postupu zadavatele se zákonem (zejména s § 36 odst. 3 zákona a zásadami zadávání), když v zadávací dokumentaci nestanovil cenu za poskytování servisu IDS IREDO pro jednotlivé části veřejné zakázky a zadávací dokumentaci tak nezpracoval v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, a přenesl tak odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Navrhovatel vyzdvihuje skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl výši ceny za poskytování Servisu IDS IREDO pro jednotlivé oblasti veřejné zakázky, ani způsob jejího výpočtu. Navrhovateli tak není známa cena, ke které se má zavázat, že ji bude hradit (společnosti OREDO s.r.o.). Navrhovatel nepřehlédl, že z odstavce 6.15 písm. d) návrhu Smlouvy vyplývá, že tato cena není zahrnuta v kompenzaci a bude hrazena zadavatelem dle skutečnosti jako součást tzv. souvisejících nákladů, nicméně namítá, že zatímco u ceny za dopravní infrastrukturu (tj. zejména cena za vjezdy na autobusová nádraží, silniční daně, elektronické mýtné) jsou dodavatelé schopni udělat si kalkulaci nákladů, či alespoň úsudek o jejich přibližné výši, u ceny za poskytování servisu IDS IREDO to možné není. „Dodavatelé tak nedisponují všemi informacemi potřebnými k řádnému nacenění jejich nabídky…“.

Podstatou námitky je tvrzení navrhovatele, že zadavatel v rozporu se zákonem, zejména s ustanovením § 36 odst. 1 a 3 zákona a základními zásadami v zadávací dokumentaci neupravil, jakým způsobem bude prováděno zaokrouhlování v případě změny velikosti kategorie vozidla např. v situaci, kdy případná „změna velikostní kategorie vozidla přesáhne 20% výchozího počtu vozidel, tj. zda taková změna velikostní kategorie bude muset být ještě akceptovaná, neboť z části je stále pod hranicí 20%, nebo nikoliv, neboť z části je již nad hranicí 20%.“[5]Navrhovatel dále tvrdí, že zadavatel ve Smlouvě neupravil další podmínky, dle kterých může docházet ke změně rozsahu vozového parku (změny v počtu vozidel). Navrhovatel namítá, že zadávací podmínka stanovená v článku 2.3 zadávací dokumentace je neúplná, nejasná, neurčitá a není stanovena v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

Navrhovatel brojí proti smluvní podmínce obsažené v čl. 10.13 písm. d) Smlouvy, ve kterém zadavatel stanovil, že objednatel je oprávněn vypovědět smlouvu, pokud je s dopravcem zahájeno insolvenční řízení podle zákona č. 182/2006 Sb., insolvenční zákon, v platném znění, a to s výpovědní lhůtou 1 měsíc. Navrhovatel namítá, že zadavateli tak stačí pouze podání insolvenčního návrhu k tomu, aby mohl vypovědět smlouvu v délce trvání 10 let. Navrhovatel dále tvrdí, že zadavatel je tak svým jednáním schopen v případě potřeby nastolit okolnosti rozhodné k tomu, aby zadavatel mohl vypovědět Smlouvu, přestože by navrhovatel Smlouvu řádně plnil.

Navrhovatel v této části návrhu tvrdí, že zadavatel nedodržel ustanovení § 96 odst. 3 zákona, zásadu transparentnosti a rovného zacházení, neboť v oznámení o zahájení zadávacího řízení neuvedl informaci o poskytnutí části zadávací dokumentace dle § 96 odst. 2 zákona. To dle navrhovatele mohlo mít zásadní vliv na okruh účastníků zadávacího řízení.

Navrhovatel namítá, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace porušil § 99 odst. 2 zákona, když v několika případech změnil nebo doplnil zadávací dokumentaci, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, přestože provedená změna nebo doplnění zadávací dokumentace mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Navrhovatel toto údajné pochybení zadavatele dokládá na následujících příkladech: (1) Odpověď na dotaz č. 10, Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace III. (2) Odpověď na dotaz č. 16, Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace III. (3) Odpověď na dotaz č. 18, Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace III. (4) Odpověď na dotaz č. 15, Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace III. a dotaz č. 3, Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace V. (5) Změna zadávací dokumentace provedená v rámci Vysvětlení a změny zadávací dokumentace VIII.

Navrhovatel dále namítá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 96 odst. 1 zákona a § 36 odst. 3 zákona, když neuveřejnil kompletní zadávací dokumentaci na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že příloha č. 5 zadávací dokumentace (Příkazní smlouva) obsahuje hypertextové odkazy, na kterých mají být uveřejněny další pro dodavatele relevantní dokumenty nezbytné pro zpracování nabídek. Tyto odkazy jsou však zpřístupněny až po vložení přihlašovacích údajů a hesla, kterými ovšem dodavatelé nedisponují. Uvedený postup považuje navrhovatel za rozporný s ustanovením § 96 odst. 1 zákona, neboť zadavatel neposkytl zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Navrhovatel tvrdí, že je pro dodavatele zásadní znát obsah uvedených dokumentů, neboť mohou zakládat nové povinnosti, které dodavatel musí zohlednit při nacenění své nabídky.

Navrhovatel namítá, že zadavatel vymezil technické podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona, neboť je neposkytl v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení veřejné zakázky, a přenáší tak odpovědnost za úplnost a správnost zadávací podmínek na dodavatele. Navrhovateli není ze zadávacích podmínek zřejmé, co zadavatel považuje za odbavovací zařízení vybavené dostatečnou pamětí a procesorem. Dle navrhovatele je pojem „dostatečnou“ pojmem neurčitým, a není tak jasné, jaké odbavovací zařízení tento pojem naplní a jaké nikoliv. Navrhovatel dále namítá, že požadavek zadavatele na zajištění a zabezpečení kompatibility SIM karet s odbavovacím systémem je nedostatečný, a zadavatel tak přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Navrhovateli rovněž není zřejmé, jakou přenosovou rychlost a jaký datový limit je potřeba zajistit pro funkčnost přenosu dat. To vše má dle tvrzení navrhovatele vliv na nacenění nabídky.

Závěrem navrhovatel s ohledem na vše výše uvedené navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 30. 8. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele ARRIVA MORAVA. Předmět správního řízení sp. zn. S0327/2019/VZ byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele ARRIVA MORAVA.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel ARRIVA MORAVA.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0327/2019/VZ-24362/2019/523/VHm ze dne 4. 9. 2019

Dne 9. 9. 2019 Úřad obdržel prostřednictvím datových zpráv dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele ARRIVA MORAVA z téhož dne.

V úvodu zadavatel zdůraznil, že je přesvědčen, že se se všemi námitkami navrhovatele podrobně vypořádal již ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 8. 2019, na které odkázal. Většina námitek návrhu je dle zadavatele přepisem podaných námitek. Zadavatel nad rámec svého rozhodnutí o námitkách k jednotlivým bodům podaného návrhu doplňuje následující.

K tomuto návrhovému bodu zadavatel zdůraznil, že již v rozhodnutí o námitkách navrhovatele uvedl, že o naprosto shodné námitce (včetně shodných formulací) již jednou rozhodl na základě námitek podaných společností ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s., a to dne 5. 8. 2019.

Zadavatel uvedl, že společnost ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s., jakkoli se jí údajně dotýkaly „nezákonně nastavené“ zadávací podmínky a způsobovaly jí vážnou újmu spočívající v nemožnosti podat nabídku, podala svou nabídku do všech částí veřejné zakázky (což plyne z dokumentace zadávacího řízení) a nevyužila svého zákonného práva a nepodala návrh na přezkum k Úřadu. K tomu zadavatel připomněl, že v případě, že by návrh podala, musela by společnost ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s. v situaci, kdy podala nabídku do všech částí veřejné zakázky, složit kauci ve výši výrazně přesahující 100.000,- Kč.

Zadavatel si je vědom toho, že formálně právně jsou společnost ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s. a ARRIVA MORAVA a.s. dva odlišné právní subjekty, nicméně přinejmenším z pohledu hospodářské soutěže jsou však tyto společnosti jako členky jednoho „holdingu[6]“ vnímány a považovány za subjekt jediný. S ohledem na skutkové okolnosti (zjevná spolupráce obou subjektů a sladěný postup při podávání námitek, který je zřejmý ze shodného obsahu návrhu, totožných „námitek“ a prakticky totožných formulací, „holdingové vazby“ obou subjektů, atd.) je zadavatel i nadále přesvědčen o tom, že podávání prakticky totožných námitek jedním hospodářským subjektem je v rozporu s účelem podávání námitek sledovaným zákonem, je zjevným zneužitím práva ve smyslu § 8 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), které nepožívá právní ochrany.

V první řadě zadavatel nikdy netvrdil, že požadavek na vozidla kategorie „malý“ stanovil kvůli uzavírce mostu v Sobětuchách. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách naopak velmi podrobně vyjádřil ke konkrétním a dlouhodobým omezením na jednotlivých trasách v těch oblastech, ve kterých byla v zadávacích podmínkách zadavatelem povinně nařízena kategorie vozidel „malý“.

Zadavatel uvedl, že v předmětném rozhodnutí o námitkách uvedl příklad mostu v Sobětuchách z toho důvodu, že i v průběhu plnění veřejné zakázky mohou nastat další případy a situace, které lze jen obtížně předvídat, a u nichž se mohou vyskytnout další omezení pro vjezd vozidel, mimo jiné omezení maximální délkou 9 metrů, jak tomu bylo u mostu v Sobětuchách, což byl jeden z konkrétních, reálně existujících a prokazatelných případů, který v Pardubickém kraji nastal).

Zadavatel nadále setrvává na svém tvrzení z rozhodnutí o námitkách, že důvodem pro nastavení parametrů kategorie „malý“ není jen samotná délka vozidla, ale obecně menší rozměry a váha těchto vozidel, které pak lze využít na omezeních různého typu (šířka, výška, omezená tonáž, poloměr zatáčky, kruhového objezdu, možnosti otáčení vozidel, atd.).

Zadavatel považuje za vtipnou argumentaci, když navrhovatel k připomínce zadavatele, že autobus SOR CN 9,5 nemá 9500 mm[7], ale dle technických listů 9630 mm, uvedl, že se jedná o bezvýznamných 13 cm. Dle zadavatele tak navrhovatel asi již zapomněl k těmto bezvýznamným 13 cm přičíst již dříve argumentovaných dalších bezvýznamných 50 cm, které uvedl ve svých námitkách, aby podpořil svou argumentaci, že autobus SOR CN 9,5 vlastně skoro splňuje zadavatelem požadovanou maximální délku, když ji nesplňuje jen o bezvýznamných 50 cm. Zadavatel dodává, že touto optikou je hranice „bezvýznamnosti“ neomezená. Dle tvrzení zadavatele tak navrhovatel vlastně říká, že zadavatel má rezignovat na nastavení nějaké kategorizace vozidel v zadávacím řízení dle svých potřeb.

Zadavatel závěrem k této části návrhu uvádí, že v rozhodnutí o námitkách konkrétně a podrobně popsal mechanizmus nastavení zadávacích podmínek, důvody, proč k tomuto nastavení přistoupil, a současně objasnil, proč se dle jeho názoru nejedná o diskriminační nastavení.

Zadavatel zároveň odkázal na nedávné rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 7. 2019, sp. zn. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ, ve kterém předseda Úřadu mimo jiné uvedl následující: „Délka autobusu je současně jednou ze základních charakteristik, kterou používají pro označení typů autobusů i jeho výrobci a zadavatel požadoval v rámci původního zadávacího řízení několik variant délky autobusů, a to vždy v určitém rozmezí. Je tedy zřejmé, že jeho cílem bylo disponovat více velikostmi (kategoriemi) autobusů tak, aby jeho flotila byla variabilní s ohledem na potřeby regionální dopravy“. Zadavatel je přesvědčen, že výše citované rozhodnutí a jeho závěry jsou plně využitelné i v tomto případě. Zadavatel jen pro úplnost uvádí, že mimo jiné v rozhodnutí o námitkách argumentoval i tím, že vozidla v kategorii „malý“ je navíc schopna dodat naprostá většina hlavních výrobců autobusů, včetně výrobce SOR, o jehož vozidle (autobus SOR CN 9,5) je celý podaný návrh. Pokud by pak měly být základní zásady vykládány takovým způsobem, že zadavatel musí své zadávací podmínky přizpůsobit všem, pak by zadavatel musel absolutně rezignovat na všechny požadavky.

Další argumentaci navrhovatele v této části, a sice že nebylo prokázáno tvrzení o dřívějším zařazení autobusu SOR CN 9,5 do kategorie „střední“, nevymezení požadavku na šířku a váhu vozidla v zadávacích podmínkách nebo argumentaci větší kapacitou vozidla SOR CN 9,5 jsou dle zadavatele obdobně nesmyslné a účelové. Větší kapacita je u vozidla vymezeného za účelem jeho využití v omezených podmínkách úplně irelevantní.

K argumentu přímého vyloučení vozidel délky 9 – 10,5 metrů zadavatel uvádí, že v zadávacích podmínkách nastavil kategorie vozidel, které k zajištění dopravní obslužnosti v Pardubickém kraji potřebuje. Zadavatel je přesvědčen, že není ve jménu základních zásad povinen poptávat i plnění, které nepotřebuje. Zadavatel pro vozidla v rozmezí 9-10,5 metrů nemá využití. Kapacitně nejsou tato vozidla dostačující a nelze je využít ani při výjimečných situacích souvisejících s omezením průjezdnosti.

Závěrem zadavatel uvádí, že je rád, že navrhovatel nezpochybňuje jeho právo stanovit technické podmínky veřejné zakázky podle svých potřeb. Zadavatel je přesvědčen, že tak v tomto případě učinil a své potřeby a důvody nastavení objasnil a odůvodnil. Zadavatel je proto přesvědčen, že zadávací podmínky v této části formuloval plně v souladu se zákonem a že návrh je v této části nepodložený.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách poukázal na skutečnost, že se v daném případě jednalo o zjevný vnitřní nesoulad zadávacích podmínek, kdy v zadávacích podmínkách byla na dalších dvou místech předmětná zadávací podmínka vymezena jinak a zadavatel tedy jen prostřednictvím písemného vysvětlení tento vnitřní nesoulad odstranil a zadávací podmínku sjednotil způsobem, který v zadávacích podmínkách převažoval. Dle zadavatele se tak nemohlo jednat o změnu zadávacích podmínek ani o jejich zmírnění.

Současně je zadavatel přesvědčen, že výklad navrhovatele, podle kterého by jakékoli „zmírnění“ zadávacích podmínek mělo automaticky znamenat způsobilost rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, a tedy povinnost prodloužení lhůty pro podání nabídek na celou původní délku lhůty, je rovněž účelový a chybný. Dle přesvědčení zadavatele pod změny způsobilé rozšířit okruh možných dodavatelů spadají pouze takové změny, které objektivně vyvolávají změnu okruhu možných dodavatelů. Jinými slovy dodavatel, který se podle původního nastavení zadávacích podmínek objektivně nemohl zadávacího řízení účastnit, se po změně zadávacích podmínek nově účastnit může. Mezi takové změny patří zejména změny v požadavcích na způsobilost a kvalifikaci dodavatele. Navrhovatel však účelově vztahuje toto ustanovení rovněž na změny, které mají fakticky dopad jen do ceny nabídky, tedy změny, které mohou znamenat případné zlevnění nabídkové ceny. Okruh potenciálních dodavatelů se však v takovém případě objektivně nemění.

Zadavatel krom dalšího uvedl, že po uveřejnění písemných vysvětleních zadávací dokumentace uvedených pod body (ii) až (v) námitek přistoupil ještě k dalšímu opakovanému prodloužení lhůty pro podání nabídek, a to v celkové souhrnné délce o dalších 78 kalendářních dnů, takže dodavatelé měli nepochybně dostatečný časový prostor pro zapracování dílčích úprav provedených v rámci „Vysvětlení, změny nebo doplnění zadávací dokumentace“ III. a V. do svých nabídek. V rámci uvedených opakovaných prodloužení zadávacích podmínek po změnách namítaných stěžovatelem zadavatel současně dvakrát provedl prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou původní délku lhůty. Dodavatelé tak měli pro zpracování svých nabídek ve svém souhrnu lhůtu v délce více než 5 kalendářních měsíců.

Zadavatel k této části návrhu plně odkazuje na svou argumentaci k části IV. předmětného rozhodnutí o námitkách. Podle jeho názoru se v ní řádně a podrobně vypořádal se všemi argumenty, navrhovatel na ně však nijak věcně nereagoval. V návrhu znovu jen zdůrazňuje, že si není jistý, k jakému okamžiku bude k indexaci docházet, tedy zpětně po 6 nebo 12 měsících.

Zadavatel proto zopakoval svoji argumentaci z rozhodnutí o námitkách, že totiž otázka přenosu obchodního rizika, která je i ve smlouvách na plnění veřejných zakázek běžná a přípustná, skutečně znamená, že dodavatel je nucen pracovat s určitou (větší či menší) mírou rizika a tu promítnout do nabídkové ceny.

Přenos míry rizika může mít samozřejmě vliv na výši nabídkové ceny a je na uvážení zadavatele, jakému obchodnímu riziku dodavatele vystaví, a na druhé straně na uvážení dodavatelů, zda budou ochotni za takových podmínek podat nabídku. Zadavatel však zdůrazňuje, že na indexaci jako takovou neexistuje právní nárok a že by v rozporu se zákonem nebyla ani situace, kdy by k žádné indexaci nedocházelo. Zadavatel by pak vlastně po dodavateli chtěl (a je tak tomu do jisté míry i v tomto případě), aby odhadl cenové náklady na celých 10 let dopředu.

K omezené funkčnosti hypertextových odkazů na webové stránky společnosti OREDO zadavatel uvedl, že Příkazní smlouva, jejíž součástí jsou dotčené hypertextové odkazy na webové stránky společnosti OREDO je obecnou, standardizovanou smlouvou, která je jednotná a shodná pro všechny účastníky integrovaného dopravního systému IREDO, tj. jak pro stávající účastníky systému, tak pro ty budoucí (tedy mimo jiné i pro budoucího účastníka vzešlého z předmětného zadávacího řízení). Všichni tito účastníci IDS IREDO mají smlouvu shodného znění, v níž jsou s ohledem na dlouhodobost uzavírané smlouvy (Příkazní smlouva), s ohledem na obecný trend elektronizace a s ohledem na maximální možné zjednodušení a zpřístupnění aktuálních dokumentů a informací všem účastníkům IDS IREDO, uvedeny odkazy na webové stránky společnosti OREDO, na nichž jsou aktuální dokumenty k příkazní smlouvě rovněž uveřejněny. Zadavatel nevidí na tomto odkazu na webové stránky nic špatného, nezákonného ani netransparentního. Příkazní smlouva bude pro vybraného dodavatele závazná dalších 10 let a je závazná ve stejném znění a za shodných podmínek rovněž pro všechny další účastníky IDS IREDO.

Jak již zadavatel výslovně uvedl v rozhodnutí o námitkách, veškeré dokumenty a informace, na něž je v Příkazní smlouvě odkazováno, byly rovněž uveřejněny v aktuálním znění na profilu zadavatele jako přílohy Příkazní smlouvy (a tedy přílohy zadávací dokumentace). Dodavatelé tedy nepotřebovali žádné další informace z dotčených webových stránek, neboť veškeré odkazované dokumenty a informace byly v aktuálním znění připojeny k zadávací dokumentaci a uveřejněny rovněž na profilu zadavatele. Pokud tedy měli dodavatelé jakékoli pochybnosti o tom, zda zadavatel na webových stránkách „neukrývá“ nějaké další informace a dokumenty nad rámec uveřejněných, mohli postupem dle § 98 zákona požádat zadavatele o písemné vysvětlení zadávacích podmínek. To však navrhovatel neučinil.

Zadavatel je nadále přesvědčen, že veškeré informace a dokumenty, které jsou součástí zadávacích podmínek a které dodavatelé potřebují ke zpracování nabídek, byly řádně uveřejněny na profilu zadavatele. Zadavatel proto odmítá námitku navrhovatele týkající se postupu zadavatele v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a údajného nezákonného přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jako nedůvodnou.

Zadavatel trvá na tvrzení, že i v této části návrhu navrhovatel pouze doslova zkopíroval obsah svých námitek sestávající ze 3 různých namítaných zadávacích podmínek. Navrhovatel tak jen opět zopakoval, že dostatečná specifikace vymezení paměti a procesoru pro uložení a práci s „Whitelistem“ platných jízdních dokladů je dle jeho názoru důležitá pro navrhovatele a další potenciální dodavatele veřejné zakázky pro účely řádné přípravy nabídek. Navrhovatel dále opakuje, že neurčitost takové specifikace může způsobit také nejasnosti na straně zadavatele při posuzování nabídek.

Zadavatel je přesvědčen, že i s touto námitkou navrhovatele se v rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal. Zopakoval proto svoji argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, že totiž ani nemohl v zadávacích podmínkách požadovat konkrétní hodnoty paměti a procesoru odbavovacího zařízení. Tyto parametry ponechal na uvážení dodavatelů záměrně, a to s ohledem na zachování možnosti dodavatelů vybrat řešení odbavovacího zařízení. Proto zadavatel definoval své požadavky jen požadavkem na funkčnost.

Zadavatel je naopak přesvědčen, že vymezení konkrétní velikosti paměti a výkonu procesoru by mohlo být považováno za rozporné se zákonem a základními zásadami (zejména zásadou zákazu diskriminace), neboť by tím mohlo dojít k omezení či vyloučení některých řešení, která by přes nesplnění výkonu procesoru nebo kapacity paměti byla přesto schopna dostát funkčním požadavkům zadavatele. Zadavateli pak není jasné, jak by mohla absence požadavku na kapacitu paměti nebo výkon procesoru způsobit nejasnosti při posuzování předložených nabídek, když zadavatel v souladu se zadávacími podmínkami kapacitu paměti nebo výkon procesoru dle zadávacích podmínek nezkoumá.

Zadavateli není vůbec zřejmé, zda se podaný návrh týká rovněž námitky absence částky za servis IDS IREDO, nebo navrhovatel akceptoval odůvodnění zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách a od této dílčí námitky ustoupil. Zde zadavatel uvedl, že považuje tuto námitku za účelovou a irelevantní, neboť v době zahájení zadávacího řízení zadavatel konkrétní částku za servis IDS IREDO neznal, a nemohl ji tak v zadávacích podmínkách uvést. Z tohoto důvodu proto vyjmul tyto náklady z nabídkové ceny a předem (v zadávacích podmínkách) stanovil, že tyto náklady bude dodavatelům hradit dle skutečnosti a nad rámec ceny za vozokm.