ÚOHS S0342/2018/VZ-18305/2019/513/EPi – Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většíh

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – Nusle (dále jen „zadavatel“) – zahájil otevřené řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Rámcová dohoda na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“ odesláním oznámení do Věstníku veřejných zakázek dne 17. 4. 2018, které bylo uveřejněno tamtéž 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 17. 4. 2018 a uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018 (dále jen „rámcová dohoda“).

Předmětem plnění rámcové dohody jsou dle bodu II.1.4) formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ » služby spočívající v provádění výkonu stavebního dozoru včetně výkonu koordinátora BOZP včetně související technické pomoci, a to dle aktuálních potřeb zadavatele«. Zadavatel v předmětném bodě oznámení o zahájení zadávacího řízení rovněž uvedl, že se jedná o uzavření rámcové dohody s dobou trvání 48 měsíců, a to se šesti „účastníky“.

Zadavatel stanovil, jak vyplývá z formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ bodu II.1.5), předpokládanou celkovou hodnotu rámcové dohody na 330 000 000 Kč bez DPH.

Dne 2. 8. 2018 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele Dopravní stavby PROJEKCE s.r.o., IČO 25518101, se sídlem Železniční 547/4A, 772 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“) – ze dne 1. 8. 2018 směřující proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 15. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 17. 8. 2018.

Navrhovatel podal dne 27. 8. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, návrh z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky.

Navrhovatel je toho názoru, že se zadavatel dopustil porušení zásady transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace tím, že stanovil nerovné, netransparentní, nepřiměřené a diskriminační zadávací podmínky.

Navrhovatel spatřuje porušení zákona zejména v: „ a) požadavcích zadavatele na technickou kvalifikaci dodavatelů, které jsou v některých částech diskriminační a nepřiměřené předmětu veřejné zakázky, čímž dochází k omezení hospodářské soutěže, b) požadavcích zadavatele na předložení dokladů o certifikaci až před podpisem smlouvy s vybraným dodavatelem, čímž dochází k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, c) požadavcích zadavatele na část plnění realizovanou vlastními kapacitami konzultanta, nikoliv prostřednictvím sub-konzultantů (tj. poddodavatelů), které jsou zejména v části dle čl. 37.5 VOP, pism. (vi) diskriminační a nepřiměřené předmětu veřejné zakázky, čímž dochází k omezení hospodářské soutěže, d) nedostatečně určitě stanoveném předmětu veřejné zakázky, které činí zadávací řízené netransparentním a rámcovou dohodu a prováděcí smlouvy, jejichž uzavření má být výsledkem zadávacího řízení, nepřezkoumatelnými“.

Navrhovatel považuje podmínky technické kvalifikace stanovené zadavatelem pro osobu na pozici asistent správce stavby nebo správce stavby dle čl. 4.3 bod 1 zadávací dokumentace za neodůvodněně přísné vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky.

Podle názoru navrhovatele i „jiní dodavatelé“ v žádostech o vysvětlení zadávací dokumentace (vysvětlení č. 31, 57 a 60) uvedli, že požadované zkušenosti, tj. dvě zakázky na výkon stavebního dozoru na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci ve finančním objemu stavebních nákladů 2 mld. Kč bez DPH, jsou ve spojení s požadavkem na autorizační oprávnění v oboru dopravní stavby (případně oprávnění Ministerstva dopravy k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň I nebo II pro skupinu odbornosti pozemní komunikace), výrazně omezující, přičemž dle navrhovatele počet nabídek jen stěží přesáhne počet „účastníků“, se kterými hodlá zadavatel uzavřít smlouvu. Navrhovatel se domnívá, že takto stanovené „kvalifikační předpoklady“ nesplňují ani někteří vysoce specializovaní odborníci, kteří se podílejí na plnění veřejných zakázek dosud zadávaných zadavatelem.

Navrhovatel je toho názoru, že od určitého limitu výše stavebních nákladů žádným způsobem nevypovídá o tom, zda určitá osoba disponuje vyšší mírou odbornosti, než osoba, která realizovala obdobný předmět plnění s nižší hodnotou stavebních nákladů. Navrhovatel se domnívá, že srovnatelnou kvalitu služeb dokáže poskytnout i osoba, která realizovala obdobné zakázky ve výši stavebních nákladů 0,5 mld. Kč bez DPH. Naopak je dle navrhovatele zarážející, že v požadavcích na technickou kvalifikaci asistenta správce stavby, absentuje předložení jakýchkoliv dokladů prokazujících manažerské schopnosti a dovednosti v projektovém řízení, jakož i certifikát osvědčující absolvování vzdělávání v problematice smluvního vzoru FIDIC.

Dále navrhovatel upozorňuje na nekonzistentnost zadávací dokumentace, když uvádí, že zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace č. 31 ze dne 18. 6. 2018 umožnil prokázat minimální technickou kvalifikaci pozice asistenta správce stavby/správce stavby i prostřednictvím dvoupruhové komunikace, přičemž zveřejnil nové znění zadávací dokumentace, dle kterého i nadále požaduje prokázat technickou kvalifikaci osoby na této pozici stavbou čtyřpruhové pozemní komunikace. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že při každém vysvětlení zadávací dokumentace, které zadavatel považoval za změnu zadávací dokumentace, uvedl následující klauzulí: „Toto vysvětlení zadávací dokumentace představuje změnu zadávací dokumentace“. Při vysvětlení č. 31 a 57 však uvedená klauzule absentuje. S ohledem na uvedené se navrhovatel domnívá, že dodavatelé, kteří zpracovali nabídku v souladu s „aktuálním“ zněním zadávací dokumentace, mohli být z důvodu vnitřní rozpornosti zadávacích podmínek diskriminováni. Navrhovatel doplňuje, že na ostatních pozicích nadále zadavatel požaduje čtyřpruhovou pozemní komunikaci a nepostupoval tedy tak, „že by při ostatních pozicích rovněž svoje pochybení při sestavení zadávací dokumentace napravil“.

Navrhovatel dále považuje vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky za neodůvodněně úzké a vedoucí k omezení hospodářské soutěže „podmínky technické kvalifikace“ pro pozici asistenta specialisty pro podzemní stavby, neboť zadavatel, u osoby jejímž hlavním úkolem je podle všeho stavební dozor nad realizací podzemních staveb, požaduje přeložení osvědčení o odborné způsobilosti vydávané Českým báňským úřadem, IČO 00025844, se sídlem Kozí 748/4, 110 00 Praha - Staré Město (dále jen „ČBÚ“), pro výkon činnosti báňského projektanta, přičemž odmítl uznat analogická oprávnění vydávaná tímto úřadem, a to pro výkon technického dozoru a funkce závodní. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 58 a příslušnou odpověď zadavatele.

Dle názoru navrhovatele by zadavatel měl při stanovení „minimálních kvalifikačních předpokladů“ vycházet z objektivně měřitelných kritérií a důrazně dbát zákazu diskriminace. »Dle rozhodovací praxe Úřadu i soudů, navrhovatel „stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti a kvalifikace dodavatelů plnit veřejnou zakázku může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat, přičemž tak nesmí v žádném případě činit bezdůvodně“.«.

Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že dílčí veřejné zakázky budou svojí spodní hranicí stavebních nákladů dosahovat 2 mld. Kč bez DPH a některé budou přesahovat požadované stavební náklady i více než třikrát, avšak zadávací dokumentace neobsahuje žádnou skutečnost, která by toto vyjádření zadavatele potvrzovala. Navrhovatel podotýká, že v průběhu plnění veřejné zakázky nemusí zadavatel ve skutečnosti zadat žádnou zakázku, která by stavebními náklady dosahovala 6 mld. Kč.

Navrhovatel dále uvádí, že při vymezení minimální úrovně je třeba vycházet primárně z věcného vymezení a rozsahu (zejména finančního) předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadavky na technickou kvalifikaci by v zásadě neměly přesahovat náročnost vlastního plnění veřejné zakázky.

Navrhovatel uvádí, že »[j]ediný objektivně měřitelný údaj k rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky však zmiňuje zadavatel jenom ve vysvětlení č. 62 ze dne 26. 7. 2018, kde uvádí: „technická specifikace minitendrů je závislá na technické specifikaci a rozsahu konkrétní stavby, která bude zadávána. Tuto specifikaci je možné doplnit po dokončení projektové přípravy dané stavby. Stavby se budou nacházet na celém území ČR. Rozsahem tyto stavby odpovídají stavbám se stavebními náklady nad 2 mld. Kč bez DPH“. Dle názoru navrhovatele totiž první vyjádření k předpokládanému rozsahu předmětu plnění ze dne 20. 7. 2018, dle kterého „…předmětem zadávacích řízení jsou stavby, které významně (i více jak 3x) přesahují požadované stavební náklady…“, není možné brát v úvahu, jelikož jak sám zadavatel uvádí, specifikaci předpokládaných stavebních nákladů konkrétní stavby, tedy konkrétní dílčí veřejné zakázky, je možné doplnit až po dokončení projektové přípravy stavby.«.

Navrhovatel se domnívá, že skutečnost, že zadavatel vypsal za posledních 10 let více než 30 nadlimitních zadávacích řízení na technický dozor investora, nic nevypovídá o výši stavebních nákladů jednotlivých zakázek. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že »i tvrzení, že dílčí veřejné zakázky z „dříve vysoutěžené rámcové smlouvy na TDI“ by mohly dosahovat výši předpokládaných stavebních nákladů nad hranicí 2 mld. Kč, je dle navrhovatele klamlivé. Zadavatel totiž ve Věstníku veřejných zakázek pro zakázku zadavatele s označením „Rámcová smlouva na TDI“, spisové číslo 01UK-002003, uvádí v čl. II.1.4) stručný popis, dle kterého „předmětem této veřejné zakázky je uzavření rámcové smlouvy se 6 uchazeči na poskytování služeb v oboru výkonu technického dozoru investora na stavbách pozemních komunikací do výše předpokládané hodnoty stavebních nákladů 1,8 mld. Kč bez DPH“. Žádná z dílčích veřejných zakázek pro tuto rámcovou smlouvu by proto neměla přesahovat výši 1,8 mld. Kč bez DPH, což je však pod hranicí, kterou zadavatel akceptuje pro toto zadávací řízení. Pokud tedy zadavatel vypsal jenom cca 30 nadlimitních veřejných zakázek na TDI v uplynulých 10 letech, bude dle názoru navrhovatele počet zakázek, které skutečně dosahují kriterii zadavatelem aktuálně stanovené technické kvalifikace, tvořit zanedbatelnou část těchto veřejných zakázek.«.

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel v rámci podmínek pro uzavření smlouvy nesprávně zařadil požadavek na předložení dokladů o certifikaci, přičemž v této souvislosti odkazuje na čl. 15 odst. 4 zadávací dokumentace. Navrhovatel uvádí, že „[p]ožadavek na disponování příslušných norem je spíše charakterem technické kvalifikace, upravené v § 79 odst. 2 písm. h) zákon, nežli smluvní podmínkou“.

Podle navrhovatele z ustanovení § 37 odst. 1 zákona vyplývá, že podmínky účasti v zadávacím řízení jsou rozděleny do čtyř částí, a to podmínky kvalifikace, technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, obchodní a jiné smluvní podmínky a zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky; přičemž dle názoru navrhovatele „[p]ro stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení je významným prvkem správné zařazení té které podmínky do vymezeného okruhu podmínek účasti, neboť případné nesprávné zařazení např. kvalifikační podmínky do obchodních podmínek může mít dopady do zadávacího řízení stran narušení základních zásad zadávacího řízení a dopady na postup zadavatele v zadávacím řízení v rámci jednotlivých fází zadávacího řízení.“. Navrhovatel uvádí, že nesprávné „zařazení předmětného požadavku má přitom dopad na (ne)transparentnost a nepřehlednost postupu zadavatele“. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0224/2017/VZ-22727/2017/TKr ze dne 7. 8. 2017, z něhož dle navrhovatele vyplývá, že je „požadavek transparentnosti považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Navrhovatel rovněž upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010-186 ze dne 30. 9. 2011, v němž bylo konstatováno, že „v zadávacím řízení není důležité jen to, jaké požadavky jsou na eventuální uchazeče kladeny, ale podstatnou roli hraje i jejich správné zařazení do jednotlivých zákonem stanovených částí. Toto zařazení totiž determinuje následný postup při vyhodnocování splnění jednotlivých požadavků.“.

Navrhovatel rovněž »považuje tvrzení zadavatele, že se „…namítané doklady v článku 15.4 zadávací dokumentace zcela zřejmě vztahují k předmětu plnění veřejné zakázky…“ a proto je dle jeho úsudku „oprávněn (…) požadovat je až před uzavřením smlouvy…“, za zcela liché a v rozporu se zásadou transparentnosti a § 79 odst. 2 písm. h) zákona. Technickou kvalifikaci stanoví zadavatel dle zákona právě za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě«.

Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že v námitkách neuvedl, jaký konkrétní dopad na základní zásady zadávacího řízení dovozuje, neboť v námitkách uvedl, že porušení zákona spatřuje především v té skutečnosti, že zadavatel požaduje předložení dokladů o certifikaci až před podpisem smlouvy s vybraným dodavatelem, čímž dochází k porušení zásady transparentnosti. Navrhovatel se domnívá, že s touto námitkou se zadavatel žádným způsobem nevypořádal.

Navrhovatel považuje podmínky omezující možnost plnit část veřejné zakázky pomocí poddodavatele „dle čl. 37.5 VOP, písm. (vi)“ za neodůvodněně přísné vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky a vedoucí k omezení hospodářské soutěže. Navrhovatel se domnívá, že „[v]zhledem k počtu osob, které mohou splnit požadavky zadavatele na kvalifikaci osob na pozici asistent specialista pro podzemní stavby, je požadavek zadavatele, aby tato část plnění byla poskytována výhradně vlastními kapacitami dodavatele, jednoznačně limitující ve vztahu k počtu nabídek, které je možné předložit, a tento dle mínění navrhovatele stěží může přesáhnout počet účastníků, s nimiž hodlá zadavatel uzavřít rámcovou dohodu.“.

Navrhovatel uvádí, že nezpochybňuje ustanovení § 105 odst. 2 zákona, avšak namítá, že tato výhrada se má striktně vztahovat k významným činnostem, nikoliv k plnění marginální povahy. Podle navrhovatele však zadavatel »ve výkladě pojmů zadávací dokumentace vymezuje významné činnosti jejich „celkovým věcným rozsahem“, přičemž pod věcným rozsahem se dle zadávací dokumentace „rozumí celkový rozsah výkonu všech pozic (tzv. „člověkodnů“) stavebního dozoru a jejich nasazení na stavbě.“. Věcný rozsah činností je „stanoven jako podíl počtu odpracovaných dnů všech pracovníků stavebního dozoru dokládajícího (…) vůči celkovému počtu všech odpracovaných dnů všech pracovníků stavebního dozoru.“«.

Zadavatel dle navrhovatele v zadávací dokumentaci „striktně stanovil věcný výklad významných činností počtem člověkodnů, a proto úvahu, kterou zadavatel nově prezentuje v rozhodnutí o námitkách, a tedy nikoliv v zadávacích podmínkách, považuje navrhovatel za ryze účelovou“. Navrhovatel uvádí, že asistent specialista pro podzemní stavby se má na plnění veřejné zakázky podílet maximálně ve výši 1 % plnění, a proto podle názoru navrhovatele nelze jeho činnost pokládat za významnou s ohledem na zadavatelem důrazně uplatňovaný výklad pojmů. Navrhovatel dále upozorňuje, že „ani v této výši se nemusí Asistent specialista pro podzemní stavby na realizaci veřejné zakázky skutečně podílet, jelikož se jedná jenom o předpokládaný rozsah, který zadavatel nemusí využít“.

Navrhovatel je toho názoru, že postup, kdy i marginální část plnění mohla být vyhrazena k plnění vybranému dodavateli, umožňovala pouze předchozí právní úprava.

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel porušil zásadu přiměřenosti a stanovil zadávací podmínky neodůvodněně přísně, přičemž navrhovatel doplnil, že si zadavatel vyhradil šest pozic, které se však na realizaci veřejné zakázky budou „podílet jenom více než 6 % plnění celé veřejné zakázky“.

Navrhovatel je toho názoru, že předmět veřejné zakázky je nedostatečně určitý „pro to, aby ho dodavatelé mohli náležitě ocenit ve svých nabídkách, aby tyto byly vzájemně porovnatelné a aby eventuální spory ze smluv, uzavřené na základě veřejné zakázky byly soudně přezkoumatelné.“.

Podle navrhovatele o nejasnosti předmětu veřejné zakázky svědčí řada dotazů dodavatelů, které zadavatel obdržel v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace.

Navrhovatel se domnívá, že zadavatel zneužívá svého monopolního postavení na trhu zadávání služeb stavebního dozoru při výstavbě dálnic a silnic 1. tříd, když dodavatele nutí, aby přistoupili na obchodní podmínky, které „stranám smlouvy zaručují naprosto nevyrovnané podmínky, když zadavateli (objednateli služeb) umožňují flexibilně vykládat řadu ustanovení smlouvy až v průběhu poskytování služeb, jakož i přistoupit na podstatné změny smlouvy bez souhlasu druhé strany, aniž by tato měla možnost žádat jakoukoliv kompenzaci nákladů s tím spojených. Naprostá svévole, jež je umožněna objednateli ustanovením řady článků obchodních podmínek, je podle názoru navrhovatele základem pro vytvoření potenciálně korupčního prostřední, kdy o výkladu smlouvy, zejména o stanovení rozsahu povinností a zodpovědnosti konzultanta, o oprávněnosti jeho nároků na úhradu za služby a o podmínkách, za kterých bude svoje služby oprávněn poskytovat, bude fakticky rozhodováno až v průběhu plnění služeb. Takový stavby považuje navrhovatel za společensky nebezpečný, ohrožující hospodárné vynakládání veřejných prostředků veřejným zadavatelem a potenciálně paralyzující činnosti zadavatele jakožto předního investora do veřejné dopravní infrastruktury.“

Dále navrhovatel odkázal na konkrétní články obchodních podmínek, které dle jeho názoru dokládají nejednoznačnost předmětu plnění veřejné zakázky: „Vzor smlouvy o dílo, čl. IV., odst. 3, kde zadavatel uvádí, že zásady kontroly konzultantem prováděných prací budou upřesněny až v prováděcích smlouvách, přičemž samotná rámcová dohoda s výjimkou odkazu na interní směrnici zadavatele k používání systému TEMPUS (u něhož navíce není ze zadávacích podmínek jasné, zda bude u všech prováděcích smluv používán), žádné zásady kontroly konzultantem prováděných prací neuvádí. (viz také vysvětlení č. 5 a 40 zadávací dokumentace) čl. 10.1 VOP, kde zadavatel doplnil požadavek, aby si konzultant zajistil jakožto podklady k provedení svých služeb mj. blíže neurčená povolení, ohlášení a souhlasy dotčených subjektů, což je činnost zcela se vymykající běžnému pojetí obstarání podkladů pro výkon stavebního dozoru, neboť se při vhodném výkladu může klidně jednat o samostatnou agendu s extrémními náklady na čas a finanční prostředky, nebo o podklady konzultantem naprosto nezajistitelné. (viz také vysvětlení č. 38 zadávací dokumentace)

Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že na nyní projednávanou věc lze aplikovat závěry Úřadu vyplývající z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0061/2018/VZ-10030/2018/531/ESt ze dne 5. 4. 2018, neboť zadavatel uvedené vytrhává z kontextu a předmětné rozhodnutí se týkalo zadavatele, který neoplývá monopolním postavením na trhu, jako je to v nyní šetřené věci. Navrhovatel dále uvedl, že „[n]epoměr ve významu těchto dvou veřejných zakázek lze rovněž vyvodit z předpokládaných hodnot zakázek stanovených zadavateli.“. Současně navrhovatel podotýká, že předmětné rozhodnutí Úřadu se týkalo smluvní pokuty.

Dle názoru navrhovatele „jsou namítané smluvní podmínky zjevně excesivní, odporující základním zásadám zadávacího řízení, které negativním způsobem zasahují do procesu průběhu zadávání předmětné veřejné zakázky. Rovněž se nejedná o podmínky zadavatelem běžně užívané, přičemž je však s ohledem na monopolní postavení zadavatele možné důvodně předpokládat, že tyto budou významně ovlivňovat proces zadávání dalších zakázek i v budoucnu.“. Navrhovatel se domnívá, že stanovené podmínky mohou následně ovlivnit i přístup ostatních zadavatelů.

Navrhovatel dále uvádí, že »nepovažuje poznámku zadavatele ohledně množství dotazů dodavatelů a jeho výčet žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, které pokládá za žádost o „změnu“ zadávací dokumentace, za zcela korektní«.

Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel „ve smlouvě fakticky nevymezuje rozsah konkrétních povinností a výstupů činností těch členů týmu Správce stavby, které poskytuje konzultant, když nestanoví, jaké povinnosti a výstupy činnosti Správce stavby mohou být na jednoho každého z osob, poskytovaných konzultantem přeneseny. V příloze ´Popisy činností a odpovědností správce stavby a členů týmu Správce stavby´ zadavatel všechny povinnosti a odpovědnost správce stavby vyplývající ze smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem stavebních prací, určuje jako povinnosti a odpovědnost osoby Vedoucí týmu Správce stavby (nazývaný v jinde v zadávací dokumentaci Správce stavby), u níž není jednoznačně určeno, zda je či není součástí plnění zajišťované konzultantem“.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel nezodpověděl řadu dotazů v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace a nesprávně posoudil své povinnosti ve vztahu k odpovídajícímu prodloužení lhůty pro podání nabídek.

K výše uvedenému konkrétně navrhovatel odkazuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 37 – 58 ze dne 20. 7. 2018, kdy zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek pouze do dne 2. 8. 2018, čímž „fakticky znemožnil potenciálním dodavatelům předložit zadavateli další dotazy, kterými by reagovali na vysvětlení zadavatelem poskytnutá.“.

Navrhovatel dále upozorňuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 61 - 69 ze dne 26. 7. 2018 a č. 70 ze dne 30. 7. 2018, přičemž k tomu uvádí, že pokud „zadavatel obdržel žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ve lhůtě dle § 98 zákona, tj. do 20. 7. 2018, měl zadavatel uveřejnit, odeslat nebo předat vysvětlení do 3 pracovních dnů od jejich obdržení, tj. nejpozději do 25. 7. 2018. V opačném případě měl zadavatel postupovat v souladu s § 98 odst. 4 zákona a prodloužit lhůtu pro podání nabídek nejméně o tolik dnů, o kolik přesáhla doba od doručení žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace do uveřejnění, odeslání nebo předání vysvětlení, 3 pracovní dny. Současně má zadavatel povinnost uveřejnit vysvětlení zadávací dokumentace nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek, což však zadavatel neudělal a postupoval tak v rozporu se zákonem. Vysvětlení zadávací dokumentace č. 61 – 69 bylo zveřejněno 4 pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání nabídek a vysvětlení zadávací dokumentace č. 70 bylo zveřejněno 3 pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Takovýto postup zadavatele je nepřezkoumatelný a tudíž odporuje základní zásadě postupu zadavatele ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, a to zásadě transparentnosti.“.

Navrhovatel žádá zrušení zadávacího řízení „na veřejnou zakázku“.

Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bylo zahájeno podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) dne 27. 8. 2018, kdy Úřad obdržel od navrhovatele návrh z téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-25335/2018/513/EPi ze dne 29. 8. 2018.

Dne 6. 9. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 9. 2018.

Dokumentace o zadávacím řízení byla Úřadu doručena prostřednictvím datové schránky ve dnech 3. 9. 2018, 6. 9. 2018 a 14. 9. 2018 a dále v listinné podobě dne 3. 9. 2018.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-26765/2018/513/EPi ze dne 12. 9. 2018 byla zadavateli stanovena lhůta k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném správním řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony – a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Předmětné usnesení bylo zadavateli doručeno dne 13. 9. 2018.

Dne 3. 10. 2018 byla Úřadu od zadavatele doručena písemnost označená jako „Doplnění vyjádření zadavatele“, jejíž přílohou byla rovněž žádost Ministerstva dopravy ČR o stanovisko týkající technického dozoru stavebníka jako autorizované osoby adresovaná Ministerstvu pro místní rozvoj ČR a předmětné stanovisko.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-29619/2018/513/EPi ze dne 11. 10. 2018 byla účastníkům řízení stanovena lhůta 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 12. 10. 2018 byl Úřadu doručen od navrhovatele přípis ze dne 11. 10. 2018, jehož obsahem byla žádost o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0342/2018/VZ a současně žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Na základě výše uvedené žádosti bylo navrhovateli dne 16. 10. 2018 umožněno nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0342/2018/VZ.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-30042/2018/513/EPi ze dne 16. 10. 2018 bylo navrhovateli sděleno, že Úřad neshledal důvody pro prodloužení lhůty stanovené pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-30298/2018/513/EPi ze dne 16. 10. 2018 byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na rámcovou dohodu, a to do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0342/2018/VZ.

Dne 18. 10. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 17. 10. 2018.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-33279/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) Úřad rozhodl o zamítnutí částí návrhu týkajících se kritérií technické kvalifikace pro pozici asistent správce stavby/správce stavby a asistent specialista pro podzemní stavby, údajného nesprávného zařazení dokladů o certifikaci do obchodních podmínek, poddodavatelského omezení – vyjma části týkající se namítané skutečnosti, že zadavatelem určené významné činnosti podle § 105 odst. 2 zákona neodpovídají výkladu pojmu významné činnosti, který je stanoven v zadávací dokumentaci – namítané neurčitosti předmětu plnění vyplývající z obchodních podmínek a vysvětlení zadávací dokumentace, podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. O zbývající části návrhu týkající se namítané skutečnosti, že zadavatelem určené významné činnosti podle § 105 odst. 2 zákona neodpovídají výkladu pojmu významné činnosti, který je stanoven v zadávací dokumentaci, rozhodl Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-31817/2018/513/EPi ze dne 13. 11. 2018 (dále jen „napadené usnesení“), tak že v této části správní řízení zastavilpodle § 257 písm. h) zákona, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Proti napadenému rozhodnutí, stejně jako proti napadenému usnesení, podal navrhovatel v zákonné lhůtě dne 30. 11. 2018 rozklad z téhož dne.

V rozkladu navrhovatel namítal, že Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav věci, neboť převzal nepodloženou argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, a dále že se Úřad nevypořádal s návrhy navrhovatele, neprovedl důkazy jím navržené a zásadně opomenul některé skutkové okolnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce, resp. o rámcové dohodě.

Ke své námitce nepřiměřených požadavků na technickou kvalifikaci u asistenta správce stavby/správce stavby navrhovatel v rozkladu uvedl, že nebyly dostatečně vypořádány jeho námitky, týkající se monopolu zadavatele a omezeného počtu zakázek, u nichž bylo možno příslušnou referenci získat, ani další tvrzené skutečnosti, zejména, že reference s vysokým limitem byla požadována dvakrát, že nad 0,5 miliardy Kč stavebních nákladů předmětu služeb již neroste kvalita a odbornost dodavatele, že nebyly hodnoceny služby, které budou předmětem veřejné zakázky (stavební dozor), ale jen jejich předmět (stavby, u nichž byly tyto služby poskytovány), a dále navrhovatel doplnil, že o diskriminačním charakteru příslušné zadávací podmínky svědčí i skutečnost, že účastníky zadávacího řízení jsou rozsáhlá sdružení a že je na trhu omezený počet osob na pozici asistent správce stavby/správce stavby.

Ke své námitce nedůvodně úzkého způsobu prokázání technické kvalifikace na pozici asistenta specialisty pro podzemní stavby navrhovatel v rozkladu uvedl, že požadované osvědčení vydané ČBÚ pro projektování a navrhování objektů nesouvisí přímo s předmětem veřejné zakázky a současně je jediným způsobem, jak příslušnou kvalifikaci prokázat, neboť zadavatelem alternativně uvedená oprávnění nebyla dosud udělena. Navrhovatel měl proto za diskriminační, že na základě „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 58“ byla odmítnuta možnost doložení alternativního oprávnění vydaného ČBÚ pro výkon technického dozoru, které opravňuje svého nositele k řízení samotné realizace podzemních staveb a má vůči předmětu veřejné zakázky větší vypovídací hodnotu.

Ke své námitce nepřiměřeného poddodavatelského omezení u pozice asistent specialista pro podzemní stavby navrhovatel v rozkladu dále uvedl, že na trhu je jen velmi omezený počet osob, které mohou požadovanou technickou kvalifikaci splnit, přičemž tato pozice má zcela marginální podíl na plnění veřejné zakázky (maximálně 1 %). Navrhovatel měl argumentaci zadavatele s odkazem na § 105 odst. 2 zákona za účelovou a napadené rozhodnutí s ohledem na nedostatek skutkových zjištění za nepřezkoumatelné.

Navrhovatel v rozkladu nadále setrval na námitce neurčitosti předmětu plnění veřejné zakázky vyplývající z obchodních podmínek, v jejímž rámci akcentuje zejména nejasné vymezení postavení členů týmu správce stavby, nejasný vznik nároku na fakturaci a nepřiměřené přenesení podnikatelského rizika u požadavku na rozpuštění nákladů na kanceláře a vybavení do denních sazeb konzultantů a rovněž namítal nevypořádání se s aplikací závěrů označené rozhodovací činnosti Úřadu.

V části rozkladu týkající se napadeného usnesení navrhovatel namítal, že Úřad účelově vynechal části námitek navrhovatele, neboť je v nich specifikováno, v čem spočívá nepřiměřenost zadávacích podmínek – v tomto kontextu v rozsahu čl. 37.5 VOP písm. (vi) zadávací dokumentace. Navrhovatel podotýkal, že Úřad nevzal v úvahu samotné znění námitky poddodavatelského omezení a příslušné skutkové okolnosti. Dle navrhovatele námitka výkladu pojmu poddodavatelské omezení představovala důkazní prostředek ve vztahu k námitce poddodavatelského omezení a její opomenutí označil za nepřípustné procesní pochybení Úřadu.

Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř ze dne 18. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí R0205/2018/VZ“) podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu rozhodl o zrušení napadeného rozhodnutí. Podle výše citovaných ustanovení správního řádu zrušil předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí R0204/2018/VZ“) rovněž napadené usnesení. Věc byla Úřadu vrácena k novému projednání, přičemž vysloveným právním názorem je Úřad vázán při dalším projednání věci.

Předseda Úřadu shledal důvodnou námitku navrhovatele týkající se nedostatku skutkových zjištění. Předseda Úřadu konstatoval, že se Úřad nevypořádal s námitkou navrhovatele, »že neobstojí argumentace zadavatele, dle které má zákonnost reference správce stavby vyplývat ze skutečnosti, že zadavatel sám „vypsal za posledních 10 let více než 30 nadlimitních zadávacích řízení na výkon stavebního dozoru“, neboť toto tvrzení není jakkoliv průkazné ve vztahu k možnosti získání reference správce stavby. Označenou námitku mám za důvodnou. V daném kontextu bylo úkolem Úřadu se dále zabývat buď strukturou zadavatelem označených vypsaných zadávacích řízení (a na jejich základě splněných veřejných zakázek), anebo učinit jiná skutková zjištění, na jejich základě by bylo možnost posoudit přiměřenost reference správce stavby«. Předseda Úřadu rovněž doplnil, že nelze přehlédnout tvrzení, že nebylo zvykem zadavatele zadávat pozici asistent správce stavby/správce stavby externímu konzultantovi.

Předseda Úřadu dále uvedl, že argumentace Úřadu zůstala v obecné rovině, avšak navrhovatel zcela konkrétně napadá, že reference s vysokým limitem byla požadována dvakrát a že nad 0,5 miliardy Kč stavebních nákladů již neroste kvalita a odbornost dodavatele. Úřad se měl zabývat kvalitativní náročností předmětu plnění veřejné zakázky, nikoli pouze prostým porovnáním referenčního limitu a stavebních nákladů.

Tvrzení Úřadu v bodě 140. odůvodnění napadeného rozhodnutí považuje předseda Úřadu za stručné, přičemž se Úřad nevypořádává adekvátně se zcela konkrétní argumentací navrhovatele, že již jedna referenční zakázka je diskriminační a že veřejná zakázka je na uzavření rámcové dohody s obnovením soutěže, přičemž je třeba přihlédnout k tomu, že není zřejmé, jakých hodnot budou dosahovat dílčí plnění.

Úřad se rovněž nezabýval přiměřeností požadavku zadavatele ve vztahu k trhu, zda se na něm vyskytuje dostatečný počet odborníků, a zda je takový požadavek obvyklý s ohledem na předmět veřejné zakázky.

Předseda Úřadu dále konstatoval, že Úřad neuvedl důvody, proč nepovažuje pět nabídek za nepřiměřeně nízký počet dodavatelů, a rovněž se nevyjádřil k námitce, že měla být rámcová dohoda uzavřena s šesti účastníky zadávacího řízení. Současně uvedl, že skutečnost, že zadavatel chtěl uzavřít rámcovou dohodu se šesti účastníky, avšak obdržel pouze pět nabídek, není v rozporu se zákonem, přičemž doplnil, že z předložených referencí vyplývá, že odborníci na pozici asistent správce stavby/správce stavby na trhu jsou. Úřad byl v této souvislosti zavázán k šetření, zda důvodem ke sdružení dodavatelů byla jejich neschopnost splnit kvalifikaci samostatně nebo zda bylo účelem dosažení vyššího hodnocení nabídek.

Předseda Úřadu uvedl, že vzhledem k tomu, že navrhovatel „rozporuje tvrzení zadavatele, že je na trhu dostatečný počet osob s danou kvalifikací. Úřad proto musí udělat taková skutková zjištění, aby tuto námitku navrhovatele přesvědčivě vyvrátil“.

Napadené rozhodnutí je dle předsedy Úřadu příliš obecné, neboť se Úřad nezabýval reálností a objektivní splnitelností jiných možných způsobů prokázání kvalifikace, tj. oprávněními Ministerstva dopravy, neboť tato dosud nebyla vydána. Nadto bylo poukázáno na skutečnost, že v napadeném rozhodnutí Úřad uvedl, že nelze zaměňovat osobu závodního, báňského projektanta a technického dozoru, aniž by vysvětlil, jaké závěry ve vztahu k námitce navrhovatele z této skutečnosti činí.

Předseda Úřadu konstatoval, že v dané věci je podstatné, zda bylo prokázání kvalifikace umožněno způsobem souladným se zákonem, tedy s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky a zásady zadávacího řízení.

Úřad byl v této souvislosti zavázán vypořádat se s rozpory mezi tvrzeními zadavatele a navrhovatele, a zejména zdůvodnit, zda není odepření prokázání kvalifikace prostřednictvím alternativních osvědčení diskriminační a nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Předseda Úřadu se ztotožnil se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí, že podmínka poddodavatelského omezení byla zadavatelem stanovena věcně, jednoznačně, srozumitelně a je transparentní. Nesouhlasí však se závěry Úřadu, že zadavatel dostatečně odůvodnil „nominaci“ výkonu funkce asistenta specialisty pro podzemní stavby mezi významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, neboť uváděná tvrzení zadavatele nejsou podložena konkrétními věcnými argumenty.

K argumentaci navrhovatele, že zadavatel ve výkladu pojmů dle bodu 1.6 zadávací dokumentace vymezuje významnou činnost celkovým věcným rozsahem, předseda uvedl, že Úřad k ní v rozsahu, v jakém lze tuto argumentaci posoudit jako novou skutečnost uvedenou v návrhu oproti skutečnostem uvedeným v námitkách, nebyl v souladu s § 251 odst. 4 zákona věty druhé vůbec povinen přihlížet. Naopak v rozsahu, v jakém navrhovatel námitkou výkladu pojmu významné činnosti vyvrací tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, tj. zejména z hlediska posouzení, zda lze výkon funkce asistenta správce stavby považovat za významnou činnost ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, byl Úřad povinen se vypořádat.

Předseda Úřadu se ztotožnil s vypořádáním této části návrhu uvedeným v napadeném rozhodnutí a sdělil, že v žádné z předmětných námitek neshledal nezákonnost napadeného rozhodnutí, ani takový exces obchodních podmínek, který by činil předmět plnění rámcové dohody natolik nejasným, že by neumožňoval řádné nacenění nabídek nebo výklad práv a povinností smluvních stran.

K námitce nejasného vymezení práv a odpovědnosti členů týmu předseda Úřadu konstatoval, že vzhledem k tomu, že se jedná o rámcovou dohodu, je jistá míra neurčitosti budoucího předmětu plnění odůvodněna, a je třeba přisvědčit Úřadem zmiňované povinnosti dodavatele nést určité podnikatelské riziko.

Předseda Úřadu k namítané nejasnosti vzniku nároku na fakturaci uvedl, že souhlasí s navrhovatelem, že výklad vysvětlení zadávací dokumentace č. 65 není na první pohled srozumitelný, avšak vysvětlení není natolik nejasné, aby zakládalo rozpor se zákonem.

K nezákonnému „rozpuštění“ ceny kanceláří a licencí software do sazeb personálu a souvisejícím námitkám navrhovatele proti obchodním podmínkám předseda Úřadu sdělil, že se zcela ztotožňuje s odůvodněním uvedeným v napadeném rozhodnutí a námitky má v této části za vypořádané.

Předseda Úřadu k posouzení námitky týkající se neurčitosti předmětu plnění vyplývající z obchodních podmínek shrnul, že neshledal nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Předseda Úřadu uvedl, že navrhovatel v námitkách skutečně nenamítal, že zadavatelem určené významné činnosti dle § 105 odst. 2 zákona neodpovídají pojmu „významné služby“ dle bodu 1.6 Zadávací dokumentace vysvětlujícího zkratky a pojmy užívané v Zadávací dokumentaci, avšak současně nedospěl k závěru, že navrhovatel měl vůbec v úmyslu takovou novou samostatnou námitku uplatnit. Předseda Úřadu konstatoval, že je v tomto kontextu významné, že se argumentace navrhovatele reálně vztahuje k již uplatněné námitce, a uvedené tedy nepředstavuje novou samostatnou námitku. Předseda Úřadu podotkl, že nelze přehlédnout, že bod 1.6 zadávací dokumentace obsahující výklad zkratek a pojmů pojem „významné činnosti“ vůbec neobsahuje, neboť v daném kontextu je vykládán pojem „významné služby“. Úřad je tedy povinen se s označenou právní otázkou při novém posouzení věci vypořádat.

Dále předseda Úřadu zdůraznil, že v daném případě nepovažuje za účelné a v souladu s procesní ekonomií vydání samostatného usnesení. Předmětný postup, kdy bylo o návrhu rozhodnuto „dvěma rozhodnutími“, může být vůči účastníkům správního řízení matoucí. Předseda Úřadu konstatoval, že v této situaci sice zákon předpokládá formu usnesení, ale tato není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím, neboť rozhodnutí je vyšší formou než usnesení. Právní úprava uvedená v § 257 písm. h) zákona primárně směřuje k rozhodnutí o celém návrhu. Procesní postup Úřadu byl tedy v tomto směru nesprávný.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-05321/2019/513/EPi ze dne 21. 2. 2019 oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli pokračování správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-06178/2019/513/EPi ze dne 28. 2. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o zadavatelem realizovaných zadávacích řízeních na výkon stavebního dozoru, kdy zadavatel současně poptával výkon funkce vedoucího oddělení nebo správce stavby nebo zástupce/asistenta správce stavby na stavbě dvoupruhové pozemní komunikace (dálnice I. a/nebo II. třídy nebo dvoupruhové pozemní komunikace v intra nebo extravilánu) realizovanou podle smluvních podmínek FIDIC ve finančním objemu celkových stavebních nákladů stavby minimálně 2.000.000.000,- Kč bez DPH, včetně předložení dokladů prokazujících, že bylo možné realizací takovéto veřejné zakázky dosáhnout na referenci potřebnou pro prokázání kvalifikace asistenta správce stavby, tak jak byla stanovena v zadávací dokumentaci v bodě 4.3. Technická kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ pod č. 1 (resp. ve znění vysvětlení zadávací dokumentace „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 31 – 36“ ze dne 18. 6. 2018).

Přípisem č. j ÚOHS-S0342/2018/VZ-06692/2019/513/EPi ze dne 6. 3. 2019 požádal Úřad o poskytnutí informací týkajících se možného získání referencí následující subjekty

Přípisem č. j ÚOHS-S0342/2018/VZ-06692/2019/513/EPi ze dne 6. 3. 2019 požádal Úřad o součinnost – poskytnutí informací - týkajících se možnosti získaní referencí požadovaných zadavatelem pro pozici asistent správce stavby/správce stavby, který byl odeslán následujícím subjektům hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha - Staré Město (dále jen „hl. m. Praha“), statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno - Brno-město (dále jen „st. m. Brno“),

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-08124/2019/513/EPi ze dne 20. 3. 2019 požádal Úřad o součinnost následující subjekty, které podali společnou nabídku na rámcovou dohodu:

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-08150/2019/513/EPi ze dne 20. 3. 2019 požádal Úřad o součinnost následující subjekty, které podali společnou nabídku na rámcovou dohodu: o PRAGOPROJEKT, a.s., IČO 45272387, se sídlem K Ryšánce 1668/16, 147 54 Praha 4 (dále jen „PRAGOPROJEKT, a.s.“), o INFRAM a.s., IČO 25070282, se sídlem Pelušková 1407, 198 00 Praha 9 (dále jen „INFRAM a.s.“), o Inženýring TKB a.s. (dříve Inženýring dopravních staveb), IČO 27923673, se sídlem Branická 514/140, 147 00 Praha 4 (dále jen „Inženýring TKB a.s.“),

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-08151/2019/513/EPi ze dne 20. 3. 2019 požádal Úřad o součinnost následující subjekty, které podali společnou nabídku na rámcovou dohodu:

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-08152/2019/513/EPi ze dne 20. 3. 2019 požádal Úřad o součinnost následující subjekty, které podali společnou nabídku na rámcovou dohodu:

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-08153/2019/513/EPi ze dne 20. 3. 2019 požádal Úřad o součinnost následující subjekty, které podali společnou nabídku na rámcovou dohodu:

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-09551/2019/513/EPi ze dne 3. 4. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu, v čem spatřuje kvalitativní rozdíl mezi praxí s výkonem funkce asistenta správce stavby/správce stavby na zakázce ve finančním objemu celkových nákladů stavby 2 mld. Kč bez DPH, oproti zkušenosti na zakázce v celkové hodnotě stavebních nákladů 0,5 mld. Kč bez DPH, a to do 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení.

Dne 9. 4. 2019 odeslal Úřad následující urgence žádostí o součinnost č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-09990/2019/513/EPi ze dne 8. 4. 2019 – Středočeský kraj, č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-09994/2019/513/EPi ze dne 8. 4. 2019 – SHP TS s.r.o.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-10225/2019/513/EPi ze dne 10. 4. 2019 požádal Úřad dodavatele SHP SK s.r.o. o upřesnění informací.

Dne 12. 4. 2019 byla Úřadem odeslána urgence žádosti č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-10584/2019/513/EPi z téhož dne společnosti EUROVIA CS, a.s.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-10587/2019/513/EPi ze dne 12. 4. 2019 požádal Úřad o upřesnění informací dodavatele SHP TS s.r.o.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-10847/2019/513/EPi ze dne 16. 4. 2019 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu, jakou činnost předpokládá, že bude vykonávat osoba zastávající funkci asistenta specialisty pro podzemní stavby a současně o sdělení konkrétních věcných důvodů, které zadavatele vedly k zařazení výkonu funkce asistenta specialisty pro podzemní stavby mezi významné činnosti podle § 105 odst. 2 zákona – a to do 5 pracovních dnů ode dne doručení tohoto usnesení.

Přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-11070/2019/513/EPi ze dne 17. 4. 2019 požádal Úřad Správu a údržbu silnic Olomouckého kraje, příspěvkovou organizaci o upřesnění předložených informací.

Úřad dne 30. 4. 2019 požádal přípisem č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-12063/2019/513/EPi z téhož dne o součinnost – poskytnutí odborného stanoviska – ČBÚ.

Dne 22. 5. 2019 odeslal Úřad následující žádosti o poskytnutí informací, zda je část nabídky dodavatele, která je podkladem rozhodnutí, obchodním tajemstvím č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14231/2019/513/EPi ze dne 22. 5. 2019 – SHP TS s.r.o., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14337/2019/513/EPi ze dne 22. 5. 2019 – HBH Projekt spol. s r.o., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14338/2019/513/EPi ze dne 22. 5. 2019 – PRAGOPROJEKT, a.s., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14339/2019/513/EPi ze dne 22. 5. 2019 – Dopravoprojekt Brno a.s.

Úřad dne 23. 5. 2019 odeslal následující žádosti týkající se možného obchodního tajemství č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14423/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – Dopravoprojekt Brno a.s., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14444/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – HBH Projekt spol. s r.o., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14445/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – PRAGOPROJEKT, a.s., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14447/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – SGS Czech Republic, s.r.o., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14448/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – SHP TS s.r.o., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14450/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – INFRAM a.s., č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-14453/2019/513/EPi ze dne 23. 5. 2019 – Valbek, spol. s r.o.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-15869/2019/EPi ze dne 7. 6. 2019 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 11. 6. 2019 bylo zadavateli na základě žádosti ze dne 10. 6. 2019 umožněno nahlédnout do správního spisu sp. zn. S0342/2018/VZ.

Na základě žádosti ze dne 11. 6. 2019 bylo umožněno navrhovateli nahlédnout do správního spisu sp. zn. S0342/2019/VZ dne 13. 6. 2019.

Zadavatel k námitce navrhovatele, že zadavatel přesně nevymezil, v jakém rozsahu, jaké intenzitě a v jakých termínech budou jednotlivé stavby na základě dílčích smluv, uvádí, že je třeba zdůraznit, že se jedná o rámcovou dohodu a s ohledem na povahu rámcové dohody, nemohl některé skutečnosti v zadávací dokumentaci jednoznačně určit, a proto tyto informace poskytl dodavatelům na základě svého kvalifikovaného odhadu. V této souvislosti odkazuje zadavatel na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S109/2014/VZ-10150/2014/532/SPo ze dne 16. 4. 2014.

Zadavatel konstatuje, že vymezil rozsah činností, které bude vybraný dodavatel na základě plnění veřejné zakázky poskytovat, uvedl předpokládaný objem a stanovil předpokládaný rozsah počtu dní konkrétních pracovníků. Zadavatel rovněž uvádí, že dílčí veřejné zakázky budou zadávány na základě jeho aktuálních potřeb v průběhu čtyř let, přičemž bližší specifikaci konkrétních staveb lze poskytnout až po dokončení investorské přípravy konkrétní stavby.

K tvrzení navrhovatele ohledně vysokého počtu žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel sděluje, že se jedná o veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou 330 000 000 Kč bez DPH, jejíž předmět tvoří vysoce specializované činnosti. S ohledem na rozsah a složitost předmětu plnění, je dle zadavatele takový počet dotazů zcela obvyklý, přiměřený a nevypovídá nic o nejasnosti předmětu plnění. Nadto zadavatel doplňuje, že množství dotazů nebylo svým obsahem žádostmi o vysvětlení, ale de facto žádostmi o změnu zadávací dokumentace.

Vyjádření navrhovatel týkající se zneužití dominantního postavení na trhu, považuje zadavatel pouze za domněnky vystavěné na zcela nepodložených závěrech a zcela nepravdivá, tendenční a účelová tvrzení.

K osobě asistenta správce stavby/správce stavby zadavatel uvádí, že s ohledem na rozsah činností, které bude vykonávat, je nejdůležitější osobou v celém týmu stavebního dozoru a této skutečnosti přizpůsobil zadavatel i prokazování „kvalifikačních podmínek“, aby měl zajištěno, že tyto osoby budou těmi nejzkušenějšími a nejznalejšími v řízení velkých dopravních staveb pozemních komunikací.

Zadavatel podotýká, že v rámci dílčích veřejných zakázek bude poptáván stavební dozor u staveb, jejichž stavební náklady budou odpovídat nastavení kvalifikace, tj. 2 000 mil. Kč bez DPH, přičemž některé budou požadované stavební náklady přesahovat až třikrát. Zadavatel uvádí, že rozsah stavebních nákladů stanovil na základě svého kvalifikovaného odhadu.

Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatelem napadaná kritéria technické kvalifikace jsou stanovena zcela v souladu s předmětem rámcové dohody, přiměřená a odůvodnitelná a o současně na relevantním trhu existuje dostatečné množství odborně způsobilých osob, které předmětné požadavky splňují. Zadavatel rovněž doplňuje, že požadoval pouze dvě referenční služby, a to bez časového omezení.

Zadavatel dále uvádí, že v rámci nadlimitních tendrů, které zadával za posledních 10 let, byly i zakázky, které svými stavebními náklady naplňují požadavky zadavatele, současně odkazuje na možnost prokázání zakázkou realizovanou v zahraničí.

Zadavatel v souvislosti s námitkou týkající se navrhovatelem namítaného nesprávného zařazení požadavku na předložení dokladů o certifikaci odkazuje na ustanovení § 104 odst. 1 písm. a) zákona, z něhož podle zadavatele vyplývá oprávnění požadovat předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci až před podpisem smlouvy.

Dále zadavatel uvedl, že navrhovatel sice namítal v souvislosti s požadavkem předložení dokladů o certifikaci porušení základních zásad zadávacího řízení, avšak není zřejmé, jaký konkrétní dopad na tyto zásady navrhovatel dovozuje. S ohledem na uvedené zadavatel sdělil, že vyžadování předmětných dokladů před uzavřením smlouvy nepovažuje za rozporné se základním zásadami dle § 6 zákona ani s žádným jiným ustanovením zákona, neboť § 104 odst. 1 zákona takovýto postup výslovně připouští. Zadavatel se domnívá, že jednání, které je zcela v intencích zákona a v souladu s podmínkami vymezenými v zadávací dokumentaci, nemůže být shledáno netransparentním. Zadavatel doplňuje, že navrhovatelem akcentovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010-186 ze dne 30. 9. 2011 považuje za zcela nepříhodný.

K námitce týkající se poddodavatelského omezení zadavatel zdůraznil, že z 24 konkrétních pozic si vyhradil pouze 6, jejichž prostřednictvím budou vykonávány, ty nejvýznamnější činnosti předmětu plnění rámcové dohody.

Zadavatel uvádí, že za významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona nepovažuje pouze činnosti rozsahem objemné, jak účelově dovozuje navrhovatel. Zadavatel je toho názoru, že se může jednat o činnosti zcela marginální co do finančního objemu, které však mají věcně zásadní vliv na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel sděluje, že s ohledem na uvedené si vyhradil plnění pouze vybraným dodavatelem u osoby asistenta správce stavby/správce stavby a dále u osob se specializací v oborech, které jsou pro tyto stavby nejvýznamnější.

Tvrzení navrhovatele, že asistent specialista pro podzemní stavby ani nebude ve většině případů do jednotlivých staveb zahrnut, je dle zadavatele vystavěno na nepodložených domněnkách, které nemají žádnou oporu v zadávací dokumentaci ani v jiných důkazních prostředcích.

Zadavatel k námitce týkající se neurčitosti předmětu plnění, které dle navrhovatele vyplývá z obchodních podmínek, uvedl, že smluvní podmínky je oprávněn stanovit na základě svého uvážení, přičemž je omezen pouze tím, aby nebyly porušeny základní zásady zadávacího řízení. Tento závěr dle zadavatele vyplývá z rozhodovací praxe, dle níž smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány fakticky pouze tehdy, jsou-li zjevně excesivní.

Podle názoru zadavatele „z povahy veřejné zakázky, která je rámcovou dohodou, na jejímž základě budou uzavírány dílčí smlouvy, plyne větší obecnost smluvních podmínek, než je tomu u jiných veřejných zakázek. Je tomu tak zejména proto, že jednotlivá dílčí záměrně široce definovaná plnění rámcové dohody budou specifikována až na základě jednotlivých smluv, a to ve vztahu k předmětu plnění konkrétní zakázky/stavby.“.

Zadavatel je přesvědčen, že může vymezit smluvní podmínky na základě svého uvážení, přičemž je omezen jen základními zásadami zadávacího řízení.

Zadavatel dále uvádí, že obchodní podmínky stanovil na základě svých zkušeností z realizovaných dopravních staveb a s tím souvisejícími zkušenostmi s výkonem technického dozoru stavebníka zajištěného konzultačními společnostmi, zejména s ohledem na skutečnost, že vágně a volně definovaná smlouva a obchodní podmínky nezaručují řádné provádění realizace díla a poskytování poptávaných služeb.

Zadavatel zdůrazňuje, že není povinen stanovit obchodní podmínky způsobem, který bude vyhovovat navrhovateli či jiným zadavatelům.

Zadavatel setrvává na svém tvrzení, že množství dotazů dodavatelů nebylo svým obsahem žádostmi o vysvětlení zadávací dokumentace, ale žádostmi o změnu zadávací dokumentace. Dle zadavatele v těchto případech žádost o informace nevycházela z nejasnosti předmětu plnění, ale z požadavku na změnu určitých zadávacích podmínek.

K tvrzené nemožnosti řádného nacenění nabídky zadavatel opětovně odkazuje na skutečnost, že se jedná o rámcovou dohodu a zadavatel nemohl některé skutečnosti v zadávací dokumentaci jednoznačně určit.

Zadavatel opětovně potvrzuje, že osoba „Vedoucí týmu Správce stavby“ je zcela jednoznačně osobou, jež je pracovníkem vybraného dodavatele, jak vyplývá ze zadávací dokumentace, rámcové dohody i soupisu prací.

Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách v souladu s vysvětlením č. 49 konstatoval, že činnosti výslovně uvedené v příloze „Popisy činností a odpovědnosti správce stavby a členů týmu Správce stavby“ a nepřiřazené konkrétní pozici v „Soupisu prací“ bude vykonávat asistent správce stavby.

K namítanému neuvedení frekvence poskytování služeb zadavatel uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že předmětnou informací nedisponoval, a tudíž ji nemohl ani poskytnout, avšak stanovil, že při oceňování denních a týdenních sazeb se předpokládá u všech pozic trvalé nasazení na stavbě. Zadavatel sděluje, že dodavatelé frekvenci odhadovat neměli, ale měli ocenit nabídku tak, že předpokládají trvalé nasazení všech osob na území celé České republiky. Zadavatel doplňuje, že stanovil povinnost uvést maximální jednotkové ceny za poskytování služeb výkonu technického dozoru stavebníka, přičemž „[n]a základě takto stanovených jednotkových cen budou dodavatelé, se kterými bude uzavřena Rámcová dohoda, schopni dále transparentně a nediskriminačně soutěžit v navazujících řízeních na dílčí veřejné zakázky zadávaných v minitendrech, jejichž kritériem je nabídková cena, tj. nemůže se stát, že některý z dodavatelů by měl nižší nabídkovou cenu, než jsou náklady na pokrytí výkonu technického dozoru stavebníka jakoukoliv pozicí, kdekoliv na území ČR a to i za předpokladu, že poptávané pozice budou trvale nasazené.“.

Zadavatel dále podotýká, že ze zadávací dokumentace jasně vyplývá povinnost vybraného dodavatele zajistit si veškeré IT vybavení, mobilní zařazení i kanceláře tak, aby mohl řádně poskytovat služby vymezené v rámcové dohodě. Zadavatel uvádí, že stanovil určité minimální požadavky na vybavení pracovníků, vymezil činnosti, které budou předmětem dílčích prováděcích smluv, přičemž rozsah prostředků, které vybraný dodavatel zvolí k zajištění řádného plnění rámcové dohody, závisí na dodavateli. Zadavatel doplňuje, že tyto prostředky představují náklady spojené s jednotlivými pracovníky vybraného dodavatele, a to v rozsahu nezbytném pro plnění poptávaných služeb. Zadavatel uvádí, že totožná cenotvorba byla Úřadem posuzována v rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S97/2015/VZ-10205/2015/533/PSd ze dne 27. 4. 2015, v němž bylo konstatováno, že požadavky byly formulovány jasně a v souladu se „ZZVZ“ [případ byl posuzován podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), pozn. Úřadu].

Zadavatel rovněž uvádí, že v příloze A. rámcové dohody na str. 40 je stanoveno, že součástí služeb je i veškeré vybavení vlastních pracovníků IT a spojovací technikou, PC, centrálním PC serverem, sítí, měřicími přístroji a dopravními prostředky, náklady na pojištění konzultanta a zajištění kanceláří v rozsahu nezbytném pro poskytování služeb. Zadavatel doplňuje, že v zadávací dokumentaci vymezil i minimální požadavky na IT vybavení a rovněž odkazuje na metodický pokyn Ministerstva dopravy – Výkon stavebního dozoru na stavbách pozemních komunikací (dále jen „metodický pokyn Ministerstva dopravy“). V této souvislosti odkazuje zadavatel rovněž na vysvětlení zadávací dokumentace č. 52 ze dne 20. 7. 2018.

Zadavatel podotýká, že pokud navrhovatel namítá, že některé náklady nejsou přímo úměrné počtu dnů, mohl i přesto „tyto tvrzené fixní náklady rozpustit na základě předpokládaného objemu činností do jednotlivých sazeb u konkrétních pozic“. Zadavatel uvádí, že se jedná o standartní metodu manažerského účetnictví, kdy je jednotková cena tvořena všemi náklady a odpovídajícím ziskem. Podle zadavatele dodavatel, který má praktickou zkušenost s poskytováním služeb stavebního dozoru, si musí být vědom, jaké prostředky ke své činnosti potřebuje. Zadavatel uvádí, že vycházel z předpokladu dostatečné odborné znalosti uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0014/2018/VZ-09831/2018/322/HSc ze dne 3. 4. 2018 a č. j. ÚOHS-R0070/2018/VZ-20411/2018/322/JSu ze dne 11. 7. 2018.

Zadavatel souhlasí se zadavatelem, že na nyní projednávanou věc je přiléhavé rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0489/2017/VZ-05185/2018/522/PKř ze dne 20. 2. 2018, nicméně s jinými důsledky než vyvozuje navrhovatel. Zadavatel je toho názoru, že v nyní posuzované věci nelze na rozdíl od navrhovatelem uváděného rozhodnutí považovat podnikatelské riziko za nepřiměřené, neboť zadavatel je v nyní šetřené věci povinen za objednané služby zaplatit, a to včetně úhrady fixních nákladů.

Zadavatel uvádí, že na str. 35 „Rámcové dohody“ je stanoveno, že odpovědnosti a povinnosti správce stavby/asistenta správce stavby a jednotlivých členů tým správce stavby jsou detailněji popsány v dokumentu „Popisy činností a odpovědností správce stavby a členů týmu správce stavby“. Zadavatel sděluje, že pokud je v „Popisech činností a odpovědností správce stavby a členů týmu správce stavby“ uvedeno, že určitá osoba vykonává práva a povinnosti, tak se jedná o pracovníka vybraného dodavatele. Zadavatel doplňuje, že dozorovací činnosti se budou vždy odvíjet od jednání vybraného dodavatele.

Zadavatel nespatřuje žádnou netransparentnost v tom, že až příslušná dílčí smlouva určí funkci správce stavby, neboť zadavatel stanovil rozsah činností, které by pracovník vybraného dodavatele ve funkci správce stavby vykonával a stanovil předpokládaný rozsah této činnosti. Dodavatelé tak mají dle názoru zadavatele dostatek informací, aby pozici správce stavby řádně nacenili.

Zadavatel dále uvádí, že „rozporuje zcela nelogický navrhovatelův výklad vysvětlení č. 49 vztahující se k podřadění neomezeného počtu jiných pozic pod pozici asistent správce stavby“. Zadavatel k tomu sděluje, že pouze činnosti nepodřaditelné pod konkrétní pozice uvedené v soupisu prací, v němž je uvedeno 24 pozic, bude vykonávat asistent správce stavby. Zadavatel je přesvědčen, že v případě nacenění pozice asistenta správce stavby jednotkou tzv. mandays, mužodnů, a nikoliv cenou za objem poskytnutých služeb, jsou uvedené skutečnosti z hlediska nacenění zcela nepodstatné.

Zadavatel opakuje, že při nacenění měli dodavatelé počítat s trvalým nasazením na stavbě s tím, že ceny stanovené v nabídce jsou cenami maximálními. Zadavatel zdůrazňuje, že se rozhodl hradit i fixní náklady konkrétním pracovníkům v rámci jednotlivých denních sazeb, ačkoliv nemusel.

Námitku navrhovatele, že obdobné zadávací podmínky (obchodní podmínky) zadavatel stanovil i v jiném zadávacím řízení, považuje zadavatel za zcela irelevantní a manipulativní.

Zadavatel v souvislosti s namítaným pochybením týkajícím se ním poskytovaných vysvětlení zadávací dokumentace rekapituluje, že spolu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 37 až 58 prodloužil lhůtu pro podání nabídek do dne 2. 8. 2018, přičemž zdůrazňuje, že poskytnuté informace byly toliko vysvětlením zadávací dokumentace, nikoliv její změnou, a proto považuje prodloužení lhůty za zcela přiměřené.

Dále zadavatel uvádí, že vysvětlení č. 61 až 69 bylo na profilu zadavatele uveřejněno dne 26. 7. 2018 a vysvětlení č. 70 dne 30. 7. 2018, byly s ohledem na lhůtu pro podání nabídek, tj. do dne 2. 8. 2018, uveřejněny ve lhůtě podle § 98 zákona.

Zadavatel rovněž sděluje, že žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 70 byla zadavateli doručena dne 25. 7. 2018 tedy po uplynutí zákonné lhůty. Zadavatel uvádí, že i přes pozdní doručení na předmětnou žádost odpověděl, avšak s ohledem na § 98 odst. 3 zákona nebyl povinen dodržet lhůtu podle § 98 odst. 1 zákona.

Závěrečnou námitku navrhovatele týkající se „zneužívání jediného zadavatele určitého typu služeb“ považuje zadavatel za zcela irelevantní a tendenční.

Zadavatel v závěru uvedl, že žádá Úřad, aby návrh v celém rozsahu podle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že na základě stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj ČR (tvoří přílohu vyjádření zadavatele) „je technický dozor stavebníka jako autorizovaná osoba povinna dle § 12 odst. 2 zákona č. 360/1992Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, vykonávat činnosti, pro které byla udělena autorizace osobně, případně ve spolupráci s dalšími autorizovanými osobami nebo ve spolupráci s jinými fyzickými osobami pracujícími pod jejím vedením.

Zadavatel doplnil, že osoby/specialisti, pro které nepožaduje autorizaci, jsou osobami nepodléhajícími regulaci podle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), a jsou fyzickými osobami pracujícími ve spolupráci a pod vedením autorizované osoby.

Navrhovatel trvá na tom, že zadavatel přenesl odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení a v celém rozsahu odkazuje na obsah svého návrhu.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel sice v souvislosti s požadavkem na předložení dokladů o certifikaci odkazuje na § 104 zákona, jelikož jsou však „opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky“ výslovně zařazeny pod § 79 odst. 2 písm. h) zákona, nemůže je podle navrhovatele zadavatel svévolně zařazovat pod § 104 zákona a vyžadovat je až před podpisem smlouvy.

Navrhovatel kategoricky odmítá, že v návrhu dodatečně dokládá nové skutečnosti, které nebyly součástí námitek. Navrhovatel uvádí, že není povinen uvádět v námitkách konkrétní paragraf relevantního právního předpisu. Navrhovatel sděluje, že v návrhu reaguje na argumenty uváděné zadavatelem v rozhodnutí o námitkách.

Na základě toho, že zadavatelem předpokládaný věcný rozsah specialisty pro podzemní stavby je maximálně ve výši 1 %, navrhovatel usuzuje, že požadavek na zjištění tohoto specialisty vlastními kapacitami je s ohledem na znění § 105 odst. 2 zákona nepřiměřené a v rozporu s § 6 odst. 1 zákona.

Navrhovatel uvádí, že nenapadá samotný výběr zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody, jeho návrh směřuje k tomu, že zadávací podmínky fakticky nevymezují rozsah konkrétních povinností a výstupů činností členů týmu správce stavby, které poskytuje konzultant, neboť nestanoví, jaké povinnosti a výstupy činnosti správce stavby mohou být na každou z těchto osob přeneseny.

Navrhovatel trvá na tom, že u osoby správce stavby není jednoznačně určeno, zda je či není součástí plnění zajišťovaného konzultantem. Navrhovatel opakuje, že rozdělení činností mezi „konzultantem a objednatelem“ je nejasné, tudíž zadávací podmínky jsou neurčité a nejednoznačné. Uvedený nedostatek podle navrhovatele představuje porušení zásady transparentnosti. Práva a povinnosti smluvních stran jsou dle názoru navrhovatele stanoveny rozporuplně a neurčitě.

Navrhovatel trvá na tom, že čl. 1.18 Zvláštních obchodních podmínek jasně stanovuje, že funkci správce stavby vykonává primárně „objednatel, nikoliv konzultant“.

Zadavatel podle navrhovatele absolutně opomíjí, že »Vedoucí týmu, tedy správce stavby může v souladu s Přílohou 'Popisy činností' a „pod-čl. 3.2 OP přenést jakoukoli pravomoc“ na konkrétního člena týmu konzultanta. Personál Konzultanta může být proto objednatelem pověřen jakoukoliv jinou činností nespecifikovanou demonstrativním výčtem funkcí v Příloze 'Popisy činností'«.

Navrhovatel opakuje, že „funkčnost systémů, pronájem licencí k aplikacím, zálohování dat, stejně jako pronájem kancelářských prostor pro technickou dozorčí správu mají naopak ten charakter, že je třeba je poskytovat a udržovat ve funkci (třeba i redukované) i v případě úplného přerušení poskytování služeb technického dozoru stavby.“.

Navrhovatel je toho názoru, že zadavatelovo srovnání s malířskými pracemi je neaplikovatelné.

Navrhovatel dále uvádí, že »[v] rozporu s vyjádřením zadavatele uvedeným na str. 14 ve znění: „Zadavatel požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci stanovil povinnost všem dodavatelům uvést maximální jednotkové ceny za poskytování konzultačních služeb spočívajících ve výkonu technického dozoru stavebníka na celém území ČR…“, poskytl potenciálním dodavatelům nevhodný pokyn ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 65, když uvedl, „…že dodavatelé mají u všech pozic předpokládat pro účely ocenění soupisu do rámcové dohody trvalé nasazení dotyčných osob na dané stavbě…“, čímž stanovil maximální výši možné částky denních/týdenních sazeb, ze kterých mohou dle konkrétních propozic zadavatele pro jednotlivé dílčí veřejné zakázky slevit, pokud daná pozice v daném minitendru trvale nasazená nebude.«.

Navrhovatel doplňuje, že „náklady na jeden zákazníkovi fakturovaný den práce např. geotechnika, má-li být nasazen na jedné stavbě na plný úvazek (trvale delegován) jsou nižší, než když má odpracovat pouze několik dní v měsíci, zvláště když výběr těchto dnů je mimo kontrolu konzultanta a možnost zajistit si nejméně stejně honorovanou pracovní náplň po všechny zbylé dny měsíce je tak cela iluzorní.“. Navrhovatel pro srovnání analogicky odkazuje na jakoukoliv permanentku, kdy je cena měsíčního předplatného přepočtená na jeden den vždy výrazně levnější.

Navrhovatel v závěru uvádí, že trvá na zrušení zadávacího řízení.

Dne 17. 6. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel uvedl, že i po provedeném doplnění dokazování trvá na svém rozkladu v plném rozsahu a žádá zrušení zadávacího řízení.

Navrhovatel se domnívá, že dokazování provedené Úřadem potvrzuje, že podmínky stanovené zadavatelem pro pozici asistent správce stavby/ správce stavby jsou diskriminační a nepřiměřené. Podle navrhovatele je z šetření Úřadu patrné, že na relevantním trhu není dostatečný počet specialistů, kteří by disponovali zadavatelem požadovanými zkušenostmi. Současně však navrhovatel zpochybňuje relevantnost provedeného šetření, neboť se Úřad dotázal pouze dodavatelů, kteří podali nabídku, nikoliv však jiných subjektů působících na relevantním trhu, ani těch, které projevily zájem o veřejnou zakázku nebo samotného navrhovatele.

K podání zadavatele ze dne 7. 3. 2019 navrhovatel uvedl, že příloha č. 1 obsahuje předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební dozor a nikoliv výši stavebních nákladů. Nadto navrhovatel podotýká, že tato příloha obsahuje irelevantní informace pro posouzení přiměřenosti požadavku zadavatele na realizaci technického dozoru investora na dopravních stavbách s výší stavebních nákladů alespoň 2 mld. Kč bez DPH, neboť například u stavby I/11 Oldřichovice – Bystřice, jak vyplývá z informačního letáku zadavatele, činí stavební náklady pouze 1 697 728 250 Kč bez DPH.

Navrhovatel zpochybňuje rovněž relevantnost přílohy č. 2 podání zadavatele ze dne 7. 3. 2019, neboť stavba 4704 Lipník nad Bečvou – Bělotín je v seznamu uvedena dvakrát a stavba R49 4901 Hulín – Fryšták není dle informačního letáku zadavatele v provozu, přičemž uvedené je plánováno až na rok 2023, a tudíž nelze použít k prokázání kvalifikace, přestože to zadavatel tvrdí.

K podání informace zadavatelem ze dne 10. 4. 2019 týkající se rozdílnosti mezi praxí asistenta správce stavby/správce stavby navrhovatel uvádí, že zadavatel argumentuje výhradně tím, že u většího objemu prací narůstá objem konzultačních služeb, což je nepopiratelné a logické, avšak uvedená argumentace nedokládá jakýkoliv kvalitativní rozdíl. Navrhovatel zdůrazňuje, že úroveň smluvních dokumentů i závazných předpisů je shodná, shodné jsou smluvní vzory, obchodní podmínky, předpisy kvality i jejich administrace. Podle navrhovatele nehraje konkrétní výše stavebních nákladů z hlediska koordinace a kontroly provádění díla a tedy i kvality výkonu technického dozoru investora roli. K jednotlivým zadavatelem uváděným rozdílům navrhovatel sdělil, že se nejedná o kvalitativní rozdíl, nýbrž kvantitativní. Navrhovatel dále uvádí, že nelze obecně prohlásit, že některé práce se na stavbách za 0,5 mld. Kč nedělají.

Navrhovatel uvádí, že má důvodnou pochybnost, zda Úřad ve věci nepřiměřeného poddodavatelského omezení dostatečně zjistil stav věci. Úřad totiž ČBÚ neposkytl současně se svým dotazem zadávací dokumentaci a její příslušné přílohy, ale vycházel pouze z informací poskytnutých zadavatelem. Podle názoru navrhovatele však zadavatelem uváděné činnosti asistenta specialisty pro podzemní stavby neodpovídají komplexním požadavkům zadavatele plynoucím ze zadávací dokumentace, ale účelově se omezují pouze na ty, které přímo souvisí s činností dle osvědčení báňského projektanta. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na Metodický pokyn Ministerstva dopravy a přílohu „Popisy činností“, které tvoří přílohu zadávací dokumentace. Navrhovatel uvádí, že ČBÚ se tedy vyjádřil k neúplnému rozsahu povinností asistenta specialisty pro podzemní stavby „a nikoliv nečekaně konstatoval, že žádná z jím vydávaných kvalifikací není dle požadavků legislativy pro tento rozsah činností nezbytná“. Dle názoru navrhovatele „[i]nformaci, které z vydávaných oprávnění je však vzhledem k celkovému rozsahu předmětu plnění, požadovanému zadavatelem, odpovídající požadovat po asistentu specialisty pro podzemní stavby, a zda je požadované oprávnění báňského projektanta tedy tím jediným vhodným však úřad svým zjišťováním u Českého báňského úřadu nezjistil“.

Dále navrhovatel uvádí, že ČBÚ sice i bez vyzvání doložil seznam osob, kterým bylo vydáno osvědčení báňský projektant, avšak navrhovatel upozorňuje, že se jedná jenom o jednu podmínku z požadavků zadavatele na kvalifikaci asistenta specialisty pro podzemní stavby. Podle navrhovatele však Úřad neprovedl další šetření, kolik osob na relevantním trhu disponuje všemi podmínkami kvalifikace kumulativně. Pouze na základě takového zjištění by bylo dle navrhovatele možné posoudit, do jaké míry diskutovaná podmínka kvalifikace ve spojení s požadavkem na poskytnutí osoby vlastními kapacitami dodavatele omezuje hospodářskou soutěž.

Úřad přezkoumal na základě § 248 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastních zjištění, dospěl k závěru, že nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, a proto návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Úřad v úvodu posoudil postavení zadavatele podle § 4 zákona. Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

Ze zřizovací listiny zadavatele ze dne 11. 3. 2016, ve znění dodatku č. 11 (dostupná z oficiálních webových stránek zadavatele: https://www.rsd.cz/wps/portal/), vyplývá, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je Ministerstvo dopravy – České republiky. S ohledem na uvedené má Úřad za prokázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. c) zákona.

Úřad nejdříve obecně podotýká, že zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Jednou ze stěžejních povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky kvalifikace (obecně účasti) v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Podle zákona i soudní a rozhodovací praxe Úřadu je také jednoznačně stanovena odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

Pro vymezení předmětu veřejné zakázky a požadavků na kvalifikaci jsou tedy nejvýznamnější zadávací podmínky, přičemž odpovědnost za jejich řádné zpracování leží plně na zadavateli. Právě na základě tohoto souboru dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek dodavatelé zpracovávají své žádosti o účast a prokázaní kvalifikace či nabídky, a proto zadávací podmínky musí být zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat žádosti o účast, prokázat kvalifikaci v rozsahu požadovaném zadavatelem a následně podat vzájemně porovnatelné nabídky.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikaci objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle ustanovení § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodu mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

Podle § 131 odst. 4 zákona nabídku na veřejnou zakázku zadávanou na základě rámcové dohody může podat pouze účastník rámcové dohody, který byl vyzván k podání nabídky.

Podle ustanovení § 134 odst. 1 zákona při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody postupem bez obnovení soutěže mezi účastníky rámcové dohody postupuje zadavatel podle podmínek stanovených v rámcové dohodě.

Podle § 134 odst. 1 zákona při postupu podle odstavce 1 může zadavatel požádat účastníka rámcové dohody o doplnění nabídky, je-li to pro plnění veřejné zakázky nezbytné.

Podle ustanovení § 135 odst. 1 při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody postupem s obnovením soutěže mezi účastníky rámcové dohody postupuje zadavatel tak, že a) písemně vyzve účastníky rámcové dohody k podání nabídek na základě podmínek uvedených v zadávací dokumentaci zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody; tyto podmínky mohou být konkrétněji formulovány, je-li to pro plnění veřejné zakázky nezbytné, b) stanoví přiměřenou lhůtu pro podání nabídek, c) pro podání a otevírání nabídek použije ustanovení § 107 až 110 obdobně, d) zadavatel oznámí výběr dodavatele s odůvodněním všem účastníkům rámcové dohody, kteří podali nabídku, e) zadá veřejnou zakázku na základě rámcové dohody účastníku rámcové dohody vybranému na základě kritérií stanovených v zadávací dokumentaci zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody.

Podle § 135 odst. 2 zákona se na nabídku pohlíží, jako by nebyla podána, pokud a) účastník rámcové dohody v nabídce nabídl méně výhodné podmínky než v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody, nebo b) účastníci rámcové dohody podali společnou nabídku.

Podle ustanovení § 135 odst. 3 zákona může zadavatel uzavřít smlouvu i před uplynutím lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele.

V bodě „1.2. Zadávací řízení“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že »[r]ámcová dohoda (dále jen „Rámcová dohoda“) bude uzavřena v otevřeném zadávacím řízení ve smyslu § 56 ZZVZ se šesti účastníky, jejichž nabídka bude v zadávacím řízení hodnocena jako nejvýhodnější, na dobu 48 měsíců. Zadávání veřejných zakázek na základě Rámcové dohody bude probíhat s obnovením soutěže postupem dle § 135 ZZVZ.«.

Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě „4.3. Technická kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ“ bod č. 1 uvedl, že požaduje následující: »u osoby vykonávající činnost asistenta správce stavby nebo správce stavby (dále také jen „asistent správce stavby/správce stavby“ (i) vysokoškolské vzdělání technického směru, (ii) minimálně 7 let prokazatelné praxe v oboru stavebnictví, z toho minimálně 5 let praxe ve výkonu stavebního dozoru, (iii) prokazatelnou praxi při realizaci minimálně dvou zakázek spočívající ve výkonu funkce vedoucího oddělení nebo správce stavby nebo zástupce/asistenta správce stavby na stavbě čtyřpruhové pozemní komunikace (dálnice I. a/nebo II. třídy nebo čtyřpruhové pozemní komunikace v intra nebo extravilánu) realizované podle smluvních podmínek FIDIC ve finančním objemu celkových stavebních nákladů této stavby minimálně 2.000.000.000,- Kč bez DPH, (iv) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, (v) autorizaci v oboru dopravní stavby a/nebo Oprávnění MD k výkonu stavebního dozoru alespoň pro stupeň I a/nebo II pro skupinu odbornosti pozemní komunikace (včetně propustků)«.

V dokumentu „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 31 – 36“ ze dne 18. 6. 2018 zadavatel pod č. 31 mj. uvedl, že „s ohledem na rozsah činností vykonávající prostřednictvím osoby správce stavby považuje tuto osobu za nejdůležitější v celém týmu stavebního dozoru. Tomuto požadavku zadavatel přizpůsobil prokazování kvalifikačních podmínek tak, aby zadavatel měl zajištěno, že tyto osoby budou osobami nejzkušenějšími a nejznalejšími všech požadavků na řízení velkých dopravních staveb pozemních komunikací.

Z profilu zadavatele (dostupné z: https://www.tenderarena.cz/profil/zakazka/detail.jsf?id=183864) (dále jen „profil zadavatele“) vyplývá, že dne 18. 6. 2018 v 9:39:53 hod. uveřejnil zadavatel poslední znění zadávací dokumentace, a to ze dne 18. 6. 2018. Z profilu zadavatele je také zřejmé, že téhož dne v 9:39:56 hod. uveřejnil zadavatel vysvětlení zadávací dokumentace – „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 31 -36“ – ze dne 18. 6. 2018.

Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 57 obsažené ve „Vysvětlení, změně nebo doplnění zadávací dokumentace č. 37 – 58“ ze dne 20. 7. 2018 uvedl následující: »Zadavatel opětovně sděluje, že předmětem zadávacích řízení jsou stavby, které významně (i více jak 3x) přesahují požadované stavební náklady a považuje požadavky stanovené v ZD za přiměřené rozsahu poptávaných služeb. Nad rámec uvedeného zadavatel sděluje, že uvedený požadavek zní na „minimálně dvoupruhové komunikace“, čímž je jasné, že jakákoliv širší komunikace o daném objemu požadavek splňuje. Zároveň si je zadavatel vědom, že tento kvalifikační požadavek může být splněn i zakázkou realizovanou v zahraničí. …

V dokumentu „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 59 – 60“ ze dne 24. 7. 2018 ve vysvětlení č. 60. zadavatel sdělil, že »si je vědom skutečnosti, že všechny stavby tendry na výkon stavebního dozoru realizované v posledních více jak 15 letech byly realizovány dle smluvních podmínek FIDIC. Zadavatel opětovně sděluje, že předmětem zadávacích řízení jsou stavby, které významně (i více jak 3x) přesahují požadované stavební náklady a považuje požadavky stanovené v ZD za přiměřené rozsahu poptávaných služeb. Nad rámec uvedeného zadavatel sděluje, že uvedený požadavek zní na „minimálně dvoupruhové komunikace“, čímž je jasné, že jakákoliv širší komunikace o daném objemu požadavek splňuje. Zároveň si je zadavatel vědom, že tento kvalifikační požadavek může být splněn i zakázkou realizovanou v zahraničí. Dále si zadavatel plně uvědomuje, že požadavky stanovené na jednotlivé osoby v rámci prokázání kvalifikace nejsou ohraničeny dobou 10 let, tj. tyto osoby prokazují své zkušenosti za celou dobu své profesní kariéry.«.

V protokolu o otevírání nabídek ze dne 2. 8. 2018 je zaznamenáno, že zadavatel obdržel následujících pět nabídek podaných ve sdružení: nabídka č. 1 - Dopravoprojekt Brno a.s., - SUDOP PRAHA a.s., - DOPRAVOPROJEKT, a.s., - VPÚ DECO PRAHA a.s., - Geo tec – GS, a.s., - IPSUM CZ s.r.o., - DS engineering PLUS, a.s., nabídka č. 2 - PRAGOPROJEKT, a.s., - INFRAM a.s., - Inženýring TKB a.s., nabídka č. 3 - SGS Czech Republic, s.r.o., - BUNG CZ s.r.o., - IBR Consulting s.r.o., nabídka č. 4 - HBH Projekt spol. s.r.o., - GEOtest, a.s., - Pontex, spol. s r.o., nabídka č. 5 - SHP TS s.r.o., - SHP SK s.r.o., - SAFETY PRO s.r.o., - DOPRAVOPROJEKT Ostrava a.s., - ESP Consult s.r.o., - Basler & Hofmann Slovakia s.r.o.

Z protokolu z jednání komise o hodnocení a posouzení nabídek ze dne 12. 9. 2018 vyplývá, že všichni účastníci splnili podmínky zadávacího řízení a komise zadavateli doporučila, aby se všemi uzavřel rámcovou dohodu.

S ohledem na skutečnost, že byl Úřad druhostupňovým rozhodnutím R0205/2018/VZ mj. zavázán k tomu, aby se zabýval strukturou zadavatelem označených zadávacích řízení, nebo učinil jiná skutková zjištění, na jejichž základě by bylo možno posoudit přiměřenost reference správce stavby, učinil Úřad následující zjištění.

Zadavatel byl Úřadem usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-06178/2019/513/EPi ze dne 28. 2. 2019 vyzván k podání informace o dříve realizovaných zadávacích řízeních na výkon stavebního dozoru, kdy byl současně poptáván výkon funkce vedoucího oddělení nebo správce stavby nebo zástupce/asistenta správce stavby na stavbě dvoupruhové pozemní komunikace (dálnice I. a/nebo II. třídy nebo dvoupruhové pozemní komunikace v intra nebo extravilánu) realizovanou podle smluvních podmínek FIDIC ve finančním objemu celkových stavebních nákladů stavby minimálně 2.000.000.000,- Kč bez DPH, včetně předložení dokladů prokazujících, že bylo možné realizací takovéto veřejné zakázky dosáhnout na referenci potřebnou pro prokázání kvalifikace asistenta správce stavby tak, jak byla stanovena v zadávací dokumentaci v bodě 4.3. Technická kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ pod č. 1 (resp. ve znění vysvětlení zadávací dokumentace „Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 31 – 36“ ze dne 18. 6. 2018).

Zadavatel na základě výše uvedeného usnesení přípisem ze dne 7. 3. 2019 Úřadu mj. sdělil, že před nabytím účinnosti Metodického pokynu Ministerstva dopravy ČR – výkon stavebního dozoru na stavbách pozemních komunikací odlišné názvy odborného personálu, příkladmo technický dozor stavby, přičemž tyto rozdílnosti nemají žádný vliv na posouzení kritérií technické kvalifikace, jak je stanovil zadavatel. Zadavatel doplnil, že po roce 1993 všechny veřejné zakázky na stavební práce s předpokládanou hodnotou 2 mld. Kč realizuje podle smluvních podmínek FIDIC. Zadavatel odkázal rovněž na možnost získání referencí u jiných zadavatelů, např. u hl. m. Prahy, nebo v zahraničí (pozn. Úřadu: uvedené hl. m. Prahou nebylo potvrzeno, viz zjištění Úřadu níže v tomto rozhodnutí).

Přílohou předmětného vyjádření zadavatele byla mj. tabulka s přehledem zadávacích řízení, které zadával přímo na výkon stavebního dozoru, přičemž tyto informace doplnil i o „zadávací dokumentace“ k předmětným zadávacím řízením (uvedené je součástí správního spisu). Z předložených dokladů vyplývá, že zadavatel zadával 9 veřejných zakázek na výkon stavebního dozoru na stavbách, jejichž celkové stavební náklady byly vyšší než 2 mld. Kč. Z předmětných „zadávacích dokumentací“ rovněž vyplývá, že zadavatel k prokázání kvalifikace na pozici odpovídající funkci asistent správce stavby/správce stavby, požadoval předložení vždy jedné reference ve finančním objemu stavebních nákladů od 2,5 do 4 mld. Kč.

Zadavatel přílohou výše uvedeného přípisu učinil rovněž části nabídek (čestná prohlášení), které mu byly od dodavatelů předloženy v dříve realizovaných zadávacích řízeních na výkon stavebního dozoru a jimiž tito dodavatelé prokazovali zkušenosti osob na pozici asistent správce stavby/správce stavby. Z informací uvedených ve výše specifikovaných dokumentech je zřejmé, že zadavatel zadával a dodavatelé plnili téměř tři desítky zakázek, v nichž získali reference potřebné pro pozici asistent správce stavby/správce stavby (uvedené materiály jsou součástí správního spisu). Z předložených dokumentů rovněž vyplývá, že dodavatelé získávali potřebné reference i v zahraničí.

Úřad v souvislosti se zjišťováním možnosti získání zadavatelem požadovaných referencí oslovil s ohledem na informace uvedené na portálu DOPRAVNÍINFO.CZ (dostupné z: http://www.dopravniinfo.cz/) správce pozemních komunikací na území České republiky a rovněž vyšší územní samosprávné celky, tj. kraje, které jsou mimo státu vlastníky silnic (tato žádost byla zaslána rovněž hl. m. Praze a st. m. Brnu), s dotazem, zda nezadávali veřejné zakázky na výkon stavebního dozoru, kterými by bylo možné získat referenci k prokázání splnění kvalifikace pro pozici asistent správce stavby/správce stavby (k tomu blíže bod 81. a bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

V průběhu vedeného řízení získal Úřad odpovědi na žádosti od následujících subjektů: o Krajská správa silnic Libereckého kraje ze dne 7. 3. 2019, o Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace ze dne 7. 3. 2019, o Údržba silnic Karlovarského kraje, a.s. ze dne 11. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Valašska, s.r.o. ze dne 7. 3. 2019, o Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace ze dne 8. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Jihočeského kraje ze dne 7. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace ze dne 8. 3. 2019, o Správa silnic Olomouckého kraje, příspěvková organizace ze dne 7. 3. 2019, o Silnice LK a.s. ze dne 11. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace ze dne 11. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace ze dne 11. 3. 2019, o Krajská správa a údržba silnic Vysočiny, příspěvková organizace ze dne 11. 3. 2019, o Ředitelství silnic Zlínského kraje, příspěvková organizace ze dne 8. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Zlínska, s.r.o. ze dne 12. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Pardubického kraje ze dne 8. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Kroměřížska, s.r.o. ze dne 11. 3. 2019, o Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace ze dne 13. 3. 2019, o ÚDRŽBA SILNIC Královéhradeckého kraje a.s. ze dne 13. 3. 2019, o Správa a údržba silnic Slovácka, s.r.o. ze dne 13. 3. 2019, o Technická správa komunikací hl. m. Prahy, a.s. ze dne 11. 3. 2019, o Kraj Vysočina ze dne 19. 3. 2019, o Olomoucký kraj ze dne 20. 3. 2019, o Liberecký kraj ze dne 19. 3. 2019, o Zlínský kraj ze dne 19. 3. 2019, o Plzeňský kraj ze dne 19. 3. 2019, o Jihomoravský kraj ze dne 19. 3. 2019, o Moravskoslezský kraj ze dne 19. 3. 2019, o Ústecký kraj ze dne 22. 3. 2019, o Karlovarský kraj ze dne 21. 3. 2019, o Pardubický kraj ze dne 21. 3. 2019, o hl. m. Praha ze dne 21. 3. 2019, o st. m. Brno ze dne 20. 3. 2019, o Jihočeský kraj ze dne 22. 3. 2019, o Královéhradecký kraj ze dne 22. 3. 2019, o Středočeský kraj doručená dne 12. 4. 2019, o EUROVIA CS, a.s. ze dne 15. 4. 2019, o Správa silnic Olomouckého kraje, příspěvková organizace ze dne 23. 4. 2019.

Všechny výše uvedené subjekty Úřadu sdělily, že zakázku, kterou by bylo možné získat referenci požadovanou zadavatelem, nezadávaly. Úřad pouze pro úplnost uvádí, že podrobný průběh šetření je zaznamenán ve správním spisu.

Vzhledem k tomu, že byl Úřad druhostupňovým rozhodnutím zavázán k prošetření, „zda důvodem ke sdružení dodavatelů byla jejich neschopnost splnit kvalifikaci samostatně pro její přísné nastavení či zda účelem jejich sdružení byla snaha dosáhnout vyššího hodnocení nabídek“, obrátil se Úřad s tímto dotazem na dodavatele, kteří v šetřeném zadávacím řízení podali nabídku (viz bod 83. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Úřad obdržel odpovědi od následujících dodavatelů, kteří podali nabídku na šetřenou rámcovou dohodu o INFRAM a.s. ze dne 25. 3. 2019, o Inženýring TKB a.s. ze dne 26. 3. 2019, o DS engineering PLUS, a.s. ze dne 25. 3. 2019, o VPÚ DECO PRAHA a.s. ze dne 26. 3. 2019, o SAFETY PRO s.r.o. ze dne 26. 3. 2019, o Dopravoprojekt Brno a.s. ze dne 27. 3. 2019, o Geo tec – GS, a.s. ze dne 27. 3. 2019, o PRAGOPROJEKT, a.s. ze dne 25. 3. 2019, o SGS Czech Republic, s.r.o. ze dne 28. 3. 2019, o DOPRAVOPROJEKT, a.s. ze dne 28. 3. 2019, o IBR Consulting, s.r.o. ze dne 28. 3. 2019, o Basler & Hofmann Slovakia s.r.o. ze dne 26. 3. 2019, o DOPRAVOPROJEKT Ostrava a.s. ze dne 22. 3. 2019, o SHP SK s.r.o. ze dne 27. 3. 2019, o BUNG CZ s.r.o. ze dne 29. 3. 2019, o SUDOP PRAHA a.s. ze dne 29. 3. 2019, o IPSUM CZ s.r.o. ze dne 29. 3. 2019, o HBH Projekt spol. s.r.o. ze dne 1. 4. 2019 (rovněž za GEOtest, a.s. a Pontex, spol. s r.o.), o ESP Consult, s.r.o. ze dne 1. 4. 2019, o SHP TS s.r.o. ze dne 18. 4. 2019, o SHP SK s.r.o. ze dne 17. 4. 2019.

V průběhu šetření bylo Úřadu sděleno, že důvodem ke sdružení (podání společné nabídky) byla kritéria technické kvalifikace stanovená zadavatelem pro osobu vykonávající funkci asistent správce stavby/správce stavby, a to od následujících dodavatelů: o SGS Czech Republic, s.r.o., o BUNG CZ s.r.o., o IBR Consulting, s.r.o., o HBH Projekt spol. s.r.o., rovněž za GEOtest, a.s. a Pontex, spol. s r.o.

Ostatní oslovení dodavatelé (viz bod 195. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřadu sdělili, že důvodem ke sdružení bylo hodnocení nabídek, případně kapacitní důvody. Pro úplnost Úřad doplňuje, že podrobný průběh šetření je zaznamenán ve správním spisu.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0342/2018/VZ-09551/2019/513/EPi ze dne 3. 4. 2019 byl zadavatel vyzván ke sdělení, v čem konkrétně spatřuje rozdíl mezi praxí s výkonem funkce asistenta správce stavby/správce stavby na zakázce ve finančním objemu celkových nákladů stavby 2 mld. Kč bez DPH, oproti zkušenosti na zakázce v hodnotě celkových stavebních nákladů ve výši 0,5 mld. Kč bez DPH.

Zadavatel přípisem ze dne 10. 4. 2019 Úřadu sdělil, že stavby v hodnotě 2 mld. Kč jsou zejména dálniční stavby většího rozsahu, v případě staveb za 0,5 mld. Kč se jedná převážně o přeložky dvoupruhových silnic I. třídy. Odlišnost dle zadavatele spočívá nejen v objemu prováděných prací, ale i v diametrálně odlišných požadavcích na technickou, technologickou a manažerskou zkušenost a znalost klíčových odborníků. Zcela rozdílný je rovněž rozsah požadovaných činností, časová náročnost a složitost koordinace stavebních prací, přičemž zadavatel podotýká, že takovéto zkušenosti nelze získat na stavbách za 0,5 mld. Kč.

Zadavatel uvádí, že výše stavebních nákladů prokazatelně vypovídá o celkovém rozsahu stavby, zejména o její technické a technologické náročnosti. Stavební náklady jsou měřitelným kritériem rovněž pro stanovení technické náročnosti stavby z pohledu dílčích stavebních objektů, tj. silnic, mostů, opěrných zdí, přeložek sítí, podzemních staveb, protihlukových a rekultivačních prací, přičemž uvedené determinuje nároky na kvalitní stavební dozor. Pro názornost zadavatel předložil informace o dvou stavbách „dálnice D 35 Úlibice – Hořice“ (předpokládaná cena stavby 4 179 996 026 Kč bez DPH) a „silnice I/67 Karviná-obchvat“ (předpokládaná cena stavby 687 826 922 Kč bez DPH). První jmenovaná stavba zahrnovala 19 mostních objektů, násypy v objemu 1 742 565 m3 a 98 přeložek inženýrských sítí, oproti tomu druhá stavba obsahovala 2 mostní objekty, násypy v objemu 20 406 m3 a 12 přeložek inženýrských sítí.

Další rozdíly podle zadavatele spočívají v tom, že některé práce se na dopravních stavbách v hodnotě 0,5 mld. Kč nedělají. Zadavatel příkladem uvádí, že na dálnici je vždy realizována kanalizace včetně koncových objektů, liniové silové a datové kabely, součástí dálnice jsou telematické systémy, objekty pro usnadnění migrace zvěře, rovněž jsou prováděny velké objemy prací (pilotové zakládání, konstrukce vozovky, sanace, mosty), které vyžadují koordinaci při nasazení většího počtu specialistů technického dozoru. Součástí stavby dálnice je vždy oplocení, současně je zde výrazně větší a složitější dopravní značení. Vysoké nároky na dozor jsou dle zadavatele dány rovněž skutečností, že zprovoznění dálnice probíhá po etapách.

Zadavatel uvádí, že rozsahu stavby odpovídá i počet stavebních dozorů a zajištění zejména následujících činností o systém řízení technické dozorčí správy, koordinace, o vlastní řízení a organizace stavby, o rozsah smluví agendy a administrativy, o způsob řízení a kontroly staveb ve vztahu k orgánům veřejné moci, o kontrola kvality v návaznosti na resortní předpisy, o koordinace subdodavatelského systému, o bezpečnost a organizace práce na staveništi, o řízení stavby z hlediska právních předpisů, o spolupráce s kontrolními orgány, o technická pomoc objednateli, zpracování podkladů pro řízení financí o činnosti při přejímacím řízení.

Zadavatel doplnil, že rozdíl je nejen v erudici klíčového experta, ale také v praxi a zkušenosti s výkonem stavebního dozoru na stavbě takového rozsahu, přičemž pokud by snížil požadavky na kvalifikaci dodavatele, mohlo by to v konečném důsledku znamenat, že na stavbách tak velkého významu, nebude zajištěn kvalitní stavební dozor.

Úřad dále v souvislosti se zjišťováním „rozdílnosti“ staveb v hodnotě do 0,5 mld. Kč a nad 2 mld. Kč náhodně vybral 10 silničních staveb realizovaných zadavatelem (5 za 2 mld. Kč a 5 za 0,5 mld. Kč), přičemž vycházel z informačních letáků k jednotlivým stavbám uveřejněných na oficiálních internetových stránkách zadavatele (dostupné z: https://www.rsd.cz/wps/portal/). Jedná se o následující stavby: o Rybí - MÚK Rychaltice o Ostrava, prodloužená Rudná – hranice okresu Opava, o Dálnice D1, stavba 0137 Přerov – Lipník, o Dálnice D11, stavba 1106 Hradec Králové – Smiřice, o R7 MÚK Vysočany – MÚK Droužkovice, o Silnice I/11 Opava, severní obchvat – východní část, o Silnice I/58 Příbor – Skotnice, o I/20 a II/231 v Plzni, Plaská – Na Roudné – Chrástecká, 2. etapa, o D4 Skalka – křižovatka II/118, o D1 modernizace – úsek 25, EXIT 178 Ostrovačice – EXIT 182 Kývalka.

Úřad v obecné rovině uvádí, že účelem a smyslem stanovení kritérií technické kvalifikace je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností a rovněž personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě, rozsahu a časovém horizontu (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009).

Právě s ohledem na výše uvedený cíl institutu kritérií technické kvalifikace, je třeba posuzovat požadavky zadavatele, které k prokázání kvalifikace stanovil. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž je konstatováno (byť v souvislosti s ZVZ, avšak dle názoru Úřadu jsou právní závěry z něj plynoucí aplikovatelné i na současnou právní úpravu), že není „dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou“. Byť se závěry rozsudku týkají veřejné zakázky zadávané podle ZVZ, lze je plně vztáhnout i na nyní projednávaný případ, neboť smysl a účel stanovení kvalifikačních předpokladů, resp. kritérií kvalifikace zůstal nezměněn. Z uvedeného je zřejmé, že jakýmkoliv stanovením kritérií kvalifikace dojde k určitému omezení hospodářské soutěže a pomyslné „diskriminaci“ některého na trhu působícího dodavatele, nicméně bez toho, by zadavatel nebyl schopen vyselektovat dodavatele, kteří nemají dostatečné zkušenosti, znalosti a schopnosti k tomu, aby došlo k naplnění hlavního cíle zadávání, tedy ke splnění veřejné zakázky v požadovaném rozsahu, kvalitě, časovém horizontu a bez zbytečného vynakládání veřejných prostředků.

V souladu s § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat předložení seznamu významných služeb stavebního dozoru poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny. Smyslem uvedených kritérií technické kvalifikace je prokázat, že dodavatel, resp. člen jeho týmu, již úspěšně vykonával stavební dozor na obdobných stavbách pozemních komunikací, jako mají být dozorovány na základě rámcové dohody. S ohledem na to, že předmětem plnění rámcové dohody, resp. na jejím základě uzavíraných „minitendrů“ je výkon stavebního dozoru na stavbách pozemních komunikací, je zřejmé, že zadavatel vztahuje uvedená kritéria technické kvalifikace k předmětu veřejné zakázky.

Úřad uvádí, že z ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona vyplývá, že zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat předložení seznamu významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, přičemž výslovně zakotvuje možnost stanovit, že budou zohledněny i doklady za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Z výše uvedeného vyplývá, že zákon výslovně uvádí dobu rozhodnou pro prokázání technické kvalifikace potvrzující zkušenosti dodavatele s určitým druhem služeb, a to tři roky. Současně však zadavateli poskytuje možnost stanovení doby delší za účelem rozšíření hospodářské soutěže. Prodloužením rozhodné doby (viz bod 179. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve které mohli dodavatelé získat reference, přispělo k rozšíření hospodářské soutěže, neboť časový horizont, ve kterém mohla osoba, která bude vykonávat pozici správce stavby/asistent správce doby, získat zadavatelem požadované zkušenosti, nebyl nikterak omezen. Uvedené vyplývá rovněž z vysvětlení zadávací dokumentace, která poskytl zadavatel (k tomu bod 182. a bod 183. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K přiměřenosti zadavatelem minimálně požadovanému finančnímu objemu stavebních prací, nad kterými byl vykonáván stavební dozor, Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že v této rámcové dohodě poptávaný stavební dozor má být vykonáván na stavbách v minimální hodnotě odpovídající právě zadavatelem požadované minimální hodnotě referenční zakázky (k tomu blíže body 180., 182. a 183. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze mít za to, že uvedený požadavek je nepřiměřený předmětu plnění rámcové dohody.