ÚOHS S109/2011/DP-02225/2019/830/JVj – Zneužití dominantního postavení na trhu velkoobchodního širo

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) zahájil s účastníkem řízení, společností O2 Czech Republic a.s.,se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Michle, Praha 4, IČO 60193336 (dále též „O2“ či „účastník řízení“), dne 29. března 2011 správní řízení sp. zn. ÚOHS-S109/2011/DP ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“ či „ZOHS“),[3] a článku 102 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“).

Možné porušení § 11 odst. 1 zákona a článku 102 SFEU Úřad spatřoval v tom, že rozpětí (marže) mezi velkoobchodními cenami účtovanými společností O2 soutěžitelům za zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet prostřednictvím širokopásmových technologií xDSL (ADSL) a za zpřístupnění účastnického kovového vedení a maloobchodními cenami za poskytování přístupu ke službám sítě Internet prostřednictvím širokopásmových technologií xDSL (ADSL) účtovanými koncovým zákazníkům není v období od 1. ledna 2005 dostatečné pro to, aby umožnilo konkurentům společnosti O2 efektivně soutěžit při poskytování přístupu ke službám sítě Internet prostřednictvím širokopásmových technologií xDSL (ADSL) koncovým zákazníkům.

Správní řízení s účastníkem řízení Úřad zahájil na základě skutečností zjištěných v rámci šetření podnětu[4] společnosti VOLNÝ, a.s., se sídlem Pobřežní 249/46, Karlín, Praha 8, IČO 63080150[5] (dále též „VOLNÝ“), ze dne 16. října 2008, kterým žádala o prošetření, zda v rámci poskytování služeb společností O2 nazvaných O2 Duo ADSL 8 a 16 Mb nedochází k narušování hospodářské soutěže, neboť dle jejího názoru při pokusu o vytvoření obdobné nabídky koncovým zákazníkům dojde ke stlačení marže, nebo vyjde marže záporná, což má za následek nulovou konkurenceschopnost všech alternativních operátorů na tuzemském trhu.[6]

V rámci předběžného šetření před zahájením správního řízení a v rámci správního řízení Úřad prováděl rozsáhlé šetření pro vymezení relevantních trhů, opakovaně se obracel na účastníka řízení a alternativní poskytovatele telekomunikačních služeb ohledně detailní struktury a výše jejich nákladů a výnosů na trhu širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL, a to z důvodu provedení cenově nákladových testů, jež jsou nezbytnými podklady pro závěr o tom, zda k prošetřované praktice stlačování marží v Úřadem posuzovaném období od 1. ledna 2005 do 31. prosince 2014 (dále též „předmětné období“) docházelo.[7] Úřad v říjnu 2012 provedl též šetření na místě v obchodních prostorách účastníka řízení a ustanovil znalce za účelem zpracování znaleckého posudku (viz body 223 až 225 tohoto rozhodnutí). V rámci svého šetření Úřad dále vycházel z podkladů a informací od Českého telekomunikačního úřadu (dále též „ČTÚ“) a veřejně dostupných informací.

Účastník řízení měl po celou dobu vedení správního řízení možnost v souladu se zákonem č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat své stanovisko.

[...obchodní tajemství...][8], [9], [10]

Dne 18. ledna 2019 bylo účastníku řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Po seznámení s podklady rozhodnutí účastník řízení uvedl, že se k podkladům rozhodnutí nebude vyjadřovat.[11]

Společnost O2 byla zapsána do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 2322, dne 1. ledna 1994 pod obchodní firmou SPT TELECOM, akciová společnost, zkratka: SPT TELECOM a.s., IČO 60193336. Od 1. ledna 2000 společnost působila pod obchodní firmou ČESKÝ TELECOM, a.s. (dále též „ČESKÝ TELECOM“) a spolu se svými dceřinými společnostmi tvořila telekomunikační skupinu, která poskytovala komplexní nabídku mobilních i fixních hlasových a datových služeb včetně nabídky na využívání síťové infrastruktury pro provozovatele veřejných i neveřejných sítí a poskytovatele služeb prostřednictvím těchto sítí. Vedle společnosti ČESKÝ TELECOM byla nejvýznamnějším subjektem této skupiny společnost Eurotel Praha, spol. s r.o., IČO 15268306 (dále též „Eurotel“), která byla významným mobilním operátorem v České republice. Na základě Smlouvy o převodu obchodního podílu uzavřené dne 18. června 2003 mezi společností ATLANTIC WEST B.V., Nizozemské království (dále též „AWBV“), jako převodcem a společností ČESKÝ TELECOM jako nabyvatelem nabyla společnost ČESKÝ TELECOM zbývajících 49 % obchodního podílu společnosti Eurotel,[12] stala se 100% společníkem společnosti Eurotel a získala možnost tuto společnost výlučně kontrolovat. Spojení bylo povoleno rozhodnutím Úřadu č.j. S118/03-2953/03 ze dne 7. srpna 2003, jež nabylo právní moci dne 25. srpna 2003.[13] Na základě smlouvy ze dne 12. dubna 2005 byl ke dni 16. června 2005 majoritní podíl společnosti ČESKÝ TELECOM, jenž do té doby vlastnil Fond národního majetku České republiky, převeden na společnost Telefónica, S.A. (tím získal nový vlastník i 100% podíl dceřiné společnosti Eurotel).

Dne 3. května 2006 uzavřela společnost Eurotel se společností ČESKÝ TELECOM Smlouvu o převzetí jmění a následně ke dni 1. července 2006 společnost Eurotel výmazem z obchodního rejstříku zanikla zrušením společnosti bez likvidace s převodem jmění na jediného společníka ČESKÝ TELECOM, který se stal univerzálním právním nástupcem společnosti Eurotel; k témuž dni změnila společnost ČESKÝ TELECOM obchodní firmu na Telefónica O2 Czech Republic,a.s.[14]

Dne 15. ledna 2014 publikovala Evropská komise (dále též „Komise“) své rozhodnutí, jímž vyslovila souhlas se změnou vlastníka kontrolního podílu společnosti Telefónica Czech Republic, a.s., a její 100% vlastněné dceřiné společnosti Telefónica Slovakia s.r.o. Novým vlastníkem se stala společnost PPF Group N.V.[15]

Ke dni 1. června 2015 došlo k rozdělení společnosti O2 formou odštěpení se vznikem jedné nové společnosti, a to společnosti Česká telekomunikační infrastruktura a.s., se sídlem Olšanská 2681/6, Žižkov, Praha 3, IČO 04084063 (dále též „CETIN“), na kterou přešlo vlastnictví fixní a mobilní infrastruktury, již tato společnost spravuje a provozuje. Skupina PPF v současné době vlastní 100 % akcií společnosti CETIN[16] a 81,06 % akcií společnosti O2.[17]

Širokopásmový přístup k síti Internet definuje ČTÚ jako přístup umožňující přenos dat v obou směrech, jehož jmenovitá přenosová rychlost směrem ke koncovému uživateli (download) činí alespoň 256 kbit/s a tento přístup je trvale dostupný.[18] Maloobchodní služby širokopásmového přístupu k síti Internet bylo možno v předmětném období na území České republiky realizovat pomocí různých technologií, a to zejména prostřednictvím i) technologie xDSL, ii) bezlicenčních rádiových sítí, iii) sítí kabelové televize, iv) optických sítí (FTTx) či v) mobilních sítí.[19]

Technologie xDSL (Digital Subscriber Line) jsou využívány k poskytování přístupu k síti Internet prostřednictvím veřejně dostupné telefonní sítě – metalického (kovového) vedení, které je uloženo v zemi. Prostřednictvím pevné telefonní linky je přístup uskutečněný těmito technologiemi dostupný pro 99 % obyvatel v České republice.[20] Nejvíce užívanou variantou xDSL přístupu byla v předmětném období technologie ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), a to převážně ve standardu ADSL2+. Varianta VDSL (Very-high-bit-rate Digital Subscriber Line) umožňující vyšší přenosovou rychlost než ADSL byla v České republice nabízena od 9. května 2011, a to ve standardu VDSL2. ADSL i VDSL přístup poskytují asymetrický přenos digitálních dat, tzn. přenosová rychlost je vyšší směrem k zákazníkovi (tzv. download) a nižší směrem od zákazníka (tzv. upload).

Maximální dosažitelná rychlost přenosu dat při užití technologie ADSL2+ je v případě downloadu 24 Mbit/s, rychlost uploadu je až 3,5 Mbit/s, nicméně skutečně dosažitelné rychlosti bývají výrazně nižší. Důvodem je jedno z omezení technologií xDSL, kdy při šíření signálu vedením dochází s rostoucí vzdáleností koncového zákazníka od ústředny k postupnému útlumu signálu, klesá tak kvalita nabízeného připojení, a tedy klesá skutečně dosahovaná rychlost přenosu dat. Technologie VDSL nabízí rychlost downloadu až 52 Mbit/s a uploadu až 6,5 Mbit/s, varianta VDSL2 umožňuje na vzdálenost do 500 metrů od ústředny dosáhnout přenosové rychlosti až 100 Mbit/s. Pro využití vyšších rychlostí než ADSL je nejzazší vzdálenost 1 200 metrů, od které klesá rychlost na úroveň 6,5 Mbit/s, respektive 1,6 Mbit/s ve směru od uživatele, tj. u vzdálenosti nad 1 200 m od ústředny jsou maximální rychlosti u VDSL2 a ADSL2+ a ADSL totožné.[21]

Technologie xDSL používá k přenosu dat vyšší frekvenční pásmo, než na jakém jsou poskytovány hlasové služby, pro něž bylo kovové vedení původně určené a pro které je vhodnější. Kvůli vyšším frekvencím xDSL signálu oproti hlasovému přenosu dochází k tzv. přeslechům, kdy s vyššími frekvencemi signálu dochází k vyššímu rušení mezi jednotlivými metalickými vodiči a tím ke snížení kvality signálu ve vedeních.

Dalším omezením technologie xDSL je tzv. agregace, která udává, kolik přípojek sdílí inzerovanou rychlost. V případě nabídky přístupu s inzerovanou rychlostí např. až 16 Mbit/s a s agregací 1:50 se může stát, že zákazník sdílí poskytovanou rychlost až se 49 dalšími zákazníky.[22] Skutečná přenosová rychlost je pak reálně nižší než inzerovaná. Naopak v době, kdy je k síti Internet připojeno málo jiných zákazníků, může připadat až celá inzerovaná rychlost na jednoho koncového zákazníka. U technologie xDSL však na druhou stranu nevznikají díky umístění metalického vedení v zemi problémy s geografickým reliéfem krajiny či povětrnostními podmínkami. Signál šířený prostřednictvím technologie xDSL dále nemůže být narušen signálem jiných poskytovatelů, protože je přímo cílen na aktivní smyčku zákazníka, tedy neprobíhá na bázi plošného pokrytí signálem.

Graf 1 znázorňuje vývoj podílů jednotlivých rychlostí širokopásmových přístupů k síti Internet v síti společnosti O2, jakožto operátora s převažujícím množstvím xDSL přístupů. Vedle společnosti O2, jejíž síť pokrývá cca 99 % obyvatel České republiky, poskytovalo maloobchodní služby širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL více než 20 operátorů, kteří však v posuzovaném období souhrnně realizovali méně než 8 % těchto přístupů.[23]

Sítě kabelové televize slouží k přenosu televizního signálu a datového toku prostřednictvím koaxiálních kabelů, které jsou uloženy v zemi. Širokopásmový přístup k síti Internet prostřednictvím sítí kabelové televize je realizován datovým tokem mezi zařízením CMTS (Cable Modem Termination System) – tedy mezi datovou ústřednou umístěnou na hlavní stanici a kabelovými modemy u koncových zákazníků. V praxi zařízení CMTS obsluhuje až několik tisíc uživatelů a pro přenos datového toku využívá směrem k uživateli nebo od uživatele frekvenční multiplex, ve kterém se společně přenáší datový tok i televizní signál. Frekvenční kanál využívaný pro přenos datového toku je dále rozčleněn na více datových kanálů a datový tok jednoho datového kanálu je sdílen až několika stovkami uživatelů.

Datový tok v přístupové síti, tedy mezi CMTS a kabelovým modemem u koncového zákazníka, je poskytován ve standardu DOCSIS (Data Over Cable Service Interface Specification), který pro přenos v jednotlivých datových kanálech využívá časový multiplex.[24] Přenosová rychlost jednoho downstreamového kanálu je v závislosti na jeho šířce a modulaci 39,912 Mbit/s nebo 55,616 Mbit/s a přenosová rychlost upstreamového kanálu je opět v závislosti na šířce a modulaci až 10,24 Mbit/s pro DOCSIS 1.1 a až 35,85 Mbit/s pro DOCSIS 2.0. Novější DOCSIS 3.0 umožňuje sloučení více kanálů a tím i navýšení rychlosti, která se v závislosti na počtu spojených kanálů pohybuje v násobcích 55,62 Mbit/s a 30,72 Mbit/s, tj. v případě použití 8 kanálů pro download a 4 kanálů pro upload je možné dosáhnout rychlostí downloadu až 444,96 Mbit/s a uploadu až 122,88 Mbit/s. V České republice byl využíván standard DOCSIS 2.0, od konce roku 2010 již společnost UPC Česká republika, s.r.o., se sídlem Závišova 502/5, Nusle, Praha 4, IČO 00562262 (dále též „UPC“), která byla nejvýznamnějším poskytovatelem širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím CATV v České republice, uvádí na všech hlavních stanicích dostupnost standardu DOCSIS 3.0.[25] Vývoj podílů jednotlivých rychlostí širokopásmových přístupů k síti Internet v České republice prostřednictvím sítí kabelové televize znázorňuje Graf 2.

Koaxiální kabely jsou umístěny v zemi, tj. při použití technologie CATV nedochází k ovlivnění přístupu k síti Internet vnějšími vlivy, jako jsou např. povětrnostní podmínky či geografický reliéf krajiny. Díky použité technologii nedochází ani k problémům s přeslechy. Skutečná rychlost přenosu dat tak většinou odpovídá rychlosti inzerované. Nevýhodou sítí kabelové televize je pak především omezené pokrytí území České republiky, neboť byly dostupné pro cca 35 % domácností.[26] V předmětném období nabízelo přístup k síti Internet prostřednictvím sítě kabelové televize cca 48 převážně lokálních poskytovatelů, přičemž 85 % těchto přístupů bylo poskytnuto společností UPC, jakožto druhým největším poskytovatelem služby širokopásmového přístupu k síti Internet v České republice.[27]

Míra využití rádiových sítí v bezlicenčních pásmech (WiFi sítí) v České republice je v kontextu poskytování služeb širokopásmového přístupu k síti Internet v ostatních zemích Evropské unie (dále též „EU“) nezvykle vysoká. Tyto sítě si získaly svoji pozici na trhu na začátku roku 2000, a to především díky relativně pozdnímu zavedení technologie xDSL, kdy byl WiFi přístup v řadě míst jedinou alternativou širokopásmového přístupu. K významnějšímu rozšíření služeb ADSL začalo docházet až v roce 2003, kdy již existovala dostatečná poptávka po službách širokopásmového přístupu k síti Internet, kterou tehdejší služby na základě vytáčeného připojení[29] nemohly uspokojit. Pro uspokojení poptávky v té době začaly vznikat první komunitní a lokální WiFi sítě.[30] Obecně však primárním účelem této technologie, pro který je také její využití nejvhodnější, bylo šíření signálu uvnitř budov a objektů, nebo např. využití tzv. hotspotů, tj. veřejně přístupných míst s přístupem k bezdrátovému připojení na letištích, v nákupních centrech, kavárnách či restauracích atp.[31]

Technologie WiFi je bezdrátová technologie umožňující výměnu dat či přístup k síti Internet ve standardu IEEE 802.11 využívající bezlicenční frekvenční pásma 2,4 GHz a 5 GHz. Většina poskytovatelů užívá technologii v pásmu 5 GHz také pro budování svých páteřních spojů, pásmo 2,4 GHz je užíváno především pro připojování uživatelů k přístupovému bodu. Jedním ze zásadních omezení této technologie je vzájemné rušení, které je významné v pásmu 2,4 GHz. Toto pásmo disponuje pouze třemi nepřekryvnými frekvenčními kanály a dochází často k vzájemnému rušení jednotlivých sítí, ačkoliv se v praxi využívá směrových antén. Pásmo 5 GHz již disponuje dvaceti nepřekryvnými kanály, a tudíž nižší možností vzájemného rušení. Dosah technologií v obou frekvenčních pásmech je prakticky totožný, tj. 4–6 km. Technologie WiFi může dosáhnout přenosové rychlosti vyšší než 100 Mbit/s v závislosti na použité variantě standardu, resp. frekvenčním pásmu.[32] Do poloviny roku 2009 však v České republice byla nejčastěji poskytovaná rychlost do 2 Mbit/s, v následujícím období se pohybovala mezi 2 – 10 Mbit/s (viz Graf 3).

Užívání WiFi technologie jako prostředku pro poskytování služeb širokopásmového přístupu k síti Internet může být problematické vzhledem k nestabilní kvalitě WiFi signálu. Tu ovlivňují povětrnostní podmínky, vzdálenost přípojky od vysílače, přítomnost zástavby či geografický reliéf krajiny, kterou se signál šíří. Nadto, jak už bylo uvedeno výše, může být signál vzhledem k jeho šíření na bázi plošného pokrytí rušen signálem jiných poskytovatelů.

V předmětném období působilo na území České republiky více než 1 000 poskytovatelů WiFi připojení,[33] kteří nabízeli své služby pouze na místní nebo regionální úrovni.[34] Nicméně počet WiFi sítí je takový, že pokrývají téměř všechny obce v České republice.[35]

Přístup k síti Internet prostřednictvím optické sítě je realizován pomocí různých architektonických řešení sítě, která se liší podle toho, kam až je optické vlákno směrem ke koncovému zákazníkovi dotaženo. FTTx (Fiber to the x) je obecný pojem pro všechny scénáře řešení širokopásmové síťové architektury.

V České republice byly v předmětném období využívány prakticky pouze dva scénáře, a to FTTB (Fiber to the building), kdy je optické vlákno přivedeno k patě budovy, odkud jsou data vedena ke koncovému bodu v prostorách uživatele alternativní technologií využitou při stavbě lokální sítě, a FTTH (Fiber to the home), kdy je optické vlákno vedeno až do účastnické zásuvky koncového zákazníka.

Technologie FTTx je schopna nabídnout širokopásmové přístupy k síti Internet s nejvyšší kvalitou a relativně neomezenou přenosovou kapacitou a rychlostí. Vývoj podílů jednotlivých rychlostí širokopásmových FTTx přístupů znázorňuje Graf 4. Přenos dat směrem od uživatele a k uživateli je nabízen převážně jako symetrický a optické kabely jsou vedeny v zemi, tj. stejně jako technologie xDSL či CATV nepodléhají vlivům počasí. V České republice však optické sítě nepokrývaly v předmětném období ani 16 % domácností, přičemž širokopásmový přístup k síti Internet prostřednictvím optických vláken nabízelo více než 100 lokálních poskytovatelů.[36]

Přístup k síti Internet prostřednictvím mobilních sítí je využíván zejména z důvodu jeho mobility, neboť s růstem internetové vzdělanosti rostla zároveň i potřeba uživatelů mít k dispozici kdykoliv a kdekoli přístup k síti Internet v mobilním koncovém zařízení. Pro přístup se využívá sdílení datových toků jednotlivých koncových uživatelů, kteří se připojují k jednotlivým základnovým stanicím (BTS, Base Transceiver Station) na různých místech vždy dle své aktuální polohy. V České republice působili v předmětném období čtyři mobilní síťoví operátoři; společnosti O2, T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, Praha 4, IČO 64949681 (dále jen „T-Mobile“), a Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, Praha 5, IČO 25788001 (dále jen „Vodafone“), nabízely služby přístupu k síti Internet prostřednictvím sítě UMTS a LTE a služby prostřednictvím sítě CDMA nabízely společnosti O2 a Nordic Telecom s.r.o. se sídlem Českomoravská 2408/1a, Libeň, Praha 9, IČO 04001281 (dříve pod obchodní firmou Air Telecom a.s.).

Technologie CDMA je využívána ve frekvenčním pásmu 450 MHz. V sítích jsou používány dvě technologie pro datový přenos, technologie CDMA2000 1xEV-DO sloužící pouze k datovému přenosu, která umožňuje dosahovat přenosové rychlosti až 2,4 Mbit/s, a technologie CDMA2000 1xRTT, která umožňuje realizovat přenos hlasu i dat při maximální dosahované rychlosti 307 kbit/s.

Sítě UMTS jsou provozovány v pásmech 1885–2200 MHz. Teoretická maximální přenosová rychlost je 3,6 Mbit/s, resp. s vylepšením technologií HSDPA (High-Speed Downlink Packet Access) až 21 Mbit/s. V návaznosti na vylepšení technologie HSDPA+ DC (Dual-Carrier/Cell), bylo díky schopnosti připojení koncového zařízení na dva přístupové body mobilní sítě zároveň možné dosahovat rychlosti až 42 Mbit/s. Daná technologie, označovaná také jako tzv. 3G síť, však byla v předmětném období dostupná pouze ve větších městech.[37]

Skutečně dosahovaná rychlost je nicméně v případě mobilních sítí zpravidla nižší a nelze ji garantovat, neboť je ovlivněna dynamickou agregací, která souvisí s počtem účastníků připojených v daný moment ke konkrétní základnové stanici.

Za další stupeň vývoje mobilních sítí je obecně považována technologie LTE (Long Term Evolution), která poskytuje mobilní přístup s rychlostmi až 326 Mbit/s při šířce pásma 20 MHz pro směr k uživateli a až 86 Mbit/s pro směr od uživatele. Provoz probíhá v pásmech 800, 900, 1800, 2100 a 2600 MHz. Ke spuštění komerčního provozu LTE sítě došlo v České republice v průběhu roku 2012 v pásmu 1800 MHz, a to pouze v geograficky omezených lokalitách.[38] K většímu rozvoji LTE sítí docházelo až v letech 2014-2015 v důsledku dokončení aukce rádiových kmitočtů v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz, neboť probíhalo testování spojení těchto pásem (LTE Advanced), které také umožnilo dosahovat vyšších rychlostí. K uvedení této technologie do komerčního provozu došlo ve vybraných lokalitách až ke konci roku 2015, tedy mimo předmětné období.[39]

Další technologií umožňující přístup k síti Internet jsou sítě GSM spadající do kategorie 2G sítí, které se primárně využívají pro přenos hlasových služeb a kvůli nižším maximálním dosahovaným rychlostem přenosu dat nesplňují definici pro širokopásmový přístup.[40]

Operátoři mohou koncovým zákazníkům poskytovat služby přístupu k síti Internet prostřednictvím vlastní sítě nebo k sestavení vlastní maloobchodní nabídky využít jinou, již existující síť. Společnost O2, jakožto vlastník sítě založené na technologii xDSL pokrývající 99 % domácností, umožňovala v předmětném období alternativním operátorům přístup ke své síti na základě velkoobchodního širokopásmového přístupu a přístupu k účastnickému vedení (LLU, Local loop unbundling).

Velkoobchodním širokopásmovým přístupem – datovým tokem (bitstream) – se rozumí poskytování přenosové kapacity mezi koncovým zákazníkem připojeným prostřednictvím účastnického vedení a bodem přístupu, který je dostupný alternativnímu operátorovi, tj. velkoobchodní produkt sestávající z části xDSL (přístupové vedení včetně DSLAMu[41]) a datových služeb páteřní sítě. Umístění bodu přístupu (tj. bodu, kde dochází k předávání provozu) podmiňuje jednak možnost ovládat technické parametry služeb poskytovaných koncovým uživatelům a jednak možnost využití velkoobchodní nabídky k poskytování služeb vlastní sítě.

Velkoobchodní širokopásmový přístup k síti společnosti O2 je realizovaný na IP vrstvě[42] v transportní síti, přičemž bod přístupu k síti na síťovém uzlu (přístupový server BRAS[43]) je vlastněný společností O2, která jej také řídí (dále též „přeprodej“). Z možností zpřístupnění u kovového vedení xDSL, jež znázorňuje Obrázek 1, odpovídá velkoobchodní širokopásmový přístup bodu 4.

Alternativní operátor[45] využíval přístup k síti společnosti O2 na IP úrovni v transportní síti na základě velkoobchodní referenční nabídky RAO (Reference Access Offer, dále též „RAO“). Referenční nabídkou se v daném kontextu rozumí právně vynutitelná regulovaná nabídka, kterou má operátor povinnost uveřejnit na základě rozhodnutí ČTÚ (blíže viz kapitola III.2).

V případě využití nabídky RAO přeprodává alternativní operátor koncovému zákazníkovi technologické řešení připravené na velkoobchodě společností O2 pouze s omezenou možností technologické modifikace připraveného řešení (např. nastavení agregace a řízení datových limitů[46]). Alternativní operátor nemůže v takovém případě vlastní maloobchodní službu od služeb nabízených společností O2 příliš kvalitativně diferencovat a soutěžit o zákazníky na předmětném trhu je možné zejména stanovením maloobchodní ceny služby. Na druhou stranu nemusí alternativní operátor investovat do nákladných zařízení sítě, jako jsou DSLAMy či uzly ATM.[47]

Do 1. dubna 2007 byla nabídka RAO realizována prostřednictvím velkoobchodní služby Carrier Broadband[48] a následně nabídkou Carrier IP Stream, která v sobě zahrnuje dílčí služby Carrier IP DSL CA,[49] Carrier IP VPN[50] a Carrier IP Access a alternativnímu operátorovi umožňovala vyšší míru ovlivnění technických charakteristik širokopásmového přístupu (blíže viz bod 56 až 57 tohoto rozhodnutí). Služba Carrier Broadband však byla na trhu i nadále poskytována jako komerční služba.

K poskytování služeb přístupu k síti Internet na základě zpřístupnění místní smyčky LLU, tj. přístupu k účastnickým kovovým vedením, využívali alternativní operátoři v předmětném období velkoobchodní referenční nabídku společnosti O2 zpřístupnění účastnického vedení (Reference Unbundling Offer, dále též „RUO“).

Velkoobchodní regulovaná nabídka RUO umožňuje alternativním operátorům využívat koncovou infrastrukturu sítě společnosti O2, kdy si operátor od společnosti O2 pronajímá měděnou kabeláž připojující koncového zákazníka k DSLAMu (tzv. poslední míle) a celou zbývající infrastrukturu si zabezpečuje na své vlastní náklady. Na základě nabídky RUO lze realizovat plný[51] (dále též „PPV“) i sdílený[52] přístup (dále též „SPV“) ke kovovému účastnickému vedení či k jeho úseku. Z možností zpřístupnění u kovového vedení xDSL, jež znázorňuje Obrázek 1, odpovídá zpřístupnění účastnického vedení bodu 1.

Efektivní využívání velkoobchodní nabídky RUO pro poskytování maloobchodních služeb vyžaduje (ve srovnání s využitím velkoobchodního přeprodeje) vyšší investiční náklady, neboť v rámci infrastruktury musí alternativní operátor vybudovat svou vlastní páteřní síť. Při využití zpřístupnění místní smyčky je však alternativní operátor schopen kvalitativně diferencovat svůj maloobchodní produkt od produktů společnosti O2, neboť alternativní operátor již nekupuje připravené řešení, ale pouze samotný přístup do místní smyčky.

Velkoobchodní nabídky RAO i RUO podléhaly v předmětném období regulaci ze strany ČTÚ a v závislosti na jeho rozhodnutích vycházejících z aktuálních podmínek v prostředí České republiky byly v průběhu času modifikovány. Regulatorní rámec sektoru elektronických komunikací v České republice a úpravy v předmětných nabídkách společnosti O2 jsou představeny v následující kapitole tohoto rozhodnutí.

Dle § 51 odst. 1 ZEK provádí ČTÚ analýzu relevantních trhů stanovených podle § 52 ZEK za účelem zjištění, zda tyto trhy jsou efektivně konkurenční.[53] Analýzu trhu vydává ČTÚ jako opatření obecné povahy. Efektivně konkurenčním trhem není trh, na němž působí jeden nebo více podniků s významnou tržní silou a kde nápravná opatření vnitrostátního práva nebo práva Evropské unie v oblasti hospodářské soutěže nepostačují k řešení daného problému.

Dle § 53 odst. 1 ZEK je podnikem s významnou tržní silou právnická nebo fyzická osoba podnikající v oblasti elektronických komunikací, která má samostatně nebo ve spojení s jedním nebo více subjekty na relevantním trhu takové ekonomické postavení, které jí umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na konkurenci, zákaznících a spotřebitelích. Dle § 51 odst. 4 ZEK v případě zjištění, že trh není efektivně konkurenční, ČTÚ jako součást výsledků analýzy uvede návrh na stanovení podniku s významnou tržní silou a návrh povinností uvedených v § 51 odst. 5, 6 nebo 12 ZEK, které hodlá uložit za účelem nápravy. Dle § 51 odst. 5 ZEK stanoví ČTÚ rozhodnutím podnik s významnou tržní silou a uloží mu na základě výsledku analýzy relevantního trhu povinnosti dle § 51 odst. 5 a 8 ZEK.

ČTÚ stanoví dle § 52 odst. 1 ZEK opatřením obecné povahy relevantní trhy v oboru elektronických komunikací, včetně kritérií pro vymezení relevantního trhu a kritérií pro hodnocení významné tržní síly s přihlédnutím k rozhodnutím, doporučením a pokynům Komise.[54]

Dne 27. června 2005 vydal ČTÚ opatření obecné povahy č. OOP/1/07.2005-2,[55] kterým stanovil relevantní trhy v oboru elektronických komunikací, včetně kritérií pro hodnocení významné tržní síly, kde v souladu s Doporučením Komise o relevantních trzích 2003[56] identifikoval samostatný relevantní trh velkoobchodního plného přístupu k účastnickému kovovému vedení nebo sdíleného přístupu k účastnickému kovovému vedení nebo úseku účastnického kovového vedení sítě pro účely poskytování služeb elektronických komunikací (trh č. 11) a samostatný relevantní trh velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací (trh č. 12). Dále ČTÚ vydal dne 20. února 2008 opatření obecné povahy č. OOP/1/02.200a-2,[57] kterým stanovil relevantní trhy v oboru elektronických komunikací, včetně kritérií pro hodnocení významné tržní síly, kde v souladu s Doporučením Komise o relevantních trzích 2007[58] vymezil předmětné trhy jako relevantní trh velkoobchodního (fyzického) přístupu k infrastruktuře sítě (včetně sdíleného nebo plného zpřístupnění účastnického vedení) v pevném místě (trh č. 4) a trh velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací (trh č. 5).

Před účinností ZEK (1. května 2005) prováděl ČTÚ regulaci na základě zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZOT“).

Dle § 79 ZOT měl držitel telekomunikační licence, tj. provozovatel veřejných telekomunikačních sítí a poskytovatel veřejné telefonní služby, povinnost vést oddělenou evidenci nákladů, tržeb a výnosů podle schválené metodiky v souladu s opatřením ČTÚ a povinnost předkládat ČTÚ roční zprávu o vývoji nákladů, tržeb, výnosů a ziskovosti, včetně vloženého kapitálu. Dle § 38 ZOT měli provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí nebo poskytovatelé veřejných telekomunikačních služeb povinnost uzavřít smlouvu o propojení sítí nebo o přístupu k síti, pokud o to byli požádáni jiným provozovatelem nebo poskytovatelem vykonávajícím odpovídající telekomunikační činnost, a předložit ji ČTÚ. Nabídka velkoobchodního širokopásmového přístupu k síti společnosti O2 na IP vrstvě byla realizována prostřednictvím služby Carrier Broadband. ČTÚ dále cenovým rozhodnutím č. 03/PROP/2004 ze dne 1. dubna 2004 (dále též „Cenové rozhodnutí 2004“)[59] stanovil způsob výpočtu a určení maximálních měsíčních cen za propojení veřejných pevných telekomunikačních sítí pro zprostředkování širokopásmového přístupu ke službám sítě Internet a dalším službám s využitím technologie ADSL v přístupové síti, a to u vybraných pěti typů služby propojení lišících se rychlostí, agregací a objemem přenesených dat.[60]

Dne 24. srpna 2006 ČTÚ vydal ART 12/2006, v němž dospěl k závěru, že trh velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací není efektivně konkurenčním trhem, neboť na něm působí podnik s významnou tržní silou. Rozhodnutím ČTÚ č. SMP/12/09.2006-62 ze dne 11. září 2006[61] byla jako podnik s významnou tržní silou na tomto trhu stanovena společnost O2.

Rozhodnutím č. REM/12/10.2006-69 ze dne 31. října 2006 (dále též „REM 12/2006“)[62] uložil ČTÚ společnosti O2 povinnost umožnit přístup k specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům pro účel služby velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací podle § 84 ZEK, povinnost průhlednosti podle § 82 ZEK, povinnost nediskriminace při poskytování přístupu podle § 81 ZEK a povinnost oddělené evidence nákladů a výnosů podle § 86 ZEK, a to vést oddělenou evidenci nákladů a výnosů v souladu s opatřením obecné povahy vydaným k provedení § 86 odst. 3 ZEK.[63]

ČTÚ uložil společnosti O2 tyto povinnosti, aby se alternativním operátorům technicky umožnilo využívat velkoobchodní širokopásmový přístup a mohli poskytovat služby bez nutnosti vytvářet novou infrastrukturu ke koncovému zákazníkovi, a to na základě referenční nabídky velkoobchodního širokopásmového přístupu. ČTÚ stanovil, že společnost O2 předává datový tok alternativnímu operátorovi na IP vrstvě a širokopásmový přístupový server (BRAS) řídí společnost O2.

K povinnosti umožnění přístupu ČTÚ uložil společnosti O2 také vyhovět přiměřeným požadavkům jiného podnikatele na poskytnutí garance servisní podpory (SLA), míry agregace a datových limitů, a to za účelem možné diferenciace maloobchodních produktů alternativních operátorů od služeb společnosti O2, tj. aby bylo alternativnímu operátorovi umožněno na základě referenční nabídky společnosti O2 nabízet své vlastní služby s přidanou hodnotou. Povinnost průhlednosti ČTÚ uložil, aby všem operátorům byly dostupné informace potřebné jak ke vstupu na trh, tak k samotnému poskytování služeb. Uložení povinnosti nediskriminace si klade za cíl vyrovnání, resp. vytvoření konkurenčního prostředí na trhu, neboť společnost O2 musí vyhovět všem přiměřeným požadavkům na přístup k její síti, a to ve stejné kvalitě, v jaké jej poskytuje pro služby vlastní. Oddělená evidence nákladů a výnosů má závazně stanovenou metodiku účelového členění a zároveň je dána struktura vykazovaných informací, aby bylo možné určit náklady na poskytované služby.

ČTÚ naopak na trhu nově neuplatnil cenovou regulaci, neboť v rámci ART 12/2006 vzhledem k poklesu cen na relevantním trhu nedospěl k závěru, že by společnost O2 uplatňovala nepřiměřeně vysoké ceny v neprospěch koncových zákazníků.[64]

Vzhledem k tomu, že tehdejší nabídka velkoobchodního širokopásmového přístupu společnosti O2 byla uveřejněna za působnosti ZOT, ČTÚ společnost O2 rovněž zavázal k vydání nové referenční nabídky velkoobchodního širokopásmového přístupu, která by zohledňovala povinnosti uložené v REM 12/2006.[65]

Společnost O2 na základě povinností stanovených v REM 12/2006 začala od 1. dubna 2007 nabízet novou referenční nabídku RAO realizovanou na základě služby Carrier IP Stream.[66] Služba Carrier IP Stream, která obdobně jako služba Carrier Broadband umožňuje alternativnímu operátorovi přístup prostřednictvím datového toku na IP úrovni sítě společnosti O2, dovoluje vyšší míru ovlivnění technických charakteristik širokopásmového přístupu (zejm. prostřednictvím určení míry agregace a datových limitů). Služba Carrier Broadband byla i nadále na trhu nabízena jako komerční nabídka širokopásmového přístupu k síti společnosti O2 a alternativní operátoři ji využívali ve vyšší míře než službu Carrier IP Stream, a to z důvodu nedostatečné odlišnosti obou nabídek a stanovení migračního poplatku při přechodu na službu Carrier IP Stream ve výši 990 Kč.[67]

Společnost O2 na základě služby Carrier IP Stream alternativním operátorům garantovala úroveň servisní podpory (SLA), kterou sama nabízela svým koncovým zákazníkům, nikoliv však vyšší. Souhrnný datový limit byl v dané nabídce definován jako součet všech datových limitů jednotlivých koncových zákazníků alternativního operátora, což nebylo v rozporu s povinnostmi stanovenými v REM 12/2006, nicméně vyšší míra odlišení maloobchodních služeb alternativních operátorů by umožnila objednávat souhrnný datový limit bez ohledu na součet datových limitů koncových zákazníků. Společnost O2 rovněž v nové referenční nabídce umožnila alternativním operátorům řídit agregaci v rámci jimi poskytovaných služeb, agregační poměr však nebylo možné nastavit jako nižší než 1:20. Nižší agregační poměr nenabízela svým koncovým zákazníkům ani společnost O2, proto alternativní operátoři byli dle ČTÚ schopni vytvořit konkurenční maloobchodní služby.[68]

Dne 16. října 2008 ČTÚ vydal ART 5/2008, v němž dospěl k závěru, že trh velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací není efektivně konkurenčním, neboť na něm působí podnik s významnou tržní silou. Rozhodnutím ČTÚ č. SMP/5/12.2008-16 ze dne 16. prosince 2008 byla jako podnik s významnou tržní silou na tomto trhu stanovena společnost O2.[69] Rozhodnutím č. REM/5/01.2009-4 ze dne 28. ledna 2009 (dále též „REM 5/2009“)[70] uložil ČTÚ společnosti O2 obdobně jako v REM 12/2006 povinnost přístupu k prostředkům a sdílení kapacit podle § 84 ZEK, průhlednosti podle § 82 ZEK, nediskriminace podle § 81 ZEK a oddělené evidence nákladů a výnosů podle § 86 ZEK (viz bod 50 tohoto rozhodnutí).

ČTÚ však nad rámec povinností uložených v REM 12/2006 rozšířil povinnost přístupu k prostředkům a sdílení kapacit podle § 84 ZEK[71] tak, aby se alternativním operátorům umožnila vyšší míra diferenciace služeb od maloobchodních služeb společnosti O2. Za tímto účelem uložil společnosti O2 vyhovět přiměřeným požadavkům jiného podnikatele na poskytnutí dostupnosti služby a dostupnosti objednávkových systémů ve formě procentuálního vyjádření řádného fungování poskytované služby, aby měli alternativní operátoři větší jistotu ohledně správného fungování poskytnuté služby či ohledně data finální realizace služby, kterou pak mohli přenést na svého koncového zákazníka.

Dále ČTÚ přistoupil k úpravě povinnosti vyhovět přiměřeným požadavkům jiného podnikatele na poskytnutí souhrnného datového limitu na jednoho alternativního operátora, aby alternativním operátorům umožnil získat takový souhrnný datový limit, který bude naprosto nezávislý na nastavených datových limitech jeho koncových zákazníků. Tím byla alternativnímu operátorovi dána volnost v přerozdělování datových limitů na jednotlivé koncové zákazníky a tak i lepší realizace vlastní FUP. Tato specificky definovaná povinnost byla uložena i s ohledem na to, že společnost O2 pro většinu svých maloobchodních zákazníků zrušila datové limity,[72] velkoobchodní nabídka této společnosti však datový limit nadále obsahovala.[73]

Vzhledem k tomu, že společnost O2 v případě přechodu jejího koncového zákazníka k alternativnímu operátorovi přerušila poskytování služby průměrně na dobu 11 dní, neboť proces opětovného zřízení služby koncovému zákazníkovi alternativním operátorem umožnila zahájit až po ukončení fungování služby společnosti O2,[74] ČTÚ stanovil povinnost přístupu, na základě které bude při přechodu koncového zákazníka k alternativnímu operátorovi poskytovaná služba přerušena pouze na minimální možný čas, tj. doba přerušení poskytování služby bude odpovídat pouze nutně vykonatelným procesům souvisejícím s přechodem koncového zákazníka mezi operátory.

Přechod z komerční nabídky Carrier Broadband na referenční nabídku Carrier IP Stream byl spojen s finanční i administrativní zátěží pro alternativního operátora vyplývající z možnosti migrovat pouze jednotlivé realizované přístupy. ČTÚ proto rozhodl o povinnosti umožnit hromadnou migraci všech jednotlivých přístupů z nabídky Carrier Broadband na referenční nabídku vydanou k plnění povinností uložených REM 5/2009, a to i za situace, kdy alternativní operátor bude chtít migrovat pouze poměrnou část svých realizovaných přístupů. Tím mělo dojít k výraznému zlevnění procesu migrace, neboť tento postup měl být proveden pouze za úhradu nákladů vynaložených na proces této migrace.[75]

ČTÚ zároveň v rámci nově definovaných povinností společnosti O2 uložil, aby alternativním operátorům umožnila odebírat službu širokopásmového přístupu bez nutnosti současného odběru služby přístupu k veřejné telefonní síti v pevném místě za účelem využívání veřejně dostupné telefonní služby, tzv. naked xDSL.[76] ČTÚ současně rozšířil povinnost nediskriminace dle § 81 ZEK tak, aby společnost O2 neposkytovala vlastní maloobchodní produkt ve formě širokopásmového přístupu bez nutnosti současného odběru služby přístupu k veřejné telefonní síti v pevném místě dříve, než prostřednictvím nabídky RAO poskytne stejnou možnost alternativním operátorům.[77]

Společnost O2 na základě povinností stanovených v REM 5/2009 upravila referenční nabídku Carrier IP Stream tak, že umožnila hromadnou migraci přístupů z jiných služeb (zejména Carrier Broadband) za individuálně sjednanou cenu v závislosti na rozsahu této migrace a dále výrazně snížila cenu migrace jednotlivých přístupů, a to z původně požadovaných 990 Kč na 90 Kč. Dále do referenční nabídky zařadila od 11. května 2009 možnost přístupu ve formě naked xDSL, implementovala proces, kterým byl umožněn přechod koncového uživatele mezi poskytovateli s minimální dobou přerušení poskytované služby, zrušila datové limity pro poskytování velkoobchodních služeb širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací a od 9. května 2011 začala nabízet služby širokopásmového přístupu rovněž pomocí technologie VDSL, a to ve standardu VDSL2.[78]

S ohledem na uvedené změny v referenční nabídce Carrier IP Stream postupně docházelo k většímu využívání této nabídky alternativními operátory, na konci roku 2011 již bylo prostřednictvím nabídky Carrier IP Stream realizováno více přístupů než prostřednictvím nabídky Carrier Broadband.[79] Společnost O2 aktualizovala rovněž nabídku Carrier Broadband, obdobně jako v případě Carrier IP Stream došlo k rozšíření parametrů služby o technologii VDSL2, umožnění odebírat přístup ve formě naked xDSL či ke zrušení datových limitů.

Rovněž při následující analýze relevantního trhu ART 5/2014 ze dne 29. října 2014 dospěl ČTÚ k závěru, že trh velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací není efektivně konkurenčním trhem, neboť na něm působí podnik s významnou tržní silou, a navrhl uložit podniku s významnou tržní silou obdobné povinnosti jako v REM 5/2009. Rozhodnutím ČTÚ č. SMP/5/03.2015-2 ze dne 11. března 2015 byla jako podnik s významnou tržní silou na tomto trhu stanovena společnost O2.[80] Toto rozhodnutí stejně jako následné uložení povinností podniku s významnou tržní silou[81] však již nespadá do předmětného období.

Dle § 79 ZOT měl držitel telekomunikační licence, tj. provozovatel veřejných telekomunikačních sítí a poskytovatel veřejné telefonní služby, povinnost vést oddělenou evidenci nákladů, tržeb a výnosů podle schválené metodiky v souladu s opatřením ČTÚ a povinnost předkládat ČTÚ roční zprávu o vývoji nákladů, tržeb, výnosů a ziskovosti, včetně vloženého kapitálu. Provozovateli veřejné pevné telefonní sítě s výrazným postavením na trhu byla dle § 37a ZOT stanovena povinnost zveřejnit referenční nabídku přístupu k účastnickému vedení. Provozovatelem s výrazným podílem na trhu byla opatřením ČTÚ č. OÚ-1/S/2003 ze dne 8. ledna 2003[82] stanovena společnost O2, která následně v prosinci 2003 zveřejnila referenční nabídku RUO. ČTÚ dále cenovým rozhodnutím č. 03/PROP/2005 ze dne 22. dubna 2005[83] stanovil způsob výpočtu cen za zpřístupnění účastnického vedení nebo jeho úseku a maximální ceny za zpřístupnění účastnického vedení nebo jeho úseku, a to u plného i sdíleného přístupu k účastnickému vedení nebo jeho úseku.

Dne 3. března 2006 ČTÚ vydal Opatření obecné povahy analýza trhu č. A/11/03.2006-2, trh č. 11 - velkoobchodní plný přístup k účastnickému kovovému vedení nebo sdílený přístup k účastnickému kovovému vedení nebo úseku účastnického kovového vedení sítě pro účely poskytování služeb elektronických komunikací (dále též „ART 11/2006“),[84] v němž dospěl k závěru, že daný trh není efektivně konkurenčním, neboť na něm působí podnik s významnou tržní silou. Rozhodnutím ČTÚ č. SMP/11/03.2006-1 ze dne 30. března 2006[85] byla podnikem s významnou tržní silou na tomto trhu stanovena společnost O2.

Rozhodnutím č. REM/11/04.2006-4 ze dne 11. dubna 2006 (dále též „REM 11/2006“)[86] uložil ČTÚ společnosti O2 povinnost umožnit přístup k specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům podle § 84 ZEK pro účel zpřístupnění účastnického kovového vedení podle § 85 ZEK, povinnost průhlednosti podle § 82 ZEK, povinnost nediskriminace podle § 81 ZEK a povinnost oddělené evidence nákladů a výnosů podle § 86 ZEK.[87]

Povinnost umožnění přístupu k specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům byla dle REM 11/2006 uložena za účelem technického umožnění alternativním operátorům poskytovat služby přístupu k síti Internet bez nutnosti investičně náročné výstavby vlastních účastnických vedení. Vysoká míra informovanosti pozitivně ovlivňuje možnosti a chování subjektů působících na relevantním trhu, k čemuž má přispět uložení povinnosti průhlednosti a v úzké souvislosti s povinností nediskriminace (tj. poskytování služeb na trhu alternativním operátorům za rovnocenných podmínek jako je poskytuje vlastním organizačním složkám) napomoci vytvoření konkurenčního prostředí. Oddělená evidence nákladů a výnosů má závazně stanovenou metodiku účelového členění a zároveň je dána struktura vykazovaných informací, aby bylo možné určit náklady na poskytované služby a ověřit plnění povinnosti nákladové orientace cen.

ČTÚ v rámci ART 11/2006 navrhl rovněž uložení povinnosti související s regulací cen podle § 56 a 57 ZEK, neboť seznal, že na trhu dochází k uplatňování nepřiměřeně vysoké ceny v neprospěch koncových uživatelů v případech, kdy není uplatněna cenová regulace.[88] Proto ČTÚ vydal dne 26. dubna 2006 rozhodnutí o ceně č. CEN/11/04.2006-25,[89] kterým stanovil maximální jednorázové i měsíční ceny, za jaké mohla společnost O2 na relevantním trhu sjednávat služby zpřístupnění účastnického vedení a prostředků a služby nezbytné k poskytování služeb prostřednictvím účastnického vedení (kolokace[90]).[91]

Společnost O2 dne 25. července 2006 zveřejnila v Částce 21 Telekomunikačního věstníku Referenční nabídku zpřístupnění účastnického kovového vedení (RUO) a Referenční nabídku služeb kolokace.[92] Ačkoliv tyto referenční nabídky byly později aktualizovány, jejich znění dle názoru ČTÚ nevedlo k důslednému plnění povinností umožnění přístupu, nediskriminace a průhlednosti, pročež zahájil v souladu s ustanovením § 82 odst. 3 ZEK správní řízení ve věci změny referenční nabídky zpřístupnění metalického účastnického vedení a referenční nabídky služeb kolokace.[93] Rozhodnutím čj. 29 432/2007-610/IX. vyř. ze dne 30. ledna 2009 ČTÚ změnil celkem 8 článků v referenčních nabídkách tak, aby byly v souladu s uloženými povinnostmi.[94]

Dne 12. května 2010 ČTÚ vydal ART 4/2010, v němž dospěl k závěru, že trh velkoobchodního (fyzického) přístupu k infrastruktuře sítě (včetně sdíleného nebo plného zpřístupnění účastnického vedení) v pevném místě není efektivně konkurenčním, neboť na něm působí podnik s významnou tržní silou. Rozhodnutím ČTÚ č. SMP/4/09.2010-76 ze dne 1. září 2010 byla jako podnik s významnou tržní silou na tomto trhu stanovena společnost O2.[95]

Rozhodnutím č. REM/4/10.2010-77 ze dne 12. října 2010 (dále též „REM 4/2010“)[96] uložil ČTÚ společnosti O2 obdobně jako v REM 11/2006 povinnost přístupu k specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům podle § 84 ZEK pro účel zpřístupnění účastnického kovového vedení podle § 85 ZEK, povinnost průhlednosti podle § 82 ZEK, nediskriminace podle § 81 ZEK a oddělené evidence nákladů a výnosů podle § 86 ZEK (viz bod 68 tohoto rozhodnutí).

ČTÚ z důvodu nepřiměřeně dlouhé doby zřízení služby, resp. doby převedení koncového zákazníka mezi operátory, která byla referenční nabídkou stanovena na 15 dní,[97] upravil stanovené povinnosti tak, aby doba zpřístupnění účastnického kovového vedení odpovídala pouze nezbytně nutným vykonaným procesům souvisejícím se samotným zpřístupněním účastnického kovového vedení. Tato doba i s ohledem na znění povinnosti nediskriminace musela korespondovat s dobou, za kterou bylo zřízeno připojení v pevném místě k veřejné telefonní síti pro maloobchodní zákazníky společnosti O2. ČTÚ dále stanovil, že ke zrušení již poskytnutého přístupu může dojít pouze na základě dohody obou stran, nikoliv jednostranným aktem ze strany společnosti O2, a to ani při ukončení poskytování přístupu prostřednictvím účastnického kovového vedení z důvodu přechodu na přístupy realizované prostřednictvím optické přístupové sítě.

ČTÚ dále pozměnil povinnost průhlednosti, aby podpořil budování optických sítí a hybridních přístupových sítí a zejména aby zajistil kontinuitu poskytování maloobchodních služeb založených na využití velkoobchodně zpřístupněných účastnických kovových vedení, která, přestože společnost O2 optické hybridní přístupové sítě provozovala pouze v omezeném rozsahu, mohla být v budoucnu nahrazena přístupem prostřednictvím optických sítí a hybridních přístupových sítí.

Pro zajištění kontinuity poskytovaných maloobchodních služeb nadto ČTÚ uložil společnosti O2 povinnost poskytovat na vyžádání doplňující informace o topologii přístupové sítě, včetně popisu průběhu vedení s uvedením volných kapacit, aby usnadnil investiční rozhodování alternativních operátorů v případě, kdy bude ukončena stávající velkoobchodní nabídka a dotčené strany budou hledat alternativní řešení. Společnost O2 měla poskytnout tyto informace na vyžádání všem podnikatelům, kteří jsou dotčeni plánovaným ukončením nabídky poskytování služby zpřístupnění účastnického kovového vedení. Rozsah těchto informací měl odpovídat struktuře informací, které společnost O2 zveřejňuje o své síti v rámci referenční nabídky LLU, tj. aby byl zejména zřejmý scénář výstavby optické sítě nebo hybridní přístupové sítě, umístění možných přístupových bodů a rozsah plánovaných volných kapacit. S ohledem na uložení povinnosti nediskriminace se daná povinnost vztahovala i na lokality, ve kterých v dané době nebyla žádná zpřístupněná účastnická kovová vedení.[98]

Povinnost vedení oddělené evidence nákladů a výnosů dle stanovené struktury ČTÚ nově uložil i při poskytování přístupů realizovaných prostřednictvím optické nebo hybridní přístupové sítě, tuto však navázal až na zahájení poskytování služby přístupu prostřednictvím těchto sítí koncovým uživatelům společnosti O2.

ČTÚ v rámci ART 4/2010 dále navrhl uložení povinnosti související s regulací cen podle § 56 a § 57 ZEK, neboť seznal, že na trhu dochází k uplatňování nepřiměřeně vysoké ceny v neprospěch koncových uživatelů v případech, kdy není uplatněna cenová regulace.[99] Proto vydal dne 12. října 2010 rozhodnutí o ceně č. CEN/4/10.2010-78,[100] kterým stanovil maximální jednorázové i měsíční ceny, za něž mohla společnost O2 na relevantním trhu sjednávat služby zpřístupnění účastnického kovového vedení a prostředků a služby nezbytné k poskytování služeb prostřednictvím účastnického kovového vedení (kolokace).[101]

Společnost O2 v návaznosti na REM 4/2010 aktualizovala v souladu se stanovenými povinnostmi svou referenční nabídku RUO a od 1. ledna 2012 ji zároveň rozšířila o nové třídy služeb zpřístupnění a kolokace a o zcela novou službou vysunuté kolokace umožňující alternativnímu operátorovi umístit svá zařízení k připojení účastnických kovových vedení společnosti O2 pro poskytování služeb zpřístupnění v prostorách společnosti O2, které jsou v dostupné vzdálenosti od příslušného rozvaděče sítě, tj. došlo k rozšíření pokrytí službami kolokace.[102]

Rovněž při následující analýze relevantního trhu ART 4/2014 ze dne 29. října 2014 dospěl ČTÚ k závěru, že trh velkoobchodního (fyzického) přístupu k infrastruktuře sítě (včetně sdíleného nebo plného zpřístupnění účastnického vedení) v pevném místě není efektivně konkurenčním, neboť na něm působí podnik s významnou tržní silou, a navrhl uložit podniku s významnou tržní silou obdobné povinnosti jako v REM 4/2010. Rozhodnutím ČTÚ č. SMP/4/03.2015-1 ze dne 11. března 2015 byla podnikem s významnou tržní silou na tomto trhu stanovena společnost O2.[103] Toto rozhodnutí stejně jako následná uložení povinností podniku s významnou tržní silou[104] však již nespadá do předmětného období.

K tomu, aby mohl Úřad posoudit jednání účastníka řízení a zhodnotit je z hlediska ZOHS, je třeba vymezit relevantní trh, na kterém se účinky jeho jednání projevují.

Trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Dle ustanovení § 2 odst. 2 ZOHS je pak relevantním trhem trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.

Praktiky stlačování marží se může dopouštět pouze soutěžitel, který je vertikálně integrovaný, tzn. působí na velkoobchodním i maloobchodním trhu, přičemž na velkoobchodním trhu zaujímá dominantní postavení. Úřad před zahájením správního řízení provedl rozsáhlé šetření maloobchodního trhu[105] a do správního spisu založil své předběžné závěry ohledně jeho vymezení.[106] Dne 17. února 2011 Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr EU“) vydal rozsudek ve věci Konkurrensverket proti TeliaSonera (C-52/09) (dále jen „TeliaSonera“),[107] ve kterém se vyjádřil k otázce nezbytnosti podniku uplatňujícího praktiku stlačování marží disponovat dominantním postavením rovněž na maloobchodním trhu. V tomto rozsudku konstatoval, že: „Zneužívající povaha tarifní praktiky zavedené vertikálně integrovaným podnikem v dominantním postavení na velkoobchodním trhu vstupních produktů ADSL a vedoucí ke stlačování marží soutěžitelů tohoto podniku na maloobchodním trhu služeb širokopásmového připojení poskytovaných koncovým uživatelům proto nezávisí na existenci dominantního postavení tohoto podniku na tomto maloobchodním trhu.“[108] Z dané citace je zřejmé, že postavení účastníka řízení na maloobchodním trhu není pro posouzení, zda se jedná o praktiku stlačování marží, rozhodující. Úřad se proto i s ohledem na své závěry v tomto rozhodnutí ohledně posouzení možné protisoutěžní praktiky účastníka řízení přednostně zaměřil na vymezení velkoobchodních relevantních trhů a postavení účastníka řízení na nich.

Za účelem vymezení velkoobchodních relevantních trhů Úřad použil mj. test hypotetického monopolisty, resp. aplikoval tzv. SSNIP test,[109] který je pro vymezení relevantních trhů běžně soutěžními úřady používán,[110] přičemž si byl vědom možné chyby vyplývající z tzv. celofánového klamného závěru (tzv. „Cellophane Fallacy“),[111] v jejímž důsledku je možné dojít k nesprávnému vymezení relevantního trhu, a tuto možnost ve své analýze zohlednil.

Soutěžitelé, kteří chtěli v předmětném období nabídnout maloobchodní služby širokopásmového přístupu k síti Internet srovnatelné se službami společnosti O2, museli buď vlastnit či vybudovat síť srovnatelnou se sítí společnosti O2 (replikace sítě), anebo využít k sestavení maloobchodní nabídky jinou, již existující síť.

Veřejně dostupná telefonní síť v pevném místě společnosti O2, prostřednictvím které poskytuje širokopásmový přístup k síti Internet na bázi technologie xDSL, pokrývá 99 % obyvatel České republiky.[112]Její replikace nebyla z důvodu finanční, časové a technické náročnosti spojené s jednotlivými variantami replikace sítě O2 za účelem poskytování maloobchodních služeb širokopásmového přístupu k síti Internet na území České republiky efektivně realizovatelná. Úřad se opírá mj. o závěry, ke kterým dospěl ČTÚ v rámci analýz konkurenčního prostředí při poskytování velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací a velkoobchodního přístupu k infrastruktuře sítě v pevném místě (k účastnickým vedením), tj. že „Na analyzovaném trhu není prostor pro budování paralelní (duplicitní) infrastruktury celoplošného charakteru. Vynaložení takových investic by nezajišťovalo ekonomickou návratnost.“,[113] „Investici spojenou s vybudováním jakékoliv, např. optické sítě obdobného rozsahu, si v současné době nemůže dovolit ani podnik s mimořádnou majetkovou a finanční silou, tedy ani samotná Telefónica O2 Czech Republic a.s.“[114] či že „Vybudování sítí srovnatelného rozsahu a parametrů jako přístupová síť společnosti Telefónica O2 Czech Republic a.s. ostatními poskytovateli by vyžadovalo vynaložení takových investic, které by nezajišťovaly ekonomickou návratnost.“[115]

Alternativní operátoři, kteří nedisponují vlastní dostatečně rozsáhlou sítí k poskytování maloobchodních služeb přístupu ke službám sítě Internet, jsou tedy pro jejich poskytování závislí na velkoobchodních nabídkách stávajících operátorů, kteří takovými sítěmi disponují. Pro výstavbu vlastní telekomunikační infrastruktury (či její části), se kterou jsou spojeny vysoké fixní náklady a nejistota návratnosti investice, je nezbytná dostatečně velká zákaznická báze, aby operátor mohl naplno využít síťového efektu a úspor z rozsahu a nadále investovat do budování vlastní sítě. Tento jev je nazýván jako tzv. žebřík investic a je založen na předpokladu, že vzrůstající investice do vlastní sítě přivádějí alternativního operátora postupně blíže ke koncovému zákazníkovi, snižují jeho závislost na velkoobchodních službách jiných soutěžitelů, umožňují mu zvyšovat přidanou hodnotu jím nabízených služeb a tím odlišovat své služby.[116]

Možnosti přístupu k síti znázorňuje Obrázek 1. Dle teorie žebříku investic je předstupněm disponování vlastní přístupovou sítí a úplné nezávislosti na velkoobchodní nabídce přístup v bodě 1, který označuje přístup k účastnickým vedením (LLU). Společnost O2 dále v předmětném období nabízela velkoobchodní širokopásmový přístup odpovídající bodu 4, tj. přístup na úrovni IP v transportní síti, kdy je bod přístupu k síti na síťovém uzlu vlastněný společností O2 (přeprodej), podrobněji viz kapitola III.1.2.

Obě varianty přístupu se liší rozsahem vlastní infrastruktury, kterou musí alternativní operátor vybudovat pro poskytování služeb maloobchodního přístupu k síti Internet, a tedy i mírou investic do vlastní infrastruktury. V případě přeprodeje si alternativní operátor přebírá datový tok na IP vrstvě v transportní síti, velkoobchodní produkt tak sestává z přístupové sítě (účastnických kovových vedení včetně DSLAMu) a datových služeb páteřní sítě. Při využití přístupu k účastnickým vedením (LLU) si alternativní operátor pronajímá měděnou kabeláž připojující koncového zákazníka k DSLAMu (tzv. poslední míle) a celou zbývající infrastrukturu si zabezpečuje na vlastní náklady. Část sítě, kterou musí alternativní operátor pro poskytování maloobchodních služeb přístupu k síti Internet vybudovat, má vliv na jeho schopnost ovlivnit výslednou podobu maloobchodní služby, tj. odlišit svůj produkt od produktu velkoobchodního operátora. Ačkoliv tedy alternativní operátor v případě přeprodeje nemusí investovat do nákladných zařízení sítě, jako jsou DSLAMy či uzly ATM, má pouze omezenou možnost technologické modifikace řešení připraveného na velkoobchodě (např. nastavením agregace či řízením datových limitů), a tedy omezenou schopnost odlišení svých maloobchodních služeb od služeb vertikálně integrovaného soutěžitele. Naproti tomu je alternativní operátor využívající přístupu k účastnickým vedením schopen kvalitativně diferencovat svůj maloobchodní produkt od produktů vertikálně integrovaného soutěžitele, neboť si již nekupuje připravené řešení, ale pouze samotný přístup do místní smyčky.

Vzhledem ke značně rozdílné výši nákladů na investice do vlastní infrastruktury a možnosti ovlivnění výsledné podoby maloobchodního produktu Úřad nepovažuje přístup k datovému toku na úrovni IP a přístup k účastnickým vedením za substituty a vymezil dva kandidátské relevantní trhy, a to kandidátský trh velkoobchodního širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací (dále též „kandidátský trh přeprodeje“) a kandidátský trh velkoobchodního přístupu k účastnickému vedení (dále též „kandidátský trh LLU“).

Samostatné velkoobchodní trhy pro širokopásmový přístup v sítích elektronických komunikací a přístup k účastnickému vedení identifikovala ve svých rozhodnutích rovněž Komise[117] a jejich odlišení doporučuje i pro ex ante regulaci v odvětví elektronických komunikací.[118] Ke stejnému dělení velkoobchodních trhů dospěl na základě analýzy podmínek v České republice také ČTÚ (viz bod 47 tohoto rozhodnutí).

Úřad na obou velkoobchodních relevantních trzích analyzoval, zda bylo v předmětném období možné považovat síť společnosti O2 za nepostradatelnou (indispensable) a zda mohli alternativní operátoři nahradit velkoobchodní nabídku širokopásmového přístupu k síti Internet (RAO), popř. zpřístupnění účastnického kovového vedení (RUO), společnosti O2 jinou službou (jiným produktem), pokud by došlo k nepřechodnému zvýšení ceny jednotlivých velkoobchodních nabídek společnosti O2 o 5 až 10 %.

Při analýze možností substituce a nepostradatelnosti sítě společnosti O2 se Úřad zabýval tím zda, popř. jaká, existovala v předmětném období možnost využití jiných sítí (tzn. nabídky velkoobchodního širokopásmového přístupu, popř. velkoobchodního přístupu k účastnickému vedení) než sítě společnosti O2, neboť replikace sítě společnosti O2 nebyla v předmětném období možná jak k nahrazení velkoobchodní nabídky širokopásmového přístupu k síti Internet (RAO), tak nabídky zpřístupnění účastnického kovového vedení (RUO), viz bod 87 tohoto rozhodnutí.

Pokud by existovaly jiné sítě (infrastruktury), resp. jiné velkoobchodní nabídky širokopásmového přístupu k síti Internet, popř. zpřístupnění účastnického vedení, které by alternativním operátorům umožňovaly realizaci maloobchodní nabídky srovnatelné s nabídkou společnosti O2, pak by bylo otázkou, zda a do jaké míry je síť společnosti O2 pro sestavení maloobchodní nabídky nepostradatelná a jaká je tržní síla společnosti O2 na vymezených velkoobchodních relevantních trzích.

Geografický relevantní trh zahrnuje území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

Rozsah sítě společnosti O2 umožňuje této společnosti nabízet své služby na celém území České republiky. Současně je poskytování služeb velkoobchodního širokopásmového přístupu k síti (RAO) i velkoobchodního přístupu k účastnickému vedení (RUO) omezeno pouze na území České republiky a společnost O2 nabízela své produkty za stejných podmínek na celém území České republiky. Rovněž alternativní operátoři nediferencovali své služby dle lokality, ve které byly poskytovány. Poskytování služeb přístupu k sítím elektronických komunikací či účastnického vedení je dále v jednotlivých státech upraveno odlišně a v každém státu působí v dané oblasti vlastní dozorové orgány, v České republice na oblast elektronických komunikací dohlíží ČTÚ. Úřad tak shledal vztah nabídky a poptávky na celém území České republiky za dostatečně homogenní a stabilní na celonárodní úrovni.

Na základě výše uvedeného a rovněž s přihlédnutím k analýzám zabývajícím se přístupem k sítím elektronických komunikací a přístupem k účastnickému vedení ČTÚ[119] a rozhodovací praxi Komise[120] Úřad vymezil oba kandidátské velkoobchodní relevantní trhy z hlediska geografického jako území České republiky.

Velkoobchodní širokopásmový přístup v sítích elektronických komunikací je realizován prostřednictvím datového toku (bitstream access), který umožňuje širokopásmový přenos dat v obou směrech ke koncovému uživateli. Datovým tokem (bitstream) se rozumí přenos souborů dat mezi koncovým uživatelem a bodem přístupu, který je zajišťován pro jiného operátora. Širokopásmový přístup musí umožňovat koncovému uživateli širokopásmový přenos dat v obou směrech, jehož jmenovitá minimální přenosová rychlost směrem ke koncovému uživateli (downlink) činí alespoň 256 kbit/s a přístup je trvale dostupný.[121] Širokopásmový přístup k datovému toku je poskytovaný prostřednictvím účastnických kovových vedení, a také prostřednictvím jiných infrastruktur, pokud umožňují ekvivalentní přístup k datovému toku.

Přístup prostřednictvím účastnických kovových vedení umožňuje samostatný jednoznačně určený datový tok mezi DSLAMem a koncovým uživatelem. Tento přístup je realizován vyhrazenými fyzickými spojeními a nijak neovlivní datový tok k jinému koncovému uživateli, který je připojen na stejném DSLAMu. Vzhledem ke skutečnosti, že xDSL přístup jako celek je na fyzické úrovni téměř vždy sdílený (ke sdílení dochází v páteřní síti, kde je provoz multiplexován[122] do vysokokapacitních datových spojů), jednoznačné vymezení datového toku může být vytvořené také na virtuálním spojení ve sdíleném přístupovém prostředí (tedy nejen na vyhrazeném fyzickém spoji), pokud disponuje dostatečnou kapacitou k vytvoření spojení v parametrech a kvalitě ekvivalentní přístupu prostřednictvím účastnických kovových vedení.

Na kandidátském trhu přeprodeje poskytovala společnost O2 velkoobchodní služby na základě nabídky RAO.

Úřad analyzoval, zda je možné realizovat velkoobchodní nabídku, na základě které lze poskytovat služby maloobchodního širokopásmového přístupu srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RAO, pomocí kabelového připojení, bezdrátového připojení, optického připojení či mobilního připojení. Jako první Úřad zvažoval existenci či možnost vytvoření srovnatelné velkoobchodní nabídky k velkoobchodní službě širokopásmového přístupu k síti Internet (RAO) společnosti O2 pomocí jiných typů sítí z hlediska jejich pokrytí a dále se zaměřil na technické možnosti a připravenost jiných typů sítí k nabízení velkoobchodního přístupu k poskytování služeb srovnatelných se službami na kandidátském trhu přeprodeje v předmětném období.

Pokrytí České republiky sítěmi kabelových televizí (kabelové připojení) znázorňuje Obrázek 2, ze kterého je zřejmé, že bylo omezené a dostupné pouze ve větších městech. Celkově byly sítě kabelové televize dostupné pro cca 35 % domácností[123] a nebylo je tak možné využít k poskytování maloobchodních služeb na celém území České republiky.

Úřad se nicméně dále zabýval technickou zastupitelností a připraveností sítí kabelové televize k nabízení velkoobchodního přístupu k poskytování služeb srovnatelných se službami na kandidátském trhu přeprodeje v předmětném období.

Architektura páteřní sítě CATV je podobná jako u přístupu prostřednictvím technologie xDSL, čímž alternativním operátorům umožňuje předávat provoz na IP úrovni. Sítě kabelové televize se však liší řešením přenosu signálu koncovému uživateli za datovou ústřednou umístěnou na hlavní stanici (CMTS[124]) a kabelovými modemy u koncových uživatelů, který je realizován na principu sdílení datového toku. V praxi to znamená, že obvykle několik stovek uživatelů sdílí jeden televizní kanál určený pro datový provoz ve směru ke koncovým uživatelům a jeden nebo více datových kanálů ve směru od koncových uživatelů. Možnosti přístupu k síti jsou znázorněny na Obrázek 3.

Existují dva způsoby, jakým by si alternativní operátoři mohli nechat nastavit různé profily realizované CMTS pro konkrétní jednotku zakončení kabelového modemu, a to buď vyčleněním rádiových kanálů ve směru k účastníkům i od nich, nebo v rámci sdílení přenosové kapacity koncových uživatelů obou operátorů nastavit ke každému koncovému uživateli vyhrazené logické spojení (tzn. nastavit datový tok na virtuálním spojení s definovanými parametry).

V případě vyčlenění určitých frekvenčních kanálů ve směru k účastníkům/od účastníků jsou možnosti sdílení velmi omezené vzhledem k omezenému počtu frekvenčních kanálů v přístupové síti, navíc primárně využívaných pro šíření televizních programů (download). Toto omezení se týká rovněž frekvenčních kanálů pro datový přenos ve zpětném směru (upload). Dále by v tomto případě muselo dojít k „reorganizaci“ přístupové sítě, resp. reorganizaci koncových zakončení pro zařízení CMTS tak, aby datové kanály bylo možné sdružit do frekvenčního kanálu určeného pro alternativního operátora. V druhém případě je tento způsob přístupu technicky možný a systémy sítě kabelové televize mohou zaručovat dostatečnou kapacitu k realizaci takových přístupů.

Nicméně v obou případech existuje technický problém s tím, že datové toky od koncových uživatelů jsou v přístupové síti sdílené, neboť datové toky v jednom datovém kanálu jsou přenášeny na principu časového sdílení v jednotlivých datových kanálech. Výstup na rozhraní Ethernet (viz Obrázek 3) je v rámci VLAN[125] vázán na příslušný port zařízení CMTS, kde tento port sdružuje jednotlivá koncová zařízení koncových uživatelů podle jejich umístění. Na zařízení CMTS tak není možné předat provoz v rámci VLAN pro konkrétní koncové zařízení (kabelový modem konkrétního zákazníka), neboť provoz je sdružen s provozem jiných koncových zařízení (kabelovými modemy jiných zákazníků) podle jejich umístění (např. jeden městský obvod). Směrování datového toku do jiné VLAN je pak možné až v páteřní síti, a to buď na úrovni před transportní sítí, nebo za ní. I v tomto případě přístupu na IP úrovni stále platí, že v přístupové síti bude datový tok sdílen v jednom kanále s jinými datovými toky.

Ačkoliv by tedy teoreticky velkoobchodní zpřístupnění širokopásmového datového toku bylo možné, vzhledem k tomu, že datové toky od jednotlivých koncových uživatelů jsou v rámci přístupové sítě sdílené, jsou možnosti operátorů v případě nastavení parametrů datových toků značně omezené. Možnost ostatních operátorů odlišit se svojí maloobchodní nabídkou od velkoobchodního operátora by tak vyžadovala investice do infrastruktury k zajištění dodatečných procesů a změn ze strany provozovatele kabelové sítě. Ten však nemá od ČTÚ povinnost takovou nabídku vytvořit a ani ji v předmětném období nevytvořil.[126]

Alternativní operátoři tak v předmětném období nemohli pomocí velkoobchodního přístupu k sítím kabelové televize poskytovat služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RAO, a to z důvodu technické specifikace širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím sítí kabelové televize, neexistence velkoobchodní nabídky širokopásmového přístupu a omezeného pokrytí České republiky sítěmi kabelové televize.

Relativně větší pokrytí území České republiky nabízely bezdrátové sítě (WiFi). V předmětném období působilo na území České republiky okolo 1 000 poskytovatelů WiFi připojení,[127] kteří nabízeli své služby pouze na místní nebo regionální úrovni.[128] Nicméně počet WiFi sítí je takový, že pokrývají téměř všechny obce v České republice.[129]

Technologie WiFi je bezdrátová technologie umožňující výměnu dat či přístup k síti prostřednictvím bezlicenčních (volných) frekvenčních pásem, tj. že využívání kmitočtových pásem nevyžaduje vydání individuálního oprávnění a podléhá pouze všeobecnému oprávnění pro všechny operátory. Možnost poskytovat velkoobchodní širokopásmový přístup prostřednictvím datového toku je z důvodu poskytování služeb v bezlicenčních pásmech značně omezená. V daném případě se pro přístup ke koncovému uživateli využívá sdílení datových toků jednotlivých uživatelů a není možné ručit za kvalitu signálu, tj. např. ovlivnit případné rušení signálu jiným operátorem či zamezit výpadkům z důvodu nepříznivých povětrnostních podmínek, a tedy ani zaručit ekvivalentní přístup pomocí WiFi sítí k přístupu prostřednictvím účastnických kovových vedení a technologie xDSL.

Poskytovatelé WiFi připojení v předmětném období nenabízeli velkoobchodní přístup do svých sítí[130] a kvůli významnému územnímu rozptýlení poskytovatelů WiFi připojení by ani v případě, že by tato nabídka existovala, nebylo celorepublikové pokrytí pomocí těchto sítí efektivní, nýbrž velmi nákladné především s ohledem na množství poskytovatelů, s nimiž by bylo nutné vyjednat si přístup k síti.

Alternativní operátoři tak v předmětném období nemohli pomocí velkoobchodního přístupu k WiFi sítím poskytovat služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RAO, a to z důvodu technické specifikace širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím WiFi sítí, neexistence velkoobchodní nabídky a pouze lokálního charakteru jednotlivých WiFi sítí.

Přípojky na bázi technologie FTTx pokrývaly v roce 2009 pouze 8 % domácností, přičemž přístup k síti Internet prostřednictvím optických vláken nabízelo více než 100 lokálních poskytovatelů.[131] Pokrytí České republiky optickými sítěmi znázorňuje Obrázek 4, který potvrzuje, že bylo omezené a dostupné pouze ve větších městech a nebylo by je tak možné využít k poskytování maloobchodních služeb na celém území České republiky. Navíc by případný zájemce o poskytování maloobchodních služeb pro získání pokrytí v alespoň takovém rozsahu, jaký optické sítě v předmětném období umožňovaly, musel ohledně širokopásmového přístupu jednat se značným množstvím subjektů, což by významným způsobem zvyšovalo náklady na poskytování takových služeb.

Z technologického hlediska je zajištění přístupu k datovému toku pomocí optických sítí a kovových vedení obdobné, neboť ačkoliv sítě FTTx využívají částečně sdílenou síťovou topologii, v rámci přístupové sítě lze ke každému koncovému uživateli přidělit vyhrazené logické spojení (tj. nastavit virtuální spojení s definovanými parametry).

Vytvoření velkoobchodních nabídek, které nadto nebyly na trhu přítomny, by však z důvodu, že sítě FTTx byly v České republice v předmětném období vybudovány relativně velkým počtem poskytovatelů pouze v omezených lokalitách a jejich pokrytí bylo oproti sítím xDSL významně nižší, nemohlo ostatním operátorům zajistit dostatečný přístup pro realizaci jejich maloobchodních nabídek srovnatelný s přístupy na základě xDSL.

Alternativní operátoři tak v předmětném období nemohli pomocí velkoobchodního přístupu k optickým sítím poskytovat služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RAO, a to z důvodu neexistence velkoobchodní nabídky, omezeného pokrytí České republiky optickými sítěmi a lokálního charakteru jednotlivých optických sítí.

V případě mobilních sítí se pro přístup ke koncovému uživateli využívá sdílení datových toků jednotlivých koncových uživatelů. Možnost provozovat velkoobchodní širokopásmový přístup prostřednictvím datového toku, tzn. vydělit datový tok ke konkrétnímu koncovému uživateli, je tak výrazně omezená. Vzhledem ke struktuře sítě a s ní spojené omezené přenosové kapacitě na jednotlivých základnových stanicích by vyčlenění virtuálního spojení ekvivalentního k datovému toku prostřednictvím kovových vedení bylo v předmětném období prakticky nerealizovatelné. Rychlost datového přenosu je nadto ovlivněna dynamickou agregací, která souvisí s počtem účastníků připojených v daný moment na konkrétní základnovou stanici. Pro běžného účastníka tak není možné tuto maximální teoretickou rychlost jakkoliv garantovat. Navíc 3G a LTE mobilní sítě[132] byly v předmětném období prakticky dostupné jen ve větších městech, pokrytí mimo větší města nebylo vybudováno nebo pouze nedostatečně.[133]

Alternativní operátoři tak v předmětném období nemohli pomocí velkoobchodního přístupu k mobilním sítím poskytovat služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RAO, a to z důvodu nedostatečného pokrytí České republiky 3G a LTE mobilní sítí, sdílení datových toků jednotlivých uživatelů, nižších rychlostí stahování dat a dostupné kapacity na základnových stanicích.

Úřad analyzoval existenci možných substitutů k velkoobchodní nabídce širokopásmového přístupu k síti Internet (RAO), při které vyhodnocoval existenci či možnost vytvoření srovnatelné velkoobchodní nabídky k velkoobchodní službě širokopásmového přístupu k síti Internet (RAO) společnosti O2 pomocí kabelového připojení, bezdrátového připojení, optického připojení či mobilního připojení z hlediska rozsahu pokrytí jednotlivých sítí, technické možnosti a připravenosti jiných typů sítí k nabízení velkoobchodního přístupu k poskytování služeb srovnatelných se službami na kandidátském trhu přeprodeje v předmětném období.

Lze konstatovat, že pouze síť společnosti O2 (síť kovového vedení) v předmětném období umožňovala alternativním operátorům působit na celém území České republiky a jako jediná umožňovala vytvoření maloobchodní nabídky srovnatelné z územního hlediska s maloobchodní nabídkou vytvořenou prostřednictvím nabídky RAO.

Další podstatnou skutečností podporující nezahrnutí jiných druhů připojení do tohoto relevantního velkoobchodního trhu je, že sítě kovového vedení byly jediné, pro které v celém předmětném období existovala velkoobchodní nabídka.[134] Společnosti O2 vyplývala povinnost stanovení velkoobchodní nabídky ze závěrů ČTÚ, že trh není efektivně konkurenční a působí na něm podnik s významnou tržní silou, společnost O2 (viz kapitola III.2.1 tohoto rozhodnutí). ČTÚ zároveň konstatoval, že sítě kabelové televize, mobilní připojení, bezdrátové sítě ani sítě FTTx[135] nepředstavují substitut k velkoobchodnímu přístupu k účastnickému kovovému vedení.[136]

Pokud tedy chtěl alternativní operátor nabídnout maloobchodní služby na celém území České republiky odvozené od služeb analyzovaného velkoobchodního trhu, mohl k tomuto účelu v předmětném období využít pouze velkoobchodní nabídku širokopásmového přístupu k síti prostřednictvím sítí kovového vedení. Na společnost O2 proto nebyl vytvářen dostatečný konkurenční tlak tak, aby zvýšení ceny širokopásmového přístupu k síti o 5-10 % bylo neprofitabilní.

Úřad vzal v úvahu i závěry šetření Komise v oblasti velkoobchodního širokopásmového přístupu k síti Internet. Ta v rozhodnutích Telekomunikacja Polska či Wanadoo España při posuzování zastupitelnosti velkoobchodních nabídek realizovaných prostřednictvím jednotlivých technologií rovněž hodnotila existenci velkoobchodní nabídky, technologické vlastnosti a míru pokrytí geografického území relevantního trhu danou technologií. Na základě těchto kritérii došla k závěru, že velkoobchodní širokopásmový přístup k síti prostřednictvím kovového vedení představuje samostatný relevantní trh.[137]

Na základě výše uvedeného vymezuje Úřad relevantní trh jako „velkoobchodní širokopásmový přístup v sítích elektronických komunikací v pevném místě pomocí kovového vedení na území České republiky“ (dále též „relevantní trh přeprodeje“).

Následně Úřad analyzoval kandidátský trh LLU. Velkoobchodním přístupem k účastnickému kovovému vedení se rozumí takový přístup, který umožňuje spojení koncového bodu sítě (koncového uživatele) s hlavním rozvaděčem nebo obdobným zařízením ve veřejné síti elektronických komunikací. Tento způsob připojení je realizován takovým způsobem, který umožňuje fyzický přístup ke koncovému bodu sítě.

Na kandidátském relevantním trhu LLU poskytuje společnost O2 velkoobchodní služby na základě nabídky RUO.

Obdobně jako v případě relevantního trhu přeprodeje, i zde Úřad analyzoval, zda je možné realizovat velkoobchodní nabídku, na základě které lze poskytovat služby maloobchodního širokopásmového přístupu srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky zpřístupnění účastnického kovového vedení RUO, pomocí sítí kabelové televize, WiFi, optických či mobilních sítí, a to z hlediska technické možnosti a připravenosti jiných typů sítí k nabízení velkoobchodního přístupu k poskytování služeb srovnatelných se službami na kandidátském trhu LLU v předmětném období. Závěry učiněné v kapitole IV.1.2 tohoto rozhodnutí ohledně pokrytí území České republiky jinými typy sítí jsou platné i v případě analýzy kandidátského trhu LLU.

Umožnění velkoobchodního fyzického přístupu v sítích kabelové televize, který by byl ekvivalentní ke zpřístupnění účastnických kovových vedení, by bylo z ekonomického i technického hlediska prakticky nerealizovatelné. V sítích kabelové televize není možné jednoznačné fyzické vyčlenění a zpřístupnění konkrétního kabelu vedoucího od hlavní stanice (CMTS) až ke koncovému účastníkovi (viz bod 105 tohoto rozhodnutí). Stejně tak možnost zpřístupnění jednotlivých kanálů (formou virtuálního zpřístupnění) je velmi omezena (viz body 106 až 109 tohoto rozhodnutí) a není technicky možné zpřístupnit ani virtuálně sítě kabelové televize pro jiného operátora v takovém rozsahu, který by odpovídal možnostem operátora, který tyto sítě vlastní (a poskytuje na nich své maloobchodní služby), ani v rozsahu, který by odpovídal možnostem zpřístupnění účastnického kovového vedení.[138]

V předmětném období proto neexistovala velkoobchodní nabídka přístupu k účastnickému vedení v sítích kabelové televize, tedy ani taková, která by byla srovnatelná s nabídkou RUO společnosti O2, resp. jejímž prostřednictvím by bylo možné poskytovat maloobchodní služby, které by byly srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RUO.

Technologie WiFi využívá pro přístup ke koncovému uživateli sdílení datových toků jednotlivých uživatelů. U sítí WiFi je možnost zpřístupnění kmitočtového pásma značně omezená, a to zejména proto, že tyto služby jsou poskytovány v tzv. volných pásmech, tzn. že využívání kmitočtových pásem nevyžaduje vydání individuálního oprávnění a podléhá pouze všeobecnému oprávnění pro všechny operátory (viz bod 112 tohoto rozhodnutí). Zároveň šíření signálu podléhá povětrnostním podmínkám a nelze tak ručit za jeho kvalitu a stabilitu. Nadto vzhledem k nutnosti využívání elektronických zařízení vlastněných poskytovatelem WiFi připojení, by přístup prostřednictvím WiFi sítí nezaručoval stejnou úroveň kontroly nad účastnickým vedením, jako má poskytovatel WiFi připojení (což v případě přístupu ke kovovému účastnickému vedení platí).

V předmětném období ani žádná velkoobchodní nabídka zpřístupnění účastnického vedení v případě WiFi sítí neexistovala, a neexistovala tedy ani taková nabídka, která by byla srovnatelná s nabídkou RUO společnosti O2, resp. jejímž prostřednictvím by bylo možné poskytovat maloobchodní služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RUO.

Jak Úřad uvádí v bodě 116 tohoto rozhodnutí, z technologického hlediska je zajištění přístupu k datovému toku pomocí optických sítí a kovových vedení obdobné a optické sítě tak umožňovaly velkoobchodní přístup k účastnickému vedení. V předmětném období však žádný z provozovatelů optických sítí tento přístup nenabízel, navíc pokrytí domácností optickými sítěmi činilo ještě v roce 2009 pouze 8 %,[139] resp. 16 % v roce 2013[140] a soustředilo se pouze do větších měst.

V předmětném období tedy v případě optických sítí neexistovala velkoobchodní nabídka zpřístupnění účastnického vedení, tedy ani taková, která by byla srovnatelná s nabídkou RUO společnosti O2, resp. jejímž prostřednictvím by bylo možné poskytovat maloobchodní služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RUO.

V případě mobilního připojení se pro přístup ke koncovému uživateli využívá sdílení datových toků jednotlivých koncových uživatelů a tito uživatelé se do sítě připojují na různých místech (k různým základnovým stanicím) dle své aktuální polohy. Zpřístupnit vedení konkrétního uživatele na úrovni jedné základnové stanice proto není možné. Nadto by takový přístup ani nezaručoval stejnou kontrolu nad účastnickým vedením, jakou má mobilní operátor (jako v případě xDSL sítí), neboť by bylo nutné využít elektronických zařízení vlastněných poskytovatelem.

V předmětném období proto neexistovala velkoobchodní nabídka přístupu k účastnickému vedení v mobilních sítích, tedy ani taková, která by byla srovnatelná s nabídkou RUO společnosti O2, resp. jejímž prostřednictvím by bylo možné poskytovat maloobchodní služby srovnatelné s maloobchodními službami poskytovanými s využitím velkoobchodní nabídky RUO.

Úřad analyzoval možné substituty k velkoobchodní nabídce přístupu k účastnickému vedení (RUO) a vyhodnocoval existenci či možnost vytvoření srovnatelné velkoobchodní nabídky k velkoobchodní službě zpřístupnění účastnického kovového vedení (RUO) společnosti O2 pomocí kabelového připojení, bezdrátového připojení, optického připojení či mobilního připojení z hlediska technické možnosti a připravenosti jiných typů sítí k nabízení velkoobchodního přístupu k poskytování služeb srovnatelných se službami na kandidátském trhu LLU a rozsahu pokrytí jednotlivých sítí v předmětném období.

Lze konstatovat, že pouze síť společnosti O2 (síť kovového vedení) v předmětném období umožňovala alternativním operátorům působit na celém území České republiky a jako jediná umožňovala vytvoření maloobchodní nabídky srovnatelné z územního hlediska s maloobchodní nabídkou vytvořenou prostřednictvím nabídky RUO.

Další podstatnou skutečností podporující nezahrnutí jiných druhů připojení do kandidátského trhu LLU je skutečnost, že pro využití velkoobchodních služeb byla síť kovového vedení jediná, pro kterou v celém předmětném období existovala velkoobchodní nabídka. Povinnost uveřejnění velkoobchodní nabídky vyplývala společnosti O2 z rozhodnutí ČTÚ, že trh není efektivně konkurenční a působí na něm podnik s významnou tržní silou, společnost O2 (viz kapitola III.2.2 tohoto rozhodnutí). ČTÚ zároveň konstatoval, že sítě kabelové televize, mobilní připojení ani bezdrátové sítě nepředstavují substitut k velkoobchodnímu přístupu k účastnickému kovovému vedení.[141] Především z důvodu uplatnění přístupu zaměřeného na budoucnost (forward looking approach), který je využíván v rámci ex ante regulace, považuje ČTÚ od roku 2010 za substitut technologii FTTx. Na základě získaných údajů o rozvoji optických sítí ovšem dospěl ČTÚ k závěru, že v rámci České republiky neexistuje území, kde by rozsah FTTx sítí měnil podstatným způsobem soutěžní podmínky na relevantním trhu.[142] ČTÚ v případě optických sítí nestanovil povinnost vytvoření velkoobchodní nabídky a uvedl, že ani neobdržel žádná podání obsahující požadavek na zpřístupnění účastnického vedení prostřednictvím optických sítí.[143] Společnost O2 v rámci připomínek k ART 4/2010 rovněž sama uvedla, že dle jejího názoru „neexistuje obousměrná substituce mezi metalickou a optickou infrastrukturou, a proto je nelze začlenit na shodný relevantní trh […]”.[144] Především vzhledem k neexistenci velkoobchodní nabídky a omezenému geografické pokrytí optických sítí nepovažuje Úřad tyto sítě za součást relevantního trhu.

Lze tedy konstatovat, že pokud chtěl alternativní operátor nabídnout maloobchodní služby na celém území České republiky odvozené od služeb analyzovaného velkoobchodního trhu, mohl k tomuto účelu v předmětném období využít pouze velkoobchodní nabídku zpřístupnění účastnického kovového vedení. Na společnost O2 proto nebyl vytvářen dostatečný konkurenční tlak tak, aby zvýšení ceny přístupu k účastnickému kovovému vedení o 5-10 % bylo neprofitabilní.

Úřad vzal v úvahu i závěry šetření Komise v oblasti velkoobchodního přístupu k účastnickému kovovému vedení. Ta v rozhodnutích Telekomunikacja Polska či Slovak Telekom při posuzování zastupitelnosti velkoobchodních nabídek realizovaných prostřednictvím jednotlivých technologií rovněž hodnotila existenci velkoobchodní nabídky, technologické vlastnosti a míru pokrytí geografického území relevantního trhu danou technologií. Na základě těchto kritérii dospěla k závěru, že velkoobchodní širokopásmový přístup k síti prostřednictvím zpřístupnění účastnického kovového vedení představuje samostatný relevantní trh.[145]

Na základě výše uvedeného vymezuje Úřad relevantní trh jako „velkoobchodní přístup k účastnickému kovovému vedení v pevném místě na území České republiky“ (dále též „relevantní trh LLU“).

Podle § 10 odst. 1 ZOHS má dominantní postavení na trhu soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Podle odstavce 2 téhož ustanovení ZOHS se posuzuje tržní síla dle hodnotového vyjádření zjištěného objemu dodávek nebo nákupu na trhu daného zboží (tržní podíl) dosaženého soutěžitelem nebo soutěžiteli se společnou dominancí v období, které je zkoumáno podle tohoto zákona a podle dalších ukazatelů, zejména podle hospodářské a finanční síly soutěžitelů, právních nebo jiných překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, stupně vertikální integrace soutěžitelů, struktury trhu a velikosti tržních podílů nejbližších konkurentů. Nebude-li pomocí těchto ukazatelů prokázán opak, má se dle § 10 odst. 3 ZOHS za to, že dominantní postavení nezaujímá soutěžitel, který v relevantním období dosáhl na trhu menší než 40% podíl.

Z § 10 odst. 2 ZOHS vyplývá, že tržní síla je multikriteriální veličinou. Základ každé analýzy tržní síly kteréhokoli subjektu na trhu tvoří kritérium tržního podílu. Jeho důležitost vyplývá ze skutečnosti, že velmi významné tržní podíly představují samy o sobě, až na výjimečné okolnosti, důkaz existence dominantního postavení.[146] V případě tržního podílu překračujícího 75 % není pro prokázání dominantního postavení většinou třeba posuzovat další kritéria.[147]

Síť společnosti O2 pokrývá 99 % obyvatel České republiky a její replikovatelnost nebyla v předmětném období možná (viz bod 87 tohoto rozhodnutí). Jako jediná tak umožňovala vytvořit maloobchodní nabídku širokopásmového přístupu k síti Internet dostupnou na celém území České republiky.

Pokud tedy chtěl alternativní operátor nabídnout maloobchodní služby širokopásmového přístupu k síti Internet na celém území České republiky odvozené od služeb relevantního trhu přeprodeje, mohl k tomuto účelu v předmětném období využít pouze velkoobchodní nabídku společnosti O2 širokopásmového přístupu k síti Internet (RAO). Vlastníci jiných xDSL sítí pokrývali svými sítěmi pouze velmi omezené území České republiky a s výjimkou společnosti GTS Czech s.r.o., se sídlem Přemyslovská 2845/43, Žižkov, Praha 3, IČO 28492170 (dále jen „GTS“),[148] neposkytovali v předmětném období žádnou velkoobchodní nabídku širokopásmového přístupu k síti a neumožňovali tak třetím stranám vstup do svých sítí (infrastruktur). Přestože společnost GTS v předmětném období nabízela velkoobchodní širokopásmový přístup v sítích elektronických komunikací v pevném místě pomocí kovového vedení, její síť nepokrývala území celé České republiky a její podíl na velkoobchodním přístupu jednotlivých poskytovatelů se nacházel pod 0,5 % a byl tak zanedbatelný.[149] Zároveň společnost GTS poskytovala xDSL přístupy na základě LLU, tj. referenční nabídky RUO společnosti O2, a tedy byla na této společnosti do určité míry závislá. V České republice dále v předmětném období působilo cca 20 poskytovatelů xDSL přístupů, kteří však nenabízeli velkoobchodní služby širokopásmového přístupu prostřednictvím přístupu k datovému toku, naopak vlastní maloobchodní služby realizovali převážně na základě velkoobchodních nabídek společnosti O2 (RAO a RUO),[150] a souhrnně (včetně společnosti GTS) poskytovali méně než 8 % maloobchodních širokopásmových přístupů.[151]

Společnost O2 vlastní jedinečnou síť využívala rovněž pro zpřístupnění účastnických kovových vedení. Pokud tedy chtěl alternativní operátor nabídnout maloobchodní služby (maloobchodní přístup k síti Internet) na celém území České republiky odvozené od služeb velkoobchodního trhu LLU, mohl k tomuto účelu v předmětném období využít pouze velkoobchodní nabídku společnosti O2 zpřístupnění účastnického vedení (RUO). V České republice dále v předmětném období vlastnily účastnická kovová vedení společnosti ČEZ ICT Services, a.s., GTS a další menší společnosti, které vlastní účastnická kovová vedení v omezených lokalitách (např. bývalé průmyslové zóny), které však nepředstavovaly více než 3 % účastnických kovových vedení v České republice, a žádná z těchto společností nenabízela velkoobchodní přístup ke svým účastnickým kovovým vedením.[152]

Úřad posoudil i další ukazatele dominantního postavení. Bariéry vstupu na trh pro soutěžitele, kteří by potenciálně chtěli vstoupit na relevantní trh přeprodeje, resp. LLU, jsou nezanedbatelné; jedná se především o úspory z rozsahu a sortimentu a nákladné a dlouhodobé investice do budování infrastruktury páteřních spojů či rovněž přístupové sítě. Úspory z rozsahu souvisí s množstvím koncových uživatelů, kteří využívají služeb daného operátora, tj. čím více uživatelů operátor obsluhuje, tím nižší jsou jeho jednotkové náklady na poskytování služby, např. náklady na marketing, reklamu či fixní náklady, pročež může dosahovat vyššího zisku při stanovení stejné ceny jako konkurenční poskytovatelé. Společnost O2 využívala rovněž úspor ze sortimentu, neboť širokopásmový přístup prostřednictvím datového toku využívala také pro další služby koncovým zákazníkům, a to např. služby internetové televize, resp. hlasové služby a VPN. Mezi další bariéry vstupu se řadí utopené náklady tvořené investicemi do vybudování infrastruktury páteřních spojů či rovněž přístupové sítě. Jak Úřad uvádí v bodě 87 tohoto rozhodnutí, vybudování sítě, která by pokrývala alespoň stejný rozsah území jako síť společnosti O2, bylo z důvodu finanční, časové a technické náročnosti efektivně nerealizovatelné, což dokládá skutečnost, že sítě alternativních operátorů se z důvodu vysoké finanční náročnosti jejich výstavby rozvíjely velmi pozvolna a pokrývaly vždy pouze část území České republiky.

Při budování sítí elektronických komunikací mohou dále hrát důležitou roli právní překážky ve formě nutnosti získání například stavebních povolení atp., které budování sítí elektronických komunikací mohou komplikovat (jak technicky tak časově). Z těchto důvodů existují značné bariéry vstupu na relevantní trh přeprodeje, resp. LLU. Podle ukazatele hospodářské a finanční síly byla dále společnost O2 významným a v předmětném období rovněž vertikálně integrovaným soutěžitelem, neboť provozovala vlastní přístupovou síť, na níž poskytovala služby sama sobě v rámci samozásobení a současně tyto služby poskytovala ostatním operátorům na trhu přeprodeje, resp. LLU. Měla tak jedinečnou schopnost poskytovat produkty nebo služby v rámci celého tržního řetězce. To jí umožňovalo větší míru nezávislosti než jejím konkurentům, kteří byli závislí na velkoobchodní nabídce společnosti O2, což posilovalo její význačnou pozici na trhu.

Jak již bylo uvedeno výše, povinnost společnosti O2 stanovit velkoobchodní nabídku RAO i RUO vycházela z rozhodnutí ČTÚ. Ten shledal síť společnosti O2 za nepostradatelnou (indispensable) a dospěl k závěru, že společnost O2 má významnou tržní sílu na velkoobchodním trhu širokopásmového přístupu v sítích elektronických komunikací[153], resp. na velkoobchodním trhu (fyzického) přístupu k infrastruktuře sítě (včetně sdíleného nebo plného zpřístupnění účastnického vedení) v pevném místě[154] a uložil společnosti O2 jako jedno z nápravných opatření povinnost přístupu k prostředkům a sdílení kapacit podle § 84 ZEK a sestavení velkoobchodní nabídky pro vstup do svojí sítě (viz kapitola III.2.1, resp. kapitola III.2.2 tohoto rozhodnutí). Uložení regulační povinnosti ze strany ČTÚ tedy samo o sobě nasvědčuje existenci dominantního postavení společnosti O2 na relevantním trhu přeprodeje, resp. LLU a nezbytnosti (indispensability) její sítě pro poskytování maloobchodních služeb přístupu k síti Internet.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že účastník řízení po celou dobu posuzovaného jednání zaujímal na relevantním trhu přeprodeje i relevantním trhu LLU dominantní postavení ve smyslu § 10 ZOHS, jeho podíl na obou trzích se blížil 100 % a infrastrukturu (síť) společnosti O2 je možné označit za tzv. essential facility.

O stlačování marží při poskytování služeb širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL se jedná zejména tehdy, pokud rozdíl mezi velkoobchodními cenami vstupních produktů xDSL a maloobchodními cenami za služby širokopásmového přístupu k síti Internet poskytované koncovým uživatelům je buď negativní, nebo nedostatečný k tomu, aby pokryl konkrétní náklady uvedených vstupních produktů xDSL, které vznikají soutěžiteli v dominantním postavení v souvislosti s dodávkou jeho vlastních maloobchodních služeb koncovým uživatelům, takže tento rozdíl neumožňuje stejně výkonnému soutěžiteli, jako je tento soutěžitel, vstoupit s ním do soutěže o poskytování uvedených služeb koncovým uživatelům.[155] V takovém případě by se soutěžitelé, přestože jsou stejně výkonní jako soutěžitel v dominantním postavení, vystavili nebezpečí, že by mohli působit na maloobchodním trhu pouze se ztrátou nebo s uměle sníženou mírou rentability.[156] Protisoutěžní účinky stlačování marží jsou pak spatřovány v uzavření trhu soutěžitelům, kteří by mohli zajišťovat maloobchodní služby stejně efektivně jako soutěžitel v dominantním postavení.

Pro prokázání stlačování marží je v rozhodovací praxi evropských soutěžních orgánů běžně využíván test stejně efektivního konkurenta, který spočívá ve zjištění, zda by společnost nacházející se v dominantním postavení byla schopna ve zkoumaném období nabízet maloobchodní služby, aniž by utrpěla ekonomickou ztrátu, a to za předpokladu, že by si sama od sebe nakupovala velkoobchodní služby za ceny, které účtuje soutěžitelům na velkoobchodním trhu, resp. velkoobchodních trzích.

Tento přístup je v plné shodě s přístupem Komise aplikovaným v případu Wanadoo España[157] a v rozhodnutí ve věci COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 Deutsche Telekom (dále též „EK Deutsche Telekom“),[158] v nichž Komise dospěla k závěru, že společnosti Telefónica S.A. i Deutsche Telekom AG zneužily své dominantní postavení formou stlačování marží, neboť rozdíl mezi maloobchodními cenami účtovanými dominantním podnikem svým maloobchodním zákazníkům a velkoobchodními cenami účtovanými svým konkurentům pro srovnatelné služby byl negativní, nebo nedostatečný pro pokrytí produktově specifických nákladů dominantního podniku souvisejících s poskytováním jeho vlastních maloobchodních služeb.

Pro prokázání stlačování marží lze použít mimo testu stejně efektivního konkurenta také test přiměřeně efektivního konkurenta. Oproti testu stejně efektivního konkurenta, který je prováděn na nákladech vertikálně integrovaného operátora, je test přiměřeně efektivního konkurenta založen na nákladech dalších podnikatelů, alternativních operátorů, kteří zajišťují nebo jsou oprávněni zajišťovat veřejnou komunikační síť nebo přiřazené prostředky. Základem testu stlačování marží je posoudit, zda by přiměřeně efektivní konkurent na navazujícím trhu mohl nabízet danou službu ziskově s cenami, které dominant účtuje na předcházejícím (velkoobchodním) trhu.

Alternativní operátoři, kteří nejsou vertikálně integrovaní, nemohou mj. vzhledem k velikosti svého tržního podílu uplatňovat úspory z rozsahu, popř. úspory ze sortimentu v takové míře jako vertikálně integrovaný dominantní operátor. To vede k vyšším jednotkovým nákladům, kterých přiměřeně efektivní konkurent na navazujícím trhu dosahuje, a test přiměřeně efektivního konkurenta je tedy pro dominanta testem obecně přísnějším. Vzhledem k použití dat alternativních operátorů při výpočtu testu přiměřeně efektivního konkurenta, jejichž náklady a ceny dominantní podnik v zásadě nezná, je použití testu stejně efektivního konkurenta také v souladu s obecnou zásadou právní jistoty, jelikož zohlednění nákladů a cen dominantního podniku mu umožňuje posoudit legalitu svého jednání v souladu se zvláštní odpovědností, která mu náleží.[159]

Postup založený na testu stejně efektivního konkurenta byl potvrzen Soudním dvorem EU například v rozsudku ve věci C-280/08P Deutsche Telekom v. Commission (dále též „SD Deutsche Telekom“)[160] a TeliaSonera.[161]

Úřad při výpočtu testu stejně efektivního konkurenta vzal v potaz, že náklady lze členit dle mnoha kritérií. Nákladová struktura síťových odvětví má svá specifika, kterými se od ostatních odvětví odlišuje. Jedním z rysů tohoto odvětví je významný poměr fixních nákladů k celkovým nákladům. Jak uvádí Sdělení Komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací 98/C 265/02 (dále též „Sdělení Komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací“),[162] cena, která by se rovnala variabilním nákladům poskytované služby, je podstatně nižší než cena, kterou by provozovatel potřeboval k pokrytí nákladů vynaložených na poskytnutí služby. K posouzení rentability stávajících cen, která je základem investičního rozhodování, je třeba vzít v úvahu celkové mezní náklady, které je nutné vynaložit pro zabezpečení služby zákazníkům.

V souladu s ekonomickou teorií[163] i praxí Komise[164] se v případech stlačování marží v rámci testu stejně efektivního konkurenta doporučuje vycházet z nákladového standardu dlouhodobých průměrných přírůstkových nákladů (Long Run Average Incremental Cost, dále též „LRAIC“). Podstata aplikace konceptu LRAIC je založena na ekonomickém racionálním (zisk-maximalizujícím) uvažování subjektu potenciálně vstupujícího na trh, který je alespoň stejně efektivní jako stávající soutěžitel při využití úspor z rozsahu a sortimentu ve srovnatelné velikosti. Pokud by příjmy za maloobchodní službu nepokrývaly LRAIC, nebude mít v delším časovém období nově vstupující subjekt zájem na tento trh s nabídkou konkurenční služby vstoupit.

Celkově lze považovat metodologii založenou na produktově orientovaných nákladech vycházejících z konceptu LRAIC za vhodné měřítko downstreamových nákladů[165] společnosti O2, které pak lze v provedeném testu stejně efektivního konkurenta/soutěžitele (Equally Efficient Competitor, dále též „EEC“) poměřovat s rozdílem mezi upstreamovými náklady[166] společnosti O2a jí stanovenou maloobchodní cenou. Pokud je zmíněný rozdíl menší než downstreamové náklady společnosti O2, je na trhu indikováno stlačování marží.

Z výše uvedeného však nelze dovozovat, že by pro test stlačování marží nebylo možné použít jakýkoli jiný nákladový standard, než je LRAIC. Úřad odkazuje na rozhodovací praxi Komise, kdy například v rámci případu Slovak Telekom využila vlastních nákladů dominanta ve standardu plně alokovaných nákladů na služby a nevytvářela vlastní odhady LRAIC transformací těchto nákladů,[167] a též na Pokyny k prioritám Komise.[168]

Pro výpočet ziskovosti, resp. ztrátovosti, se v rámci testů stlačování marží používají dvě základní metody, a to metoda diskontovaných peněžních toků (Discounted Cash Flow, dále též „DCF“) a metoda období po období (Period-by-period).

Metoda DCF spočívá v posouzení celkové ziskovosti za určité období (obecně za několik let), výsledkem je jedna proměnná – čistá současná hodnota (Net Present Value, dále též „NPV“). NPV je dána diskontovaným součtem rozdílu mezi příjmy a náklady za jednotlivá období a je možno ji vyjádřit následovně:

Pokud je NPV kladná, pak daná obchodní činnost zvyšuje společnosti její hodnotu, naopak záporná NPV poukazuje na snižování hodnoty a investice v této obchodní činnosti představují pro společnost ztrátu.

Podstata přístupu období po období spočívá v porovnání příjmů a nákladů za každé účetní období (obvykle rok). Náklady jsou alokovány dvěma základními přístupy, a to buď na období, ve kterém byly vynaloženy, nebo do období, ke kterým z hlediska poskytování služeb příslušely. V takovém případě jsou rozpočítány na více časových úseků na základě souvislosti těchto nákladů s daným obdobím.

Metoda období po období společně s metodou diskontovaných peněžních toků slouží stejnému účelu rozpočítání nákladů v čase. DCF metoda posuzuje ziskovost v přiměřeně dlouhém období obvykle pokrývajícím několik let, do kterého jsou rozpočteny veškeré náklady, aniž by bylo blíže specifikováno, zda docházelo k jejich vyrovnání s příjmy během kratších časových intervalů. V případě přístupu období po období vychází nákladová alokace jednotlivých výdajů z jejich povahy, kdy jsou zařazeny do jednotlivých časových období; typicky dle zvolené účetní metodologie.

Nejen Komise v rámci své rozhodovací praxe shledala v použití DCF přístupu při posouzení stlačování marží nedostatky, které jsou explicitně zmíněny v rozhodnutích Wanadoo España[169] a Wanadoo Interactive;[170]obdobné závěry jsou obsaženy i v rozhodnutíchOdvolacího tribunálu Spojeného království pro hospodářskou soutěž, Úřadu Spojeného království pro spravedlivé obchodování (OFT) či Office of Communications (dále též „Ofcom“).[171]

Výčet uváděných nedostatků lze shrnout následovně. Metoda DCF umožňuje kompenzovat počáteční ztráty budoucími zisky. Kladná současná hodnota v určitém posuzovaném období tedy nemusí nutně znamenat neexistenci protisoutěžního stlačování marží, ale naopak úspěšné vytlačení konkurence z trhu díky posílení tržní síly kompenzováním dřívější vytvořené ztráty. Metoda DCF by tak mohla soutěžiteli v dominantním postavení dovolit utrpět počáteční ztráty, které by ostatní soutěžitelé nebyli schopni ekonomicky kompenzovat.

V judikatuře Soudního dvora EU a v praxi Komise je proto pro určení ziskovosti v obdobných případech užívána metoda období po období. Proto i Úřad test stejně efektivního konkurenta založil na tomto přístupu a shodně s rozhodovací praxí Komise zvolil za výchozí období jeden rok.[172]

Úřad v rámci šetření podnětu a na něj navazujícího správního řízení nejprve společnost O2 žádal,[173] aby mu poskytla nákladové a výnosové údaje k jednotlivým službám širokopásmového přístupu kalkulované na bázi nákladového standardu LRAIC. V odpovědi na žádost o poskytnutí informací účastník řízeníuvedl, že [...obchodní tajemství...].[174]

Vzhledem k tomu, že [...obchodní tajemství...], bylo přistoupeno k provedení testu stejně efektivního konkurenta na základě [...obchodní tajemství...] v nákladovém standardu používaném společnostíO2.

V tomto správním řízení test stejně efektivního konkurenta Úřad založil na datech, která obdržel od společnosti O2 dne 31. října 2012[175] na základě provedeného ohlášeného místního šetření ve dnech 11. a 12. října 2012 a dále na základě podkladů a informací obdržených dne 18. ledna 2016,[176] 1. června 2016[177] a 19. srpna 2016.[178]

[...obchodní tajemství...] opatření obecné povahy ČTÚ č. OOP/4/03.2006-3 ze dne 8. března 2006 (dále též „OOP 2006“),[179] kterým je stanovena metodika účelového členění nákladů a výnosů a jejich přiřazování s určenou strukturou vykazovaných informací, a dále ve znění úprav opatření obecné povahy č. OOP/4/02.2008-1 ze dne 7. února 2008 (dále též „OOP 2008“),[180] č. OOP/4/12.2011-19 ze dne 8. prosince 2011 (dále též „OOP 2011“)[181] a č. OOP/4/11.2012-15 ze dne 28. listopadu 2012. Na základě těchto opatření obecné povahy musí být náklady a výnosy členěny podle účelu, na který byly vynaloženy nebo se kterým souvisí. Celkový součet přímých, nepřímých, společných a ostatních nákladů a výnosů a vloženého kapitálu za jednotlivé služby a činnosti se při použití metody plně alokovaných historických nákladů (Fully Allocated Historical Costs, dále též „FAHC“) musí rovnat údajům uvedeným ve výkazech sestavovaných v rámci roční účetní závěrky.

Přestože samotná struktura [...obchodní tajemství...], došlo během let 2005 až 2014 k několika úpravám v míře detailu vykazovaných služeb, popř. i ve způsobu alokace nákladových položek k jednotlivým službám. V letech [...obchodní tajemství...]byly služby širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL [...obchodní tajemství...].

V rámci každé produktové třídy byly [...obchodní tajemství...] náklady dále rozděleny [...obchodní tajemství...].

Úřad získal přehledy nákladů a výnosů po jednotlivých produktových třídách ve dvou typech vzájemně kompatibilních vyhotovení, kdy prvním z nich je výstup [...obchodní tajemství...] společnosti O2 za jednotlivé roky 2005 až 2014, ve kterém jsou veškeré kalkulované produkty a k nim přiřazené nákladové objekty s vyčíslením nákladů, výnosů a jejich objemů. Jedná se o totožný zdroj, ze kterého jsou tvořeny [...obchodní tajemství...]. Druhým pak je [...obchodní tajemství...].

Úřad tak ve svých nákladových analýzách vycházel z výše uvedených [...obchodní tajemství...] zejména proto, že v celé délce šetřeného období je k dispozici struktura dat v jednotném členění, která zvyšuje přehlednost a transparentnost provedených kalkulací. Data obsažená v tomto výstupu jsou v rámci každé produktové třídy rozdělena do více nákladových podkategorií a dovolují flexibilněji a citlivěji operovat s nákladovými položkami než v případě [...obchodní tajemství...]. Nákladový alokační systém, který je součástí [...obchodní tajemství...], je postaven na objektivních a logických pravidlech,[182] podle kterých jsou jednotlivé položky přiřazeny k jednotlivým produktovým třídám.

Úřad shledává, že způsob alokace nákladů v rámci služeb poskytovaných účastníkem řízení (v rozdělení na specifikované produktové třídy) dostatečně odráží specifické náklady související s poskytováním služeb širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL.

Úřad pro provedení testu stejně efektivního konkurenta vzal v úvahu dvě varianty velkoobchodního širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL, a tedy vycházel ze skutečnosti, že alternativní operátor využívající infrastruktury vertikálně integrovaného operátora pro poskytování širokopásmového přístupu k síti Internet prostřednictvím technologie xDSL na maloobchodě mohl ve sledovaném období nabízet tuto službu koncovým zákazníkům na základě přeprodeje služby prostřednictvím velkoobchodní regulované referenční nabídky (RAO) nebo na základě zpřístupnění místní smyčky prostřednictvím velkoobchodní referenční nabídky (RUO).

Úřad dne 21. října 2016 založil do správního spisu zatímní výsledky prováděného testu stejně efektivního konkurenta s kratším popisem koncepčních a metodických východisek svého postupu při jeho provádění (dále též „zatímní výsledky testu EEC“)[183] a následně dne 27. září 2017, v návaznosti na připomínky účastníka řízení, rovněž níže popsanou rozšířenou verzi s podrobným popisem metodologie testů, použitých vstupních dat a výsledků.[184]

Pro účely strukturalizace a přehlednosti popisu prováděného testu stejně efektivního konkurenta byly náklady rozčleněny do několika subkategorií. V první řadě na maloobchodní, spojené s poskytováním služeb koncovým zákazníkům, a velkoobchodní, spojené zejména se síťovou infrastrukturou. Dále jsou rozlišovány upstreamové náklady na služby, které je nezbytné si od vertikálně integrovaného soutěžitele pronajmout na velkoobchodním trhu, a downstremové náklady, které jsou spojeny s vlastní podnikatelskou činností alternativního operátora. Jestliže rozdíl součtu upstreamových a downstreamových nákladů od příjmů z maloobchodu hypotetického stejně efektivního konkurenta na zkoumaném trhu je kladný, nelze prokázat, že by se společnost O2 dopouštěla protisoutěžní praktiky stlačování marží. Zvolená kategorizace nákladů nemá vliv na vlastní výsledky testu stlačování marží.

Upstreamovými náklady se rozumí náklady, které alternativnímu operátorovi vznikají při koupi nebo pronájmu nezbytného vstupu na velkoobchodním trhu od vertikálně integrovaného soutěžitele s dominantním postavením. Jedná se o nevyhnutelné náklady, které alternativní operátor musí vynaložit, aby mohl nabízet předmětné služby koncovým zákazníkům.

V rámci velkoobchodní RAO nabídky mohli alternativní operátoři využívat služby Carrier IP Stream nebo Carrier Broadband. V případě obou těchto služeb se jejich celkové náklady skládají z pravidelných a jednorázových poplatků.

Ve vztahu k pravidelným měsíčním poplatkům velkoobchodní nabídky Carrier IP Stream si alternativní operátoři koncipovali podobu služby pro koncového uživatele na základě deklarované nominální rychlosti přístupu, individuálního datového objemu a výběru jednoho z nabízených agregačních poměrů (Carrier IP DSL CA). Na základě struktury koncových služeb a požadovaného souhrnného objemu přenášených dat bylo nutné využít služby (Carrier IP VPN) pro transport do místa propojení a dále přičíst náklad za propojení své sítě se sítí společnosti O2 (Carrier IP Access). Obdobně je tomu u služby Carrier Broadband, která na rozdíl od služby Carrier IP Stream neumožňuje takovou diversifikaci maloobchodní služby koncovým zákazníkům. Konečná cena za využívání nabídky RAO se pak skládala z položky, která je placena za každou přípojku dle sjednané rychlosti přístupu a objemu dat, a rovněž souhrnné položky dle sjednaného kapacitního objemu za pronájem přístupové trasy k IP síti společnosti O2.

Mimo těchto pravidelných plateb za služby vznikaly alternativním operátorům další náklady spojené s jednorázovými výdaji za zřízení služby či doplňkovými službami (jako např. změna nastavení služby, servisní podpora a další).