5 Tdo 370/2007 — Nejvyšší soud

5 Tdo 370/2007 citace  Soud:Nejvyšší soud Datum rozhodnutí:18. 4. 2007 Spisová značka:5 Tdo 370/2007 ECLI:ECLI:CZ:NS:2007:5.TDO.370.2007.1 Typ rozhodnutí:USNESENÍ Kategorie rozhodnutí: Zveřejněno na webu:31. 12. 2009 Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz. 5 Tdo 370/2007 U S N E S E N Í Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 18. dubna 2007 o dovolání podaném obviněným M. K. , proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21. 9. 2006, sp. zn. 7 To 270/2006, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 9 T 226/2005, t a k t o : Z podnětu dovolání obviněného M. K. s e ohledně tohoto obviněného podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř. částečně z r u š u j í usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21.9.2006, sp. zn. 7 To 270/2006, a rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 25.4. 2006, sp. zn. 9 T 226/2005. Podle § 265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušené části rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle § 265l odst. 1 tr. ř. s e Městskému soudu v Brně p ř i k a z u j e , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. O d ů v o d n ě n í Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 25. 4. 2006, sp. zn. 9 T 226/2005, byl obviněný M. K. společně s obviněným P. H., uznán vinným trestným činem neoprávněné podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. ve formě spolupachatelství podle § 9 odst. 2 tr. zák., kterého se dopustili tím, že si v B. dne 26. 9. 2004 zaregistrovali u společnosti I. , a. s., na smyšlené jméno a adresu MUDr. J. H. , doménu A. , nejméně od 26. 9. 2004 do 31. 12. 2004 nabízeli a prodávali prostřednictvím internetu léčivý přípravek A. r. balení 100 tablet, 200 tablet a 300 tablet, který na základě internetových objednávek rozesílali pod smyšlenou adresou odesílatele L – s. , s. r. o., P. B., objednatelům, když platby si těmito nechávali poukazovat na účet, vedený u eB. , a. s., P. , N. P. , jehož majitelem a jediným disponentem byl obviněný M. K. , a od data 8. 11. 2004 rovněž na účet vedený u GE C. B. , a. s., P. , V. , jehož majitelem a jediným disponentem byl obviněný P. H. , ačkoliv oba obvinění věděli, že výdej přípravku A. r. pacientovi je výhradně vázán na lékařský předpis, prodávali tak léčivý přípravek, aniž k tomu byli oprávněni ve smyslu ustanovení § 48 odst. 2 zákona č. 79/1997 Sb., o léčivech, ve znění pozdějších předpisů, čímž za sledované období získali obviněný P. H. finanční prospěch ve výši nejméně 115.000,- Kč a obviněný M. K. ve výši nejméně 172.500,- Kč, když přípravek A. r. balení 100 tablet lze na lékařský předpis zakoupit za obvyklou cenu cca 700,- Kč, přičemž oba obvinění tento přípravek prodávali za 2.500,- Kč nejméně od data 26. 9. 2004 do 31. 12. 2004 celkem osmnácti zájemkyním o tento přípravek. Obviněný P. H. i po této době v podstatě pokračoval v nabízení zboží prostřednictvím internetových nabídek dalších druhů léčiv a to až do poloviny června 2005. Za tento trestný čin byl obviněnému M. K. podle § 118 odst. 1 tr. zák. uložen trest odnětí svobody v trvání sedmi měsíců, jehož výkon byl podle § 58 odst. 1, § 59 odst. 1 tr. zák. podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 3 let. Obviněný P. H. byl kromě tohoto trestného činu neoprávněného podnikání dále uznán vinným trestným činem podvodu podle § 250 odst. 1, 2 tr. zák., za něž byl odsouzen podle § 250 odst. 2 tr. zák. za použití § 35 odst. 1 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání dvaceti měsíců, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 2 písm. b) tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Krajský soud v Brně jako soud druhého stupně usnesením ze dne 21. 9. 2006, sp. zn. 7 To 270/2006, rozhodl podle § 256 tr. ř. o zamítnutí odvolání obou obviněných. Shora citované usnesení Krajského soudu v Brně napadl obviněný M. K. dovoláním ze dne 14. 12. 2006, podaným prostřednictvím obhájce ve lhůtě uvedené v § 265e odst. 1 tr. ř. Tento svůj mimořádný opravný prostředek opřel o důvod uvedený v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., tedy že rozhodnutí spočívá na nesprávném hmotně právním posouzení skutku. Dovolání obviněný podal v rozsahu výroku o vině i trestu rozsudku soudu prvního stupně a proti zamítavému výroku usnesení soudu druhého stupně. Nesprávné právní posouzení skutku uvedeného ve výroku odsuzujícího rozsudku týkajícího se obviněného M. K. spatřoval v závěru soudů obou stupňů o naplnění všech znaků skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 odst. 1 tr. zák. včetně formálního znaku „ve větším rozsahu“. Dovolatel upozornil na ustálenou judikaturu, která definuje „větší rozsah“ neoprávněného podnikání podle § 118 tr. zák. jako soustavnou činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů a provozovanou takřka po živnostensku po dobu alespoň šesti měsíců (viz č. 6/1976 Sb. rozh. tr., usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 28.7.1995, sp. zn. 4 To 499/95 atd.). Přestože dále podle ustálené judikatury nelze pro posuzování „většího rozsahu“ použít výkladového pravidla obsaženého v ustanovení § 89 odst. 11 tr. zák., soud prvního stupně dovodil „větší rozsah“ z obratu dosaženého jednáním obviněných a pominul přihlédnout i k době provozování obchodní činnosti obviněného M. K. , která v jeho případě činila pouhé tři měsíce. Odvolací soud označil citovaná rozhodnutí i judikaturu za výklad staršího data a uvedenou lhůtu šesti měsíců za pouhé jedno hledisko. Na závěr svého mimořádného opravného prostředku dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud za použití § 265k odst. 1 tr. ř. rozhodnutí nižších soudů zrušil a podle § 265m odst. 1 tr. ř. sám rozhodl tak, že se obviněný M. K. podle § 226 písm. b) tr. ř. zprošťuje obžaloby. Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství využila svého práva podle § 265h odst. 2 tr. ř. vyjádřit se písemně k dovolání. Námitce nesprávného právního posouzení jednání obviněného přisvědčila s tím, že navíc ani nemělo povahu podnikání ve smyslu § 2 odst. 1 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, protože nevykazovalo znaky „soustavné činnosti prováděné samostatně podnikatelem pod jeho vlastním jménem a na jeho vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku“. Obviněný prováděl neoprávněnou distribuci léčiv pod cizím jménem a soustavnost jednání obviněného nelze podle názoru státní zástupkyně vyvozovat z délky páchání (tři měsíce) a ani ze zástupného hlediska získaného finančního prospěchu, resp. dosaženého obratu, jak učinily soudy nižšího stupně. Tyto nesprávně použily výkladové pravidlo v ustanovení § 89 odst. 11 tr. zák., ačkoli soudní praxe při posuzování naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle § 118 tr. zák. k uvedenému výkladovému pravidlu nepřihlíží (viz č. 5/1996 Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 12. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1327/2006). Státní zástupkyně tak v jednání obviněného neshledala trestný čin podle § 118 odst. 1 tr. zák., ovšem vyslovila názor, že naplnilo znaky skutkové podstaty přestupku na úseku podnikání podle § 24 odst. 1 písm. b), c) zákona č. 200/1990, o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. Proto navrhla, aby Nejvyšší soud v neveřejném zasedání [§ 265r odst. 1 písm. b) tr. ř.] shledal dovolání obviněného podle § 265k odst. 1 tr. ř. důvodným a rozhodl tak, že obě napadená rozhodnutí zruší včetně navazujících rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a dále navrhla, aby Nejvyšší soud podle § 265l odst. 1 tr. ř. věc přikázal soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. Obviněný je podle § 265d odst. 1 písm. b) tr. ř. osobou oprávněnou k podání dovolání pro nesprávnost výroku rozhodnutí soudu, který se ho bezprostředně dotýká. Nejvyšší soud shledal, že dovolání je přípustné podle § 265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., protože bylo rozhodnuto ve druhém stupni, dovolání napadá pravomocná rozhodnutí soudů ve věci samé a směřuje proti usnesení, jímž byly zamítnuty řádné opravné prostředky proti rozhodnutí uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) tr. ř. Dovolání bylo podáno v zákonné lhůtě u příslušného soudu (§ 265e odst. 1 tr. ř.). Důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Jeho podstatou je podřazení skutkových zjištění soudu pod ustanovení hmotného práva, typicky pod ustanovení trestního zákona. Právě podřazení skutkových zjištění pod ustanovení § 118 odst. 1 tr. zák., které učinily soudy nižších stupňů, namítl obviněný ve svém dovolání, čímž o