5 Tdo 592/2020 – Nejvyšší soud

5 Tdo 592/2020-2510 U S N E S E N Í Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 25. 6. 2020 o dovolání, které podal obviněný P. B., nar. XY v XY, bytem XY, proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 6. 11. 2019, sp. zn. 7 To 393/2019, jenž rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 4 pod sp. zn. 6 T 143/2016, takto: Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného P. B. odmítá. Odůvodnění: I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů 1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 21. 6. 2019, sp. zn. 6 T 143/2016, byl obviněný P. B. uznán vinným pod bodem I. výroku o vině přečinem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 tr. zákoníku (poznámka Nejvyššího soudu: soud chybně označil trestný čin názvem „sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě“, ačkoli správně má být uvedeno „zjednání výhody…“, neboť v částce č. 98 na str. 2987 Sbírky zákonů ze dne 17. 9. 2015 bylo vyhlášeno Sdělení Ministerstva vnitra o opravě tiskových chyb v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, obsahující změnu znění § 256 tr. zákoníku ze „sjednání“ výhody na „zjednání“ výhody.). Současně byl obviněný uznán vinným zločinem podplacení podle § 332 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku, účinného do 31. 1. 2019, (obvodnímu soudu lze vytknout, že namísto „podplacení“ označil zločin pojmem „podplácení“, stejně tak učinil i soud odvolací a obviněný v dovolání). Pod bodem III. výroku o vině byl obviněný odsouzen za přečin zpronevěry podle § 206 odst. 1, 3 tr. zákoníku. Za tyto trestné činy a dále za přečin neoprávněného zásahu do práva k domu, bytu nebo nebytovému prostoru podle § 208 odst. 1 tr. zákoníku, jímž byl uznán vinným rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 23. 1. 2019, sp. zn. 6 T 90/2018, ve spojení s rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 21. 5. 2019, sp. zn. 9 To 88/2019, uložil obvodní soud obviněnému podle § 332 odst. 2 a § 43 odst. 2 tr. zákoníku souhrnný trest odnětí svobody v trvání dvou let, jehož výkon podmíněně odložil podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku na zkušební dobu v trvání pěti let. Podle § 43 odst. 2 tr. zákoníku byl zrušen výrok o trestu z rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 23. 1. 2019, sp. zn. 6 T 90/2018, ve spojení s rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 21. 5. 2019, sp. zn. 9 To 88/2019, jakož i všechna další obsahově navazující rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Poškozené Sdružení rodičů ZŠ XY, soud podle § 229 odst. 1 tr. řádu odkázal s jeho nárokem na náhradu škody na řízení ve věcech občanskoprávních. Stejným rozsudkem bylo rozhodnuto o vině a trestu spoluobviněného S. Š., jehož jednání bylo popsáno pod bodem II. výroku o vině. 2. Proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne 21. 6. 2019, sp. zn. 6 T 143/2016, podal obviněný P. B. odvolání, které Městský soud v Praze ve veřejném zasedání konaném dne 6. 11. 2019 zamítl usnesením podle § 256 tr. řádu pod sp. zn. 7 To 393/2019. 3. Uvedených trestných činů pod bodem I. výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně se obviněný P. B. dopustil zjednodušeně uvedeno tím, že společně se svědkem a ředitelem obchodní společnosti B., P. M., nar. XY, v blíže nezjištěné době, nejpozději do 29. 6. 2010, kdy končila lhůta pro odevzdání cenových nabídek na veřejnou zakázku malého rozsahu „Výměna zdravotně technické instalace (voda, kanalizace) v bytových objektech XY a XY“, v úmyslu opatřit výhodu pro společnost B., na jejímž vedení se podílel, spočívající v tom, že B., se stane subdodavatelem při realizaci uvedené veřejné zakázky, jejímž vítězem se měla podle představ obviněného stát obchodní společnost TIPO-STAV, s. r. o., nejprve získali od S. Š., vedoucího odboru stavebních oprav, který zajišťoval průběh zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, podklady a informace nezbytné pro vyhotovení nabídek soutěžitelů, poté mimo jiné podle pokynů S. Š. zajistili vypracování cenových nabídek dodavatelů S. E. P. Servis, s. r. o., AGORA 21, s. r. o., SAFA-JIČÍN, s. r. o., Stavo Real ENERGY, s. r. o., a TIPO-STAV, s. r. o., tak, aby nejvýhodnější nabídku podala obchodní společnost TIPO-STAV, s. r. o., jež také nakonec získala tuto veřejnou zakázku, přičemž S. Š. za jeho podíl na shora uvedeném jednání obviněný P. B. slíbil finanční odměnu ve výši 212 000 Kč. 4. Přečin zpronevěry, jímž byl obviněný P. B. uznán vinným pod bodem III. výroku o vině rozsudku obvodního soudu, spočíval v podstatě v tom, že v období od 4. 7. 2016 do 4. 11. 2016 jako předseda Sdružení rodičů ZŠ XY, na základě plné moci vybral v 17 případech z bankovního účtu tohoto sdružení č. XY celkem 165 900 Kč, které použil pro vlastní potřebu, čímž vznikla Sdružení rodičů ZŠ XY, ve stejné výši škoda, tyto neoprávněně získané peněžní prostředky obviněný vrátil poškozené až dne 18. 5. 2018. II. Dovolání obviněného 5. Proti výše uvedenému usnesení Městského soudu v Praze podal obviněný P. B. prostřednictvím svého obhájce dovolání z důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. 6. Obviněný se především domníval, že mu stíhané skutky nebyly prokázány, a kromě toho byly také nesprávně právně posouzeny. Přečin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě nemohl spáchat z důvodu nedostatku jednoho ze znaků skutkové podstaty, a to znaku „zadání“ veřejné zakázky. Veřejná zakázka „Výměna zdravotně technické instalace (voda, kanalizace) v bytových objektech XY a XY“ totiž byla zakázkou malého rozsahu, jež se podle tehdy platného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nemusela podřizovat závaznému postupu zadavatele ve smyslu § 17 písm. m) citovaného zákona. Jestliže obvodní soud na podkladě rozhodnutí Nejvyššího soudu vydaného pod sp. zn. 5 Tdo 1364/2016 dovodil, že i zakázka malého rozsahu představuje veřejnou zakázku, na niž se vztahuje zákon o veřejných zakázkách, obviněný s tímto názorem nesouhlasil. Připustil pouze, že se na ni uplatní ustanovení § 6, jež vymezuje zásady zadávání veřejných zakázek, resp. pouze jedna z těchto tří zásad, a to zásada rovného zacházení, jež však porušena nebyla, protože její aplikace předpokládá svobodnou soutěž, o níž v dané věci nebylo lze uvažovat, což konstatovaly také soudy obou stupňů. Podle soudů neexistovalo konkurenční prostředí mezi zájemci o veřejnou zakázku, k soutěži fakticky nedošlo, ale přesto byl jeden z uchazečů údajně zvýhodněn. S tím však obviněný důrazně nesouhlasil, podle něj si taková tvrzení odporují, pokud nedošlo k soutěžnímu chování, nemohl být žádný ze subjektů ani zvýhodněn, resp. nemohla být nedodržena zásada rovného zacházení se soutěžiteli. Výhodu obviněný navíc v této trestní věci definoval jako informaci, s níž disponuje pouze jeden z uchazečů, což se v posuzované věci nestalo. Stejnou informaci získali všichni uchazeči, neboť za ně za všechny obviněný vypracovával cenovou nabídku do soutěže, tedy informace byla sdílena se všemi. Současně však v dovolání obviněný dodal, že měl vyhotovit cenovou nabídku také za uchazeče bez jeho vědomí. Podle obviněného by „z pohledu soukromoprávního“ v případě vybrání jiného než předem stanoveného uchazeče jako vítěze veřejné zakázky, nemohl takový vítěz ani uzavřít smlouvu se zadavatelem veřejné zakázky. To vše vypovídalo o neexistenci soutěže, v níž tedy nemohl být některý uchazeč zvýhodněn, což svědčí o minimální společenské škodlivosti celého jednání. Své odsouzení pro tento skutek, v němž soudy spatřovaly přečin zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, proto obviněný považoval za porušení zásady subsidiarity trestní represe. Soudům současně vytkl, že se s touto jeho obhajobou nijak nevypořádaly. 7. Další vady napadeného rozhodnutí i jemu předcházejícího řízení spatřoval obviněný ve svém odsouzení za zločin podplacení. Znaky tohoto trestného činu by měly být vyjádřeny určitým způsobem jednání včetně uvedení místa a času jeho spáchání, což však nebylo uvedeno již v obžalobě, k čemuž odkázal na usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 27. 3. 2008, sp. zn. 3 T 1/2008. Ačkoli na toto závažné pochybení spočívající v porušení ustanovení § 177 tr. řádu, obviněný upozornil již v odvolání, městský soud se touto námitkou vůbec nezabýval. Zločin podplacení navíc podle přesvědčení obviněného nebyl ani náležitě prokázán, nepřímé důkazy mohou vést k podezření, ale nepostačují k odsouzení obviněného, jak bylo judikováno v rozhodnutí č. 38/1970 Sb. rozh. tr. 8. Obviněný nesouhlasil ani s právním posouzením svého jednání pod bodem 3) výroku o vině rozsudku obvodního soudu jako přečinu zpronevěry. Podle usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 6. 2016, sp. zn. 8 Tdo 665/2016, přisvojení věci znamená trvalé vyloučení věřitele z dispozice s věcí, což však nebylo v dané věci splněno, protože obviněný finanční prostředky nakonec vrátil. Z důvodu nenaplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty podle § 206 odst. 1 tr. zákoníku se