— Nejvyšší správní soud

62 Af 3/2011- 225 - text - 9 - pokračování 62Af 3/2011 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců JUDr. Jany Kubenové a Mgr. Petra Šebka v právní věci žalobců: a) ISP Hradec Králové, a. s., se sídlem Praha 4, Krč, Antala Staška 510/38, zastoupená Mgr. Bc. Davidem Michalem, advokátem ŠACHTA & PARTNERS, v. o. s., se sídlem Praha 5, Radlická 28, a b) Statutární město Hradec Králové, se sídlem Hradec Králové, Československé armády 408, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, o žalobách proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2010, č. j. ÚOHS-R89,91/2010/VZ-17500/2010/310/EKu, t a k t o : I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2010, č. j. ÚOHS-R89,91/2010/VZ-17500/2010/310/EKu, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobci a) náhradu nákladů řízení o žalobě ve výši 10 640,- Kč, a to do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Bc. Davida Michala, advokáta ŠACHTA & PARTNERS, v. o. s., se sídlem Praha 5, Radlická 28. III. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobci b) náhradu nákladů řízení o žalobě ve výši 2000,- Kč, a to do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku. O d ů v o d n ě n í : Žalobci se podanými žalobami domáhají vydání rozsudku, kterým by bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. 11. 2010, č. j. ÚOHS-R89,91/2010/VZ-17500/2010/310/EKu, jakož i jemu předcházející rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (žalovaného) ze dne 25. 6. 2010, č. j. ÚOHS-S36/2010/VZ-3959/2010/540/KKo. I. Podstata věci Rozhodnutím ze dne 22. 11. 2010, č. j. ÚOHS-R89,91/2010/VZ-17500/2010/310/EKu, zamítl předseda žalovaného rozklady obou žalobců proti rozhodnutí žalovaného ze dne 25. 6. 2010, kterým bylo rozhodnuto, že žalobce b) (Statutární město Hradec Králové) jako zadavatel spáchal při uzavírání koncesní smlouvy ze dne 28. 12. 2006 správní delikt podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“), tím, že vybudování parkovacích technologií a výstavbu nových parkovacích míst nezadal v některém ze zadávacích řízení podle § 25 odst. 1 ZVZ, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Týmž rozhodnutím byl žalobce b) shledán vinným i ze správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. e) ZVZ, kterého se měl dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 1 písm. b) ZVZ, když veřejnou zakázku na vybudování parkovacích technologií a výstavbu nových parkovacích míst nezveřejnil na centrální adrese a v Úředním věstníku Evropské unie, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání obou deliktů mu byla uložena pokuta ve výši 1 500 000,-Kč. II. Shrnutí procesních stanovisek účastníků Žalobce a) namítá, že žalovaný nesprávně posoudil koncesní smlouvu jako smlouvu, která nesplňuje definiční znaky koncesní smlouvy. Žalovaný měl totiž posoudit celý obsah koncesní smlouvy (veškerá její plnění – tj. i výstavbu v rámci I. a II. etapy, včetně všech plnění spadajících pod pojem provoz a správa ISP /integrovaného systému parkování/ a nikoli toliko výstavbu v rámci III. etapy). Podle žalobce a) byl jediným znakem poskytování koncese, který v rozhodnou dobu vyplýval ze zákona i komunitární legislativy a judikatury, způsob odměňování koncesionáře (spočívající v platbách od třetích osob, nikoli od koncedenta). Znak „přenos rizika“, kterým argumentuje žalovaný, v rozhodné době z judikatury Evropského soudního dvora (dále též „ESD“) ani komunitární legislativy nevyplýval. Navíc závěry žalovaného, že s braním užitků z realizovaného plnění podle koncesní smlouvy není spojeno požadované riziko, jsou nesprávná a nemají oporu ve správním spisu. Žalovaný vůbec neuvádí, jaké riziko by „ne/mělo být na koncesionáře převedeno“ - zda riziko hospodářské, ekonomické, provozní či jiné. Žalovaný ostatně tyto pojmy ve svém rozhodnutí nijak nedefinuje. Žalobce a) dále zdůrazňuje, že koncesionáři nenáleží žádná odměna za výstavbu ani provozování parkovišť, kterou by hradil zadavatel. Náleží mu toliko příjmy z parkovného a dalších služeb přímo souvisejících s provozováním parkovacího systému (podle čl. V. odst. 1 a 4 koncesní smlouvy). Žalobce a) také zpochybňuje závěry, které žalovaný dovozuje z rozsudku ESD ze dne 10. 9. 2009 ve věci WAZV Gotha. Žalovaný se přitom dostatečně nevypořádal s tím, že nemělo být zkoumáno, zda došlo k deformování hospodářské soutěže, ale to, zda byla hospodářská soutěž vyloučena. I kdyby došlo k omezení soutěže, jednalo se o omezení nižší, než odpovídalo citovanému rozhodnutí ESD. Podle žalobce z rozhodnutí ESD ve věci WAZV Gotha (bod 74) plyne, že případná omezená hospodářská soutěž nevylučuje uzavírání koncesních smluv. Žalobce a) má navíc za to, že v oblasti parkovacích služeb na vymezeném, území Hradce Králové hospodářská soutěž existuje. Žalobce a) poukazuje též na to, že rizikem má být jakákoli nejistota, zda koncesionář získá provozní činností odměnu za poskytnutá plnění alespoň ve výši odpovídající obvyklé odměně za poskytnutá plnění. Nelze tak nejistotu zužovat pouze na riziko vyplývající z hospodářské soutěže. Žalobce a) zdůrazňuje, že nemá zajištěn žádný nepřímý příjem od zadavatele, ale že výběr plateb od třetích osob se plně odvíjí od řádného provozování ISP a leží na něm tzv. riziko provozní. Koncesionář nese plné riziko spojené s výběrem parkovného, riziko spojené s možnou změnou legislativy, riziko poptávky, riziko stavební i riziko úrokové. Míru těchto rizik umocňuje doba trvání koncesní smlouvy. Předseda žalovaného se přitom se shora popsanými námitkami uplatněnými v rozkladu dostatečným způsobem nevypořádal, čímž porušil právo žalobce a) na spravedlivý proces. Předseda žalovaného neodůvodnil svůj závěr, že koncesionář je povinen investovat do ISP pouze v případě, kdy jeho provoz bude vytvářet zisk, a že koncesionář měl zajištěnu úhradu investic. Takový závěr je navíc podle žalobce a) zcela nesprávný, stejně jako způsob, jakým žalovaný chápe pojem „samofinancovatelnost“ užitý v koncesní smlouvě. Podle žalobce a) žalovaný pochybil i při právním posouzení III.etapy rozvoje ISP podle koncesní smlouvy, neboť nevzal v úvahu, že výstavba parkovacích míst nepředstavuje stavební práce jako veřejnou zakázku ve smyslu ZVZ, neboť se jedná o výstavbu ve vlastnictví koncesionáře z jeho vlastních prostředků a nikoli o stavební práce pro zadavatele. Žalovaný neměl podle žalobce a) ani pravomoc k předmětnému řízení. Žalobce a) poukazuje na to, že žalovaný řízení zahájil po uplynutí lhůty stanovené v § 96 odst. 1 ZVZ. Žalovaný navíc nepřípustně rozšířil předmět správního řízení (o „vybudování parkovacích technologií“), neboť k této otázce nebylo správní řízení vůbec zahájeno. V otázce rozsahu řízení byl žalovaný navíc značně nekonzistentní. Správní rozhodnutí v obou stupních jsou také nepřezkoumatelná, neboť žalovaný činí závěry z judikatury ESD, které z ní nevyplývají, a nijak se nevypořádal s rozsudkem Okresního soudu v Hradci Králové ze dne 21. 8. 2010, sp. zn. 21 C 136/2009, který danou koncesní smlouvu posuzoval. Zároveň je žalobně poukázáno na to, že žalovaný předmětné koncesní řízení již posuzoval a dne 11. 9. 2007 koncesní smlouvu uzavřel, že se jednalo o koncesi a správní řízení nezahájil. Žalovaný přitom v daném řízení neuvedl, proč se od závěrů zaujatých dříve odchýlil. Odlišným způsobem žalovaný rozhodoval i ve skutkově a právně obdobném případě (ve věci parkovacího systému ve městě Znojmo). Žalovaný také nezjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť si k řadě v žalobě konkrétně uvedených skutkových otázek neopatřil důkazy. Žalobce a) proto navrhuje, aby soud rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i rozhodnutí vydané v prvním stupni správního řízení, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Žalobce b) ve své žalobě rovněž namítá, že žalovaný nesprávně posoudil koncesní smlouvu jako smlouvu, která nesplňuje definiční znaky koncesní smlouvy. Má zato, že nelze vytrhávat ze smlouvy jednotlivá ustanovení a ta podrobovat přezkumu. Předmětem koncesního řízení bylo zajištění provozu parkovacího systému, investice do systému a investice do nových parkovacích míst (ve smlouvě není uvedeno, že se tak mělo stát formou výstavby parkovacího domu). Nelze tedy souhlasit s tím, že stavební práce zahrnuté do koncese měly být zadány samostatně formou veřejné zakázky. Dále žalobce b) namítá, že žalovaný nezohlednil rozsudek Okresního soudu v Hradci Králové ze dne 21. 8. 2010, sp. zn. 21 C 136/2009, přestože jej žalobce navrhoval jako důkaz. Žalovaný tedy pochybil, pokud se nevypořádal s tím, proč tento důkaz neprovedl. V citovaném rozsudku řešil okresní soud předběžnou otázku, zda je uzavřená koncesní smlouva v souladu s § 9a a § 9b ZVZ, a hleda