5 Afs 42/2012 — Nejvyšší správní soud

30 Af 74/2018- 86 - text 13 30 Af 74/2018 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a JUDr. Ing. Venduly Sochorové ve věci žalobce: Česká republika - Český telekomunikační úřad sídlem Sokolovská 58/219, 190 00 Praha 9 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 31. 5. 2018, čj. UOHS-R0051/2018/VZ-15818/2018/300/PSe takto: I. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 31. 5. 2018, čj. UOHS-R0051/2018/VZ-15818/2018/300/Pse a rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 3. 2018, čj. ÚOHS-S0244/2017/VZ-06787/2018/542/PKn se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalobci se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalovaný zahájil dne 26. 6. 2017 se žalobcem řízení ve věci možného spáchání správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou „Zajištění služeb servisní podpory IS MOSS, MS Sharepoint a BI/DWH“, zadanou v jednacím řízení bez uveřejnění. První rozhodnutí v této věci předseda žalovaného zrušil, protože žalovaný vycházel při posouzení věci z důkazu, který v rámci správního řízení neprovedl. Po vrácení věci žalovaný opětovně uznal žalobce vinným ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, neboť předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) uvedeného zákona. Rozhodnutím ze dne 6. 3. 2018 proto uložil žalobci podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pokutu ve výši 300 000 Kč (dále jen „rozhodnutí o pokutě“). 2. Proti uvedenému rozhodnutí podal žalobce rozklad, o němž rozhodl předseda žalovaného napadeným rozhodnutím tak, že rozklad zamítl. Toto rozhodnutí napadá žalobce u Krajského soudu v Brně. II. Shrnutí argumentace žalobce 3. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit, neboť jej považuje za nesprávné a nezákonné. 4. Žalobce namítá, že žalovaný zahájil správní řízení nezákonně, pokud je vedl výslovně podle § 112 zákona o veřejných zakázkách, a že pouze z tohoto zákona vyvodil svou příslušnost k rozhodování. Správní řízení však žalovaný zahájil v době, kdy již byl zákon o veřejných zakázkách zrušen zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Dovozuje, že z právního hlediska je potřeba vždy zahájit řízení podle zákona účinného v době zahájení správního řízení, byť by pro procesní a hmotněprávní otázky měl být použit již zrušený předpis. Příslušnost žalovaného k vedení řízení nezpochybnil, ovšem dovodil ji rozdílně od něj s poukazem na § 274 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce dále dodává, že na řízení vedené žalovaným je nutno nahlížet jako na správní řízení vedené nepříslušným správním orgánem a na napadené rozhodnutí jako na nicotné ve smyslu § 77 správního řádu. 5. Žalobce dále vytýká žalovanému porušení zásady materiální pravdy a zásady vyšetřovací, související s nedostatečným zjištěním skutkového stavu. Zejména žalobce namítá, že žalovaný neprovedl důkazy ke zjištění stavu věci předložené žalobcem. V situaci, kdy důkazní břemeno leželo na žalobci a ten předkládá důkazy, aby této své povinnosti dostál, není akceptovatelným postup správního orgánu, který bez bližší specifikace důvodů odmítl tyto důkazy provést. K tomu žalobce odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2016, č. j. 2 Afs 35/2016 - 43 a ze dne 20. 1. 2006, č. j. 4 As 2/200 - 62. Konkrétně žalovaný opomněl provést důkazy – Materiál ministerstva informatiky, čj. MI 1168/2003 63, a Usnesení vlády ČR ze dnů 9. 11. 2011, 3. 7. 2013 a 11. 4. 2016. Žalobce uzavírá, že uvedené důkazy by doplnily skutková zjištění tím způsobem, že by byl žalovaný nucen některé závěry přehodnotit, resp. vůbec neučinit. Těmito důkazy žalobce primárně sledoval prokázání jeho faktického vědomí o svých oprávněné předpokládaných potřebách v okamžiku zadávání původní veřejné zakázky a v době zadávání posuzované veřejné zakázky. 6. K podstatě správního deliktu žalobce uvádí, že ke splnění posuzované veřejné zakázky byla jediným možným dodavatelem, který mohl tuto veřejnou zakázku splnit, společnost AQUASOFT spol s.r.o. (dnes Solitea Business Solutions s.r.o. – dále jen „AQUASOFT“). Důvodem je existence výhradních autorských práv k IS MOSS a to, že výše uvedená společnost měla bez dalšího přístup ke zdrojovým kódům, nezbytným k zajištění servisní podpory a změn. Žalobce je přesvědčen, že stav exkluzivity vědomě nevytvořil, a to s přihlédnutím k okolnostem a podmínkám při uzavírání původní veřejné zakázky. K otázce posuzování exkluzivity žalobce dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 2. 2018, č. j. 5 As 26/2017 - 22, podle kterého jsou okolnosti zadání původní veřejné zakázky zcela stěžejní. Uvádí, že účelem původní veřejné zakázky bylo nahradit, resp. propojit užívané izolované aplikace zajišťující podporu správních a vybraných provozních činností. Tento předpoklad byl zásadně ovlivněn faktem, že jedna z klíčových funkcionalit IS MOSS měla zajišťovat podstatnou část agendy řešení účastnických sporů podle § 129 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích. Tato funkcionalita byla zároveň předpokládaná na časově omezené období, než bude uvedená agenda účastnických sporů převedena na obecné soudy. Tento předpoklad byl založen na skutečnosti, že již v rámci legislativních příprav zákona o elektronických komunikacích v roce 2004 vyjímal legislativní návrh tuto agendu z působnosti žalobce. S ohledem na výhradu Ministerstva spravedlnosti ČR však nakonec zůstala agenda účastnických sporů v působnosti žalobce. Z materiálů k usnesením vlády ČR vyplývá, že záměrem vlády ČR v období let 2004 – 2016 bylo převést agendu z působnosti žalobce na obecné soudy. Při zadávání původní i posuzované veřejné zakázky tak musel žalobce zohledňovat záměr vlády a případnou realizaci přechodu výše uvedené agendy, což by zásadním způsobem ovlivnilo využitelnost systému IS MOSS. Tyto změny nebyly závislé na vůli žalobce, přičemž ten nemohl předjímat rozsah potřeb souvisejících s IS MOSS. Zároveň došlo k neočekávanému nárůstu dotčené agendy, který si vyžádal zásadní personální, organizační a administrativní opatření, znamenající rovněž nezbytné úpravy systému IS MOSS. Žalobcův předpoklad o časově omezeném budoucím využití systému IS MOSS podporuje také skutečnost, že v původní veřejné zakázce sjednal možnost zasahovat do zdrojového kódu vlastními silami. Plánoval, že po přechodu agendy účastnických sporů na obecné soudy bude moci zajišťovat správu systému IS MOSS vlastními zaměstnanci, případně posoudí další potřebnost tohoto systému. Žalobce nesouhlasí s tím, že vědomě navodil stav exkluzivity a nesouhlasí s judikaturou, na kterou poukázal žalovaný, jelikož v zmíněné judikatuře byl evidentně prokázán úmysl zadavatele obejít zákon, přičemž již v době zadávání původní veřejné zakázky bylo zřejmé, že na tuto zakázku budou navazovat další veřejné zakázky. V posuzované věci však vyvstala potřeba další veřejné zakázky vlivem objektivních příčin mimo sféru vlivu žalobce. 7. Dále žalobce vytýká žalovanému, že na předmětnou věc neaplikoval § 112 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), který upravuje otázku časové příslušnosti přestupkové úpravy. Podle uvedeného ustanovení se totiž přestupkový zákon uplatní i na správní delikt žalobce. Konkrétně žalovaný nezkoumal společenskou škodlivost správního deliktu a chybí tak vyjádření k naplnění materiálních znaků správního deliktu, v důsledku čehož je nutné napadené rozhodnutí považovat za nepřezkoumatelné. 8. Závěrem zpochybňuje žalobce závěry žalovaného o uložené pokutě ve výši 300 000 Kč, neboť absentuje argumentace stran výše uložené pokuty. Způsob stanovení pokuty považuje za netransparentní, neodůvodněný a nepřezkoumatelný. Zároveň žalobce namítá, že žalovaný v odůvodnění rozhodnutí o pokutě zkoumal pouze přitěžující okolnosti, aniž by posoudil okolnosti svědčící ve prospěch žalobce. III. Shrnutí argumentace žalovaného 9. Žalovaný navrhuje podanou žalobou zamítnout. K námitce nesprávně zahájeného správního řízení uvádí, že přechodné ustanovení § 274 zákona č. 134/2016 Sb. nezakládá příslušnost žalovaného samo o sobě, nýbrž vyjadřuje vůli zákonodárce regulovat vymezený okruh vztahů způsobem odlišným od pozdější regulace. Samotné vymezení okruhu regulovaných vztahů vychází dle žalovaného i nadále z § 112 zákona o veřejných zakázkách, coby základního procesního východiska pro postup žalovaného. Dodává, že oznámení o zahájení správního řízení není relevantní v tom ohledu, zda byla či nebyla založena kompetence žalovaného projednat danou věc. Poukázal na to, že ani žalobce věcnou příslušnost nerozporuje. 10. K právnímu posouzení žalovaný uvádí, že okolnosti zadání původní veřejné zakázky vnímá odlišně, přičemž důkazy navrhovan