29 Af 18/2018

Shora označeným rozhodnutím předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „předseda Úřadu“) zamítl odvolání žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 8. 2017, č. j. ÚOHSS0277/2017/VZ-25377/2017/532/KSt, ve věci ve věci možného spáchání přestupku žalobcem coby zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora a zajištění rozvoje aplikace NS-SIS II v letech 2016–2018“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zahájeném na základě výzvy k jednání ze dne 26. 1. 2016 (oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 3. 2016, v Úředním věstníku Evropské unie pak dne 4. 3. 2016; dále též „předmětná veřejná zakázka“). Tímto rozhodnutím žalovaný shledal, že se žalobce při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 téhož zákona, kdy předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč HEWLETT PACKARD s. r. o., a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil žalobce v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky, tzn. Schengenského informačního systému, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a žalobce uzavřel dne 26. 2. 2016 s vybraným uchazečem Rámcovou smlouvu o poskytování technické podpory a rozvoje aplikace NS-SIS II, ve znění dodatku č. 1 ze dne 27. 6. 2016. Za spáchání tohoto přestupku žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 1 000 000 Kč.

V odůvodnění rozhodnutí žalovaný vycházel z teze, že použít jednací řízení bez uveřejnění [dále též „JŘBU“] podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele (tedy prokazatelně existuje jediný dodavatel schopný splnit předmět plnění veřejné zakázky), kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele. Zadavatel by měl již při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky. Na základě judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek sp. zn. 5 Afs 42/2012) je třeba od zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, přičemž uzavření smlouvy v jiném širším znění by bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (a až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat navazující plnění, řešením „nešikovným“). Zásadní rozdíl je v tom, že takto vzniklý stav není zadavatelem zaviněný. Žalovaný přitom akcentoval zejména požadavek na restriktivní výklad podmínek využití JŘBU tak, aby nebyl tento druh zadávacího řízení, který z povahy věci vyvolává škodlivé účinky na hospodářskou soutěž, nadužíván. Prokázání důvodů použití JŘBU je plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení, a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli.

Žalobce neprokázal technické důvody, které by odůvodňovaly použití JŘBU. Jím předložený znalecký posudek pouze uvádí, že předmětný systém v sobě zahrnuje komponenty dodávané vybraným uchazečem a celý systém je tedy provázán s technologií vybraného uchazeče. Nebyly uvedeny žádné konkrétní důvody, proč nelze daný systém z technického hlediska spravovat i jiným dodavatelem. Pokud jde o důvod spočívající v ochraně výhradních práv vybraného uchazeče, ze shromážděných podkladů vyplynulo, že žalobce věděl již v době uzavření prvotní smlouvy o dílo, že musí systém udržovat v provozu, a že rovněž odpovídá za jeho neustálé propojení s centrálním systémem SIS. Musel tak mít prokazatelně vědomí o potřebě budoucích aktualizací, úprav a doplnění tohoto systému, neboť se jedná o systém, který má zajistit vzájemnou spolupráci mezi příslušnými orgány členských států Evropské unie, a to za účelem zajištění vysoké úrovně bezpečnosti na územích členských států Evropské unie, který umožní výměnu informací za účelem kontroly osob a věcí. Žalobci muselo být již při uzavírání smlouvy o dílo zřejmé, že systém NS-SIS II bude užívat dlouhodobě a bude proto třeba provádět např. s ohledem na požadavky Evropské unie a uživatelů systému na národní straně jisté úpravy. Potřebu budoucích aktualizací a úprav systému musel žalobce předpokládat i bez ohledu na skutečnost, že nejdříve byl na základě smlouvy o dílo vyhotoven systém SIS na základě portugalského řešení a že ke spuštění systému NS-SIS II došlo na základě smlouvy o dílo až v roce 2013. Před uzavřením předmětné rámcové smlouvy žalobce v letech 2013 až 2015 uzavřel šest následných smluv. Z jejich předmětu plnění plyne, že žalobce systém NS-SIS II i poté, co již byla ukončena platnost a účinnost smlouvy o dílo, nadále užíval, upravoval či rozšiřoval jeho kapacitu, a to vždy na základě smluv uzavřených s vybraným uchazečem. I pokud by žalovaný připustil, že žalobce při uzavírání původní smlouvy o dílo nemusel mít zcela jasnou představu o fungování systému, jeho udržitelnosti a způsobu zajištění jeho fungování, pak nejpozději v roce 2013, kdy byl spuštěn ostrý provoz systému, takové jistoty nabyl, a tudíž nejpozději od okamžiku uzavření smlouvy TP2013-PPR-13979-23/ČJ-2013-990656 ze dne 23. 8. 2013 s názvem „Technická podpora NS-SIS II“ s vybraným uchazečem, jejímž předmětem byla technická podpora systému v období od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2013, měl vzniklý stav exkluzivity napravit, neboť od této chvíle bylo už zcela zřejmé, že žalobce je povinen systém udržovat a spravovat, resp. jeho správu zajišťovat.

Co se týče uložené sankce, žalovaný zejména s odkazem na bod 4.3. rámcové smlouvy konstatoval, že v daném případě nelze zjistit celkovou cenu veřejné zakázky, pročež vycházel z horní hranice pokuty ve výši 20 000 000 Kč dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, přičemž dodal, že pokud by základem pro určení pokuty byla maximální cena uvedená v rámcové smlouvě (tedy 19 999 999 Kč), činila by hranice pokuty de facto totožnou částku. Dále uvedl, že jednání zadavatele mělo za následek úplné vyloučení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Jako polehčující okolnost pak žalovaný zohlednil, že žalobce při uzavírání smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku napravil původní příčinu, kdy vyjednal úpravu nevhodných smluvních podmínek upravujících licenční ujednání (v čl. 15 „Licence“ rámcové smlouvy s vybraným uchazečem sjednal mimo jiné i možnost získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv), a to s cílem odstranění „exkluzivity“ vybraného uchazeče ve vztahu k úpravám systému NS-SIS II. Vzhledem k souběhu s jinými přestupky žalovaný uložil žalobci pokutu při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

Předseda Úřadu se v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu ztotožnil se závěry žalovaného.

Ve včas podané žalobě žalobce uvedl, že v souvislosti se vstupem České republiky do schengenského prostoru uzavřel dne 23. 10. 2006 se shora označeným dodavatelem smlouvu o dílo na dodávku systému NS-SIS II. Dodavatel byl vybrán v otevřeném zadávacím řízení. Dodávka systému NS-SIS II byla úzce navázána na centrální evropský schengenský systém druhé generace (SIS II) realizovaný na základě nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1987/2006 ze dne 20. 12. 2006 o zřízení, provozu a využívání Schengenského informačního systému druhé generace (SIS II). Jeho zavádění však v roce 2006, ale i později, provázely četné problémy, zdržení a odklady způsobené celkovou nepřipraveností projektu na straně Evropské komise. Ačkoli již v roce 2005 byl přijat návrh rozhodnutí Rady EU ze dne 31. 5. 2005 č. 2005/0103 (CNS) o zřízení SIS II, v době uzavření smlouvy o dílo toto rozhodnutí nebylo naplněno (k přijetí nařízení ostatně došlo až o více než rok později, a současně o dva měsíce později než byla uzavřena smlouva o dílo). K uvedení příslušného systému do plnohodnotného provozu pak došlo až v roce 2013, tj. po téměř 8 letech a mezitímním využití upgradu první generace SIS v podobě SISOne4ALL (toto řešení bylo technickým „povýšením“ portugalského řešení SIS I). S ohledem na tyto okolnosti žalobce v době uzavírání smlouvy o dílo v roce 2006 nemohl důvodně předvídat další strategické řešení této agendy, zejména pak další osud systému NS-SIS II, který byl pouze jedním z možných řešení. V době uzavírání smlouvy o dílo se proto nejevilo jako hospodárné, efektivní a účelné vyhradit si všechna práva k NS-SIS II, jelikož taková výhrada výrazně navyšuje nákladovost jakéhokoli informačního systému. Přes dlouhotrvající technické potíže a zdržení na straně Evropské komise došlo v roce 2013 k plnohodnotnému uvedení SIS II a NS-SIS II do provozu. Teprve od tohoto momentu bylo zřejmé, že NS-SIS II bude dlouhodobě udržován, provozován, resp. rozvíjen na základě požadavků a rozhodnutí přijatých na úrovni Evropské unie. V tomto okamžiku však již byl žalobce ve svých právech omezen licenčním ujednáním, které se původně, tj. v roce 2006, jevilo jako racionální a odpovídající pohledu řádného hospodáře. Systém NS-SIS II bylo v návaznosti na vývoj, ke kterému došlo po roce 2006, potřeba dále provozovat, udržovat a rozvíjet. Tyto činnosti ovšem s ohledem na výhradní práva vybraného uchazeče a technické důvody nebylo možné realizovat prostřednictvím třetí strany. Žalobce proto v roce 2016 zahájil JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách s původním dodavatelem jakožto jediným možným subjektem a dne 26. 2. 2016 s ním uzavřel příslušnou smlouvu. Před zadáním předmětné veřejné zakázky si přitom žalobce nechal znaleckým ústavem APOGEO Esteem, a. s., zpracovat znalecký posudek č. 1124-113/2015 ze dne 29. 9. 2015, a č. 1045-34/2015 ze dne 3. 4. 2015, které potvrdily existenci technických důvodů odůvodňujících exkluzivitu vybraného uchazeče, obvyklost ceny předmětné veřejné zakázky, existenci autorských práv vybraného uchazeče, nutnost zásahů do autorských práv vybraného uchazeče v rámci plnění zakázky, skutečnost, že s ohledem na výhradní práva může předmět veřejné zakázky splnit pouze vybraný uchazeč nebo žalobce vlastními silami, i skutečnost, že realizace předmětné veřejné zakázky zamýšleným způsobem je z ekonomického a technického hlediska nejvhodnějším řešením.

Pokud jde o uplatněné žalobní body, žalobce v prvé řadě namítl, že správní orgány nesprávně posoudily naplnění podmínek použití JŘBU. Uvedl, že vzhledem k formulaci skutku je ve skutečnosti trestáno jednání, kterého se měl žalobce údajně dopustit při zadávání veřejných zakázek v letech 2006 a 2013. Právě toto jednání bylo žalovaným přezkoumáváno a identifikováno jako chybné. V tomto případě však již zanikla odpovědnost za správní delikt.

Žalobce poukázal na nesprávné posouzení jeho námitky ohledně alokace důkazního břemene k prokázání (ne)naplnění materiální podmínky dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Jak plyne z judikatury, v případě materiální podmínky použití JŘBU tíží důkazní břemeno žalovaného. Tedy je na žalovaném, aby prokázal, že zadavatel sám svým počínáním způsobil, že daná veřejná zakázka mohla být splněna pouze jedním určitým dodavatelem. V daném případě bylo na žalobci, aby prokázal, že předmětná veřejná zakázka mohla být splněna pouze vybraným uchazečem z důvodu jeho výhradních autorských práv k systému NS-SIS II. Tuto skutečnost žalobce prokázal předložením smlouvy o dílo a znaleckými posudky. Měl-li žalovaný za to, že tento stav exkluzivity byl zaviněně způsoben dřívějším účelovým jednáním žalobce, bylo na žalovaném, aby to prokázal.

V této souvislosti žalobci není zřejmé, proč předseda Úřadu v bodu 34 napadeného rozhodnutí konstatoval, že žalobce „v rozkladu nerozporuje výše uvedené závěry Úřadu stran toho, že ‚stav exkluzivity‘ si obviněný způsobil sám“. Přitom fakticky celý rozklad je postaven právě na tom, že naplnění podmínek pro zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU bylo dostatečně prokázáno v řízení před žalovaným.

V uvedených souvislostech žalobce namítl, že správní orgány neprokázaly účelovost jeho jednání. Napadené rozhodnutí hovoří zejména o návrhu rozhodnutí Rady EU ze dne 31. 5. 2005, přičemž však je pominuto, že se jedná toliko o návrh. Z návrhu tohoto rozhodnutí Rady EU však v žádném případě nelze dovodit, že by žalobce musel již v roce 2006 „rozumně předpokládat“, že o deset let později bude třeba vypsat předmětnou veřejnou zakázku. Z tohoto dokumentu nebylo rozumně možné utvořit si dlouhodobý výhled ohledně fungování informačního systému NS-SIS II (či dokonce nutnosti jeho rozvoje a/nebo modifikací) s potřebnou mírou jistoty. Systém SIS II byl plánován Evropskou komisí cca od roku 2002 a měl být vytvořen konsorciem HEWLETT-PACKARD a Steria spolu s Vízovým informačním systémem (VIS). Při jeho tvorbě docházelo k opakovaným odkladům a změnám harmonogramu. Protože vstup České republiky do schengenského prostoru byl podmiňován existencí informačního systému NS-SIS II, bylo jeho vytvoření národní prioritou. Již při podpisu Smlouvy o dílo však byl znám záměr Portugalska na povýšení centrálního SIS I a dodání portugalského řešení všem přistupujícím zemím, tedy i České republice, aby nebylo jejich připojení k schengenskému prostoru podmiňováno dokončením NS-SIS II. Tento projekt byl skutečně posléze realizován jako tzv. SISOne4ALL. Česká republika tak spustila NS-SIS I v září 2007. V době uzavření prvotní smlouvy o dílo nebylo zdaleka jisté ani to, zda systém NS-SIS II bude vůbec dokončen, zda bude kdy spuštěn do provozu, a pokud ano, tak na jakou dobu. V tomto ohledu panovaly v roce 2006 pouze dohady. Projekt NS-SIS II pak byl následně skutečně pozastaven (od roku 2008 do roku 2010) a do provozu byl spuštěn až v roce 2013. Závěr předsedy Úřadu, že v roce 2006 mohl žalobce předpokládat, že v budoucnu (o deset let později) vznikne potřeba zadat předmětnou veřejnou zakázku, je tedy zcela nepodložené. Naopak všechny relevantní dobové okolnosti vypovídají o tom, že tuto potřebu žalobce v době uzavření prvotní smlouvy o dílo nemohl s rozumnou mírou jistoty předpokládat. Správními orgány odkazovaný případ Opencard byl situací zcela nesrovnatelnou. Mnohem příhodnější je naopak situace ve věci Ministerstvo zemědělství (sp. zn. 5 Afs 42/2012).

Nelze pominout ani to, že žalobce si smlouvou o dílo vyhradil právo zasahovat do informačního systému NS-SIS II sám. V roce 2006 totiž předpokládal, že v případě potřeby dalšího vývoje a provozu informačního systému NS-SIS II (což ovšem nebylo jisté), bude schopen tyto funkce zajistit z vlastních zdrojů. Představa o vytvoření dostatečně sofistikovaného týmu programátorů a systémových specialistů se však posléze (v roce 2013) ukázala jako nerealistická, a to zejména vzhledem k požadovanému mzdovému ohodnocení.

Žalovaný šel nicméně ve svých požadavcích na žalobce ještě dále. Uzavřel, že žalobce měl povinnost stav exkluzivity napravit v rámci veřejné zakázky v roce 2013. Zcela bezprecedentním způsobem tak z § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách dovodil povinnost žalobce upravit ustanovení prvotní smlouvy o dílo ohledně autorských práv a licenčních podmínek v navazující smlouvě z roku 2013 tak, aby mohla být předmětná veřejná zakázka v roce 2016 zadána v otevřeném zadávacím řízení. Rozhodnutí o spáchání přestupku postupem v roce 2016 je pak založeno právě na tom, že žalobce v rámci veřejné zakázky v roce 2013 porušil tuto povinnost. Smlouva je přitom dvoustranným ujednáním a žalobce jednoduše nemohl vybraného uchazeče v roce 2013 přinutit, aby se dobrovolně vzdal své exkluzivity založené licenčním ujednáním v prvotní smlouvě o dílo. Požadavek žalovaného je zjevně absurdní a nemá jakoukoliv zákonnou oporu. Zmiňovaný závěr žalovaného se přímo odrazil ve výroku I. rozhodnutí žalovaného. Jedná se též o porušení principu nullum crimen sine lege certa.

Žalobce dále namítl, že předseda Úřadu nesprávně odmítl vypořádat námitku technických důvodů opodstatňujících použití JŘBU. Uzavřel, že nejprve je třeba posoudit podmínku existence výhradních práv (z formálního i materiálního hlediska), avšak pokud naplnění této podmínky nebude prokázáno, postrádá smysl zabývat se otázkou, zda je použití JŘBU odůvodněno technickými důvody způsobujícími exkluzivitu dodavatele. Takový závěr je ovšem nezákonný, neboť JŘBU lze použít z různých důvodů. Těch pochopitelně může být v daném případě naplněno více, avšak i jeden z nich postačí k tomu, aby použití JŘBU bylo opodstatněno.

Žalobce dále uvedl, že jak formální, tak materiální podmínky použití JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách byly v daném případě naplněny. Výrok rozhodnutí žalovaného hovoří pouze o nenaplnění materiální podmínky použití JŘBU. Napadené rozhodnutí se formální existenci výhradních práv vybraného uchazeče nevěnuje vůbec a pouze uvádí, že vzhledem k zaviněnému vytvoření exkluzivity tato otázka nemůže mít na vinu a trest žalobce dopad. Některé části odůvodnění rozhodnutí žalovaného naznačují, že žalovaný zpochybnil i existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Z bodu 118 téhož rozhodnutí se naopak zdá, že žalovaný existenci výhradních práv vybraného uchazeče přiznává. Žalobce ve správním řízení předložil žalovanému smlouvu o dílo obsahující příslušné licenční ujednání, jakož i znalecké posudky potvrzující existenci výhradních práv vybraného uchazeče, nutnost zásahů do autorského díla, i skutečnost, že tyto zásahy je oprávněn provést pouze a jedině vybraný uchazeč, resp. žalobce, avšak pouze vlastními kapacitami. Žalovaný bez bližšího vysvětlení a zpochybnění znaleckých posudků uvedl, že s ohledem na zákonné licence ve smyslu § 66 odst. 1 písm. a), b) autorského zákona je existence výhradních práv přinejmenším sporná. Při výkladu autorského zákona pak zcela pominul, že jakékoli oprávnění vyvstávající z citovaných ustanovení může svědčit pouze a jedině žalobci, nikoli třetí osobě, jež by byla případně vybrána v zadávacím řízení otevřeném všem zájemcům. Taková třetí osoba by tak do NS-SIS II jakožto počítačového programu na základě § 66 odst. 1 písm. a), b) autorského zákona zasáhnout nemohla. Žalovaný též opomněl, že tzv. zákonná licence oprávněného uživatele autorského programu není obsahově bezbřehá a rozhodně neumožňuje rozvoj nebo zásadní změny spočívající v přidávání nových funkcionalit počítačového programu, a zároveň aplikaci § 66 odst. 1 autorského zákona na konkrétní zásahy do autorského díla je vždy třeba posuzovat ad hoc a za současného dodržení § 29 odst. 1 autorského zákona, tj. na základě tzv. tříkrokového testu.

V uvedených souvislostech žalobce konstatoval, že exkluzivita vybraného uchazeče skutečně nebyla vytvořena zaviněným, natož pak účelovým, jednáním žalobce, které by mu mohlo být kladeno k tíži. V době zadání původní veřejné zakázky v roce 2006 provázely zavádění národního systému NS-SIS II i evropského systému SIS II četné problémy způsobené celkovou nepřipraveností projektu na straně Evropské komise. Zavádění národního systému NS-SIS II bylo motivováno snahou České republiky vyhovět co nejdříve všem podmínkám souvisejícím se vstupem do schengenského prostoru. Přitom z důvodů na straně EU bylo zřejmé, že systém NS-SIS II nebude nasazen do plnohodnotného provozu v předpokládaném termínu, resp. že místo něj bude pravděpodobně implementován systém předchozí generace po nezbytných modifikacích (SISOne4ALL). V době zadání veřejné zakázky v roce 2006 žalobce nemohl s vysokou pravděpodobností předvídat další konkrétní řešení předmětné agendy. V důsledku zmíněných problémů na straně Evropské komise došlo k uvedení NS-SIS II do plnohodnotného provozu až v roce 2013. V rámci veřejné zakázky v roce 2006 si žalobce vyhradil právo provozovat a rozvíjet NS-SIS II vlastními kapacitami. K vytvoření interního týmu žalobce však nedošlo, což nebylo způsobeno laxním přístupem žalobce, ale jednak fakticky nepředvídatelnou technickou složitostí NS-SIS II, jednak zjištěním ohledně platových podmínek vysoce erudovaných IT odborníků potřebných pro rutinní provoz. Je pravdou, že při mnoha pozdějších dodatcích tato skutečnost žalobci již byla známa, avšak žalobce již byl jednoznačně vázán licenčním ujednáním, které bez ohledu na názory a záměry žalobce nemohly být měněny jednostranně a k jejichž rozšíření ve prospěch třetích osob přistoupil vybraný uchazeč až v rámci předmětné veřejné zakázky.

Jednání žalobce v roce 2006 však nelze posuzovat dnešní optikou a se znalostí konkrétního dalšího řešení schengenského systému a veškerého dalšího vývoje. Ze samotného návrhu rozhodnutí Rady EU z roku 2005 nelze dovodit, že žalobci muselo být naprosto jasné, jaký bude další osud předmětného systému. Vyhrazení si všech práv k NS-SIS II v roce 2006 se navíc jevilo jako značně nehospodárné, neboť z dobového pohledu mohlo dojít k potenciálně bezdůvodnému zvýšení ceny zakázky až o 60 %. Ze způsobu zadání veřejné zakázky v roce 2006 a z dalšího vývoje situace kolem NS-SIS II, který byl ovlivněn zejména děním na úrovni EU, není možné dovodit jakoukoli účelovost žalobcova jednání. Skutkové okolnosti se pak výrazně odlišují od skutkových okolností případů, na něž přepjatě formalisticky odkazoval žalovaný. Nutno zdůraznit, že změny a další řešení systému NS-SIS II byly ovlivněny především centrálním řešením projektu SIS II na úrovni Evropské unie (tedy zcela mimo vůli žalobce), mimo jiné též pozdějším rozhodnutím Komise 2010/261/EU ze dne 4. 5. 2010 o bezpečnostním plánu pro centrální SIS II a komunikační infrastrukturu. Absenci zjevných znaků účelovosti jednání žalobce, resp. jeho „nešikovnost“, jež se však projevila až zpětně, žalovaný zcela pominul. Žalobce dodal, že při akceptaci zjednodušující logiky žalovaného, že zadavatel má vždy má předvídat nutnost dalšího provozu a úprav systému, by se JŘBU pro oblast ICT stalo paušálně nepoužitelným. To může mít závažné makroekonomické dopady, neboť např. jen v roce 2016 došlo k zadání ICT veřejných zakázek v JŘBU v souhrnné hodnotě přes 1,9 miliardy Kč.

Žalobce dále nad rámec uvedeného doplnil, že zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU bylo opřeno též o důvody technické. V tomto ohledu žalobce odkázal zejména na závěry znaleckého posudku č. 1124-113/2015, podle něhož „s ohledem na složitost systému a potřebné odborné znalosti vyplývající jedině z několikaleté zkušenosti s vývojem, fungováním a podporou systému a zároveň s ohledem na znalost souhry jednotlivých komponent neexistuje na trhu jiný dodavatel než HP, který by tyto podmínky splňoval“. NS-SIS II je zcela klíčovým informačním systémem pro zajištění vnitřní bezpečnosti České republiky, jakož i dalších členských států schengenského prostoru. Slouží zejména pro pátrání po osobách (hledaných, pohřešovaných, nežádoucích) a věcech (vozidla, registrační značky, cestovní a osobní doklady, registrační doklady k vozidlům, bankovky, zbraně a další). Do NS-SIS II, resp. SIS II přispívají všechny členské státy zásadně přímo, ze svých národních pátracích databází. Záznamy jsou po vložení členským státem příslušníkům bezpečnostních složek ostatních států dostupné do 120 sekund, a to ve všech jazycích. Doplňující informace nad rámec záznamů zprostředkovávají centrály SIRENE. S ohledem na tyto funkcionality a široké využívání (nejen každou policejní hlídkou, ale i dalšími orgány), resp. napojení na centrální evropský SIS II a z toho vyplývající technické požadavky dostupnosti, je NS-SIS II technicky mimořádně složitým informačním systémem, který z celorepublikového hlediska nelze srovnat se žádným jiným systémem veřejné správy. Technická jedinečnost řešení celého systému NS-SIS II je dána unikátností použití, konfigurací a zapojením jednotlivých technologií a komponent tak, aby naplňovaly požadavky v oblasti funkčnosti, výkonnosti a bezpečnosti, přičemž tyto důvody v souhrnu, včetně možných bezpečnostních rizik, vylučují reálnou možnost provozu a rozvoje systému jakoukoli třetí stranou odlišnou od vybraného uchazeče. V případě natolik robustního, technologicky složitého a vzájemně provázaného informačního systému jako NS-SIS II, je představa schopnosti a způsobilosti třetí strany systém dále provozovat a zejména jej rozvíjet, naprosto iluzorní. Technická jedinečnost není dána pouze formální existencí autorských práv, resp. zdrojovými kódy, ale též unikátním know-how dodavatele. Vlastnictví práv a nakládání se zdrojovými kódy řeší pouze právní, nikoli věcnou, podstatu problému. Žalovaný přehlíží prakticky shodný význam hardware, serverů a jejich propojení, napojení na úložné systémy, komplexní síťové infrastruktury, nastavení operačních systémů a služeb operačního systému, nastavení hlavních COTS software, samotné aplikační nadstavby, interface s dalšími systémy, bezpečnostní infrastruktury. Žalobce sice nevylučuje, že nový dodavatel se může způsob provozování a rozvoje NS-SIS II časem „naučit“, na základě svých odborných znalostí a zkušeností však rezolutně odmítá představu, že přechod na nového dodavatele lze realizovat technologicky jednoduchým způsobem. S výpadkem systému jsou spjata závažná bezpečnostní rizika. Totéž platí i pro případ jakéhokoli zdržení zadávacího řízení na nového dodavatele. Jakékoli ohrožení systému NS-SIS II může mít fatální důsledky. Eskalační procedura při výpadku NS-SIS II vede v konečném důsledku k plnému obnovení kontrol na vnitřních hranicích. Taková situace má dopad na všechny občany a na veřejné rozpočty v řádu desítek až stovek milionů Kč v závislosti na konkrétní délce výpadku.

Žalobce též konstatoval, že předseda Úřadu nesprávně posoudil námitku hospodárnosti žalobcova postupu a námitku bezpečnostních rizik. Otázka hospodárnosti postupu zadavatele ve vztahu k zakázce týkající se informačního systému má dvě roviny. Zaprvé se jedná o nutnost postupovat hospodárně při pořizování informačního systému. Dodávka informačního systému včetně zdrojových kódů a úplného licenčního ujednání bude vždy o poznání dražší než dodávka totožného systému s přiměřenými a obvyklými licenčními omezeními zadavatele. Druhá rovina spočívá v nutnosti zohlednit, že pokud již zadavatel je v situaci, kdy ve vztahu k fungujícímu informačnímu systému, který je např. třeba modifikovat či dále udržovat, existují licenční omezení, není možné jen proto fungující informační systém odepsat, zcela zmařit provedenou investici a zadat veřejnou zakázku na kompletně nový informační systém. Závěr předsedy Úřadu o nerozhodnosti otázky hospodárnosti je v příkrém rozporu s judikaturou, podle níž při posuzování postupu zadavatele při zadávání takto vysoce specializované veřejné zakázky, je třeba zohlednit též hledisko hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, a to v obou výše nastíněných rovinách. Posouzení hospodárnosti a účelnosti postupu žalobce, a to jak při zadání veřejné zakázky v roce 2006, tak při zadání předmětné veřejné zakázky, proto mělo být ústředním bodem analýzy naplnění materiální podmínky použití JŘBU. To však předseda Úřadu odmítl. Stejně tak se nezabýval otázkou bezpečnostních a technických rizik spojených s předmětnou veřejnou zakázkou. Postup a závěry žalovaného, který automaticky a bez ohledu na další okolnosti vylučuje možnost zadat navazující veřejnou zakázku v JŘBU, pokud zadavatel v předcházející veřejné zakázce přistoupil na licenční omezení, je absurdní a představuje recept na ekonomickou katastrofu. V souladu s tímto přístupem by nebylo možné provést jakoukoliv modifikaci nebo úpravu informačního systému či uzavřít smlouvu o technické podpoře k tomuto systému na další období, pokud daný systém byl historicky vysoutěžen s tím, že zadavatel akceptoval licenční omezení.

Napadené rozhodnutí je pak v obecné rovině postaveno na nepřípustně extenzivním výkladu zákona v neprospěch žalobce coby obviněného. V této souvislosti žalobce poukázal na ústavněprávní a lidskoprávní konotace výkladu žalovaného. V daném případě se jedná o řízení o trestním obvinění, což má vliv na výklad hmotného práva. Vyloučen je nepředvídatelný výklad i extenzivní výklad v neprospěch obviněného. Přenesení důkazního břemene ohledně naplnění materiální podmínky použití JŘBU na žalobce představuje porušení zásady in dubio pro reo a v širším smyslu tedy i zásady presumpce neviny. Dle předsedy Úřadu měl např. žalobce prokázat naplnění materiální podmínky použití JŘBU ještě předtím než předmětnou veřejnou zakázku zadal, a to patrně znaleckým posudkem. Materiální podmínka přitom nevyplývá ze znění příslušného ustanovení zákona, ale byla dovozena toliko judikatorně, a to navíc až poté, co žalobce uzavřel původní smlouvu o dílo.

Žalobce dále namítl, že napadeným rozhodnutím bylo porušeno pravidlo přednosti pozdější příznivější právní úpravy. Žalobce uzavřel smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky dne 26. 2. 2016, tj. za účinnosti zákona o veřejných zakázkách. Napadené rozhodnutí však bylo vydáno až po nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Tato pozdější úprava je z hlediska posuzování žalobcova postupu výhodnější, neboť jednak zakotvuje novou výjimku v oblasti zadávání veřejných zakázek souvisejících se základními bezpečnostními zájmy České republiky, jednak vymezuje podmínky použití JŘBU odlišně od dřívějšího zákona. Ve vztahu k veřejným zakázkám týkajícím se základních bezpečnostních zájmů České republiky žalobce poukázal na § 29 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek. Z důvodové zprávy k zákonu, resp. z odborné literatury, vyplývá, že pro použití této zákonné výjimky se vyžaduje splnění následujících podmínek: musí se jednat o základní bezpečnostní zájem České republiky, zadavatel musí mít postavení specializované složky pro ochranu základních bezpečnostních zájmů republiky, zadání veřejné zakázky v zadávací řízení by základní bezpečnostní zájem republiky ohrozilo a tomuto ohrožení nelze předejít jinak než využitím zákonné výjimky. V daném případě byly všechny uvedené podmínky splněny. Předmětný informační systém NS-SIS II má přímý a bezprostřední vliv na to, zda dojde k zabránění vstupu nežádoucích osob na území schengenského prostoru, resp. k efektivní výměně informací o osobách a věcech, ohledně nichž bylo vyhlášeno pátrání. Je jedním ze základních předpokladů pro zajištění vnitřní bezpečnosti státu. Zároveň Policie České republiky je ozbrojeným bezpečnostním sborem, přičemž Ministerstvo vnitra vytváří podmínky pro plnění jejích úkolů. Žalobce tudíž je specializovanou složkou pro zajištění základních bezpečnostních zájmů České republiky. Zásah do systému by mohl způsobit nenávratnou ztrátu dat či vznik bezpečnostního rizika tím, že v rámci kontrol policejních hlídek nedojde k identifikaci jinak známého a evidovaného bezpečnostního rizika, resp. k zadržení osob, které pro vnitřní bezpečnost státu představují závažnou bezpečnostní hrozbu. Zadání předmětné veřejné zakázky v jakémkoli zadávacím řízení otevřeném všem možným zájemcům by tak představovalo ohrožení základních bezpečnostních zájmů České republiky. Nelze si představit žádné opatření, které by žalobce jakožto objednatel NS-SIS II mohl přijmout s účinným a efektivním zamezením byť krátkodobého výpadku systému po jeho předání novému provozovateli. Optikou pozdějšího zákona by tak bylo možné dospět k závěru, že žalobce mohl postupovat zcela mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek.

Vedle toho žalobce namítl, že zákon o zadávání veřejných zakázek vymezuje podmínky použití JŘBU odlišně od zákona o veřejných zakázkách. Poukázal na ustanovení § 63 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, které je fakticky obdobou technických důvodů obsažených v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, nově je však akcentována objektivní neexistence hospodářské soutěže o zadávanou veřejnou zakázku vyplývající z konkrétních technických důvodů předmětu plnění. V této souvislosti pak opakovaně popsal již uváděné charakteristiky předmětného informačního systému. Vytvoření a precizace takto složitého a robustního informačního systému není záležitostí jednoho měsíce, ale celé řady měsíců, resp. let. Nejedná se tak o jednoduchý software, který by se třetí osoba odlišná od osoby tvůrce systému mohla relativně lehce „naučit“, či který by byl nahraditelný jiným informačním systémem obdobného charakteru. Systém je složitý a komplexní, pro jakýkoli zásah do něj je třeba jedinečné a ničím nenahraditelné know-how subjektu, který jej vytvořil. V této souvislosti žalobce odkázal na odstavec 50 preambule nové směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES s účinností ke dni 18. 4. 2016. Pro reálnou možnost provádění jakýchkoli zásahů do takového systému je dostatečné licenční oprávnění a samotná dispozice zdrojovými kódy jen jednou z nezbytných podmínek. V případě NS-SIS II je současně požadována mimořádná a nadstandardní dostupnost systému v řádu 99,99 %., která vyplývá z požadavků EU. Tyto skutečnosti eliminují jakéhokoli jiného dodavatele s výjimkou dodavatele stávajícího a vylučují tak účinnou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku na provoz a rozvoj NS-SIS II. Přitom i přes dispozici zdrojovými kódy může být samotný zásah do konkrétního počítačového programu velmi problematický. Jen zaučení nového pracovníka dodavatele trvá 9 měsíců. Cestou není ani vybudování nového informačního systému „na zelené louce“, neboť ten by bylo možné očekávat v horizontu několika let. Žalobce by však po tu dobu nebyl schopen zajišťovat povinnosti a závazky vyplývající z členství v EU a Schengenském prostoru.

V daném případě tak z technických důvodů (složitost, komplexnost a provázanost informačního systému NS-SIS II; jeho nezbytná nadstandardní dostupnost; existující nenahraditelné know-how stávajícího dodavatele; časová a finanční náročnost případného celkového nahrazení stávajícího systému novým informačním systémem) neexistuje hospodářská soutěž, a je tak dán důvod pro použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek. Současně jsou splněny i další dvě podmínky stanovené v § 63 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek, tedy v daném případě nelze využít jiného postupu (zejména vybudování nového informačního systému na „zelené louce“) a současně zadavatel nestanovil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž, neboť zadávací podmínky pouze reflektovaly potřebu žalobce a povinnosti uložené orgány EU. Žalovaný se relevancí nové právní úpravy JŘBU zabýval pouze formálním, povrchním způsobem. Změna formulace podmínek JŘBU není okrajová a neměla být bagatelizována.

Žalobce dodal, že z důvodů zmiňovaných k aplikaci nové právní úpravy ostatně nemohlo dojít ani k vlivu postupu žalobce na výběr nejvhodnější nabídky. Žalovaný splnění této podmínky přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách konstatoval bez dalšího s odkazem na obecné formulace obsažené v soudních rozhodnutích k věcně zcela odlišným kauzám, aniž by se současně podrobněji zabýval skutkovým stavem a odlišnostmi posuzovaného případu. V daném případě objektivně existuje autorské právo vybraného uchazeče k NS-SIS II, tento vybraný uchazeč výhradně fakticky disponuje zdrojovými kódy, realizace předmětné veřejné zakázky třetí osobou tak není reálně možná. Je sporné, zda při faktickém a existujícím stavu exkluzivity jednoho dodavatele mohla být vůbec naplněna podmínka vlivu nezákonného postupu v JŘBU na výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. I v případě zadání předmětné veřejné zakázky v otevřeném řízení by z uvedených důvodů mohl podat nabídku výhradně stávající dodavatel.

Žalobce dále namítl, že mu byl uložen trest ve zjevně nepřiměřené výši. Pokud jde o odůvodnění výše uložené sankce, žalovaný argumentoval represivní a preventivní funkcí pokuty. Ve vztahu k preventivní funkci však žalovaný nebral v potaz, že žalobce od vybraného uchazeče získal výhradní práva, která byla důvodem zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU, pročež je vyloučené, aby žalobce do budoucna zadával veřejné zakázky danému dodavateli v JŘBU ze stejného důvodu, tj. z důvodu jeho výhradních práv.

Co se týče obecného argumentu o přiměřenosti pokuty, jejím kritériem nemůže být pouze rozpočet žalobce, který slouží primárně pro zajištění vnitřní bezpečnosti České republiky, resp. skutečnost, že sankce byla uložena v mezích zákona. Je nutné zohlednit též předvídatelnost sankce a polehčující okolnost spočívající ve vyhrazení si práv k NS-SIS II do budoucna. Výše uložené sankce značně vybočuje z rozhodovací praxe žalovaného. Žalobci je známa řada obdobných případů, ve kterých žalovaný v roce 2017 za neoprávněný postup v JŘBU uložil pokuty řádově nižší (např. ve věci zadavatele Česká republika – Generální finanční ředitelství byla uložena pokuta ve výši 100 000 Kč ve vztahu k veřejné zakázce „Poskytnutí technické a provozní podpory IS CEDR II do 31. 12. 2016“, ve věci zadavatele Česká republika – Ministerstvo financí byla uložena pokuta ve výši 250 000 Kč ve vztahu k veřejné zakázce „Další rozvoj ISAO III.“, ve věci zadavatele Česká republika – Státní pozemkový úřad byla uložena pokuta ve výši 80 000 Kč ve vztahu k veřejné zakázce „Zajištění licenční a systémové podpory aplikace POZEM+ a metodické podpory VFP“, ve věci zadavatele Česká republika – Ministerstvo vnitra byla uložena pokuta ve výši 90 000 Kč ve vztahu k veřejné zakázce „Autorský dohled a servisní služby pro Informační systém o informačních systémech veřejné správy a Informační systém o datových prvcích pro roky 2015 až 2018“). Měl-li žalovaný ve světle těchto obdobných případů za účelné uložit žalobci sankci řádově vyšší než obvyklou, měl povinnost svůj postup řádně odůvodnit. Zejména pak měl uvést, z jakého důvodu byla výše sankce přiměřená i při zohlednění jednak polehčujících okolností, které v odkazovaných případech absentovaly, jednak skutečnosti, že realizací předmětné veřejné zakázky žalobce naplňuje esenciální bezpečnostní zájem státu. Žalovaný zveřejnil v tisku, že se zaměřil na „ICT zakázky“. Není však důvodu, aby žalobce byl bezdůvodně exemplárně trestaným zadavatelem, navíc v situaci, kdy do budoucna prolomil exkluzivitu dosavadního dodavatele.

Důvodné pochybnosti pak lze mít též o tom, zda žalovaný pro uložení pokuty zvolil odpovídající režim zákona o veřejných zakázkách ve smyslu jeho § 120 odst. 2. Žalovaný vycházel z předpokladu, že cenu předmětné veřejné zakázky nelze zjistit, neboť smlouva na plnění je rámcovou smlouvou. Žalovaný nicméně bezdůvodně přehlédl, že rámcová smlouva není postavena na principu pouze jednotkových cen. Naopak, uvádí zcela jednoznačně celkovou maximální nepřekročitelnou cenu ve výši 165 289 256,00 Kč bez DPH. Cena tedy vyčíslena, resp. vyčíslitelná nepochybně byla. Cenou zakázky tedy správně měla být buď cena žalobcem již uhrazená, nebo celková maximální přípustná cena bez DPH. V obou případech by každopádně maximální možná hranice pokuty byla nižší než 20 000 000 Kč. Nelze vyloučit, že pokud by žalovaný zohlednil tento nižší limit, byla by výše uložené pokuty odlišná od současné částky.

Na základě uvedeného žalobce navrhl, aby soud rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Pro případ, že by soud nepřistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí, žalobce navrhl, aby upustil od trestu uloženého ve správním řízení uložen, případně aby tento trest, uložený ve zjevně nepřiměřené výši, snížil.

Ve vyjádření k žalobě ze dne 4. 4. 2018 žalovaný v prvé řadě odkázal na odůvodnění napadených rozhodnutí. Následně reagoval na žalobní body ohledně materiální i formální stránky věci. Navrhl, aby soud žalobu zamítl.

Žalobce v replice ze dne 18. 5. 2018 reagoval na vyjádření žalovaného a vyzdvihl některé již v žalobě uplatněné aspekty věci.

Podáním ze dne 23. 1. 2019 pak žalobce doložil znalecký posudek č. 12/2/2018, ze dne 20. 12. 2018, vypracovaný Znaleckou kanceláří Dr. L., s. r. o., na základě žalobcova zadání. Podle žalobce znalecký posudek potvrdil správnost žalobní argumentace týkající se − hospodárnosti jeho postupu při zadání prvotní veřejné zakázky v roce 2006, v jejímž rámci si nevyhradil veškerá práva k systému a zdrojové kódy – znalec potvrdil, že takový požadavek by byl v předmětné době značně neobvyklý, řada potenciálních dodavatelů by se tehdy o veřejnou zakázku za takových podmínek vůbec neucházela a u ostatních by tento požadavek vedl k zásadnímu navýšení nabídkové ceny; − hospodárnosti jeho postupu při zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU stávajícímu dodavateli oproti vypsání otevřené veřejné zakázky na dodání zcela nového systému s týmiž funkcionalitami – znalec potvrdil, že cena nového systému by se významně nelišila od ceny, kterou žalobce za dodávku systému NS-SIS II zaplatil dodavateli na základě prvotní veřejné zakázky v roce 2006, čili že v případě vypsání veřejné zakázky na dodání nového systému by byla původní investice zcela zmařena a žalobce by v konečném důsledku zaplatil dvakrát za totéž; − bezpečnostních a provozních rizik i dodatečných nákladů, které by byly nevyhnutelně spojené s vypsáním otevřené veřejné zakázky na dodávku zcela nového systému, oproti zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU stávajícímu dodavateli – znalec potvrdil, že přechod na nový systém by si vyžádal cca půlroční paralelní provoz obou systémů a náklady na migraci dat by patrně přesáhly 11 % pořizovací ceny celého systému; přechod na nový systém by navíc byl nutně spojen s celou řadou zásadních bezpečnostních a provozních rizik; − technických důvodů pro zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU – znalec potvrdil, že ani přístup ke zdrojovým kódům NS-SIS II a právo systém rozvíjet a upravovat samo o sobě pro bezvadné zajištění technické podpory a rozvoje natolik komplexního systému nestačí; potřebná je zejména též detailní znalost systému, která ovšem nemusí být získatelná z jeho dokumentace, stejně jako znalost dalších hardwarových a softwarových komponent sytému a jeho provazeb na další související systémy; změna poskytovatele technické podpory a rozvoje takto komplexního systému by navíc byla spjata s řadou zásadních bezpečnostních a provozních rizik, která si žalobce v případě takovéhoto kritického, bezpečnostního systému nemůže dovolit podstoupit.

Při jednání účastníci setrvali na již dříve písemně vyjádřené argumentaci. Soud podrobně konstatoval obsah soudního a správního spisu. K důkazu četl listiny předložené žalobcem v řízení před soudem – informaci pro ministra vnitra MUDr. Mgr. Ivana Langera ze dne 2. 10. 2006, č. j. MST-35/2006, ve věci: Vstup České republiky do Schengenského prostoru – současný stav, a dále znalecký posudek č. 12/2/2018, ze dne 20. 12. 2018, vypracovaný Znaleckou kanceláří Dr. L., s. r. o., za účelem: Posouzení oborných a ekonomických otázek v souvislosti se zadáním veřejných zakázek s názvem „Rámcová smlouva o poskytování technické podpory a rozvoje aplikačního software NS-VIS“ a „Technická podpora a zajištění rozvoje aplikace NS-SIS II v letech 2016–2018“. Konstatoval též znalecké posudky ze dne 29. 9. 2015, č. 1124-113/2015, a ze dne 3. 4. 2015, č. 1045-34/2015.

Soud přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i rozhodnutí žalovaného včetně řízení předcházejících jejich vydání, a shledal, že žaloba není důvodná.

V dané věci je předmětem sporu otázka naplnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Uvedená problematika byla opakovaně předmětem judikatury. V této souvislosti je ovšem nutno zdůraznit, že na jednotlivé judikatorní závěry je třeba nahlížet v prvé řadě prizmatem skutkových a právních důvodů, na jejichž podkladě byly v konkrétní věci vyřčeny.

Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací činnosti, a to ve shodě s rozhodovací praxí Soudního dvora Evropské unie (viz např. rozsudky ze dne 10. 3. 1987 ve věci C-199/85, Komise proti Itálii, ze dne 18. 5. 1995 ve věci C-57/94, Komise proti Itálii, ze dne 28. 3. 1996 ve věci C318/94, Komise proti Německu, ze dne 28. 10. 2002 ve věci C-385/02, Komise proti Itálii; či ze dne 10. 4. 2003 ve spojených věcech C20/01 a C-28/01, Komise proti Německu), především zdůraznil, že jednací řízení bez uveřejnění představuje výjimku z otevřenějších forem zadávacích řízení. Jedná se o jediný druh zadávacího řízení podle zákona o veřejných zakázkách, ve kterém zadavatel neoznamuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku neomezenému počtu dodavatelů (s výjimkou zjednodušeného podlimitního řízení). Použitím jednacího řízení bez uveřejnění proto z povahy věci dochází k omezení (v případě oznámení úmyslu omezenému počtu zájemců) či vyloučení (v případě oznámení úmyslu jedinému zájemci – jako v posuzované věci) hospodářské soutěže. Z tohoto důvodu lze jednací řízení bez uveřejnění použít pouze výjimečně a jen za podmínek taxativně stanovených v § 23 zákona o veřejných zakázkách, které je třeba vykládat přísně restriktivně s tím, že důkazní povinnost k prokázání naplnění těchto podmínek tíží zadavatele (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014-68, věc FN Olomouc, ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015-95, č. 3436/2016 Sb. NSS, věc Opencard, či ze dne 1. 11. 2017, č. j. 1 As 242/2017-48, věc hlavní město Praha).

Soud nikterak nezpochybňuje smysl žalobní argumentace vedené v tom směru, že podmínkou postupu podle § 23 odst. 4 písm. a) zákon o veřejných zakázkách je prokázání skutečnosti, že objektivně existuje pouze jediný dodavatel, který je plnění schopen (v požadované kvalitě, v požadovaném rozsahu, v požadovaných specifikacích a v požadovaném čase) realizovat, tj. že předmět veřejné zakázky (jehož vymezení samo osobě není nekorektní kupř. tím, že bezdůvodně vylučuje ze soutěže o získání veřejné zakázky určitý okruh dodavatelů) je natolik specifický, že umožňuje realizaci výlučně jedním konkrétním dodavatelem, a to z důvodů technických či z důvodů potřeby ochránit existující výhradní práva. Soud nikterak nezpochybňuje ani to, že takto důvodná ochrana výhradních práv připadá v úvahu typicky v situaci, kdy zadavatel v minulosti nezískal licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího přímo souvisejícího či navazujícího plnění, a stávající dodavatel není schopen či ochoten licenci poskytnout. Obdobně soud nezpochybňuje ani to, že důvody technické mohou souviset s oprávněným požadavkem zadavatele na zajištění nutné kompatibility, na minimalizaci rizika nefunkčnosti již pořízeného plnění, eventuálně na zabránění prokazatelnému enormnímu nárůstu nákladů zadavatele. V uvedených případech jde o situace, v nichž je poměrně jasně zřejmé, že by vedení jakéhokoli „otevřenějšího“ zadávacího řízení nevyvolalo širší hospodářskou soutěž (o získání veřejné zakázky) ani ekonomicky příznivější výsledek pro zadavatele; vše právě proto, že s vysokou mírou pravděpodobnosti objektivně existuje pouze jediný možný dodavatel. Uvedené však platí pouze tehdy, pokud takový stav je prokazatelně dán důvody, které zadavatel nemohl vůbec předvídat a které nejsou přičitatelné samotnému zadavateli, včetně jeho postupu v minulosti – ať už protiprávnímu či z pohledu navazujících zadavatelských procedur neprozíravému.

Žalovaný v napadeném rozhodnutí rozumnou a ucelenou argumentací dospěl k závěru, že důvody, v nichž se žalobce před zahájením JŘBU v nyní posuzované věci nacházel, jsou přičitatelné právě jemu. Právě proto nemůže obstát žalobcova argumentace objektivní existencí výlučně jediného dodavatele (z důvodu autorskoprávních a technických) pro použití JŘBU. Na tomto místě nutno současně souhlasit se závěrem předsedy Úřadu, který v bodě 34 napadeného rozhodnutí konstatoval, že žalobce „v rozkladu nerozporuje výše uvedené závěry Úřadu stran toho, že ‚stav exkluzivity‘ si obviněný způsobil sám“. Žalobce v žalobě uvedl, že fakticky celý rozklad se týká problematiky prokázání naplnění podmínek pro zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU. Podrobným prostudováním obsahu rozkladu však soud ověřil správnost závěru předsedy Úřadu, neboť žalobce v něm skutečně neuvedl nic, co by bylo možno považovat za výslovnou, cílenou argumentaci k otázce, zda stav exkluzivity vybraného uchazeče způsobil sám žalobce. Ostatně žalobce v žalobě v tomto ohledu toliko cituje pasáž z rozkladu (str. 2,3) hovořící pouze obecně o dostatečném prokázání a detailním popsání otázky realizace předmětu veřejné zakázky vybraným uchazečem z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv.

Pokud jde o samotné posouzení naplnění podmínek pro použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, mohou se v praxi objevovat v zásadě tři základní typové situace, v nichž podmínky pro použití JŘBU nebývají materiálně naplněny a v nichž zadavatel není oprávněn zadávat navazující veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění.

O první typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky poruší zákon regulující zadávání veřejných zakázek, v důsledku čehož není možné zadávat navazující veřejnou zakázku v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, nýbrž toliko prostřednictvím JŘBU; jde tedy o situaci, kdy nutnost použití JŘBU je vyvolána předchozím porušením zákona při zadávání předchozí veřejné zakázky.

O druhou typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel sám vědomě způsobil stav exkluzivity, a to s úmyslem vytvořit podmínky pro použití JŘBU; jde tedy o situaci, kdy zadavatel si podmínky pro navazující zadávání s využitím výlučně JŘBU vytvořil právě proto, aby navazující veřejné zakázky mohl zadávat konkrétnímu dodavateli. V tomto případě není nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.

O první ani o druhou typovou situaci se v nyní posuzované věci nejspíše nejedná, ostatně ani žalovaný v tomto ohledu nic takového v napadeném rozhodnutí nedovodil.

Třetí typová situace je dána tehdy, pokud zadavatel, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek, při zadávání původní veřejné zakázky akceptuje licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožní zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení a naopak podmíní zadávání navazujících veřejných zakázek v JŘBU s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů. Ani v tomto případě není nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.

Od naposledy uvedené (třetí) typové situace je však třeba odlišit situaci, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky, s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání, budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemůže, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností je následně nucen navazující veřejnou zakázku zadat. Jak k tomu uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54, věc Ministerstvo zemědělství II (rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz), „[p]okud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění (pozn. zdejšího soudu: zjevně míněno „bez uveřejnění“) fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky.“ Jestliže by nebylo možno odlišit naposledy uvedenou typovou situaci od třetí ze shora uvedených, reálně by to mohlo vyvolat praktickou neaplikovatelnost § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jednací řízení bez uveřejnění podle těchto ustanovení by se tak mohlo stát reálně vyprázdněnou kategorií, jež by existovala pouze v textu zákona. Není přitom žádného principiálního důvodu v praxi plošně eliminovat zákonem předvídanou možnost zadávat veřejné zakázky, které mohou být z důvodu ochrany výhradních práv či technických důvodů splněny pouze jediným dodavatelem, prostřednictvím JŘBU – v těchto případech je omezení hospodářské soutěže akceptovatelné, a to právě kodifikací možnosti použít ve specifických situacích JŘBU.

V nyní projednávané věci z napadeného rozhodnutí plyne, že žalobce se nacházel ve třetí ze shora uvedených typových situací, s čímž soud vzhledem k okolnostem posuzované věci souhlasí. Žalobce tak nebyl oprávněn zadat předmětnou veřejnou zakázku prostřednictvím JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť v jeho postupu navazujícím na jeho postup v minulosti nešlo o pouhou „nešikovnost“ při zadávání původní a navazujících veřejných zakázek.

V daných souvislostech žalobce zdůrazňoval, že v roce 2006 byla situace ohledně budoucího fungování schengenského systému nejasná. V tomto ohledu se však soud plně ztotožnil s argumentací žalovaného v bodech 105. až 121. jeho rozhodnutí, na kterou plně odkazuje a podle níž žalobce věděl již v době uzavření prvotní smlouvy o dílo v roce 2006, že musí systém udržovat v provozu, a že rovněž odpovídá za jeho neustálé propojení s centrálním systémem SIS. Musel tak mít prokazatelně vědomí o potřebě budoucích aktualizací, úprav a doplnění tohoto systému, neboť se jedná o systém, který má zajistit vzájemnou spolupráci mezi příslušnými orgány členských států Evropské unie, a to za účelem zajištění vysoké úrovně bezpečnosti na územích členských států Evropské unie, který umožní výměnu informací za účelem kontroly osob a věcí. Žalobci muselo být již při uzavírání prvotní smlouvy o dílo zřejmé, že systém NS-SIS II bude užívat dlouhodobě a bude proto třeba provádět např. s ohledem na požadavky Evropské unie a uživatelů systému na národní straně jisté úpravy. Potřebu budoucích aktualizací a úprav systému musel žalobce předpokládat i bez ohledu na skutečnost, že nejdříve byl na základě smlouvy o dílo vyhotoven systém SIS na základě portugalského řešení a že ke spuštění systému NS-SIS II došlo na základě smlouvy o dílo až v roce 2013. Zde lze přitom poukázat nejen na návrh rozhodnutí Rady EU z roku 2005, ale též nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1987/2006 ze dne 20. 12. 2006 o zřízení, provozu a využívání Schengenského informačního systému druhé generace (SIS II), s jehož přípravou musel být žalobce detailně seznámen. V uvedených souvislostech je dále klíčové, že před uzavřením předmětné rámcové smlouvy žalobce v letech 2013 až 2015 uzavřel šest následných smluv. Z jejich předmětu plnění plyne, že žalobce systém NS-SIS II i poté, co již byla ukončena platnost a účinnost prvotní smlouvy o dílo, nadále užíval, upravoval či rozšiřoval jeho kapacitu, a to vždy na základě smluv uzavřených s vybraným uchazečem. Zcela obstojí tvrzení, že i pokud by bylo lze připustit, že žalobce při uzavírání původní smlouvy o dílo nemusel mít zcela jasnou představu o fungování systému, jeho udržitelnosti a způsobu zajištění jeho fungování, pak nejpozději v roce 2013, kdy byl spuštěn ostrý provoz systému, takové jistoty nabyl, tedy nejpozději od okamžiku uzavření smlouvy TP2013-PPR-13979-23/ČJ-2013-990656 ze dne 23. 8. 2013 s názvem „Technická podpora NS-SIS II“ s vybraným uchazečem, jejímž předmětem byla technická podpora systému v období od 1. 8. 2013 do 31. 12. 2013, bylo už zcela zřejmé, že žalobce je povinen systém udržovat a spravovat, resp. jeho správu zajišťovat.

Vytýká-li v tomto ohledu žalobce žalovanému vytvoření nové nezákonné povinnosti spočívající v nutnosti napravení stavu exkluzivity v roce 2013, nutno uvést, že se z jeho strany jedná spíše o nepochopení textu rozhodnutí žalovaného, z nějž plyne veskrze pouhé, byť zřejmě neobratně vyjádřené, zvýraznění momentu, od něhož se již odvíjela nepochybná vědomost žalobce o nutnosti dlouhodobého provozování systému, resp. momentu, v němž ještě teoreticky bylo možné situaci, která následně vedla k potvrzení stavu exkluzivity vybraného uchazeče v daném případě, napravit. Nelze tak hovořit o porušení zásady nullum crimen sine lege certa.

Nutno dodat, že ani žalobcem v řízení před soudem předložená informační zpráva pro ministra vnitra přitom není důkazem osvědčujícím nejistotu žalobce v té míře, která by ospravedlňovala žalobcův postup v následných letech. Ostatně, tato případná nejistota se v průběhu doby musela logicky snižovat.

V této souvislosti je nutno poukázat na předmět nyní projednávané veřejné zakázky, jímž je technická podpora provozu a zajištění rozvoje aplikace informačního systému, a který se tak do značné míry kvalitativně liší od předmětů veřejných zakázek, o nichž je pojednáváno v řadě odkazovaných rozsudků (srov. např. rozsudky ve věcech Ministerstvo zemědělství I, II, či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 2. 2018, č. j. 5 As 26/2017-22, věc město Pelhřimov). Zde se soud plně ztotožnil s tezí žalovaného, že potřeba systémové podpory a rozvoje vyplývá ze samotné povahy aplikací a informačních systémů, pročež si žalobce musel být vědom toho, že poskytování technické podpory provozu jeho klíčového, postupně cizelovaného a modernizovaného systému NS-SIS II bude vyžadováno v delším časovém horizontu. Postup žalobce předcházející zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU tak nelze hodnotit jakou pouhou nešikovnost, tedy jako shora zmiňovanou čtvrtou typovou situaci, která by za předpokladu celkové hospodárnosti umožňovala zadat danou veřejnou zakázku v JŘBU.

V uvedených souvislostech nutno odmítnout námitku žalobce, že skutečným předmětem řízení byl