5 As 256/2022 — Nejvyšší správní soud

31 Af 34/2021- 158 - text [OBRÁZEK]č. j. 31 Af 34/2021-158 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců Mgr. Petra Sedláka, PhD. a JUDr. Václava Štencla, MA ve věci žalobce: ADOSA, a. s., IČO 49448170 sídlem Zastávecká 1030, 665 01 Rosice zastoupený advokátem JUDr. Vladimírem Töglem sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti osoby zúčastněné na řízení: Jihomoravský kraj sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno zastoupený advokátem Mgr. Janem Tejkalem sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 15. 3. 2021, č. j. ÚOHS- 03060/2021/163/PMo, sp. zn. ÚOHS-R0007/2021/VZ, takto: I. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 12. 2020, č. j. ÚOHS- 40931/2020/500ISo, sp. zn. ÚOHS-S0433/2020/VZ, a rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 3. 2021, č. j. ÚOHS-03060/2021/163/PMo, sp. zn. ÚOHS-R0007/2021/VZ, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. 2 31 Af 34/2021 II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 15 342 Kč, a to k rukám JUDr. Vladimíra Tögla, advokáta se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha, do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Předmět řízení 1. Rozhodnutím žalovaného ze dne 18. 12. 2020, č. j. ÚOHS-40931/2020/500ISo, sp. zn. ÚOHS- S0433/2020/VZ (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), byl zamítnut návrh žalobce na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – osoby zúčastněné na řízení – při zadávání částí 9 a 10 veřejné zakázky s názvem „Výběr autobusových dopravců od 2021 - části 1 až 34“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 3. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 4. 2020 pod ev. č. Z2020-011036, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 4. 2020, dne 11. 5. 2020, dne 22. 5. 2020 a dne 1. 6. 2020, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 4. 2020 pod ev. č. 2020/S 067-159624, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 4. 2020 pod ev. č. 2020/S 081-191900, dne 8. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 090-215310, dne 25. 5. 2020 pod ev. č. 2020/S 100-242098 a dne 2. 6. 2020 pod ev. č. 2020/S 105-254718, (dále jen „veřejná zakázka“). Proti prvostupňovému rozhodnutí brojil žalobce rozkladem, který byl rozhodnutím předsedy žalovaného ze dne 15. 3. 2021, č. j. ÚOHS- 03060/2021/163/PMo, sp. zn. ÚOHS-R0007/2021/VZ (dále jen „napadené rozhodnutí“), podle 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zamítnut, přičemž prvostupňové rozhodnutí jím bylo potvrzeno. II. Stanoviska účastníků řízení 2. Žalobce se domáhá zrušení správních rozhodnutí obou stupňů a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. Namítá, že judikatura vzniklá za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) není aplikovatelná na institut bankovní záruky upravený v pozdějším zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), jelikož vychází z naprosto rozdílného okruhu důvodů za účelem plnění z poskytnuté bankovní záruky. Judikatura citovaná zadavatelem také není přiléhavá na předmětný případ. ZVZ a ZZVZ řeší otázku okamžiku vrácení jistoty a jejího okamžitého složení zcela odlišně. Zcela rozdílně je také upraven okruh důvodů porušení povinností ze strany uchazeče. Povinnosti uvedené v § 122 odst. 7 a § 124 odst. 2 ZZVZ může porušit pouze vybraný dodavatel, pokud bude účastník zadávacího řízení vyloučen v jeho průběhu, nemůže být vybraným dodavatelem a tudíž porušit povinnost, ke které se bankovní záruka váže. Zadavatel nevyloučil žalobce ze zadávacího řízení také kvůli formulacím uvedeným pod písm. a) a d) ve smlouvě o bankovní záruce. Žalovaný vytváří spekulativní situace, ve kterých může dojít k zániku bankovní záruky v rozporu s jejím účelem, avšak tyto situace jsou zcela hypotetické. Účelovým a hrubě protiprávním vyloučením žalobce ze zadávacího řízení zadavatel porušil zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 ZZVZ. Textace bankovní záruky je běžně akceptována v zadavatelské praxi, sám zadavatel již takto formulovanou záruku přijal. Bankovní záruka je stále platná, práva zadavatele nejsou nikterak krácena. Žalobce nemá žádnou motivaci pro to, aby bankovní záruku zneplatnil v případě, že by se chtěl nadále účastnit zadávacího řízení. Aby zanikla bankovní záruka, musí nastat některý z důvodů uvedených v § 41 odst. 6 ZZVZ. Zadavatel měl povinnost vyjasnit fiktivní nesrovnalosti týkající se bankovní záruky postupem podle § 46 odst. 1 ZZVZ, popřípadě postupem dle § 39 odst. 5 ZZVZ. Rezignací na tento postup porušil zadavatel zásadu 3 31 Af 34/2021 přiměřenosti vyplývající z § 6 odst. 1 ZZVZ. Ujednání bankovní záruky je nutno vykládat takovým způsobem, že informaci o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení lze bance sdělit pouze v případě, že jde o vyloučení definitivní. Zadavatel porušil zásadu transparentnosti také proto, že jednal nepředvídatelně. Aprobace právního názoru zadavatele by měla zásadní dopady na český bankovní trh, jelikož je předmětná textace běžně užívaná v celé řadě bankovních záruk. Mohla by proto vést k nejistotě stran. Ustanovení § 48 odst. 3 ZZVZ neumožňuje vyloučení účastníka zadávacího řízení proto, že jím předložená bankovní záruka může teoreticky zaniknout. Pokud by žalobce skutečně oznámil bance své vyloučení ze zadávacího řízení, a tím bankovní záruku zneplatnil, mohl ho zadavatel následně jednoduše vyloučit dle § 48 odst. 3 ZZVZ pro nesložení požadované jistoty. 3. Žalovaný ve svém vyjádření odkazuje na napadené rozhodnutí a navrhuje, aby soud žalobu zamítl. Dodává, že žalobce opakuje svá četná tvrzení obsažená v předchozích podáních ve věci, přičemž tato tvrzení byla již dostatečně vypořádána v prvostupňovém a napadeném rozhodnutí. Zánik bankovní záruky není určován § 41 odst. 1 ZZVZ, ale ustanoveními zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) a zejména vlastními ujednáními obsaženými v bankovní záruce. Bankovní záruka zaniká již oznámením o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, ne zánikem jeho účasti po splnění podmínek uvedených v § 47 odst. 2 ZZVZ. O výkladu textu bankovní záruky nejsou žádné pochybnosti, text je jednoznačný, nebylo by proto účelné žalobce vyzývat, aby text bankovní záruky objasnil. Podmínky bankovní záruky musí být nastaveny tak, aby neumožňovaly, že bankovní záruka přestane platit z vůle účastníka zadávacího řízení před koncem zadávací lhůty. Argumentace žalobce týkající se možnosti udržovat záruku v platnosti po dobu zadávacího řízení není přiléhavá. Není možné, aby zadavatel opakovaně kontroloval, že bankovní záruka je stále platná. Tato situace by byla zcela v rozporu se smyslem poskytnutí jistoty. 4. Žalobce na vyjádření žalovaného reagoval replikou. Doplňuje, že v žalobě doslovně opakoval tvrzení obsažená v návrhu, vyjádření k podkladům rozhodnutí a rozkladu, protože by soud k pouhému odkazu na správní spis nepřihlížel. Příklad o složení bankovní záruky na několik dní uváděný žalobcem je nepřiléhavý. Ve zbytku žalobce opakuje již dříve uplatněnou argumentaci ohledně rozdílů mezi důvody pro uspokojení z poskytnuté jistoty uvedenými v ZVZ a ZZVZ, a tudíž nemožnosti aplikace judikatorních závěrů vytvořených za účinnosti ZVZ. 5. Ve věci podal vyjádření také zadavatel jako osoba zúčastněná na řízení. Argumentuje, že způsob zániku bankovní záruky musí vycházet přímo z textu samotné záruční listiny. Pokud to umožňuje text listiny, záruka může zaniknout také před zánikem účasti účastníka podle § 47 odst. 2 písm. b) a c) ZZVZ. Bankovní záruka tak může zaniknout i přesto, že se účastník bude zadávacího řízení stále účastnit. Pokud tedy dojde ke zvrácení rozhodnutí o vyloučení účastníka, nebude již zadavatel disponovat jakoukoliv zárukou. Zadavatel neměl pochybnosti o obsahu textu záruční listiny, nebylo proto třeba výklad daných ujednání objasňovat. Problematická formulace bankovní záruky je pozůstatkem staré právní úpravy obsažené v ZVZ, její běžné užívání v předešlých letech tak nemůže zhojit tento nový nedostatek. Zadavatel neporušil zásadu transparentnosti, když změnil svůj postoj k souladu textace bankovní záruky se ZZVZ. Ochrana legitimního očekávání není možná, pokud je založeno praxí, která je v rozporu se zákonem. Pokud jsou podmínky uvedené v záruce nastaveny tak, že účastník může vlastní vůlí způsobit zánik záruky, zcela jasně nebyl splněn zákonný požadavek na poskytnutí záruky na celou dobu zadávacího řízení. III. Posouzení věci krajským soudem 6. Krajský soud v Brně na základě včas podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí předsedy žalovaného v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2, věta první zákona č. 1