3 As 204/2014 — Nejvyšší správní soud

30 Af 22/2022- 55 - text 12 30 Af 22/2022 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D. a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: Město Javorník, sídlem nám. Svobody 134, Javorník zastoupen advokátem JUDr. Patrikem Nešporem sídlem V Oblouku 170/1, Jeseník proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem Kpt. Jaroše 7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 31. 1. 2022, č. j. ÚOHS-01166/2022/161 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Shora označeným rozhodnutím předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 23. 11. 2021, č. j. ÚOHS-39490/2021/500/Alv (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“) při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy objektu Puškinova č. p. 7 v Javorníku – vznik multifunkčního domu“ v užším řízení, jehož oznámení o zahájení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 16. 3. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-008303, ve znění pozdějších změn, a jehož oznámení o výsledku bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 8. 2018, ve znění pozdějších změn. Výrokem I. prvostupňového rozhodnutí žalovaný shledal, že žalobce nedodržel pravidlo stanovené v § 58 odst. 3 citovaného zákona, kdy nevyloučil dodavatele – společníky společnosti „Společnost Puškinova Javorník HSS + FH“ Hrušecká stavební spol. s r.o., IČO 25585142, se sídlem U zbrojnice 588, 691 56 Hrušky a FICHNA – HUDECZEK a.s., IČO 27765857, se sídlem Opavská 535/17, 747 18 Píšť, sdružené za účelem získání předmětné veřejné zakázky na základě „Společenské smlouvy“ ze dne 16. 4. 2018 – z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv jmenovaný dodavatel neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, které obviněný vymezil v zadávací dokumentaci v bodě 4.4 písm. a) Kvalifikační dokumentace a v rámci něhož požadoval předložení seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací obsahujícího stavební práce obdobného charakteru jako je předmět plnění citované veřejné zakázky, o parametrech vymezených v odst. 1 až 7 bodu 4.4 písm. a) Kvalifikační dokumentace, kdy uvedený vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace dle bodu 4.4. písm. a) Kvalifikační dokumentace mj. prostřednictvím společnosti T o c h á č e k spol. s r.o., IČO 44961367, se sídlem Slovinská 2958/36, Královo Pole, 612 00 Brno, přičemž ale nepředložil písemný závazek společnosti T o c h á č e k spol. s r.o., který by naplnil požadavky § 83 odst. 1 písm. d) citovaného zákona a § 83 odst. 2 citovaného zákona, tedy závazek, z jehož obsahu by vyplývalo, které konkrétní stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium technické kvalifikace vztahuje, bude citovaná společnost T o c h á č e k spol. s r.o. vykonávat, přičemž tímto ovlivnil výběr dodavatele, a zadal citovanou veřejnou zakázku, když na její předmět plnění uzavřel dne 27. 6. 2018 s citovaným vybraným dodavatelem Smlouvu o dílo č. 180310. Za spáchání uvedeného přestupku žalovaný uložil žalobci pokutu ve výši 140 000 Kč (Výrok II. prvostupňového rozhodnutí) a úhradu náklady řízení ve výši 1 000 Kč (Výrok III. prvostupňového rozhodnutí) II. Obsah žaloby 2. Žalobce namítá, že předmětnou zakázku realizoval podle přísnějších kritérií, než musel. Jednalo se o podlimitní veřejnou zakázku, která však byla zadávána v užším řízení, tedy režimu nadlimitním. Žalovaný měl k této skutečnosti přihlédnout ve prospěch žalobce, což neučinil. 3. Žalobce namítá, že žalovaný vycházel z judikatury, která se vztahuje k předchozímu (dnes zrušenému) zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v tehdy platném znění. Rovněž určitost právního jednání (dříve úkonu) byla posuzována dle tehdy platného zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, v tehdy platném znění. Žalovaný při řešení prejudiciální otázky – posuzování neurčitosti (konkrétnosti) právního jednání závazku poddodavatele, nerespektoval prioritu výkladu, který nezakládá neplatnost smlouvy, před takovým výkladem, který neplatnost smlouvy zakládá, jsou-li možné oba tyto výklady. Vždy je třeba upřednostnit výklad smlouvy či smluvního ujednání, který zachovává jejich právní účinky, před výkladem, který je popírá. Právní jednání je třeba vykládat v jeho ekonomicko-sociální kauzalitě a při respektování zásady smluvní volnosti. Nelze vyžadovat, aby se smluvní strany dohodly na takových náležitostech, které výslovně nejsou vyžadovány zákonem. Žalovaný, kromě provedení důkazu listinou poddodavatelské smlouvy ze spisu, nijak nezkoumal projev vůle zhotovitele a poddodavatele, ačkoli na to žalobce v rozkladu výslovně upozornil. Na smluvní ujednání žalobce a poddodavatele je třeba nahlížet ve světle požadavků kladených ústavním pořádkem a zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění platném v posuzovaném období (dále jen „občanský zákoník“). 4. Žalobce namítá, že předmětem prokázání technických kvalifikačních předpokladů nebyla speciální odborná způsobilost, např. restaurování památek. Právně i fakticky obsahem veřejné zakázky generální rekonstrukce budovy bývalého soudu bylo provedení běžných stavebních prací s klasickými stavebními, řemeslnými odbornostmi, kterými disponoval jak dodavatel (zhotovitel), tak poddodavatel. Pokud žalovaný ohledně této prejudiciální otázky učinil skutkové zjištění, že závazek poddodavatele je neurčitý, protože není dostatečně konkrétní, pak přezkoumatelným způsobem nevysvětlil, proč v rozporu s ústavním pořádkem a občanským zákoníkem upřednostnil neplatnost (neurčitost) této části právního jednání před jeho platností. 5. Žalobce namítá, že rozsah prací poddodavatele byl sjednán dostatečně určitě ve výši 10 %, což odpovídá rozsahu, v jakém dodavatel prokazoval kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele. Není relevantní, že poddodavatel realizoval tři zakázky na památkově chráněných objektem a vybraný dodavatel pouze jednu zakázku. Zákonem není zakázáno prokazovat část technické kvalifikace poddodavatelem a zákonem není stanoven rozsah podílu poddodavatele na celkovém plnění. 6. Žalovaný nezohlednil, že v posuzované věci jde o podlimitní veřejnou zakázku, nikoliv nadlimitní, která musí být obligatorně zadávána v užším (nadlimitním) řízení. V tomto kontextu nesprávně vyhodnotil závazek poddodavatele, který s dodavatelem zodpovídá společně a nerozdílně za plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém poddodavatel prokázal splnění kvalifikace (viz odst. 3 poddodavatelské smlouvy), v návaznosti na § 83 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. Již tento výslovný závazek poddodavatele (sám o sobě) ex lege stačí na prokázání požadované kvalifikace, a v plném rozsahu nahradil povinnost předložení závazku obsahujícího „písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. I při fikci, že žalovaný správně vyhodnotil neurčitost (nekonkrétnost) závazku poddodavatele dle § 83 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, by město nevyloučením dodavatele z veřejné zakázky zákon neporušilo, neboť tento závazek byl plně sanován „společnou a nerozdílnou“ odpovědností poddodavatele se zhotovitelem za řádné splnění zakázky (viz jeho explicitní závazek). 7. Žalobce dále namítá porušení zásady ne bis in idem (ne dvakrát o téže věci) a v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že žalobci uložen (sankční) odvod části dotace ve výši 2,42 milionů Kč za v podstatě stejné pochybení, za které byla žalobci uložena pokuta. žalovaný rovněž nesprávně posoudil zásah do majetkové sféry rozpočtu města, když při stanovení výše pokuty nezohlednil zmíněný odvod části dotace. 8. Žalobce tvrdí, že pokuta ve výši 140 000 kč je zcela nepřiměřená a měla by být přiměřeně snížena. A to i s ohledem na skutečnost, že žalovaný posuzuje hospodářskou situaci žalobce na základě poněkud zavádějícího údaje, tj. plánovaných rozpočtových příjmů ve výši 64 910 843 Kč. Žalobce je malým městem s 2 700 obyvateli, jehož rozpočet je z velké části vynakládán na mandatorní výdaje a pouze menší část z příjmů může být vynakládána na investiční náklady. Uložená pokuta za drobné pochybení představuje poměrně citelný zásah do jeho rozpočtu. Nadto přestupek byl spáchán před více než třemi lety, přičemž zohlednění této skutečnosti se ve výši pokuty neodrazilo. Žalobce dále odkazuje na pravomocná rozhodnutí žalovaného v po