6 As 286/2018 — Nejvyšší správní soud

29 Af 2/2023- 71 - text  12 29 Af 2/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Ľubomíra Majerčíka a Mariana Kokeše v právní věci žalobkyně: Podnikatelský inkubátor Kroměříž, spol. s r.o., IČ: 18189091 se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž zastoupena Ing. Mgr. Vlastimilem Calabou, advokátem se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 602 00 Brno za účasti: Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČ: 65993390 sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 11. 2022, č. j. ÚOHS-37007/2022/163, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Ředitelství silnic a dálnic ČR (dále „zadavatel“) zahájil otevřené řízení pro nadlimitní veřejnou zakázku na uzavření rámcové dohody na stavební práce s názvem „Rámcová dohoda na GTP středních a velkých staveb pozemních komunikací 2022“, ev. č. Z2021-047715 (dále „zakázka“). Protože žalobkyně nesouhlasila se zadávacími podmínkami, podala proti nim námitky a poté návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Podstatou sporu je, zda je žalobkyně oprávněna plnit předmět rámcové dohody a je aktivně legitimována k podání námitek a návrhu proti postupu zadavatele. 2. Žalobkyně podala námitky proti postupu zadavatele s tvrzením o hrozící újmě spočívající v nemožnosti ucházet se o veřejnou zakázku podle § 241 an. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále „ZZVZ“). Žalobkyně označila postup zadavatele a zadávací podmínky za rozporné se zákonem. Konkrétně se ohradila zejména proti požadavkům na procesní způsobilost a technickou kvalifikaci dodavatelů v souvislosti s prováděním geotechnických průzkumů výhradně na základě rámcových dohod. Zadavatel námitky odmítl mj. dle § 245 odst. 3 písm. a) ZZVZ a dále dle § 245 odst. 3 písm. c) téhož zákona. Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele následně zamítl žalovaný z důvodu, že nebyl podán oprávněnou osobou podle § 265 písm. b) ZZVZ, a předseda žalovaného prvostupňové rozhodnutí potvrdil. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 3. Žalobkyně nejprve namítá, že rozhodnutí předsedy žalovaného zásadně mění odůvodnění prvostupňového rozhodnutí a přiznává nově žalobkyni status dodavatele podle § 5 ZZVZ. Dále není z napadeného rozhodnutí jasné, zda újmu, která údajně vznikla nezákonností zadávacích podmínek, je třeba tvrdit a specifikovat již v námitkách, nebo tak postačí učinit až v návrhu. Toto odůvodnění v napadeném rozhodnutí je navíc zcela nepřiléhavé k důvodu pro zamítnutí návrhu žalobkyně z důvodu podle § 265 písm. b) ZZVZ, neboť v prvostupňovém rozhodnutí bylo zamítnutí zdůvodněno tvrzením o neexistenci aktivní legitimace dodavatele vyplývající ze skutečnosti, že dodavatelem podle § 5 ZZVZ je pouze osoba, která je schopna plnit „stěžejní část“ veřejné zakázky, přičemž žalobkyně takovou osobou není. Tento závěr byl však negován v napadeném rozhodnutí, kdy předseda žalovaného se soustředil pouze na řešení otázky, kdy a jakým způsobem měla být újma žalobkyně tvrzena. 4. Je nutno rozlišovat mezi situacemi, kdy a) námitky podává osoba neoprávněná – tedy osoba, která není vůbec dodavatelem, nebo sice dodavatelem je, ale nehrozí jí újma a b) stěžovatel v námitkách újmu netvrdil ve smyslu § 244 odst. 3 ZZVZ bez ohledu na to, zda je osoba oprávněná, či nikoliv. Aktivní legitimaci tedy stěžovatel nemůže ovlivnit svými tvrzeními. Nadto platí, že povinnost tvrdit újmu je dána pouze na základě § 244 odst. 3 ZZVZ a stěžovatelé nejsou povinni odůvodňovat své postavení podle § 241 odst. 1 téhož zákona. Nedostatečné tvrzení o újmě má za následek nikoliv absenci aktivní legitimace, ale to, že námitky není možné věcně posoudit a je nutno je odmítnout podle § 245 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Z právní úpravy navazujícího řízení před správním orgánem nevyplývá ani povinnost tvrdit újmu v návrhu, neboť § 251 odst. 1 ZZVZ pouze stanoví, že navrhovatel je povinen uvést, v čem spočívá porušení zákona. Není-li však dostatečné tvrzení újmy obsaženo již v námitkách, žalovaný musí postupovat tak, že řízení zastaví podle § 257 písm. h), nebo b) ZZVZ. Současně však nemůže dovodit závěr o nedostatku aktivní legitimace na podkladě neúplně zjištěného skutkového stavu. Žalovaný měl tedy řízení zastavit, pokud dospěl k závěru, že žalobkyně netvrdila hrozící újmu v námitkách dostatečně. Pokud však předseda žalovaného dospěl k závěru o neexistenci aktivní legitimace, učinil tak na základě neúplně zjištěného skutkového stavu vycházejícího ze spekulací odvozených z tvrzení újmy v námitkách. 5. Jinými slovy, pokud žalovaný vyhodnotil situaci, tak, že k zastavení řízení nebyl dán důvod a současně zde přetrvaly pochybnosti o aktivní legitimaci, měl řádně zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti podle § 3 správního řádu, zejména měl žalobkyni vyzvat k doplnění skutečností svědčících o tom, že je osobou oprávněnou k podání námitek. Toto neučinil a nevzal v potaz ani skutečnosti tvrzené žalobkyní v rozkladu. Žalobkyně je sice přesvědčena, že postupovala dostatečně a hrozící újmu specifikovala již v podaných námitkách, nicméně pokud žalovaný měl opačný názor, měl řízení zastavit. Neučinil tak, proto je napadené rozhodnutí nezákonné. 6. Žalobkyně dále uvádí, že napadené rozhodnutí spočívá též na nesprávném hodnocení úplnosti tvrzení jí hrozící újmy. Ve správním řízení bylo prokázáno, že žalobkyně je schopna sama poskytnout podstatnou část plnění veřejné zakázky – byť se sice nemusí jednat o část, která je významná z pohledu náročnosti na vybavení dodavatele, jedná se o část finančně nezanedbatelnou. Žalobkyně pak nesouhlasí s tím, že jí nemůže hrozit újma z titulu diskriminačního a nezákonného stanovení zadávacích podmínek jen z toho důvodu, že se nemůže zadávacího řízení účastnit sama. Žalobkyně navíc neuváděla, že by realizovala zakázku sama, ale uvedla, že hrozí újma i poddodavatelům. Námitky přitom musí být podány před podáním nabídek, proto finální forma spolupráce nemusela být žalobkyní pro účely tvrzení újmy jasně definována. Žalobkyně neměla povinnost odhalovat strukturu zadavateli, pouze měla tvrdit, v čem jí hrozí újma. Hrozící újmu je navíc možné dovodit už jen z nastavení diskriminačních podmínek, které brání žalobkyni ve svobodném výběru obchodních partnerů. Dále platí, že žalobkyně může napadnout diskriminační podmínky sama např. v situaci, kdy její obchodní partneři nechtějí – to vše platí při respektování eurokonformního výkladu (viz směrnice Rady ze dne 21. 12. 1989, 89/665/EHS). 7. Žalobkyně navrhla, aby soud zrušil napadené rozhodnutí a rozhodnutí vydané v prvním stupni a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. III. Vyjádření žalovaného 8. Žalovaný uvedl, že se v zásadních ohledech ztotožnil s rozhodnutím vydaným v prvním stupni. V některých aspektech však rozhodnutí korigoval v odůvodnění, přičemž na obě rozhodnutí je třeba nahlížet jako na jeden celek. S ohledem na zásadu procesní ekonomie předseda žalovaného dospěl k závěru, že nebylo nezbytné prvostupňové rozhodnutí rušit. Obě rozhodnutí totiž vychází z toho, že v souladu s § 250 ZZVZ je k podání návrhu aktivně legitimována pouze osoba, která splňuje kumulativně dvě podmínky – je dodavatelem podle § 5 téhož zákona a v důsledku tvrzeného pochybení zadavatele jí hrozí újma. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že nebyla splněna ani jedna z podmínek. Předseda žalovaného dal žalobkyni za pravdu v tom, že jedna podmínka splněna byla, neboť disponovala živnostenským oprávněním k podnikání v oboru provádění staveb, jejich změn a odstraňování, což mohlo postačovat k realizaci neodborných částí předmětu rámcové dohody, jež měly spočívat v provádění běžných výkopových prací. Stále však platí, že žalobkyně nesplnila druhou podmínku, že v námitkách nebo v návrhu tvrdila dostatečným způsobem újmu. Proto předseda žalovaného dospěl k závěru, že žalobkyně není aktivně legitimována k podání návrhu, a ten musel být zamítnut podle § 265 písm. b) ZZVZ. 9. Žalobkyně dále namítala, že předseda žalovaného nesprávně aplikoval nesprávná procesní ustanovení. Zadavatel odmítl námitky žalobkyně jak podle § 245 odst. 3 písm. a) ZZVZ, tak i podle § 245 odst. 3 písm. c) téhož zákona. I kdyby měla žalobkyně pravdu, že nebyl naplněn důvod podle písm. a), nic by to nezměnilo na tom, že zadavatel odmítl námitky alespoň z jednoho oprávněného důvodu podle písm. c). Žalovaný nesouhlasí s tím, že se aktivní legitimace nemůže odvíjet od tvrzení stěžovatele. Zadavatel z obchodního rejstříku zjistil, že činnost žalobkyně neodpovídala předmětu veřejné zakázky. Dále ověřil, že žalobkyně zaměstnávala pouze tři osoby, přičemž zadavatel vyloučil možnost plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatelů.