29 Af 29/2023 – Krajský soud v Brně

29 Af 29/2023- 287 - text 17 29 Af 29/2023 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Mariana Kokeše a Ľubomíra Majerčíka ve věci žalobce: MAGION system, a.s. sídlem Jiráskova 1252, 755 01 Vsetín zastoupené advokátem JUDr. Jiřím Harnachem sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Masarykova univerzita sídlem Žerotínovo nám. 617/9, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. 7. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0060/2023/VZ, č. j. ÚOHS-26818/2023/162 takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Rozhodnutím ze dne 20. 7. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0060/2023/VZ, č. j. ÚOHS-26818/2023/162 (dále jen „napadené rozhodnutí“), předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda“) zamítl rozklad navrhovatele (žalobce) proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“ nebo „Úřad“) ze dne 24. 4. 2023, č. j. ÚOHS-15367/2023/500 (dále jen „rozhodnutí úřadu“), vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0105/2023/VZ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (osoby zúčastněné na řízení), Masarykovy univerzity, IČO 00216224 (dále též „MU“ či „zadavatel“). 2. Zadavatel zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „ZZVZ“) dne 29. 4. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení „Otevřený informační systém pro Masarykovu univerzitu“ zadávací řízení se soutěžním dialogem (dále jen „ŘSSD“), přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 5. 2021 pod ev. č. Z2019-004453, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 086-222638, ve znění pozdějších opravy k uveřejnění (dále jen „zadávací řízení“ či „veřejná zakázka“). 3. V rámci zadávacího řízení obdržel zadavatel žádost o účast mj. od žalobce, který ve správním řízení vystupoval jako navrhovatel. Zadavatel dne 30. 12. 2022 odeslal rozhodnutí o vyloučení žalobce z účasti v zadávacím řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Žalobce dne 16. 1. 2023 podal proti rozhodnutí o vyloučení námitky a současně též proti volbě druhu zadávacího řízení (dále jen „námitky“). Dne 31. 1. 2023 bylo žalobci doručeno rozhodnutí zadavatele o námitkách (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým zadavatel námitky žalobce odmítl. Vzhledem k tomu, že žalobce nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal dne 10. 2. 2023 k žalovanému jakožto orgánu příslušnému návrh podle § 248 ZZVZ. 4. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 10. 2. 2023, kdy žalovaný obdržel prostřednictvím datové schránky dva návrhy. První návrh směřoval proti rozhodnutí o vyloučení a je předmětem správního řízení, jenž Úřad vede pod sp. zn. ÚOHS-S0105/2023/VZ a o kterém bylo rozhodnuto žalobou napadeným rozhodnutím (dále jen „řízení 105“). Žalobce nesouhlasil s formulací důvodů pro vyloučení. Druhý návrh směroval proti volbě druhu zadávacího řízení a bylo na základě něj zahájeno samostatné správní řízení, které Úřad vede pod sp. zn. ÚOHSS0106/2023/VZ (dále také jako „řízení 106“). II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 5. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhuje, aby krajský soud napadené rozhodnutí zrušil. Žalobce popisuje jednotlivá řízení, proti kterým bude brojit či již brojí samostatnou žalobou. Vada nezastavení řízení do rozhodnutí předběžné otázky 6. Napadené rozhodnutí je vadné pro rozpor s rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ohledně přerušování řízení v případě, že u stejného správního orgánu běží jiné řízení o předběžné otázce. Žalobce inicioval dvě samostatná řízení – řízení 105, zda byl žalobce z ŘSSD vyloučen v souladu se ZZVZ a řízení 106 o zákonnosti zahájení a vedení ŘSSD. Jelikož předměty řízení souvisely, žalobce součástí návrhu na zahájení řízení 106 učinil i procesní návrh na přerušení tohoto řízení, než bude rozhodnuto v řízení 105. 7. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel sám argumentuje proti ŘSSD a tvrdí, že řešení vytvořené na míru žalobcem mu nebude vyhovovat a preferuje řešení založené na již existujících produktech. Pokud by rozhodnutí o vyloučení bylo zrušeno, byly by zrušeny i výroky zadavatele zpochybňující zákonnost volby a vedení ŘSSD. Vyhověním návrhu žalobce v řízení 105 by zadavatel obdržel pokyn akceptovat řešení žalobce a v zadávacím řízení akceptovat řešení, která budou teprve vyvinuta. Tím by se předmět řízení 106 stal bezpředmětným. 8. Se žalobcem se žalovaný v usnesení ze dne 12. 4. 2023 sp. zn. ÚOHS-V0053/2023/PV, č. j. ÚOHS-13956/2023/511 (dále jen „usnesení“) neztotožnil. Sám žalovaný konstatoval, že posouzení zákonnosti ŘSSD představuje předběžnou otázku k posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení z takového ŘSSD. Pokud by žalovaný zrušil zadávací řízení v řízení 106, tak řízení 105 bude zastaveno pro bezpředmětnost. To představuje ohrožení procesního postavení žalobce – pokud v řízení 105 bude žalobce vyloučen z ŘSSD, pak ztrácí aktivní legitimaci napadat zadávací podmínky ŘSSD. Po obnovení řízení 106 (po zrušení usnesení o zastavení řízení 106 pro opožděnost) žalobce dne 23. 6. 2023 požádal o přerušení řízení 105, protože jak sám žalovaný uvedl, řízení 106 má charakter řízení o předběžné otázce vůči řízení 105. Pokud by v řízení 106 dospěl k závěru, že vedení ŘSSD je nezákonné, došlo by ke zrušení zadávacího řízení, a tím i všech navazujících úkonů zadavatele, včetně rozhodnutí o vyloučení. Bylo by protismyslné, pokud žalovaný v řízení 105 potvrdil správnost a zákonnost rozhodnutí o vyloučení a následně by jej v řízení 106 o předběžné otázce fakticky zrušil, neboť by zrušil celé zadávací řízení. 9. Předseda žalovaného návrhu na přerušení řízení 105 nevyhověl usnesením ze dne 12. 7. 2023 sp. zn. ÚOHS-R0060/2023/VZ, č.j. ÚOHS-25622/2023/162 (dále „usnesení předsedy“). Pokud žalovaný nezastavil řízení 105 a nevyčkal posouzení předběžné otázky v řízení 106, postupoval v rozporu s rozsudkem NSS ze dne 30. 4. 2019 č. j. 5 As 302/2017-42. Napadené rozhodnutí trpí procesní vadou, neboť žalovaný nevyčkal na rozhodnutí, které v jiném svém rozhodnutí (viz usnesení) označil za předběžnou otázku. To je důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí. K dalším vadám napadeného rozhodnutí 10. Žalovaný se odklonil od své rozhodovací praxe a od základních interpretačních principů správních soudů. Byl porušen základní princip, že zadavatel může přistoupit k vyloučení dodavatele pouze pokud má prokázáno, že jsou splněny důvody vyloučení. Žalobce efektivně zpochybnil všechny důvody vyloučení. Neoprávněná výtka absence řešení pro mobilní zařízení 11. Zadavatel vyloučil žalobce, neboť v jeho řešení údajně chybí řešení pro mobilní zařízení. Žalobce ve správním řízení doložil, že v rámci ŘSSD nebyla položena žádná otázka na klienty pro mobilní zařízení. Pokud žalobce nebyl zadavatelem dotázán na konkrétní funkcionalitu, pak je logické, že o ní nereferoval. Žalobce nemůže být vyloučen pro neexistenci dané funkcionality. Sám zadavatel přiznává, že neví, zda jí žalobce disponuje. Tento důvod vyloučení tak zadavatel nemá postavený najisto. Předseda toto překvapivě klade k tíži žalobce jako vyloučeného dodavatele. Pokud tento požadavek měl být dovozen z odkazu na jiné řešení, pak je taková zadávací podmínka netransparentní a nepřehledná. Oprávněnost důvodu vyloučení žalovaný dovozuje z toho, že lze předpokládat určitý stav vývoje. Taková domněnka je spekulativní a neodpovídá realitě, řešení žalobce pro mobilního klienta disponuje. Neoprávněná výtka absence dalších specifických funkcí 12. Neoprávněný je důvod vyloučení, že řešení žalobce nenabízí specifické funkce pro automatizaci digitalizace a individualizaci agend samotnými uživateli (skriptování, uživatelský reporting, chatboti apod.) Ke konkrétnímu označení došlo až v rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel nemá postaveno najisto, zda řešení žalobce obsahuje či neobsahuje další specifické funkce. Napadené rozhodnutí překvapivě vytýká žalobci, že v rozkladu tvrdí, že další specifické funkce dle požadavků zadavatele nabídl, ale v žádné fázi řízení neuvedl, které. Úřad tak nemohl prozkoumat, zda jsou obsahem řešení navrhovatele. Žalovaný byl připraven namísto zadavatele přezkoumávat obsah řešení žalobce. Žalobce odkazuje na rozsudek zdejšího soudu ze dne 6. 11. 2011 č. j. 62 Af 50/2010-104. Napadené rozhodnutí straní zadavateli. Žalovaný přehlíží a akceptuje netransparentnost postupu