8 Afs 12/2012 — Nejvyšší správní soud

31 Af 6/2024- 119 - text  12 31 Af 6/2024 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Petra Šebka a soudců Mgr. Jana Jiráska, Ph.D., a JUDr. Terezy Matuškové v právní věci žalobkyně: Fakultní nemocnice Královské Vinohrady sídlem Šrobárova 1150/50, 100 00 Praha zastoupená advokátem JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D. sídlem Anny Letenské 34/7, 120 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 12. 2023, č. j. ÚOHS-49596/2023/162, takto: I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 12. 2023, č. j. ÚOHS-49596/2023/162, se ruší v části, v níž byl zamítnut rozklad žalobkyně proti výroku III. rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 10. 2023, č. j. ÚOHS-S0448/2023/VZ, a toto rozhodnutí bylo potvrzeno, a věc se v tomto rozsahu vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Ve zbývající části se žaloba zamítá. III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. V této věci soud posuzoval otázku, zda žalobkyně jako zadavatel postupovala v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZZVZ“), pokud zadala zakázky na centrální zajištění logistických služeb pro dodávky spotřebního zdravotnického materiálu jako zakázky malého rozsahu mimo zadávací řízení. 2. Žalobkyně poptávala služby dodávek spotřebního zdravotnického materiálu realizované prostřednictvím konsignačního skladu. V roce 2018 proto zadala mimo zadávací řízení veřejnou zakázku malého rozsahu „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“ na roky 2019-2020 („veřejná zakázka 2018“). Za účelem její realizace uzavřela dne 3. 1. 2019 smlouvu č. 2/2019 s dodavatelem NemLog a. s. („společnost Nemlog“ nebo „Nemlog“). V roce 2020 zadala mimo zadávací řízení další veřejnou zakázku malého rozsahu „FNKV – Centrální zajištění logistických služeb“, tentokrát na roky 2021-2022 („veřejná zakázka 2020“; obě dohromady jako „veřejné zakázky“). Za účelem její realizace uzavřela dne 14. 1. 2021 smlouvu č. 16/2021 s dodavatelem NemLog (smlouvy č. 2/2019 a č. 16/2021 dále jen jako „smlouvy o poskytování logistických služeb“). 3. Žalovaný rozhodnutím ze dne 2. 10. 2023, č. j. ÚOHS-S0448/2023/VZ, výroky I. a II. uznal žalobkyni vinnou ze spáchání dvou přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Těch se žalobkyně dopustila tím, že nedodržela pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 ZZVZ, neboť veřejnou zakázku 2018 a veřejnou zakázku 2020 nezadala v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení podle § 55 ZZVZ, ačkoliv k tomu byla povinna. Žalovaný totiž dospěl k závěru, že žalobkyně nesprávně stanovila předpokládanou hodnotu obou veřejných zakázek, jelikož do ní započítala pouze výši paušální úhrady provozovateli centrálního skladu hrazenou přímo žalobkyní, ale již do ní nezapočítala provizi hrazenou jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu na základě dohod o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob. Jednalo se proto o nadlimitní veřejné zakázky ve smyslu § 25 ZZVZ, přičemž postup žalobkyně mohl ovlivnit výběr dodavatele. Za spáchání těchto přestupků žalovaný žalobkyni uložil pokutu ve výši 500 000 Kč (výrok III.) a povinnost nahradit náklady správního řízení ve výši 1 000 Kč (výrok IV.). 4. Předseda žalovaného („předseda“) rozhodnutím ze dne 15. 12. 2023, č. j. ÚOHS-49596/2023/162 („rozhodnutí předsedy“ nebo „napadené rozhodnutí“), zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil rozhodnutí žalovaného. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 5. Podle žalobkyně by posouzení žalovaného vyžadovalo, aby byly platby společnosti Nemlog garantovány jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu, tj. aby zapojení jednotlivých dodavatelů do systému bylo povinné. Nic takového ale z přezkoumávaných smluv nevyplývá. Taková povinnost by totiž mohla vyplynout pouze ze smluv uzavřených mezi žalobkyní a jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu, kterými se ale žalovaný vůbec nezabýval. V rozsahu, v jakém je zapojení jednotlivých dodavatelů fakultativní, je tak jejich zapojení pouze přenosem podnikatelského rizika na vybraného dodavatele. Pokud by však bylo nastavení jiné, jak dovozoval žalovaný, tedy že žalobkyně fakticky poskytla společnosti NemLog výhradní právo provozovat centrální logistický systém, jednalo by se o vztah, v němž by bylo společnosti NemLog poskytováno právo braní užitků a současně by na ni bylo přeneseno ekonomické riziko spojené s provozem systému. V takovém případě by se však jednalo o koncesi na služby, kterou by žalobkyně nebyla povinna zadávat v zadávacím řízení dle ZZVZ, jelikož je její předpokládaná hodnota menší než 20 000 000 Kč. Žalovaný se tak podle žalobkyně dostatečně nezabýval dalšími možnostmi zadání veřejných zakázek mimo zadávací řízení a učinil ve věci právní závěry, aniž by se zabýval podstatou právního vztahu, nebo si obstaral podklady pro své rozhodnutí. 6. Východiskem úvah žalovaného bylo konstatování, že smlouvy mezi společností NemLog jakožto provozovatelem skladu a jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu byly uzavřeny ve vzájemné souvislosti se smlouvami o poskytování logistických služeb. V řízení přitom vůbec nebylo prokázáno, že by žalobkyně o smlouvách mezi Nemlog a dodavateli věděla, natož že by je podrobněji znala. Podstatná část těchto smluv byla uzavřena řadu let před tím, než byly zadávány v této věci řešené veřejné zakázky, a nevztahují se pouze k dodávkám pro žalobkyni. Jedná se o smlouvy upravující běžnou obchodní spolupráci provozovatele skladu a jednotlivých dodavatelů v rámci různých dodávek pro různá zdravotnická zařízení. Žalobkyni není zřejmé, jakým způsobem souvisí její postup při uzavírání veřejné zakázky s těmito smlouvami, které byly uzavřeny bez její účasti zcela jinými subjekty. 7. Žalobkyně zásadně nesouhlasí s povinností započítat do předpokládané hodnoty veřejné zakázky také provize hrazené jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu společnosti NemLog. Žalobkyně totiž předpokládanou hodnotu stanovila v souladu s § 16 odst. 2 ZZVZ, podle kterého má být stanovena podle hodnoty plnění vyplývající z konkrétní smlouvy, která byla uzavřena na základě konkrétní veřejné zakázky. Kruciální je tedy v tomto případě hodnota plnění za zajištění centralizace logistických služeb. Tyto služby spočívaly zejména v převzetí spotřebního materiálu od dodavatelů a následné konsolidaci a kompletaci spotřebního materiálu v centrálním skladu a jeho dodání do stanic v žalobkyní specifikovaném množství. Za tyto služby žalobkyně společnosti NemLog platila 57 500 Kč měsíčně; předpokládaná hodnota zakázek tedy byla v souladu s § 19 odst. 2 ZZVZ 1 380 000 Kč bez DPH. Žalobkyně takto postupovala s ohledem na skutečnost, že součástí ceny nabízeného zboží jsou také náklady spojené s dodáním a případným uskladněním zboží. Náklady hrazené dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu společnosti NemLog jsou tak fakticky promítnuty do ceny zboží, které jednotliví dodavatelé nabízejí. Žalovaný však po žalobkyni požadoval, aby platby dodavatelům nezapočítala pouze do předpokládaných hodnot veřejných zakázek na zdravotnický materiál zadávaných těmto dodavatelům, ale také do nyní řešených zakázek týkajících se provozu konsignačního skladu. Takový výklad § 16 odst. 2 ZZVZ je však nepřípustně rozšiřující, jelikož žalovaný po žalobkyni fakticky požaduje dvojí započtení jednoho plnění. Zadavatelé nemůžou být povinni započítávat do předpokládaných hodnot i plnění vyplývající ze zcela odlišných smluv. Takový výklad je v rozporu se zásadou in dubio pro libertate, a fakticky by znamenal, že by společnost NemLog měla obdržet úhradu nákladů za dodání a uskladnění dvakrát – jednou od žalobkyně, a podruhé od jednotlivých dodavatelů. Plnění poskytované společností NemLog je naprosto odlišné od plnění poskytovaného jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu, a nelze je tak navzájem směšovat. 8. Žalovaným odkazovaná judikatura je jednoznačně překonaná, jelikož byla vydána za účinnosti předchozího zákona, a nelze ji tak na nyní řešenou věc bez dalšího aplikovat. Podstatný je v této věci naopak rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 11. 2023, č. j. 9 Af 13/2021, který explicitně uvedl, že ZZVZ nestanovuje povinnost vycházet při určení předpokládané hodnoty za logistické služby z hodnoty přepravovaného materiálu. Výpočet provedený žalobkyní tak byl v souladu se zákonem a bylo vytvořeno legitimní očekávání, že tento dřívější závěr bude promítnut také do rozhodování zdejšího soudu. 9. Na relevantním trhu neexistuje hospodářská soutěž, žalobkyně proto zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení nemohla ovlivnit výběr dodavatele. Žalovaný se s touto námitkou nevypořádal. Uvedl pouze nepřezkoumatelné fabulace a ničím nepodložené domněnky o aktuálním trhu, byť rozhodující má být skutkový stav panující v době zadávání veřejné zakázky. Při