65 A 36/2023

Rozhodnutím Státní zemědělské a potravinářské inspekce, Inspektorátu v Olomouci (dále „správní orgán I. stupně“) ze dne 10. 11. 2022, č. j. SZPI/BJ867-73/2021 byla žalobkyně uznána vinnou spácháním devíti přestupků podle zákona o potravinách Zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů) , a dále přestupku podle zákona o SZPI Zákon č. 146/2002 Sb., o Státní zemědělské a potravinářské inspekci a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů .

Přestupků podle § 17 odst. 2 písm. b) zákona o potravinách se žalobkyně podle správního orgánu I. stupně dopustila v různých obdobích v rozmezí od 2. 6. 2020 do 10. 3. 2021, a to jednak na své provozovně v Še. u N. J., a dále na webových stránkách www.c.cz tím, že v celkem devíti případech uvedla na trh (nabízela k prodeji) různé varianty doplňků stravy S. D. W. Pro děti, S. D. W., H. H. d. D. W. a H. pastilky D. W., na jejichž obalech (případně na uvedeném webu) uváděla informace připisující předmětným potravinám schopnost prevence, zmírnění či léčby nemoci, čímž porušila zákaz vyplývající z čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1169/2011 ze dne 25. 10. 2011, o poskytování informací o potravinách spotřebitelům .

Přestupku podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI se pak žalobkyně podle správního orgánu I. stupně dopustila dne 11. 11. 2021 tím, že na své provozovně v Š. u N. J. porušila zákaz uvádět na trh přesně vymezený počet kusů konkrétních šarží potravin H. H. d. D. W. Při kašli a zahlenění průdušek a H. H. d. D. W. Při nachlazení a rýmě, uložený jí opatřením ze dne 10. 3. 2021, č. P023-80080/21/C, čímž porušila povinnost stanovenou v § 4b odst. 1 zákona o SZPI.

Za tyto přestupky správní orgán I. stupně uložil žalobkyni úhrnnou pokutu ve výši 455 500 Kč.

Žalovaná v záhlaví označeným rozhodnutím snížila žalobkyni pokutu na částku 410 000 Kč a ve zbytku rozhodnutí správního orgánu I. stupně potvrdila.

Žalobkyně se žalobou domáhala zrušení rozhodnutí žalované, eventuálně alespoň snížení uložené pokuty. Uvedla, že nesouhlasí s tím, že by předmětné obaly doplňků stravy obsahovaly léčebná tvrzení, ani že by porušila zákaz uvedený v opatření. V žalobě uplatnila tyto žalobní body: a) Žalovaná se v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádala se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále „NSS“) 1 As 230/2021 rozsudek NSS ze dne 13. 1. 2022, č. j. 1 As 230/2021-40, č. 4305/2022 Sb. NSS . b) Žalovaná nesprávně vyložila vztah nařízení č. 1169/2011 a nařízení č. 1924/2006 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 ze dne 20. 12. 2006, o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin . c) Žalovaná porušila legitimní očekávání žalobkyně vyplývající z výsledků kontrol provedených v roce 2017 a za léčebná označila i tvrzení, která při předchozích kontrolách závadnými neshledala, aniž odklon od vlastní praxe vysvětlila. d) U výrobků S. D. W. Pro děti žalovaná nesprávně hodnotila jako léčebná tato tvrzení: (i) S., (ii) při kašli, (iii) ulevuje při kašli a škrábání v krku, (iv) zklidňuje dutinu ústní a krk a (v) poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky, neboť se jedná o tvrzení o normálních fyziologických funkcích organismu, jsou obsažena na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky a žalovaná se také nevypořádala v této souvislosti s některými odvolacími námitkami žalobkyně. e) U výrobků S. D. W. žalovaná nesprávně hodnotila jako léčebná tato tvrzení: (i) S., (ii) posiluje organismus při nachlazení, (iii) urychluje rekonvalescenci, (iv) ulevuje při škrábání v krku, (v) ulevuje při kašli a škrábání v krku a (v) zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky, neboť se jedná o tvrzení o normálních fyziologických funkcích organismu, jsou obsažena na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky a žalovaná se také nevypořádala v této souvislosti s některými odvolacími námitkami žalobkyně. f) U výrobků H. H. d. D. W. a H. pastilky D. W. žalovaná nesprávně hodnotila jako léčebná tato tvrzení: (i) zklidňuje kašel a chrapot (ii) ulevuje při škrábání v krku a hltanu, (iii) nachl. rýma, (iv) zmírňuje běžné nachlazení a rýmu, (v) zklidňuje kašel, chrapot a škrábání v krku, (vi) při nachlazení a rýmě a (vii) při kašli a zahlenění průdušek, (viii) při nachlazení, (ix) vhodné při kašli, škrábání v krku a chrapotu a (x) zklidňují podrážděný krk, hltan a hlasivky, neboť se jedná o tvrzení o normálních fyziologických funkcích organismu, jsou obsažena na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky a žalovaná se také nevypořádala v této souvislosti s některými odvolacími námitkami žalobkyně. g) Žalobkyně nespáchala přestupek podle zákona o SZPI, tj. neporušila opatření z 10. 3. 2021, neboť na trh neuváděla totožné výrobky s těmi, které jsou uvedeny v daném opatření. h) Správní orgány nedostatečně posoudily splnění podmínek pro upuštění od potrestání a při určení výměry trestu nezohlednily zásadní kritéria, resp. některá zohlednily nesprávně.

Žalovaná navrhla zamítnutí žaloby. Napadené rozhodnutí je podle ní srozumitelné, řádně odůvodněné a všechny námitky žalobkyně byly náležitě vypořádány, přičemž ve vyjádření k žalobě k jednotlivým žalobním bodům odkázala vždy na příslušné pasáže napadeného rozhodnutí. Důvodné nejsou podle žalované ani námitky proti zákonnosti a přiměřenosti uložené pokuty.

V replice žalobkyně žalované vytkla, že dezinterpretuje význam rozsudku NSS 1 As 230/2021, neboť žalobkyně na obalech svých výrobků netvrdila, že by tyto redukovaly respirační onemocnění. Tento rozsudek má význam jednak pro závěr, že ne vše zmíněné v Mezinárodní klasifikaci nemocí (dále „MKN“) je onemocnění, a dále pro závěr, že pojem „redukce“ nelze považovat za pojem implikující léčebné tvrzení, přičemž žalobkyně jej chápe jako obdobu pojmů „zmírnění“, „úlevu“, „zklidnění“, či „vhodné při“, které nadto neužila v souvislosti s nemocí či jejími příznaky. Dále žalované vytkla, že opakovaně zmiňuje pojem „nachlazení“ a navozuje tím dojem, že u každého výrobku je uvedeno, že léčí nachlazení, ačkoli je tento pojem použit pouze u jediného výrobku – H. H. d. D. W. Při nachlazení a rýmě. Dále zdůraznila, že obaly posuzovaných výrobků netvrdí, že by tyto léčily kašel a že podstatou jejího žalobního tvrzení byla teze, že bez ohledu na příčinu kašle je třeba zklidnit krk (nikoli kašel). Pokud by měl pode žalobkyně kašel přímo implikovat respiratorní onemocnění, byl by zahrnut v rámci MKN do některé z podpoložek J00-J99 – Nemoci dýchací soustavy. Dále doplnila, že k výkladu pojmu kašel lze užít i nařízení č. 2019/343 Nařízení Komise (EU) 2019/343 ze dne 28. února 2019, kterým se stanoví odchylky od čl. 1 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin pro používání určitých druhových popisů , jež se týká schválení generických názvů potravin jako kapky proti kašli, bonbony proti kašli či sirup proti kašli, a v němž jsou názvy obsahující slovo kašel v různých provedeních posouzeny jako spadající do oblasti působnosti nařízení č. 1924/2006, protože z nich může vyplývat, že existuje souvislost mezi potravinami, na nichž jsou tyto výrazy uvedeny, a zdravím. Pokud by pod nařízení nespadaly, tj. jednalo se o tvrzení léčebná, nebylo by možné rozhodnout o nich ve smyslu čl. 1 odst. 4 nařízení č. 1924/2006. Uvedené je pak podle žalobkyně přistupujícím důvodem k položení navrhované předběžné otázky SDEU, resp. k položení otázky další. Rovněž žalobkyně zdůraznila, že výrobky i reklama byly jasně označeny pojmem „doplněk stravy“, a tedy spotřebitel ani nemohl nabýt dojmu, že se jedná o léčivý přípravek. Závěrem pak žalobkyně žalované vytkla, že v rozporu s judikaturou citovanou v žalobě odmítá zohlednit, že jí použitá tvrzení jsou vědecky odůvodněná.

Při jednání soudu setrvali účastníci na svých stanoviscích. Žalobkyně doplnila odkaz na rozsudek NSS ve věci 9 As 20/2022, od nějž se podle ní posuzovaná věc liší tím, že se na obalech výrobků žalobkyně nevyskytovaly výrazy jako „chřipka“. Žalovaná zdůraznila, že provozovatel potravinářského podniku není oprávněn uvádět na obalech výrobku léčebná tvrzení, a to ani tehdy, pokud by jejich pravdivost měl podloženu studiemi. Zda v tomto případě žalobkyně skutečně disponovala studiemi odůvodňujícími užití sporných tvrzení, považuje žalovaná za irelevantní, neboť vyhodnotila tato tvrzení jako léčebná.

Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů podle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále „s. ř. s.“), přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalované (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

V úvodu žaloby žalobkyně připomněla, že již v odvolání upozornila na skutečnost, že NSS ve věci 1 As 230/2021 ustoupil od formalistického posuzování jednotlivých tvrzení a vychází již pouze z toho, jaký dojem průměrný spotřebitel na základě seznámení se s konkrétním tvrzením o výrobku či jeho složce získá. NSS se v tomto rozsudku vyjádřil také k některým běžným pojmům užívaným při prezentaci doplňků stravy (redukce potíží), a dále z něj podle žalobkyně vyplývá též to, že nikoliv každý záznam v MKN je nemocí v užším slova smyslu, a ne vždy, je-li zmíněn příznak onemocnění, se jedná o léčebné tvrzení. Žalovaná však opakovaně staví své závěry na tom, že ten který tvrzený stav/projev je právě příznakem onemocnění či přímo onemocněním definovaným v MKN. S MKN je ale třeba kriticky pracovat, neboť obsahuje zjevně i stavy běžné, fyziologické. Žalovaná se podle žalobkyně s namítanou judikaturou dostatečně nevypořádala, nadto svou argumentaci vztáhla toliko ke kašli, a opomněla, že sama tvrdí více typů onemocnění a jejich příznaků, které měly být v prezentacích užity.

Žalovaná se žalobkyní namítanými závěry vyplývajícími z rozsudku podrobně zabývala v napadeném rozhodnutí na str. 50 a násl., přičemž krajský soud se s interpretací závěrů tohoto rozsudku a zejména zhodnocením jejich relevance pro nyní posuzovaný případ ztotožňuje.

Předně krajský soud zdůrazňuje nutnost citlivé práce s judikaturou. Právní názor obsažený v rozhodnutích nejvyšších soudů může mít (někdy i značný) zobecňující potenciál a z důvodu zájmu na předvídatelnosti a jednotě judikatury by měl být respektován při rozhodování dalších případů, které vycházejí z obdobného skutkového a právního základu. Soud však proto musí vždy pečlivě zkoumat, zda řešení použité v jednom konkrétním případě a právní názor v rozhodnutí obsažený je skutečně zobecnitelný a použitelný i na případ rozhodovaný později, a vyvarovat se mechanického přenášení judikaturních závěrů přijatých v konkrétní věci na věc jinou, jež vykazuje odlišné skutkové okolnosti.

Ve věci 1 As 230/2021 řešil NSS spornou otázku, zda lze na reklamu na doplněk stravy působící příznivě při klimakterických stavech považovat za sdělení informací, které připisují potravině léčivé vlastnosti (účinky). NSS přitom konstatoval, že menopauzální a klimakterické stavy jsou běžným fyziologickým stavem, který lze v určitém věku ženy očekávat, a tedy jej lze považovat za „normální“, přičemž aby jej bylo možné považovat za nemoc, musí dosahovat určité intenzity. V této souvislosti pak NSS uložil žalované (rovněž SZPI) obezřetně pracovat s MKN při správním trestání, neboť ne každý stav zmíněný v MKN lze považovat za nemoc v užším smyslu, přičemž poukázal na skutečnost, že stavy, které jsou zařazeny v MKN v kategorii N95, jsou v bližším popisu této kategorie charakterizovány patologickými změnami, tj. změnami vybočujícími z normálu. Následně pak dospěl NSS k závěru, že reklama v dané věci nesměřovala vůči zvlášť zranitelné skupině spotřebitelek (tj. spotřebitelek trpících chorobou), cílovou skupinu nabízeného produktu tedy byly průměrné spotřebitelky, jejichž informovanost by tak měla být také průměrná a jejich úsudek neoslabený, tudíž uvedl-li výrobce, že jde o doplněk stravy, jenž podle odborné studie může díky kombinaci bylin redukovat klimakterické potíže, stěží mohl navodit dojem, že jde o alternativu léků. K tomu pak také NSS dodal, že průměrná spotřebitelka jistě chápe, že redukce znamená snížení či potlačení, a nikoliv vyléčení či odstranění.

V nyní posuzované věci ale, jak žalovaná v napadeném rozhodnutí správně podotkla, předmětné doplňky stravy směřují na redukci obtíží doprovázejících respirační choroby, tj. stavy patologické, a tudíž se jedná o skutkově odlišnou situaci. Krajský soud souhlasí s žalovanou, že příznaky respiračních chorob, jakými jsou kašel, škrábání v krku, podráždění krku, hltanu a hlasivek, nelze považovat za normální fyziologický stav, jakým jsou projevy menopauzy, jakkoli jsou tyto rovněž negativní. Skutečnost, že podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 se za léčebná tvrzení považují nejen tvrzení obsahující názvy nemocí, ale i jejich symptomy, přitom žalobkyně v žalobě nerozporuje. Na str. 52 napadeného rozhodnutí (na nějž soud v podrobnostech odkazuje) pak žalovaná podrobně rozvedla, že nachlazení je zařazeno v MKN mezi nemoci dýchacího ústrojí a kašel mezi příznaky a znaky týkající se oběhové a dýchací soustavy, a tudíž uzavřela, že hodnotil-li správní orgán I. stupně nachlazení jako nemoc a kašel jako jeden z jejích příznaků, postupoval v souladu s touto klasifikací, dále dodala, že správní orgán I. stupně nevycházel při svém hodnocení z pouhého zařazení pojmu v MKN, nýbrž se opřel i o definice daných pojmů v odborné literatuře, vycházel i z rozsudku NSS 5 As 219/2019 a při svém hodnocení posuzoval předmětná tvrzení v celkovém kontextu, a dále žalovaná zmínila též hledisko průměrného spotřebitele, který si pojem „kašel“, tak jak byl uveden v dotčených tvrzeních a v kontextu dalších uvedených tvrzení, bezesporu spojí s nachlazením či obdobným onemocněním dýchacích cest. Z uvedeného je zřejmé, že žalovaná pracovala s MKN kriticky, jak NSS v analyzovaném rozsudku vyžadoval, přičemž tato nebyla jediným informačním zdrojem pro posouzení, zda jsou sporná tvrzení léčebná.

Posouzení žalobkyní užitých tvrzení připisujících posuzovaným výrobkům zmírnění, úlevu či zklidnění pak správní orgány obou stupňů neučinily podle názoru krajského soudu v rozporu se závěrem NSS ve věci 1 As 203/2021, neboť žalobkyni nevytýkaly, že by slibovala vyléčení či odstranění obtíží, ale pouze jejich zmírnění, přičemž správně odkázaly na čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 zakazující informacím o potravině připisovat jakékoli potravině nejenom vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci nebo ji vyléčit, ale také zmírnit ji.

Krajský soud konečně nesdílí ani názor žalobkyně, že by NSS ve věci 1 As 230/2021 ustoupil od posuzování jednotlivých tvrzení a vycházel již pouze z toho, jaký dojem průměrný spotřebitel na základě seznámení se s konkrétním tvrzením o výrobku či jeho složce získá. Žalobkyně totiž pomíjí skutečnost, že předmětem řízení před NSS je kasační stížnost, a tedy že NSS přezkoumává napadený rozsudek krajského (městského) soudu optikou námitek uplatněných v kasační stížnosti. Jednotlivými tvrzeními uvedenými v reklamě na předmětný doplněk stravy se tak podle zjištění krajského soudu zabýval v kasační stížností napadeném rozsudku Městský soud v Praze, neboť proti jejich hodnocení žalovanou směřovaly žalobní body, zatímco NSS se zabýval jen těmi závěry krajského soudu, proti nimž směřovala kasační stížnost.

Dále žalobkyně v žalobě upozornila na velmi úzkou hranici mezi zdravotním a léčebným tvrzením, což podle ní vnímají i správní orgány, které často totéž tvrzení posuzují odlišně. Nejasnosti ve výkladu právních norem však nemohou být podle žalobkyně brány v neprospěch jejich adresátů, naopak musí být vždy užito výkladu pro adresáta příznivějšího (in dubio pro libertate), k čemuž v jejím případě nedošlo, přestože ke zmíněným výkladovým nejasnostem přistoupilo i její legitimní očekávání vzešlé z dřívějších kontrol. Žalovaná v napadeném rozhodnutí s odkazem na rozsudek NSS 5 As 219/2019 rozsudek NSS ze dne 12. 6. 2020, č. j. 5 As 219/2019-49, č. 4049/2020 Sb. NSS uvedla, že je třeba vždy respektovat zákaz uvádění léčebných tvrzení, a tudíž nelze uvádět tvrzení s odkazem na jeho zařazení na on hold seznamu, které by současně porušovalo čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011. Podle žalobkyně ale dala Evropská komise zařazením tvrzení na on hold seznam signál, že tato tvrzení mají být po přechodnou dobu, tedy do doby, než o nich bude rozhodnuto, považována za funkční zdravotní tvrzení. V této souvislosti odkázala žalobkyně na čl. 6 odst. 1 a čl. 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 a odst. 11 odůvodnění nařízení č. 432/2012 Nařízení Komise (EU) č. 432/2012 ze dne 16. 5. 2012, kterým se zřizuje seznam schválených zdravotních tvrzení při označování potravin jiných než tvrzení o snížení rizika onemocnění a o vývoji a zdraví dětí , a jejich výklad Soudním dvorem EU (dále „SDEU“) ve věci C-363/19, z čehož je podle ní zřejmé, že pro tvrzení uvedená na on hold seznamu je stěžejní, aby měli provozovatelé k dispozici důkazy pro jejich vědecké zdůvodnění a aby se jednalo o tvrzení pro spotřebitele srozumitelná. Tím se podle žalobkyně také zcela ukazuje správnost závěrů uvedených v rozsudku MS v Praze 7 A 70/2012 rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 20. 4. 2016, č. j. 7 A 70/2012-70 . Podle žalobkyně jsou tak závěry rozsudku NSS 5 As 219/2019 v rozporu se závěry SDEU, přičemž k rozdílným závěrům dospěl Městský soud v Praze také ve věci 11 A 88/2014 nebo NSS ve věcech 7 As 91/2013 a 2 As 5/2017, takže je zřejmé, že soudy ani po deseti letech účinnosti nařízení č. 1924/2006 nedokázaly jednotně a jednoznačně právní postavení on hold tvrzení vymezit, což otvírá prostor pro položení předběžné otázky SDEU, jejíž znění žalobkyně navrhla. Odpověď na tuto otázku by podle ní byla relevantní pro posouzení této věci, neboť výklad § 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 ve vztahu k čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 není zřejmý a vztahem nařízení č. 1169/2011 a nařízení č. 1924/2006 se tento soud dosud přímo nezabýval. Pokud by pak SDEU rozhodl, že tvrzení obsažená na tzv. on hold seznamu lze užívat bez ohledu na zákaz léčebných tvrzení dle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011, nedopustila by se žalobkyně jejich užíváním, resp. zadáním reklamy obsahujícím dané tvrzení přestupku.

Krajskému soudu tak žalobkyně navrhla, aby položil SDEU následující předběžné otázky:

Pokud je odpověď na první otázku kladná, jaké jsou další podmínky pro užívání tvrzení na on hold seznamu? Jedná se zejména o nezbytnost jejich vědeckého zdůvodnění ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ze dne 10.9.2020, C-363/19?

Postoj žalobkyně je tedy takový, že tvrzení uvedená na on hold seznamu lze užívat bez ohledu na zákaz léčebných tvrzení. S tímto však krajský soud nesouhlasí. Vztahem uvedených dvou nařízení, jakož i tvrzenou rozporností judikatury se ve svém rozhodnutí podrobně zabýval již správní orgán I. stupně, jehož závěry shrnula žalovaná na str. 19 až 21 napadeného rozhodnutí, a dále na str. 49 a násl. doplnila i vlastní vypořádání, přičemž odkázala zejména na řešení této otázky v rozsudku NSS 5 As 219/2019. Krajský soud závěry správních orgánů obou stupňů považuje za zcela přiléhavé a odkaz na judikaturu za zcela relevantní. Ve věci 5 As 219/2019, která se týkala právě nyní posuzovaných výrobků žalobkyně, dospěl NSS k jednoznačnému závěru, že zdravotní tvrzení nejsou zvláštním druhem léčebných tvrzení, nýbrž zcela odlišnou kategorií, přičemž zakázána jsou tehdy, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl. Dále se NSS v uvedeném rozsudku zabýval i povahou on hold seznamu a možnostmi jeho užití při určování, zda lze tvrzení považovat za léčebné podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011, přičemž zdůraznil, že smyslem on hold seznamu není rozšiřovat definici funkčních zdravotních tvrzení. Obecný zákaz uvádět léčebná tvrzení podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 dopadá podle NSS i na tvrzení uvedená na on hold seznamu, tj. on hold seznam podle NSS v žádném případě nijak nezužuje působnost zákazu léčebných tvrzení. Současně se NSS v tomto rozsudku velmi precizně zabýval i veškerou judikaturou, kterou žalobkyně v nyní posuzované věci opětovně označuje za rozpornou, a její námitky rozpornosti přesvědčivě vyvrátil. Krajský soud se se závěry NSS uvedenými v tomto rozsudku zcela ztotožňuje, ve své rozhodovací praxi z nich bezvýjimečně vychází a ani v této věci nemá důvod se od nich odchýlit. Ostatně hlásí se k nim dále sám také NSS, např. ve věci 1 As 363/2020 rozsudek NSS ze dne 22. 9. 2021, č. j. 1 As 363/2020-37. . S ohledem na podrobnost argumentace NSS však krajský soud nepovažuje za vhodné celou pasáž rozsudku 5 As 219/2019 (odst. 21 až 34) citovat, či se ji pokoušet parafrázovat, obzvláště je-li tento rozsudek žalobkyni znám, a proto si dovoluje v podrobnostech na něj odkázat.

Lze uzavřít, že otázka vztahu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 a tvrzení obsažených na on hold seznamu dle čl. 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 není v judikatuře neřešená ani sporná, a tudíž položení otázky SDEU nepovažoval krajský soud za potřebné pro rozhodnutí věci.

Pro úplnost pak krajský soud dodává, že možností užití nařízení č. 2019/343 k výkladu pojmu kašel argumentovala žalobkyně poprvé až v replice k vyjádření žalovaného. Jelikož tak žalobkyně učinila v rozporu s § 71 odst. 2 s. ř. s. až po uplynutí lhůty k podání žaloby, jedná se o pozdě uplatněný, a tudíž nepřípustný žalobní bod. Krajský soud proto za zcela nepotřebné pro rozhodnutí věci považoval také položení žalobkyní doplněné předběžné otázky související s tímto nařízením.

Ve vztahu ke všem posuzovaným výrobkům dále žalobkyně shodně namítala, že žalovaná porušila její legitimní očekávání vyplývající z výsledků kontrol provedených v roce 2017, neboť označila nově za léčebná i tvrzení, která při předchozích kontrolách závadnými neshledala, aniž odklon od vlastní praxe vysvětlila. Pokud byla při předchozích kontrolách všechna tvrzení na obalech obsažena v protokolech či rozhodnutích, avšak jako závadná byla shledána jen některá, nemůže z toho podle žalobkyně plynout jiný závěr, než že ostatní tvrzení jsou v pořádku.

Konkrétně žalobkyně namítala, že pokud byly v roce 2017 předmětem kontroly obaly produktů S. pro děti od 1 roku, avšak k názvu potraviny nebylo uvedeno žádné zjištění a toto tvrzení nebylo jako léčebné označeno ani v následně vydaném opatření a rozhodnutí ředitele inspektorátu, měla důvodně za to, že lze označení používat. Ani tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní a krk, poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky“ přitom nebyla při kontrole v roce 2017 u výrobků S. zpochybněna a označena za léčebná. U názvu S. sice správní orgán I. stupně v protokolu o kontrole v roce 2017 uvedl, že „název potraviny S. je možno považovat za léčebné tvrzení“, ovšem v následně vydaném opatření ani v rozhodnutí ředitele inspektorátu nebyl předmětný název označen jako léčebné tvrzení a nebylo vyžadováno jeho stažení. Žalobkyně tudíž měla za to, že jej užívat může.

Mezi účastníky je nesporné, že posuzované produkty byly předmětem kontroly správního orgánu I. stupně a jeho rozhodování, jakož i rozhodování žalované již v roce 2017 (při kontrolách provedených dne 27. 4. 2017 a 13. 7. 2017), přičemž některá tvrzení v čele se samotnými názvy výrobků S. a S. tehdy kontrolní orgán za léčebná neoznačil, resp. se k nim nevyjádřil, a učinil tak až při následných kontrolách v prosinci 2020 a v březnu 2021.

Námitkou porušení legitimního očekávání se žalovaná v napadeném rozhodnutí zabývala na str. 51 a 52, přičemž přisvědčila správnímu orgánu I. stupně, že mlčení v předešlém případě nemůže založit legitimní očekávání do budoucna, neboť legitimní očekávání je s to založit jen ustálená praxe kontrolního orgánu dlouhodobě jednoznačně a výslovně akceptující postup kontrolovaného subjektu jakožto souladný s právem, k čemuž citovala z rozsudků NSS zejména z rozsudku NSS ze dne 12. 4. 2018, č. j. 6 As 413/2017-39 a SDEU.

Krajský soud se závěrem žalované souhlasí a judikaturní odkazy považuje za přiléhavé. Z obsahu protokolů o kontrolách v roce 2017 soud zjistil, že žalobkyni se ve vztahu k názvům výrobků, ani dalším tvrzením, jež byla nově označena za léčebná, skutečně nedostalo žádného konkrétního ujištění ze strany kontrolního orgánu, že by se mělo jednat o tvrzení souladná s právem. Za správní praxi, která by mohla založit legitimní očekávání, lze podle konstantní judikatury, jak správně uvedla žalovaná, považovat jen ustálenou, jednotnou a dlouhodobou činnost (případně nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů, což však není posuzovaný případ, a tudíž v posuzované věci nebyl předpoklad vzniku legitimního očekávání splněn. Nadto NSS ve své ustálené rozhodovací praxi zdůrazňuje, že zásada legitimního očekávání nemá absolutní hodnotu a je omezena zejména zásadou legality (srov. např. odst. 26 a 27 rozsudku NSS 7 As 63/2024 rozsudek NSS ze dne 26. 11. 2024, č. j. 7 As 63/2024-35 a judikaturu tam uvedenou).

Krajský soud sice rozumí argumentaci žalobkyně a shodně s ní hodnotí nyní posuzovaný případ jako problematický, neboť má za to, že k novým kontrolním zjištěním ve vztahu k předmětu, který již dříve kontrole podroben byl, by v zájmu právní jistoty kontrolovaných subjektů neměl správní orgán zásadně docházet, resp. z nich vyvozovat negativní důsledky pro kontrolovaný subjekt, pokud tak již mohl učinit dříve. Pokud ale správní orgán I. stupně dospěl k závěru, že i názvy výrobků S. a S. K čemuž ostatně dospěl i NSS v odst. 39 rozsudku 5 As 219/2019: „…navíc s názvy produktů S. a S., které mohou evokovat, že se jedná o produkt, který je schopen zastavit kašel nebo jinou nemoc, a jedná se tedy o lék, a nikoliv o potravinu.“ , jakož i další tvrzení uvedená na obalech všech posuzovaných výrobků, jsou zakázanými léčebnými tvrzeními, nezbylo mu než tato tvrzení označit za nepřípustná, a postupoval tudíž v souladu se zákonem, pokud za jejich užití žalobkyni sankcionoval. Žalovaná pak, vědoma si problematičnosti a nestandardnosti uvedené situace, považovala za odpovídající popsaný stav hodnotit alespoň jako okolnost polehčující, pročež snížila i uloženou pokutu, což je postup, který krajský soud zcela aprobuje (viz níže).

Je třeba zdůraznit, že odpovědnost za uvádění doplňků stravy na trh v souladu s právními předpisy nese primárně provozovatel potravinářského podniku. Ten je povinen průběžně zajišťovat, aby informace uváděné na obalu nebyly klamavé a neobsahovaly zakázaná léčebná tvrzení. Tato povinnost není závislá na předchozím stanovisku či pasivitě správního orgánu.

V případě výrobků S. D. W. označil správní orgán I. stupně ve skutkových větách jednotlivých přestupků za léčebná tato tvrzení: (i) S. (ii) při kašli, (iii) ulevuje při kašli a škrábání v krku a (iv) zklidňuje dutinu ústní a krk a (v) poskytuje úlevu pro podrážděný krk, hltan a hlasivky.

Žalobkyně se v žalobě věnovala nejprve pojmu „kašel“, jakožto součásti názvu výrobku S. D. W. Pro děti. Žalovaná podle ní sice přisvědčila argumentu žalobkyně, že kašel je fyziologickou obrannou reakcí organismu, nesprávně ale uzavřela, že prezentace výrobku nesměřovala na podporu tohoto druhu kašle, neboť fyziologický kašel se netlumí a není třeba proti němu bojovat. Žalobkyně však trvá na tom, že byť je kašel také i projevem onemocnění, tak je i projevem jiných stavů a důsledkem jiných příčin. Žalobkyně vyložila, že receptory kašle reagují na dráždění mechanické (hlen, cizí těleso), chemické (toxiny) nebo termické (studený vzduch), a dále že v souvislosti s fyziologickým kašlem může dojít k podráždění (v důsledku mechanického podráždění, v souvislosti s vykašláváním i v důsledku samotného kašle). Ať již je pak příčinnou kašle jakákoliv alternativa (a prezentace neuvádí žádné konkrétní důvody, jako například zánět), není pro spotřebitele příjemný a je vhodné krk zklidnit a současně učinit vše pro to, aby bylo možné se vyhnout jakémukoliv typu podráždění. Spotřebitelé tak podle žalobkyně nevnímají kašel primárně jako projev nachlazení či respiračního onemocnění. Ostatně i z žalovanou citovaného zařazení kašle v MKN do zbytkové kategorie (kapitoly XVII, svazku 3, sekce příznaky, znaky a abnormální klinické nálezy jinde nezařazené) je zřejmé, že kašel nelze jednoznačně podřadit pod předtím zmiňované nachlazení.

Dále žalobkyně nesouhlasí s tím, že by si měl spotřebitel pojem „kašel“ spojit s respiračními onemocněními na základě dalších použitých tvrzení, neboť ta o žádném onemocnění nehovoří, jsou navázána pouze na onen obecný pojem kašel, a z ničeho neplyne, že by podráždění či zneklidnění mělo vycházet z nějakého konkrétního onemocnění, které by mělo být daným výrobkem léčeno. Současně pak žalovaná od užití pojmu „kašel“ dovozuje závadnost i dalších užitých tvrzení, která by jinak byla fyziologickým účinkem.

Rovněž žalobkyně připomněla, že označení STOPKAŠEL je ustálené a opakovaně kontrolované označení, přičemž v reklamě je třeba přijmout určitou míru invence a nadsázky, a nadto je jeho důvodnost podpořena dále uvedenými zdravotními tvrzeními. Nadto podle ní správní orgán I. stupně uváděl, že daný název byl dále doprovázen léčebnými tvrzeními, zatímco žalovaná bez vysvětlení označila za hlavní léčebné tvrzení právě pojem „kašel“.

Také další tvrzení („při kašli“, „ulevuje při kašli a škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky“) jsou podle žalobkyně tvrzeními fyziologickými, nacházejícími se na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky, jejichž důvodnost má i vědecky podloženu studiemi. Rovněž žalobkyně zdůraznila, že pouhý kladný účinek není účinkem léčebným, takže nelze souhlasit s žalovanou, že je-li bylinám přisuzován kladný účinek na projevy respiračního onemocnění, mají tato tvrzení pro spotřebitele stejný význam jako tvrzení připisující kladný účinek na nemoc samu. Žalovaná se pak v této souvislosti podle žalobkyně nevypořádala s námitkou proti poznámce správního orgánu I. stupně o flexibilitě. Na tvrzení zklidňuje dutinu ústní a krk, poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky se podle žalobkyně nevztahuje ani rozsudek NSS ve věci 5 As 219/2019, jak uvádí správní orgán I. stupně, neboť ten řeší jiné typy tvrzení. Podrážděný krk je zcela něco jiného než kašel, a zejména na zklidnění dutiny ústní není ničeho léčebného. Nadto, ve světle rozsudku NSS ve věci 1 As 230/2021 nejsou pojmy zklidňuje či poskytuje úlevu indikací léčby. Také v tomto případě se žalovaná podle žalobkyně nevyjádřila k námitce odklonu správního orgánu I. stupně od předchozí praxe.

Krajský soud předně uvádí, že s výjimkou námitek, jejichž obsahem je výtka žalované, že se nevypořádala s některými odvolacími námitkami žalobkyně, je celý soubor námitek proti hodnocení tvrzení uvedených u výrobků S. D. W. Pro děti jako léčebných v podstatě jen setrváním žalobkyně na jejím stanovisku, které v řízení o přestupku hájila a s nímž se správní orgány obou stupňů podrobně vypořádaly.

Tvrzením o výrobku S. se správní orgán I. stupně věnoval na str. 43 až 48 svého rozhodnutí, žalovaná se pak na str. 49 až 54 napadeného rozhodnutí se závěry správního orgánu I. stupně ztotožnila a vypořádala se s odvolacími námitkami žalobkyně směřujícími právě proti závěrům správního orgánu I. stupně o těchto tvrzeních.

Správní orgán I. stupně nejprve rozebral samotný název potraviny „S.“ jako tvrzení složené ze slova „stop“, což znamená zastavit, ukončit, a dále slova „kašel“, jímž je podle správního orgánu I. stupně prudký a zpravidla hlasitý výdechový manévr, přičemž vykašlávání je obranná reflexní akce, která směřuje k uvolnění dýchacích cest od hlenu, sputa a jakýchkoliv jiných cizorodých těles, které blokují či dráždí dýchací cesty. Dále uvedl, že kašel vzniká chemickým či mechanickým podrážděním receptorů na sliznici a začíná krátkým vdechem, po němž následuje mohutný výdech. Kašel může mít podle správního orgánu I. stupně celou řadu příčin, zejména bronchiální astma, jícnový reflux a chronické infekce dutin a nosohltanu. Dále zdůraznil, že od kašle jakožto symptomu různých onemocnění je třeba odlišovat vleklé bakteriální onemocnění označované jako černý nebo také dávivý kašel. Rovněž uvedl zakotvení kašle v MKN pod kódem R05. Kašel je podle správního orgánu I. stupně spojován s respiračními onemocněními (resp. je symptomem, příznakem onemocnění dýchacích cest), přičemž nejčastěji je kašel jako příznak spojován s nachlazením. Dále uvedl výčet nejčastějších příčin kašle a ocitoval závěr, k němuž ohledně kašle dospěl NSS v rozsudku 5 As 219/2019, že „kašel ani nachlazení nelze považovat za normální stav organismu, neboť se jedná o nemoci, ze kterých se člověk naopak potřebuje vyléčit.“ Uzavřel tedy, že kašel nelze považovat za normální stav lidského organismu, naopak je spojen se stavem, kdy je na základě vnitřních nebo vnějších okolností změněna nebo narušena funkce jednoho nebo více orgánů. Spojení slov „s.“ a „k.“ podle správního orgánu I. stupně indikuje, že takto označený výrobek má pomoci s léčbou kašle, resp. s odstraněním nemoci. S ohledem na další tvrzení použitá na obalu dotčeného výrobku: „ulevuje při škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk“, která se podle správního orgánu I. stupně vztahují k projevům respiračního onemocnění, lze z celkového kontextu dovodit, že cílem výrobku označeného jako „S.“ je zastavit kašel, resp. zastavit symptom onemocnění dýchacích cest, který je pro spotřebitele stavem nežádoucím.

S odkazem na judikaturu též k žalobkyni namítané nadsázce správní orgán I. stupně v souladu s rozsudkem NSS 5 As 219/2019 uvedl, že se míra její přípustnosti posuzuje ve vztahu k adresátům a jejich schopnosti ji odhalit, přičemž v daném případě jsou adresáty takového tvrzení zvlášť zranitelní spotřebitelé, trpící respiračním onemocněním projevujícím se kašlem, kteří jsou náchylnější uvěřit tvrzení slibujícímu vyléčení příznaku nemoci a jejich schopnost posoudit předmětná tvrzení oproti průměrnému spotřebiteli je snížena. Popsal, že dané tvrzení je umístěno na přední straně obalu a na vrchní straně obalu potraviny a při pohledu na obal výrobku se jedná o dominantní prvek označování na obalu výrobku, přičemž na obalu potraviny není uveden žádný prvek (slovní či grafická informace), z níž by spotřebitel mohl odhalit, že v tvrzení „S.“ je skryta nadsázka zejména, neboť tvrzení „S.“ je na obalu doprovázeno dalšími léčebnými tvrzeními vztahujícími se k projevům onemocnění dýchacích cest. U takto podané informace lze naopak podle správního orgánu I. stupně očekávat, že ji spotřebitel pochopí jako vážně míněné tvrzení, k vyléčení příznaku onemocnění.

Dále se správní orgán I. stupně zabýval dalšími tvrzeními uvedenými u výrobku S. („při kašli“ a „ulevuje při kašli a škrábání v krku“), a to z pohledu jednotlivých tvrzení na on hold seznamu pro konkrétní byliny, jimiž žalobkyně oprávněnost těchto tvrzení zdůvodňovala. Dospěl přitom k závěru, že tvrzení ID 4450 pro bazalku „příjemný při kašli“ má pro spotřebitele stejný význam jako žalobkyní použité tvrzení „ulevuje při kašli“ či „při kašli“, ostatní tvrzení pro sléz, mateřídoušku a heřmánek se pak vztahují k projevům, symptomům provázejícím respirační onemocnění (suchý kašel, škrábání v krku, dýchací potíže), takže je-li těmto bylinám připisován kladný účinek na projevy respiračního onemocnění, pak mají podle správního orgánu I. stupně tato tvrzení pro spotřebitele stejný význam jako tvrzení připisující kladný účinek na nemoc samotnou. K bylinným složkám předmětného výrobku jako jsou mateřídouška, sléz a jitrocel, jsou podle správního orgánu I. stupně přípustná pouze tvrzení týkající se normální funkce dýchacího systému nebo v případě použití slovní flexibility jim významově podobná tvrzení, nikoli však tvrzení významově silnější. Jestliže je kašel spojován s respiračními onemocněními (resp. je symptomem, příznakem onemocnění dýchacích cest), pak má-li být podle správního orgánu I. stupně výrobek použit „při kašli“ je zřejmé, že má od tohoto příznaku nemoci ulevit, a tím pomoci s léčbou nemoci samotné. Rovněž správní orgán I. stupně připomněl, jak se NSS v rozsudku 5 As 219/2019 vypořádal s tvrzeními neobsahujícími sloveso, a sice, že i tato označil za léčebná, indikující, že při užití výrobku bude tento příznivě působit na kašel jako příznak respiračního onemocnění, čímž dojde k příznivému působení na nemoc samotnou ve smyslu zmírnění, ev. léčby onemocnění.

Stejně tak s odkazem na závěry rozsudku NSS sp. zn. 5 As 219/2019 označil i tvrzení „ulevuje při kašli“ za tvrzení přisuzující produktu schopnost zmírnit kašel a nachlazení, popř. nachlazení vyléčit, neboť slovo „ulevuje“ zřetelně indikuje zmírnění nemoci, jakož i tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“, neboť škrábání v krku je projevem onemocnění dýchacích cest, který doprovází suchý kašel jako jeden z projevů respiračních onemocnění. Suchý kašel je podle správního orgánu I. stupně neproduktivní, má dráždivý charakter, je obzvláště nepříjemný a doprovází ho škrabání a bolest v krku nebo za hrudní kostí, přičemž je projevem nebo součástí drtivé většiny respiračních onemocnění. Připomněl také, že zdravý člověk nepotřebuje ulevit od škrábání v krku. Tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“ se tak vztahuje k nepříznivému projevu nikoliv normálního stavu lidského organismu. Toto tvrzení tudíž ve spotřebiteli evokuje, že při konzumaci takového výrobku dojde ke zmírnění (úlevě) od symptomu, nepříznivého projevu respiračního onemocnění jako je škrábání v krku. Správní orgán I. stupně přitom zdůraznil, že tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“ hodnotil v celkovém kontextu, tj. ve spojení s dalšími tvrzeními uvedenými k výrobku S. (název „S.“ a při kašli“, „ulevuje při kašli“).

Dále správní orgán I. stupně uvedl, že je-li tvrzeno, že konzumace potraviny umožní „řešit“ již nastalý stav nemoci, tj. je-li podstatou tvrzení informace o tom, že v případě konzumace potraviny může dojít či dojde k úlevě od příznaku již nastalého onemocnění, jedná se vždy o zakázané léčebné tvrzení ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011.

Za léčebná dále označil správní orgán I. stupně i tvrzení ve znění „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk, hltan a hlasivky“. Slovní výrazy jako „ulevuje“, „zklidňuje“, či „poskytuje úlevu“ znovu s odkazem na rozsudek NSS sp. zn. 5 As 219/2019 označil za mající význam zmírnění, přičemž zdůraznil, že hltan, hlasivky či ústní dutina v normálním stavu nepotřebují zklidnit, na rozdíl od již nastalého respiračního onemocnění, při kterém dojde k podráždění krku, hltanu či hlasivek. V takovém případě bude podle správního orgánu I. stupně výrobek slibující uvedené zklidnění a úlevu spotřebitelem vnímám jako výrobek slibující pozitivní působení na tyto projevy, symptomy nastalého respiračního onemocnění ve smyslu zmírnění respiračního onemocnění. Stejně jako u předchozích tvrzení pak znovu správní orgán I. stupně poukázal na jejich hodnocení v celkovém kontextu ostatních tvrzení na obalu uvedených. K námitce žalobkyně pak správní orgán I. stupně připustil, že ve věci 5 As 219/2019 sice NSS neposuzoval přímo tato dvě tvrzení, avšak dospěl k závěru, že jím zaujatý závěr odpovídá výkladu pojmů zdravotní a léčebné tvrzení, který NSS učinil.

Žalovaná v napadeném rozhodnutí přisvědčila žalobkyni v tom, že kašel nemusí být nezbytně spojen s respiračním onemocněním jako jeho typický příznak, ale může se také jednat o fyziologickou obrannou reakci organismu. Prezentace výrobku však podle ní nesměřovala na podporu tohoto druhu kašle. Fyziologický kašel se podle žalované netlumí, není důvod proti němu bojovat, zastavit ho, tak jako u kašle patologického. Z názvu „S.“ a souvisejících tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk, hltan a hlasivky“ je podle žalované jasné, že nemíří na kašel fyziologický. Dále odlišila uvedený případ od rozsudku NSS 1 As 230/2021 tím, že zatímco pod pojmem klimakterické potíže nebude průměrná spotřebitelka rozumět patologické stavy, ale naopak běžný fyziologický stav, který lze v určitém věku ženy očekávat, a tedy jej lze považovat za „normální“, respirační onemocnění a jej doprovázející příznaky jako je suchý kašel, škrábání v krku, podráždění krku, hltanu a hlasivek za „normální stav“ považovat nelze. Žalovaná aprobovala také správním orgánem I. stupně uvedený odkaz na MKN a hodnocení kašle jako příznaku respiračního onemocnění, zdůraznila však, že tento při svém hodnocení nevycházel jen ze zařazení pojmu v MKN, nýbrž i z definic daných pojmů v odborné literatuře, a dále vyzdvihla, že správní orgán I. stupně při svém hodnocení nepostupoval izolovaně, ale tvrzení posuzoval v celkovém kontextu. Dále uvedla, že průměrný spotřebitel si pojem „kašel“, tak jak byl uveden v dotčených tvrzeních a v kontextu dalších uvedených tvrzení bezesporu spojí s nachlazením či obdobným onemocněním dýchacích cest. Dále se žalovaná ztotožnila se správním orgánem I. stupně v názoru, že tvrzení, které poukazuje na příznivé účinky některé ze složek potraviny na příznaky onemocnění, lze označit za tvrzení připisující dotčené potravině vlastnosti umožňující zmírnit určitou lidskou nemoc.

Krajský soud se s hodnocením všech užitých tvrzení jako léčebných se správními orgány ztotožňuje. Zejména zdůrazňuje, že obsahově buď zcela shodnými, nebo obdobnými tvrzeními se již zabýval v rozsudku ze dne 28. 3. 2019, č. j. 65 A 69/2017-63, proti němuž směřovala kasační stížnost zamítnutá již opakovaně zmiňovaným rozsudkem NSS 5 As 219/2019, a dospěl k závěrům, které následně NSS aproboval. Jelikož byla žalobkyně účastníkem předmětného řízení a uvedené rozsudky jsou jí dobře známy, nepovažuje soud za účelné znovu v nich vyřčené závěry opakovat. Konstatuje tak pouze to, že správní orgány závěry obou rozsudků zcela správně interpretovaly a aplikovaly na posuzovaný případ.

Shodně s žalovanou má krajský soud za to, že z celkové prezentace výrobku S. D. W. Pro děti vyplývá, že tento necílil na spotřebitele potřebující tlumit „kašel“, jakožto fyziologický obranný reflex, jež má organismus chránit před chemickými (např. dráždivými látkami) a mechanickými podněty (např. cizími tělesy), které proniknou do dýchacích cest. Krajský soud nepochybuje o tom, že rodič dítěte (neboť výrobek je určen pro děti), které se rozkašle v důsledku podráždění dýchacích cest jakoukoli látkou, nevyhledává doplňky stravy k tlumení takového kašle, nýbrž že takový, či obdobný výrobek poptávají pouze rodiče, jejichž děti podle jejich (či lékařova) vyhodnocení trpí respiračním onemocněním různého druhu a příčiny, jejichž symptomem je právě kašel a s ním související podráždění horních cest dýchacích (krku, hltanu atd.). Shodně s žalovanou má soud též za to, že škrábání v krku, ani podráždění dutiny ústní, hlasivek a hltanu nelze očekávat jako následek fyziologického kašle, který zpravidla po odstranění škodliviny či cizího tělesa ustane, nýbrž že podráždění a bolest na těchto místech jsou známkou jistého stupně poškození, zpravidla zánětlivého původu. Průměrný spotřebitel (rodič dítěte) si dle názoru soudu po přečtení všech tvrzení uvedených na obalu spojí potravinu s úlevou od respiračního onemocnění. Zcela se pak krajský soud ztotožňuje i se závěrem správních orgánů, že označení „S.“ nemá průměrný spotřebitel důvod vnímat jako nadsázku, nýbrž jako tvrzení o zastavení kašle, jakožto symptomu respiračního onemocnění.

O flexibilitě se správní orgán I. stupně zmínil na str. 45 svého rozhodnutí v souvislosti s přípustností dovolávat se tvrzení uvedených na on hold seznamu k jednotlivým bylinným složkám. Konkrétně správní orgán I. stupně uvedl, že k bylinným složkám předmětného výrobku jako jsou mateřídouška, sléz a jitrocel, jsou přípustná pouze tvrzení týkající se normální funkce dýchacího systému nebo v případě použití slovní flexibility jim významově podobná tvrzení, nikoli však tvrzení významově silnější. Následně pak vysvětlil, že dle bodu 9 preambule k nařízení č. 432/2012 se přípustnou slovní flexibilitou tvrzení rozumí, pokud je tvrzení zformulováno tak, že má pro spotřebitele stejný význam jako schválené zdravotní tvrzení, neboť vykazuje stejný vztah mezi kategorií potravin, potravinou nebo jednou její složkou a zdravím. Žalovaná se sice k odvolací námitce žalobkyně, že zmínce o flexibilitě nerozumí, v napadeném rozhodnutí explicitně nevyjádřila, z obsahu napadeného rozhodnutí je však zřejmé, že možnost využít oné flexibility vnímá jako možnost použít zdravotní tvrzení obdobného významu jako jsou ta uvedená na on hold seznamu, ovšem vždy při současném respektování zákazu uvádění léčebných tvrzení, který má v tomto ohledu přednost, jak je zmíněno výše.

Nedůvodné jsou pak podle krajského soudu i námitky směřující proti hodnocení pojmů „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky“, neboť žalovaná, jak soud shrnul výše, se se všemi námitkami proti jejich hodnocení směřujícími přesvědčivě vypořádala a zdůraznila jejich posouzení jako léčebných v kontextu dalších uvedených tvrzení, což je přístup, který NSS v rozsudku 5 As 219/2019 zcela aproboval. Krajský soud shodně s žalovanou nepovažuje podrážděný krk a hlasivky za organismu normální stav, nýbrž za jedny z hlavních symptomů respiračního onemocnění, jejichž potlačení nebo odstranění nemocný vnímá jako úlevu, a tudíž zmírnění nemoci samotné.

Jelikož žalovaná dospěla ke správnému závěru, že užitá tvrzení na obalu výrobku S., včetně jeho názvu, jsou tvrzeními léčebnými, a tedy zakázanými, bylo zcela bezpředmětné zabývat se tím, zda jsou předmětná tvrzení podložena vědeckými studiemi, neboť ani kladný závěr o této otázce by nic nezměnil na nepřípustnosti užití takových tvrzení na obalu potraviny, či při její prezentaci v reklamě. Pro posouzení, zda určité tvrzení svým obsahem připisuje potravině vlastnosti zmírnění onemocnění, není relevantní, zda takový výrobek skutečně takové vlastnosti má, resp. že skutečně dokáže nějaké onemocnění vyléčit, neboť předmětný výrobek je potravina (doplněk stravy) a u potraviny jsou léčebná tvrzení ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 bez ohledu na účinky takové potraviny kategoricky zakázána.

Pro úplnost soud uvádí, že k námitce nezohlednění následné registrace výrobků S., S. a H. pastilky jako zdravotnických prostředků, se vyjádří níže v kapitole týkající se sankce.

V případě výrobků S. D. W. označil správní orgán I. stupně ve skutkových větách jednotlivých přestupků za léčebná tato tvrzení: (i) S. (ii) posiluje organismus při nachlazení, (iii) urychluje rekonvalescenci, (iv) ulevuje při škrábání v krku, (v) ulevuje při kašli a škrábání v krku a (vi) zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky.

Žalobkyně v žalobě předně namítla, že označení S. je ustálené a opakovaně kontrolované označení, přičemž v reklamě je třeba přijmout určitou míru invence a nadsázky, a nadto je jeho důvodnost podpořena dalšími zdravotními tvrzeními, zejména týkajícími se imunity. Výraz je podle žalobkyně užit ve smyslu obranyschopnosti organismu a dobré imunity, kterou výrobek posiluje. Organismus nemá tedy být „bacilů zbaven“, ale má napomoci tomu, aby se před ním zastavily a tělo bylo schopné se jim ubránit. Výklad žalovaného je tak tendenční. Nadto, i pokud by spotřebitel chápal označení výrobku tak, že tento bude pozitivně působit na organismus, který je již bacily napaden, připomněla žalobkyně, že pozitivní působení na organismus není léčbou.

Dále žalobkyně namítla, že na označení S. nemůže být pohlíženo jako na léčebné, pokud mají jeho závadnost způsobovat další tvrzení, jež ale sama závadná nejsou.

Dále žalobkyně uvedla, že z webových stránek a obalů výrobku vyplývá, že je produkt zaměřen zejména na obranyschopnost, posílení imunitního systému, přičemž tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ či „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“ byla dříve i správním orgánem I. stupně považována za přípustná zdravotní tvrzení. S ohledem na veškerá tvrzení na obalech výrobků S. je podle žalobkyně zřejmé, že komunikace je zaměřena na imunitní systém, a ve vztahu k tomu je nezbytné posuzovat i název výrobku.

Stejně jako v případě výrobků S. se žalobkyně následně ohradila i proti označení dalších tvrzení užitých na obalech výrobků S. za léčebná, neboť se podle ní jedná o tvrzení fyziologická, nacházející se na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky, jejichž důvodnost má i vědecky podloženu studiemi. K tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ dále konkrétně uvedla, že v protokolu o kontrole z roku 2017 bylo popsáno, že na obalu výrobku je uvedeno tvrzení „extrakty echinacea a mateřídoušky ulevují od škrábání v krku a hltanu“, přičemž toto nebylo posouzeno jako léčebné. Žalobkyně tedy měla důvodně za to, že lze taková tvrzení používat. K tvrzení „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“ zdůraznila, že na rozdíl od formulace tvrzení v on hold seznamu pro jitrocel není v tomto případě použito ani slovo „podrážděné“, na což žalovaná v napadeném rozhodnutí nereagovala, stejně jako na námitku žalobkyně, že při odvozování závadnosti tohoto tvrzení od názvu výrobku nelze vycházet z tvrzení „při kašli“. Také jde podle žalobkyně o tvrzení používané ve vztahu k předmětným výrobkům dlouhodobě, nebylo zpochybněno předchozími kontrolami a nevztahuje se na něj rozsudek NSS 5 As 219/2019. Zklidnění je přitom podle žalobkyně zcela „měkký“ pojem, který neznamená převratnou změnu zdravotního stavu. Také jí není zřejmé, z čeho je dovozováno, že jsou tvrzení adresována spotřebiteli postiženému respiračním onemocněním. K tvrzením „posiluje organismus při nachlazení“ a „urychluje rekonvalescenci“ pak žalobkyně namítla, že tato nebyla při posledních kontrolách žalovanou označována za léčebná, přičemž je zjevné, že se jedná o tvrzení, která nedosahují potřebné míry změny stavu, potřebné léčebnosti. Nadto v protokolu o kontrole z roku 2017 bylo popsáno, že na obalu výrobku je uvedeno tvrzení „posiluje imunitu a urychluje rekonvalescenci“, přičemž toto nebylo posouzeno jako léčebné. Žalobkyně tedy měla důvodně za to, že lze taková tvrzení používat. Na pojem „rekonvalescence“ se náhled žalované měnil, při kontrole vytýkán nebyl, avšak řízení pak bylo zahájeno a sankce byla uložena i pro tento pojem, aniž byl odklon vysvětlen. Žalobkyně tak nemá žádnou právní jistotu v tom, že pojem, který je jednou posouzen jako přípustný, nebude v dalším řízení posouzen jako nepřípustný. Podle žalobkyně znamená „rekonvalescence“ zotavení po nemoci, tj. kdy již nemoc odezněla a člověk je vyléčen, z čehož je patrné, že se o léčebné tvrzení jednat nemůže. Také není zřejmé, jak žalovaná dospěla k závěru, že je rekonvalescence pozdějším stádiem infekční nemoci s tím, že může dojít k relapsu onemocnění. Naopak je i z toho patrné, že v době rekonvalescence již člověk onemocněním netrpí.

I v tomto případě krajský soud předně uvádí, že s výjimkou námitek, jejichž obsahem je výtka žalované, že se nevypořádala s některými odvolacími námitkami žalobkyně, je celý soubor námitek proti hodnocení tvrzení uvedených u výrobků S. D. W. jako léčebných v podstatě jen setrváním žalobkyně na jejím stanovisku, které v řízení o přestupku hájila a s nímž se správní orgány obou stupňů podrobně vypořádaly. Tvrzením o výrobku S. se správní orgán I. stupně věnoval na str. 49 až 56 svého rozhodnutí, žalovaná se pak na str. 56 až 57 napadeného rozhodnutí se závěry správního orgánu I. stupně ztotožnila a vypořádala se s odvolacími námitkami žalobkyně směřujícími právě proti závěrům správního orgánu I. stupně o těchto tvrzeních.

Správní orgán I. stupně se opět nejprve zabýval samotným názvem výrobku „S.“, jenž analyzoval jako složeninu slova „stop“, které průměrný spotřebitel (a Ústav pro jazyk český) chápe jako zastavení, ukončení, a slova „bacil“, které znamená organismus viditelný jen drobnohledem, způsobující i nakažlivé onemocnění, baktérie, či tyčinková baktérie vytvářející spóry. Bacil (pomocí Wikipedie.cz) označil za obecné označení pro tyčinkovité bakterie, grampozitivní tyčinkovité bakterie rodu Bacillus využívané k tvorbě antibiotik, tj. za obecné laické označení choroboplodného zárodku (viz k pojmu bacil – Wikipedie.cz), přičemž bacil (ve smyslu patogenní organismus) nelze považovat za nemoc samotnou, ale za původce dané nemoci. Pokud je pak člověk těmito bacily infikován, může propuknout nemoc, např. s projevy kašle, škrábání v krku apod. Dále správní orgán I. stupně uvedl, že název výrobku „S.“ byl hodnocen v celkovém kontextu s dalšími tvrzeními uvedenými na obalu dotčeného výrobku „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“, jež se vztahují k zmírnění již nastalé nemoci, resp. k zmírnění příznaků již nastalého respiračního onemocnění. Spotřebitel, který potřebuje ulevit od škrábání v krku a od kašle, či zklidnit dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky, je již podle správního orgánu I. stupně bacilem infikován, resp. bacil již v těle spotřebitele způsobil onemocnění, které se projevilo výše popsanými příznaky. V tomto kontextu tak výraz „stop“ použitý ve slovním spojení „S.“ bude spotřebitelem vnímán tak, že při užití výrobku bude působení bacilu v organismu „zastaveno“, resp. „ukončeno“, čímž dojde k vyléčení již nastalého respiračního onemocnění.

Námitce žalobkyně, že s ohledem na hlavní doprovodné tvrzení „Při oslabené imunitě a vyčerpání“, je výraz zřetelně užit ve smyslu obranyschopnosti organismu, tj. dobré imunity, kterou výrobek posiluje, takže organismus nemá být „bacilů zbaven“, ale má napomoci tomu, aby se před ním zastavily, správní orgán I. stupně nepřisvědčil s odkazem na další tvrzení uvedená k tomuto výrobku, kdy je z celkového kontextu použitých tvrzení zřejmé, že tvrzení „S.“ bude spotřebitelem chápáno tak, že tento výrobek bude pozitivně působit na organismus, který je již bacily napaden, resp. již trpí respiračním onemocněním vyvolaným takovými bacily.

Správní orgán I. stupně také ocitoval další doprovodná tvrzení na webové stránce k danému výrobku, jakož i na obalech výrobků, hovořící mj. o „posílení organismu při nachlazení“ a o „vhodnosti začít užívání hned při prvních příznacích únavy, nachlazení a slabosti“, z čehož dovodil, že výrobek lze užívat jak při prvních příznacích nachlazení (tj. ve stavu, kdy je spotřebitel již nemocný), tak dlouhodobě pro posílení obranyschopnosti. Tvrzení „posiluje organismus při nachlazení“ a „urychluje rekonvalescenci“, označil správní orgán I. stupně také za léčebná, tj. tvrzení, která se vztahují ke stavu, kdy je již člověk nemocný – trpí nachlazením a potřebuje proto posílit svůj organismus, případně potřebuje urychlit rekonvalescenci z tohoto onemocnění. Název výrobku S. tak podle něj při hodnocení v kontextu s uvedenými léčebnými tvrzeními a ve spojitosti návodem na dávkování pro spotřebitele může spotřebitel chápat tak, že při konzumaci tohoto výrobku dojde k pozitivnímu působení na nachlazení, kdy bacily ve smyslu patogenní mikroorganismy (choroboplodné zárodky) zastaví své působení v jeho organismu, čímž dojde následně k úlevě od kašle, škrábání v krku, dojde ke zklidnění dutiny ústní, krku, hltanu a hlasivek, resp. k urychlení rekonvalescence z tohoto onemocnění.

Stejně jako u předchozího výrobku odmítl správní orgán I. stupně i tvrzení žalobkyně o nadsázce s odkazem na neschopnost zvlášť zranitelného spotřebitele tuto odhalit, přičemž znovu připomněl koexistenci dalších doprovodných léčebných tvrzení, vztahujících se k již nastalému respiračnímu onemocnění, jakož i zmínku o vhodnosti začátku užívání při prvních příznacích nachlazení, což svědčí o tom, že má výrobek pozitivně působit na organismus již při prvních příznacích již nastalého respiračního onemocnění.

Dále správní orgán I. stupně odkázal na protokol o kontrole z 13. 7. 2017, č. P049-80080/17, v němž bylo výslovně kontrolním orgánem konstatováno, že „název potraviny S. je možno považovat za léčebné tvrzení“, tudíž se žalobkyně nemohla domnívat, že tento název může používat.

U dalších tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“, pak správní orgán I. stupně argumentoval pro závěr o jejich léčebné povaze shodně jako v případě výrobu S. K tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ správní orgán I. stupně s pomocí definice ve Velkém lékařském slovníku a vysvětlení pojmu na wikipedii uvedl, že rekonvalescence je definována jako zotavení z nemoci, resp. období po překonání nemoci, kdy se obnovují původní síly, a tudíž má stejný význam jako zotavování, takže se jedná o období mezi vymizením hlavních příznaků nemoci a úplným uzdravením, přičemž během rekonvalescence dochází k úpravě funkcí organismu poškozených chorobou. Člověk vyžadující rekonvalescenci, resp. zotavení podle správního orgánu I. stupně již z hlediska výchozí stavu trpí nemocí, resp. jeho organismus není v normálním stavu. K námitce žalobkyně o absenci potřebné léčebnosti daného tvrzení pak doplnil, že tvrzení připisující potravině schopnost zmírnění či léčby onemocnění jsou zakázána bez ohledu na „míru léčebnosti“, přičemž v daném případě se tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ z hlediska výchozího stavu týká nemoci. Není přitom podle správního orgánu I. stupně relevantní „míra změny stavu, tj. jak moc takový výrobek rekonvalescenci urychlí“, ale skutečnost, že tvrzení svým obsahem připisuje potravině vlastnost zmírnění onemocnění. Tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ tudíž správní orgán I. stupně hodnotil v celkovém kontextu, tj. ve spojení s dalšími tvrzeními uvedenými na obalu předmětného výrobku jako léčebné.

Žalovaná v napadeném rozhodnutí shodně se správním orgánem I. stupně odmítla argumentaci žalobkyně nadsázkou i cílením výrobku toliko na podporu imunity, neboť ze souvisejícíc