15 A 139/2019

Žalobou podanou k Městskému soudu v Praze se žalobkyně domáhala zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen „žalovaný“) ze dne 8. 8. 2019, č. j. O-537425/ D18072763/2018/ÚPV (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým byl zamítnut jí podaný rozklad proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 29. 6. 2018, zn. sp. O-537425, č. j. O-537425/D17083720/2017/ÚPV (dále jen „rozhodnutí správního orgánu I. stupně“). Tímto rozhodnutím byly zamítnuty námitky proti zápisu slovní ochranné známky ve znění „KHOR ENERGY“ (dále též jen „napadené označení“) do rejstříku ochranných známek, jejímž přihlašovatelem byl S. M. (dále též jen „osoba zúčastněná na řízení“).

Přihláška slovní ochranné známky ve znění „KHOR ENERGY“ byla podána dne 16. 2. 2017 a zveřejněna dne 13. 3. 2013 pro následující výrobky a služby zařazené do tříd podle mezinárodního třídění výrobků a služeb: (5) farmaceutické výrobky a přípravky, bakteriální, chemické, biologické přípravky pro lékařské a veterinární účely, chemicko-farmaceutické přípravky, nápoje k léčení, energetické nápoje k léčení, bylinné čaje pro lékařské účely, byliny (léčivé byliny), drogy pro léčebné účely, diabetické přípravky pro léčebné účely, potraviny pro batolata, náplasti, obvazový materiál, diagnostické preparáty pro lékařské a veterinární účely, dezinfekční přípravky, enzymatické přípravky pro lékařské a veterinární účely, diagnostika pro lékařské a zvěrolékařské účely, chemická činidla pro lékařské a zvěrolékařské účely, chemikálie pro laboratorní analýzy pro lékařské a zvěrolékařské účely, přípravky z mikroorganismů pro lékařské a zvěrolékařské účely, diagnostická činidla pro použití in vitro pro lokalizování rakovinných míst a pro farmaceutické použití, diagnostická činidla biologického původu pro použití při diagnóze nemocí, chemické přípravky pro použití při analýzách DNA pro léčebné účely, živné půdy pro bakteriální kultury, vitamíny pro lékařské a zvěrolékařské účely, antibiotika, aminokyseliny pro lékařské účely, analgetika, anestetika, antiseptika, přípravky pro péči o dutinu ústní pro lékařské účely, léčivé přípravky do koupele, koupelové soli, léčiva na zuby, léčivé čaje, léčivé kořeny, léčivé rostliny, vodičky pro veterinární účely, zvěrolékařské přípravky, tampóny absorpční pro lékařské účely, balzámy pro lékařské účely, bílkovinná potrava pro lékařské účely, cukr pro lékařské účely, čípky, alkohol pro léčebné účely, deodoranty (jiné než pro osobní potřebu), dietetické látky upravené pro lékařské účely, hormony pro lékařské účely, kapsle pro lékařské účely, lékárničky včetně obsahu, masti pro lékařské účely, soli pro lékařské účely do koupele, vláknina pro lékařské účely, čichací soli, přípravky na čištění vzduchu, diastáza, chinin, chinolin, izotopy, kafr, minerální vody (soli) pro lékařské účely, peroxid vodíku, radioaktivní látky, radium, ricinový olej, sikativa, želatina (pro lékařské účely), digitalin, digestiva, estery, fenol, étery, formaldehyd, fosfáty, guajakol, hořec, vinný kámen, kolodium, magnézie, mentol, melissová voda, mouka, rybí moučka, myrobalánová kůra, octany, slad, tabletky, terpentýn, živočišné uhlí, vápno, žíravé látky vše pro farmaceutické účely, hematogen, hemoglobin, herbicidy, chloroform, jedy, jodoform, jojoba, krevní plazma, media pro bakteriologické kultury, laktóza, mikroorganismy pro použití v lékařství a zvěrolékařství, narkotika, opiáty, projímadla, styptika, vše pro lékařské účely; (32) nealkoholické nápoje, ovocné a zeleninové šťávy, ovocné výtažky, pivo, minerálky, soda, stolové vody, šumivá voda, rajčatová šťáva, prášky na přípravu šumivých nápojů, příchutě na výrobu nápojů, sirupy, sladové nápoje, syrovátkové nápoje, šerbety (nápoje), prášky na výrobu šumivých nápojů, energetické nápoje, voda obsahující lithium, výtažky z chmele na výrobu piva, zázvorové pivo, nealkoholické aperitivy, citronády, hroznový mošt, jablečný mošt, nealkoholické koktejly, mošty, iontové nápoje, nealkoholické výtažky z ovoce, ovocný nektar; (43) příprava energetických nápojů pro okamžitou spotřebu, služby poskytující ubytování a stravování, dočasné ubytování, gastroservis -zásobování restaurací a provozoven potravinářskými výrobky a nápoji, hromadné dodávání hotových jídel, nápojů do restaurací, jídelen, služby spojené s ubytováním, stravováním a občerstvením, provozování penzionů, hotelů, hostelů, motelů, hostinských činností, restaurace, bary, snack bary, cafeterie, motoresty, hostince, kantýny, závodní jídelny, menzy, rychlé občerstvení, catering, zajištění stravování při společenských akcích a služby spojené s nákupem a obstaráváním potravin, nápojů a občerstvení, pohostinství, příprava jídel, společné stravování, podávání jídel a nápojů, příprava jídel a nápojů ke spotřebě, zejména steaků a zeleninových a ovocných salátů a pizz, těstovin, poskytování a obstarávání jídla a nápojů, automat pro občerstvení, zásobování v rámci této třídy, poskytování gastronomických služeb, příprava jídel a výrobků studené kuchyně, pořádání hostin, provozovaní pizzerie, bufetu, samoobslužné restaurace, kavárny, vinárny, poradenství v oboru hotelnictví, poradenství v oboru gastronomie, zajišťování hotelových pobytů, pronájem apartmánů, sálů, salonků a jiných nebytových prostor obsažených v této třídě, poradenství v oboru provozování hotelů a gastronomických provozů.

Dne 30. 8. 2017 podala žalobkyně proti zápisu slovní ochranné známky ve znění „KHOR ENERGY“ námitky podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 441/2003 Sb. o ochranných známkách ve znění účinném do 31. 12. 2018 (dále jen „zákon o ochranných známkách ve znění účinném do 31. 12. 2018“). Žalobkyně uvedla, že je majitelkou ochranné známky Evropské unie č. 15674203 ve znění „Chlorenergy“ (dále též jen „namítaná ochranná známka“) a přihlášku ochranné známky zn. sp. O-537425 ve znění „KHOR ENERGY“ považuje za podobnou s namítanou ochrannou známkou. Obě označení jsou podle žalobkyně slovní, přičemž převážná část (90 %) porovnávaných označení je shodná, a je proto dána vysoká vizuální a fonetická podobnost. Z hlediska významového má ochranná známka „Chlorenergy“ význam jako „chlorová energie“, přičemž označení „KHOR ENERGY“ bude jako celek vnímáno jako fantazijní, nicméně druhý slovní prvek bude identifikován jako „energie“, čímž by došlo k sémantickému překrytí s namítanou ochrannou známou a nebylo možné vyloučit jistý stupeň významové podobnosti.

Namítaná ochranná známka Evropské unie č. 15674203 ve znění „Chlorenergy“ byla u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (dále též jen „EUIPO“) podána dne 20. 7. 2016, zveřejněna dne 16. 8. 2016 a zapsána dne 23. 11. 2016 pro následující výrobky a služby zařazené do tříd podle mezinárodního třídění výrobků a služeb: (3) Kosmetika; (5) Farmaceutické přípravky; Lékařské přípravky; Veterinární přípravky; Dietetické potraviny a přípravky pro léčebné nebo veterinářské účely; Dietní doplňky pro lidskou potřebu; Potravní doplňky pro zvířata; Antiparazitní přípravky.

Rozhodnutím správního orgánu I. stupně byly námitky podané žalobkyní zamítnuty s tím, že porovnávaná označení byla posouzena z hlediska vizuálního, fonetického i sémantického, jakož i celkového dojmu a správní orgán I. stupně dospěl k závěru, že si nejsou podobná. Z hlediska vizuální podobnosti správní orgán I. stupně uvedl, že namítaná ochranná známka „Chlorenergy“ sestává z jediného slovního řetězce, zatímco napadené označení „KHOR ENERGY“ ze dvou samostatných slovních prvků. Ačkoli obě porovnávaná označení sestávají z několika shodných znaků, s ohledem na pravidlo čtení zleva doprava bylo nutné vzít v potaz to, že čtenář přijde nejprve do styku se znaky, které jsou nepodobné. Nadto je napadené označení uvozeno písmeny „ K“ a „H“, což je podle správního orgánu I. stupně jev v českém prostředí neobvyklý, a proto upoutá pozornost spotřebitele. Ke vzájemnému odlišení porovnávaných označení přispívá podle něj i ta skutečnost, že napadené označení se skládá ze dvou slovních prvků s tím, že první dominantní slovní prvek působí dostatečně rozdílným dojmem než namítaná ochranná známka „Chlorenergy“. Druhý slovní prvek požívá velmi nízké rozlišovací způsobilosti a spotřebitel mu nebude věnovat přílišnou pozornost. S ohledem na uvedené závěry správní orgán I. stupně konstatoval, že porovnávaná označení jsou z vizuálního hlediska celkově nepodobná.

K podobnosti porovnávaných označení z fonetického hlediska správní orgán I. stupně uvedl, že první slabika napadeného označení „KHOR ENERGY“ zní [khor] a v případě ochranné známky „Chlorenergy“ zní první slabika [chlor]. Zvukové vyjádření podle něj vykazuje jisté společné znaky, nicméně tyto jsou v důsledku přítomnosti hlásky „l“ u namítané ochranné známky neutralizovány. Vzhledem k tomu, že tyto části porovnávaných označení budou vysloveny jako první, budou mít vyšší vliv na vjem spotřebitele než části ostatní. Zbývající části obou porovnávaných označení budou podle správního orgánu I. stupně shodně vysloveny ve dvou slabikách jako [ener-gy] či [ener-dži]. Z důvodů uvedených shora však jejich vnímání spotřebitelem bude méně intenzivní. Správní orgán tak vyhodnotil, že porovnávaná označení jsou si po stránce fonetické podobná ve velmi nízkém stupni.

Z hlediska sémantického porovnávaná označení podle správního orgánu I. stupně sestávají ze shodného anglického výrazu „energy“, jehož význam „energie“ je spotřebitelům znám, aniž by museli disponovat znalostí anglického jazyka, jelikož jeho český ekvivalent je zřejmý. Jeho rozlišovací způsobilost ve vztahu ke kolizním výrobkům je limitována, jelikož bude navozovat dojem, že produkty jej nesoucí dodají organismu potřebnou energii. Daný slovní prvek bývá podle správního orgánu I. stupně často součástí názvů produktů s léčebnými účinky, resp. doplňků stravy či nápojů. První část ochranné známky „Chlorenergy“, tj. „chlor“, má sice význam chemického prvku, a ten spotřebitel nepochybně identifikuje, nicméně s ohledem na charakter produktů, na něž se namítaná ochranná známka vztahuje, bude většinou spotřebitelů uvozující část namítané ochranné známky vnímána jako zkrácený tvar slova „chlorela“, což je jednobuněčná zelená sladkovodní řasa obsahující velké množství chlorofylu, který je přínosný pro lidské tělo. Ochranná známka „Chlorenergy“ tak podle správního orgánu I. stupně pravděpodobně bude evokovat význam „energie pocházející z chlorelly“. Naproti tomu první výraz označení „KHOR ENERGY“, tj. „khor“, pro průměrného českého spotřebitele podle správního orgánu I. stupně význam postrádá. Obsahem disponuje pouze druhý, nízce distinktivní slovní prvek a nebude tak dána podobnost mezi označeními po sémantické stránce.

Správní orgán I. stupně zdůraznil, že za relevantní veřejnost považuje v případě výrobků, přihlašovaných ve třídě 5, koncové uživatele farmaceutických, veterinárních či dietetických přípravků, kteří je vyhledávají pro jejich pozitivní účinky na zdraví lidí či zvířat. K pozornosti spotřebitelské veřejnosti uvedl, že některé výrobky z předmětných přípravků jsou dostupné bez lékařského předpisu, a jsou proto určeny spotřebitelům z řad široké veřejnosti. Takový spotřebitel, který je běžně informovaný, je při výběru farmaceutického či dietetického výrobku pozorný vysoce. Profesionálové z oblasti zdravotnictví (lékaři, zvěrolékaři) při výběru farmaceutik přirozeně vykazují velmi vysokou úroveň pozornosti. Celkově jsou tedy relevantní spotřebitelé při výběru těchto výrobků pozorní vysoce až velmi vysoce [viz rozsudek Tribunálu ve věci T331/09 Novartis v. OHIM - Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN) (dále jen „rozsudek Tribunálu ve věci T-331/09“), rozsudek Tribunálu ze dne 23. 1. 2014 ve věci T-68/13 (dále jen „rozsudek Tribunálu ve věci T-68/13“) nebo rozsudek Tribunálu ze dne 15. 3. 2012 ve věci T288/08 Cadila Healthcare v. OHIM - Novartis (ZYDUS) (dále jen „rozsudek Tribunálu ve věci T-288/08“)]. V případě dalších výrobků v této třídě jsou podle správního orgánu I. stupně jejich spotřebiteli lékaři, zvěrolékaři, lékárníci či výrobci farmaceutik, kteří tyto výrobky využívají při své činnosti a je u nich dána velmi vysoká míra pozornosti.

K výrobkům ve třídě 32 a službám ve třídě 43 (u nichž nebyla shledána podobnost s výrobky namítanými) správní orgán I. stupně uvedl, že se jedná o produkty denní spotřeby levného charakteru, které jsou určeny běžné spotřebitelské veřejnosti. U těchto výrobků lze očekávat nižší spotřebitelskou pozornost, avšak zdůraznil, že tito spotřebitelé neztrácí svou přiměřenou informovanost, pozornost a obezřetnost (analogicky rozsudek Tribunálu ze dne 28. 12. 2012 ve věci T-41/09 Hipp & Co. KG v. Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (BEBA), bod 28).

Správní orgán I. stupně shrnul, že shledal označení nepodobnými z hlediska vizuálního a podobnými ve velmi nízkém stupni z hlediska fonetického. Sémantické hledisko se uplatní zejména co do míry distinktivity slovní části „energy“. Dále lze mít podle něj za to, že namítaná ochranná známka „Chlorenergy“ bude evokovat určitý význam, zatímco signifikantní prvek napadeného označení „KHOR ENERGY“ nikoliv. Shledaná velmi nízká fonetická podobnost bude neutralizována vizuální nepodobností a možnou významovou stránkou namítané ochranné známky. Fonetické hledisko nebude mít podle správního orgánu I. stupně na paměťovou stopu spotřebitele při střetu s označeními na trhu rozhodný vliv. Tento závěr podpořil fakt, že v případě relevantních výrobků ve třídě 5 je na straně veřejnosti dán vysoký stupeň pozornosti.

Na základě uvedeného správní orgán I. stupně konstatoval, že zápisem napadeného označení „KHOR ENERGY“ do rejstříku ochranných známek nedojde k zásahu do zákonem chráněných práv žalobkyně.

Žalobkyní podaný rozklad ze dne 28. 7. 2018 byl zamítnut napadeným rozhodnutím, v němž předseda Úřadu průmyslového vlastnictví zdůraznil, že správní orgán I. stupně opřel svá hodnocení o průměrném spotřebiteli o závěry rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 16. 7. 1998 ve věci C-210/96 Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky proti Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C-210/96“). Obdobné závěry vyplynuly z rozsudku SDEU ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH proti Klijsen Handel BV (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C-342/97). Žalovaný shodně jako správní orgán I. stupně dospěl k závěru, že porovnávaná označení si nejsou podobná.

Z hlediska sémantické podobnosti žalovaný konstatoval, že výraz „Chlorenergy“ je spojením slov „chlorella“ a „energy“, nikoliv slov „chlor“ a „energy“. Podle žalovaného má chlor řadu využití v průmyslu, např. je používán jako dezinfekční a bělící prostředek, což je spotřebitelské veřejnosti běžně známo. Tvrzení žalobkyně, že namítanou ochrannou známku budou spotřebitelé vnímat jako „chlorovou energii“, žalovaný považoval za absurdní, tím spíše, že podle webové stránky žalobkyně výrobek „Chlorenergy“, uvedený v „typicky bio“ zelené krabičce, obsahuje tablety řasy Chlorella vulgaris, což odpovídá seznamu výrobků chráněných namítanou ochrannou známkou. Žalovaný byl přesvědčen o tom, že žalobkyně, vyrábějící mj. přírodní doplňky stravy, nemá zájem být spotřebiteli spojována s chlorem jakožto synonymem pro bojový plyn nebo přípravkem na čištění. Z toho důvodu žalovaný podpořil argumentaci správního orgánu I. stupně, že pojem „Chlorenergy“ vznikl sloučením termínu „chlorela“ a „energy“ a spotřebitelé jej budou vnímat jako „energii pocházející z chlorelly“. Žalovaný uvedl, že výraz „khor“ v napadeném označení bude průměrný český spotřebitel vnímat jako smyšlený, jelikož český překlad tohoto nikoliv běžného anglického slova znát nebude, stejně tak jako nebude znát další možné významy slova pocházející z jiných jazyků.

K výtce žalobkyně, že správní orgán I. stupně řízení shledal porovnávaná označení „KHOR ENERGY“ a „Chlorenergy“ sémanticky nepodobnými přesto, že obě obsahují shodný termín „energy“, žalovaný uvedl, že podle evropské judikatury nemusí spotřebitelé rozumět významu obou výrazů, ale postačuje, když alespoň jedno srovnávané označení má jasný a specifický výraz (viz např. rozsudek Tribunálu ze dne 14. 10. 2003 ve věci T-292/01 Phillips-Van Heusen Corp. v. Office for Harmonisation in the Internal Market (dále jen „rozsudek Tribunálu ve věci T292/01“), bod 54, stejně tak jako rozsudek SDEU ze dne 12. 1.2006 ve věci C-361/04 P Claude Ruiz-Picasso a další v. Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C-361/04 P“), bod 20). V daném případě nebylo rozhodné, že spotřebitelé neznají význam napadeného označení „KHOR ENERGY“, neboť význam namítané ochranné známky „Chlorenergy“ jim bude znám a porovnávaná označení jsou tak významově odlišná. Skutečnost, že obě obsahují shodný prvek („energy“) je nerozhodná. Slovo „energie“ má podle žalovaného pro farmaceutické, veterinární, dietetické a jiné výrobky pro lékařské účely ve třídě 5 mezinárodního třídění, které byly shledány shodnými s výrobky chráněnými namítanou ochrannou známkou nízkou rozlišovací způsobilost, což nepopírala ani žalobkyně. Žalovaný podpořil závěr správního orgánu I. stupně, že z hlediska významového jsou označení nepodobná.

Z hlediska fonetické podobnosti žalovaný konstatoval, že kolizní označení budou čtena jako [khor-e-ner-gy], resp. s anglickou výslovností [khor-e-ner-dži] a jako [chlor-e-ner-gy], resp. s anglickou výslovností [chlor-e-ner-dži]. Žalovaný se neztotožnil s názorem žalobkyně, že výraz „khor“ bude spotřebitelem vyslovován jako [chor], kdy pro tento názor neexistuje žádná lingvistická podpora. Písmena „kh“ jdoucí po sobě nejsou podle žalovaného v českém jazyce běžně zastoupena tak, aby bylo nutno zavádět striktní pravidlo pro jejich výslovnost. Ve Slovníku spisovné češtiny pro školu a veřejnost, Academia, Praha, 2001, str. 132, jsou uvedena pouze dvě slova obsahující tato po sobě jdoucí písmena a to „khaki“ s výslovností [kchaki] a „khmerština“, u níž výslovnost není uvedena. Žalovaný měl však za to, že v praxi se slovo „khmerština“ buď vyslovuje jako [khmérština] nebo s vynecháním písmene „h“ jako [kmérština], a to po vzoru neodborných počeštěných slov cizího (řeckého) původu, kde se u písmen „th“ vynechává písmeno „h“. Stejná výslovnostní pravidla tak podle žalovaného budou užita u výslovnosti výrazu „khor“ jakožto slova cizího původu neznámého významu. Největší část spotřebitelů jej bude vyslovovat tak, jak se píše, tj. jako [khor] se znělým „h“ a menší část spotřebitelů jej bude vyslovovat méně pečlivě jako [kor], kdy písmeno „h“ prostě vynechá. Minimální část spotřebitelů si podle názoru žalovaného vybere poslední variantu [kchor], neboť je nejobtížněji vyslovitelná. Podle žalovaného však není důvod vyslovovat výraz „khor“ jako [chor], jak tvrdila žalobkyně. Český pravopis takové pravidlo nezná. Podle žalovaného však bylo nutné uznat argument žalobkyně, že shodnou část porovnávaných označení, tj. výraz „energy“, nelze ve fonetickém hodnocení zcela opomíjet, a proto žalovaný korigoval závěr správního orgánu I. stupně, že porovnávaná označení jsou foneticky podobná v nízkém až středním stupni.

Z hlediska vizuální podobnosti žalovaný přisvědčil žalobkyni v tom, že nelze dospět k závěru o (absolutní) nepodobnosti porovnávaných označení. Žalovaný uvedl, že jelikož spřežka „ch“ je podle pravidel českého pravopisu považována za jediné písmeno, tak obě porovnávaná označení obsahují shodně deset písmen, z nichž osm je umístěno na stejných místech („OR ENERGY/orenergy“). Tuto skutečnost nebylo možné podle žalovaného ve vizuální analýze opomenout. Žalovaný však souhlasil s ostatními argumenty správního orgánu I. stupně, a to s na první pohled viditelným vizuálním rozdílem, který bude spotřebitelem ihned vnímán, tj. dvou slov u napadeného označení a jediného slova u namítané ochranné známky, s obecnou zásadou o důležitosti prvních částí označení při čtení zleva doprava, s faktem týkajícím se neobvyklosti písmen „kh“ v českém jazyce a s nízkou distinktivitou slov „ENERGY/energy“. Žalovaný proto korigoval závěr správního orgánu I. stupně tak, že označení jsou vizuálně podobná v nízkém stupni.

Z hlediska podobnosti celkového dojmu žalovaný uvedl, že jelikož napadené označení „KHOR ENERGY“ a namítaná ochranná známka „Chlorenergy“ jsou vizuálně (v nízkém stupni) a foneticky (v nízkém až středním stupni) podobná, avšak významově jsou si nepodobná, tak z celkového hlediska jsou porovnávaná označení podobná v nižším stupni. Jejich podobnost způsobuje především prvek „energy/ENERGY“, který jakožto prvek s nízkou distinktivitou jeho důležitost pro podobnost z hlediska celkového dojmu výrazně zeslabuje, což je nutno promítnout i do hodnocení pravděpodobnosti záměny.

K hodnocení pravděpodobnosti záměny se žalovaný vyjádřil tak, že zásadním argumentem žalobkyně v podaném rozkladu bylo, že spotřebitelé mohli společnému prvku „energy/ENERGY“, bez ohledu na jeho nízkou distinktivitu pro shodné výrobky ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb, přisoudit určující roli značící potenciální známkovou řadu žalobkyně. Žalovaný s tímto nesouhlasil a odkázal na rozsudek Tribunálu ve věci T-356/02, bod 52, ze kterého vyplývá, že obecně veřejnost nebude považovat popisný prvek, který tvoří část komplexní ochranné známky, za rozlišovací a dominantní prvek celkového dojmu vytvářeného touto ochrannou známkou. Analogické úvahy se použijí na prvky, které mají velice obecný význam naznačující kladnou vlastnost přiřaditelnou velké řadě různých výrobků nebo služeb. Uvedená zásada týkající se popisných prvků v komplexní ochranné známce, kterou lze analogicky aplikovat na popisné prvky ve slovní ochranné známce, byla vyjádřena i v předchozím rozsudku Tribunálu ze dne 3. 7. 2003 ve věci T-129/01 José Alejandro SL v European Union Intellectual Property Office (BUDMEN), bod 53, v němž bylo také dále uvedeno, že fantazijní slovo (v nyní projednávaném případě tedy slovo ,,KHOR“) je spíše způsobilé zaujmout pozornost spotřebitele. Žalovaný uvedl, že podobně jako evropská i česká soudní judikatura dospěla ke stejným závěrům, že shoda pouze v nedistinktivním prvku sama o sobě k zaměnitelnosti vést nemůže (viz rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 10. 2016, č. j. 2 As 96/2015-59). V souvislosti s různými typy výrobků nárokovaných ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb, jež byly shledány shodnými s namítanými kolizními výrobky v téže třídě, bude slovo „energy“, tj. „energie“ podle žalovaného vnímáno jako slovo s nižší rozlišovací způsobilostí, neboť bude navozovat dojem, že výrobky jím označené dodají organismu potřebnou energii. Tuto skutečnost podle žalovaného podporuje i fakt, že v dané třídě mezinárodního třídění výrobků a služeb je na území České republiky platně zaregistrováno několik set ochranných známek, které slovo „energy“ či jeho ekvivalent „energie“ obsahují a jsou zapsané pro různé vlastníky. Jejich koexistence na trhu s namítanou ochrannou známkou tak demonstruje skutečnost, že tento prvek je na trhu obvyklý, a proto nemůže naplnit funkci obchodního původu. Z toho důvodu proto podle žalovaného nemohlo být pro posouzení pravděpodobnosti záměny srovnávaných označení rozhodující užití části „ENERGY/energy“. Důraz musí být vzhledem k obeznámenosti spotřebitele s významem slova „energy“ a jeho laudatorně-popisným charakterem kladen na odlišné počáteční části, kterým přisuzuje spotřebitel větší váhu (např. rozsudek Tribunálu ze dne 17. 3. 2004 ve spojené věci T-183/02 a T-184/02 El Corte Inglés, SA v. European Union Intellectual Property Office (MUNDICOR), bod 81, rozsudek Tribunálu ze dne 16. 3. 2005 ve věci T-112/02 L'Oréal SA v. European Union Intellectual Property Office (FLEXI AIR), body 64 a 65).

Žalovaný dále uvedl, že shodné výrobky v kolizní třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb jsou představovány výrobky z oboru farmacie a lékařství, včetně oblasti výživových doplňků, u jejichž spotřebitelů lze očekávat vyšší míru pozornosti a obezřetnosti (viz rozsudek Tribunálu ze dne 21. 10. 2008 ve věci T-95/07 Aventis Pharma SA v. Office for Harmonisation in the Internal Market nebo rozsudek Tribunálu ve věci T-331/09). Ta je u odborné části spotřebitelů dána jejich větší informovaností, pramenící z jejich odbornosti a větší profesní odpovědnosti, u laické veřejnosti její přirozeně zvýšenou obezřetností motivovanou soustředěním se na vlastní zdraví. Názor žalobkyně na nutnost zabezpečení ještě větší odlišitelnosti označení v tomto segmentu trhu (na rozdíl od jiných segmentů), která by měla jít nad rámec vyšší pozornosti samotných spotřebitelů a na níž by měl dohlížet správní orgán I. stupně, nemá oporu v právních předpisech, ani nevyplývá ze soudní či správní judikatury týkající se známkoprávní ochrany a kompetence správního orgánu I. stupně.

Žalovaný se ztotožnil se správním orgánem I. stupně, že aplikace tzv. kompenzačního principu nebyla v daném případě na místě. Připustil, že v rozsudku SDEU ze dne 29. 9. 1998 ve věci C 39/97 Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., původně Pathe Communications Corporation (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C-39/97“) bylo uvedeno, že celkové posouzení pravděpodobnosti záměny zahrnuje vzájemnou souvislost mezi relevantními faktory a zejména podobnost mezi ochrannými známkami a mezi těmito výrobky nebo službami, a že menší podobnost mezi těmito výrobky nebo službami může být vykompenzována větší podobností mezi známkami a naopak. Slovní spojení „a naopak“ však při logickém výkladu znamená, že nižší míru podobnosti ochranných známek nelze kompenzovat vyšší mírou podobnosti výrobků a služeb, protože s běžnou nebo nižší rozlišovací způsobilostí starší ochranné známky neroste nebezpečí záměny, a protože ochranné známky s běžnou nebo nižší rozlišovací způsobilostí nemohou požívat stejné ochrany jako ochranné známky s vyšší rozlišovací způsobilostí. Opačný výklad by podle žalovaného vedl k absurdnímu závěru, že ochranné známky s běžnou nebo nižší rozlišovací způsobilostí by za předpokladu shodnosti či vysokého stupně podobnosti srovnávaných výrobků a služeb požívaly stejně silné ochrany jako ochranné známky s vysokou rozlišovací způsobilostí. Nadto SDEU v odkazovaném rozsudku řešil situaci, v níž byly porovnávané ochranné známky „Canon“ a „Cannon“ shledány vysoce podobnými, přičemž starší ochranná známka „Canon“ byla současně ochrannou známkou s dobrým jménem a měla vysokou inherentní rozlišovací způsobilost. V nyní projednávaném případě se ale nejednalo o starší ochrannou známku s vysokou inherentní rozlišovací způsobilostí. V případě namítané ochranné známky má její část „energy“ naopak inherentní rozlišovací způsobilost (pro shodné výrobky z oblasti farmacie) velmi nízkou.

Žalovaný uvedl, že podobnost kolizních označení „KHOR ENERGY“ a „Chlorenergy“ vychází z v podstatě nedistinktivního prvku „ENERGY/energy“. Jsou-li ostatní prvky kolizních označení odlišné a označení nevykazují identický nebo vysoce podobný celkový dojem, jako je tomu v předmětném případě, neexistuje mezi nimi pravděpodobnost záměny, což bylo uvedeno např. již ve Společném prohlášení o společné praxi týkající se relativních důvodů pro zamítnutí - pravděpodobnost záměny (vliv nedistinktivních prvků/prvků s nízkou rozlišovací způsobilostí) ze dne 2. 10. 2014, kapitola 5.4. Správní orgán I. stupně zohlednil i fakt, že význam alespoň jednoho označení (v tomto případě namítané ochranné známky ve znění „Chlorenergy“) bude spotřebiteli znám ve významu „energie z chlorely“, a že se v rámci této třídy bude jednat o spotřebitele vyznačující se nadprůměrnou pozorností. Podobnost shodného prvku „energie“ podle žalovaného není u shodných výrobků ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb, na něž se žalobkyně odvolávala, v daném případě aspekt, který by působil k jejich záměně či asociaci, a to ani v té části, jež se významově překrývá.

S odkazem na rozsudek Tribunálu ze dne 4. 5. 2005 ve věci T-22/04 Reemark Gesellschaft für Markenkooperation mbH v. European Union Intellectual Property Office, žalovaný uvedl, že tento případ řešil situaci, kdy byla starší ochranná známka „WEST“ zcela obsažena v přihlašovaném označení „WESTLIFE“, což v nyní projednávané věci neplatilo. Starší (namítaná) ochranná známka „Chlorenergy“ nebyla zcela obsažena v přihlašovaném (napadeném) označení „KHOR ENERGY“, a navíc měla sama o sobě na první pohled jednoznačný význam. Při přezkumu fonetické podobnosti žalovaný připustil, že závěr správního orgánu I. stupně ohledně velmi nízké fonetické podobnosti nebyl v souladu se skutkovým stavem věci, a žalovaný jej korigoval na nízkou až střední. Žalovaný však upozornil, že SDEU v rozsudku ve věci C342/97 uvedl, že čím podobnější jsou výrobky a služby a čím distinktivnější je starší namítaná ochranná známka, tím větší bude pravděpodobnost záměny s tím, že při určování, zda je známka distinktivní, je nutno vzít v úvahu všechny relevantní faktory, zejména inherentní vlastnosti známky včetně toho, zda obsahuje či neobsahuje prvek, který je pro zapsané výrobky a služby popisný.

Závěrem žalovaný uvedl, že žádné ze žalobkyní odkazovaných rozhodnutí, nepodporují její argumenty, ale naopak podporují závěry správního orgánu I. stupně. V rozhodnutí Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (dále jen „EUIPO“) č. 82/1999 ve věci Octonyl v. Actonel byla porovnávána přihláška slovního označení „ACTONEL“ a namítaná slovní ochranná známka „OCTONYL“. V předmětném rozhodnutí sice bylo uvedeno, že obě označení mají shodnou koncepci návazných písmen „CTON-L“ (jako v nyní projednávané věci), a že se ve věci jedná o shodné a podobné výrobky mj. z oblasti farmacie (jako v nyní projednávaném případě), avšak námitkové oddělení rovněž vzalo v potaz jednak skutečnost, že část „OCTO“ znamená číslovku 8 z řeckého názvosloví, a jednak i úroveň pozornosti spotřebitele, který bude zvláště pozorný, protože si je vědom, že na správném užití výrobků závisí jeho zdraví, popřípadě se může navíc spolehnout na i pomoc lékárníků. Závěrem tak bylo rozhodnuto o tom, že mezi označeními „ACTONEL“ a „OCTONYL“ neexistuje pravděpodobnost záměny. V nyní projednávaném případě, kdy žalobkyně naopak požaduje, aby námitkám bylo vyhověno, je jí toto rozhodnutí paradoxně na újmu, neboť mj. pouze podporuje praxi, podle níž se posuzují nedistinktivní prvky v celkovém hodnocení pravděpodobnosti záměny.

V rozhodnutí EUIPO č. 101/1998 ve věci Vital v. Okovital se jednalo o přihlášku obrazové ochranné známky a o shodné kolizní výrobky - ovoce. I v tomto případě byly námitky zamítnuty. Námitkové oddělení uvedlo, že část „VITAL“ je pro tyto výrobky popisná, přičemž obě označení jsou tvořena nápadnými ilustracemi, a proto dospěl k tomu, že neexistuje pravděpodobnost záměny. V daném případě, kdy nyní projednávané rozhodnutí rovněž obsahuje prvek „energie“ s omezenou distinktivitou, a namítající žádá zamítnutí přihlášky ochranné známky, toto rozhodnutí taktéž nepodporuje názor namítajícího o tom, že nízká distinktivita určitého slovního prvku nemá vliv na pravděpodobnost záměny označení jako celku.

V posledním rozhodnutí EUIPO č. 114/1999 ve věci Deli v. Delibori se jednalo o přihlášku slovního označení „DELIBORI“, proti níž byla namítána slovní ochranná známka „Deli“. Přestože kolizní výrobky ve třídách 29 a 30 mezinárodního třídění výrobků a služeb byly shodné, námitky byly zamítnuty. V odůvodnění bylo mj. uvedeno, že „DELI“ je pro potravinářské výrobky evokativní až popisné, neboť označuje „pochoutku“, a že označení jsou dostatečně odlišná. Ani toto rozhodnutí tedy podle žalovaného nesvědčilo ve prospěch žalobkyně, která požadovala zamítnutí přihlášky ochranné známky „KHOR ENERGY“, jestliže tvrdila, že nízká rozlišovací způsobilost slova „ENERGY“ nevede k jeho „vymazání“ z vnímání spotřebitelů, neboť tvoří většinovou část obou porovnávaných označení.

Žalovaný shrnul, že přestože u výrobků a služeb přihlašovaných ve třídách 32 a 43 mezinárodního třídění výrobků a služeb se jedná o produkty/služby denní spotřeby levného charakteru, určené běžné spotřebitelské veřejnosti, u nichž lze očekávat nižší pozornost, a prvek „energy“ je v těchto třídách spíše laudatorní, nikoliv však přímo popisný, jako je tomu u výrobků ve třídě 5, tyto výrobky byly shledány s kolizními výrobky ve třídě 3 a 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb nepodobnými. Podle žalovaného tak nebyla naplněna jedna z podmínek pro shledání pravděpodobnosti záměny. Naproti tomu u té části výrobků, u nichž byla shledána shodnost (třída 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb), byla významná nízká distinktivita prvku „energy“, spolu s vyšší pozorností spotřebitelů a rovněž sémantickou nepodobností označení, která není s to vyvolat ani pravděpodobnost záměny ani asociace. Žalovaný proto konstatoval zákonnost a správnost rozhodnutí správního orgánu I. stupně. I přes určitou korekci závěrů správního orgánu I. stupně týkající se stupně vizuální a fonetické podobnosti žalovaný, v klíčových závěrech týkajících se pravděpodobnosti záměny vycházel z logicky zhodnoceného skutkového stavu. Žalovaný tak neshledal důvod pro zrušení nebo změnu rozhodnutí správního orgánu I. stupně, a proto rozhodl tak, že rozklad žalobkyně zamítl.

V prvním žalobním bodě žalobkyně namítala, že žalovaný pochybil, když posuzování podobnosti ze sémantického hlediska považoval za stěžejní. Podle žalobkyně zatímco ke konstatování pravděpodobnosti záměny stačí podobnost z jediného hlediska, k vyloučení pravděpodobnosti záměny toto nestačí.

Žalobkyně odkázala na judikaturu SDEU, podle které podobnost z jediného hlediska může postačovat k závěru o pravděpodobnosti záměny, a kdy pouhá fonetická podobnost mezi ochrannými známkami může založit pravděpodobnost záměny (rozsudek SDEU ve věci C342/97, bod 28 nebo rozsudek SDEU ze dne 23. 3. 2006 ve věci C-206/04 P Mülhens GmbH & Co. KG v. Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C206/04 P“), bod 21 a rozsudek SDEU ze dne 13. 9. 2007 ve věci C-234/06 P - Il Ponte Finanziaria SpA v. Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C-234/06 P“), bod 32).

Žalovaný pochybil, pokud nepřípustně nadřadil sémantické hledisko při posuzování podobnosti ostatním hlediskům a ze svého závěru o údajné nepodobnosti obou označení ze sémantického hlediska dovodil i nepodobnost z obou ostatních hledisek, aby dospěl k závěru o neexistenci pravděpodobnosti záměny. Žalobkyně výslovně poukázala na podle ní chybné úvahy žalovaného při posuzování podobnosti z vizuálního hlediska, a to na neobvyklost písmen „kh“ v českém jazyce a nízkou distinktivnímu slov „ENRGY/energy“. Podle žalobkyně neobvyklost písmen ani nízká distinktivita s ohledem na význam nejsou součástí posuzování podobnosti z vizuálního hlediska. Zde je rozhodné pouze srovnání kolidujících označení tak, jak mohou být předmětem vizuálního vnímání ze strany spotřebitele. Úvahy o obvyklosti či neobvyklosti nebo významu použitých slov byly podle žalobkyně nerozhodné a patřily do posuzování z hlediska sémantického. Nemohly však odůvodnit závěr o nízkém stupni podobnosti z vizuálního hlediska.

Ve druhém žalobním bodě žalobkyně namítala rozpornost úvah žalovaného týkajících se posuzování podobnosti kolidujících označení ze sémantického hlediska.

Podle žalobkyně byl pochybný a nedostatečně zdůvodněný závěr žalovaného, že výraz „chlorenergy“ je spojením slov „chlorella“ a „energy“ a nikoli slov „chlor“ a „energy“. Podle žalobkyně je pravdou opak, kdy celkový výraz je spojením právě slov „chlor“ a „energy“ - v opačném případě by vzniklo slovo „chlorellaenergy“. Uvedený název totiž nesouvisí nijak s významem slov „chlor“ ani „chlorella“.

Podle žalobkyně dále lze pochybovat o tom, že by si průměrný český spotřebitel význam slova „chlor“ spojoval s chemickými vlastnostmi tohoto prvku. Zároveň podle ní nelze vůbec usuzovat o tom, že průměrnému spotřebiteli je znám význam slova „chlorella“. Učivo týkající se takovéto bakterie není předmětem osnov škol. Popis výrobku, na který žalovaný odkazoval, se pak nachází na webových stránkách, které nejsou dostupné v českém jazyce, a jen seznámení se s jejich obsahem vyžaduje dobrou znalost alespoň jednoho ze světových jazyků. Především však podle žalobkyně nelze předpokládat, že by průměrný spotřebitel měl výraz „chlor“ chápat jako zkratku výrazu „chlorela“. Tento závěr není v napadeném rozhodnutí žádným způsobem odůvodněn.

Žalobkyně odkázala na rozsudek SDEU ve věci C-342/97, dle nějž je třeba přihlížet k tomu, že průměrný spotřebitel má jen zřídka možnost přímého srovnání mezi odlišnými ochrannými známkami, a musí se spolehnout na nedokonalý obraz, jež si uchoval v paměti. Tento závěr je v rozporu s judikaturou, dle které „průměrný spotřebitel běžně vnímá známku jako celek a nepokračuje k analýze jejích různých detailů“ [srov. rozsudek SDEU ze dne 11. 11. 1997 ve věci C-251/95 SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C-251/95“), bod 23, a rozsudek SDEU ze dne 28. 4. 2014 ve věci C-3/03 P - Matratzen Concord GmbH, anciennement Matratzen Concord AG v. European Union Intellectual Property Office, bod 29].

Žalobkyně považovala za nesrozumitelné závěry žalovaného, které dovodil ze sémantického rozboru slova „khor“. Podle žalobkyně bylo možné dojít pouze k jedinému relevantnímu závěru, a to že průměrnému českému spotřebiteli nebude význam tohoto výrazu znám, tj. že význam tohoto výrazu nemůže přispět k odlišení obou kolidujících ochranných známek ze sémantického hlediska. Za nesrozumitelný a zcela nesprávný považovala žalobkyně odkaz na evropskou judikaturu, podle níž údajně nemusí spotřebitelé rozumět významu obou výrazů, ale postačuje, pokud alespoň jedno srovnávané označení má jasný a specifický výraz. V daném případě však není jasné, jaký výraz má pro spotřebitele jasný význam. Výraz „chlor“ není zkratkou slova „chlorella“ a význam slova „khor“ taktéž spotřebiteli znám být nemohl.

Jedinému výrazu, kterému by český spotřebitel mohl rozumět, je význam „energy“. Toto slovo však nemá nízkou rozlišovací způsobilost ve spojení s farmaceutickými, veterinárními a dietetickými přípravky, jak chybně uvedl žalovaný. Výraz „energie“ může mít nízkou rozlišovací způsobilost s ohledem na svou popisnost ve vztahu k výrobkům nebo službám týkajícím se právě energie, tj. například elektrárnám, nikoli však k farmaceutickým, veterinárním a dietetickým výrobkům jako takovým. Význam slova „energie“ souvisí se zcela libovolným výrobkem v tom smyslu, že fyzikální veličina „energie“ je vlastní jakékoli hmotě a vyjadřuje vztah dynamiky a hmoty, avšak z toho nelze dovodit nízkou rozlišovací způsobilost slova „energie“ ve vztahu k libovolnému výrobku. Nízká rozlišovací způsobilost tohoto slova je dána pouze ve vztahu k těm druhům výrobků, popř. služeb, které se energie nějakým způsobem přímo týkají, buď vyrábějí či vytvářejí energii, dodávají energii, přenášejí energii apod. jako svůj primární účel. U farmaceutických, veterinárních a dietetických přípravků tomu tak není. Jejich působení není založeno na fyzikálních zákonech, nýbrž na chemických reakcích. Z tohoto důvodu je výraz „energie“, popř. „energy“ ve spojení s farmaceutickými, veterinárními a dietetickými přípravky neobvyklým a fantazijním a má podle žalobkyně vysokou rozlišovací způsobilost.

Ve třetím žalobním bodu žalobkyně namítala, že žalovaný nedostatečně přihlédl k vysoké podobnosti obou kolidujících označení z fonetického hlediska a nedovodil korektní právní závěry o celkové podobnosti a pravděpodobnosti záměny mezi označeními.

Při srovnání obou označení lze podle žalobkyně konstatovat, že se z devíti až deseti hlásek ve stejném pořadí zcela shodují v osmi hláskách s výjimkou první hlásky, popř. dvojhlásky. Podle žalobkyně je nerozhodné, jak průměrný český spotřebitel bude slovo „khor“ vyslovovat. Podstatné je, že slovo „khor“ působí v českém jazykovém prostředí velmi neobvykle a průměrný český spotřebitel bude mít problémy jej vůbec vyslovit. Existuje tedy pravděpodobnost, že ho bude nějakým způsobem „komolit“ a vyslovovat nedbale. Při této nedbalé výslovnosti pak vynikne vysoká míra podobnosti s výrazem „chlor“, a to i s ohledem na to, že hlásky „k“ a „ch“ vytvářejí velmi podobný fonetický vjem, nemluvě pak o variantě, že by „khor“ bylo vyslovováno jako [kchor], popř. [chor], nebo s hláskou „k“ s přídechem. Podle žalobkyně nebylo možné pominout ani celkovou podobnost všech hlásek, neboť obě označení nejsou tvořena pouze samostatnými výrazy „chlor“ a „khor“, nýbrž právě „chlorenergy“ a „khor energy“ a budou vyslovovány jako celek.

Žalovaný tak podle žalobkyně pochybil, pokud nedovodil ze svého závěru o podobnosti kolidujících označení ze sémantického hlediska korektní závěr pro existenci pravděpodobnosti záměny a přesvědčivě nevyložil, proč by údajná sémantická odlišnost měla nějakým způsobem jednoznačně „převážit“ tuto vysokou míru podobnosti.

Ve čtvrtém žalobním bodě žalobkyně namítala posouzení podobnosti z vizuálního hlediska. Žalovaný podle žalobkyně v úvahách o vizuální podobnosti nepřípustně směšoval vizuální a sémantické hledisko a dovolával se závěru o nízkém stupni podobnosti hlediska sémantického, třebaže se v daném kontextu měl zabývat právě a pouze hlediskem vizuálním. Z hlediska vizuálního opět podle žalobkyně platí, že obě porovnávaná označení obsahují shodně deset písmen v totožném pořadí, liší se pouze prvním písmenem, popř. prvními dvěma písmeny, přičemž opět dvojice písmen „kh“ a „ch“ působí velmi podobně, a to i s ohledem na to, že v řadě jazykových přepisů cizích slov jsou písmena „k“ a „c“ používána promiskue.

V pátém žalobním bodě s ohledem na shora uvedené žalobkyně namítala, že žalovaný postupoval nesprávně, pokud celkovou pravděpodobnost záměny podřídil pouze nejasným a nesprávným úvahám o odlišnosti obou označení ze sémantického hlediska.

V šestém žalobním bodě žalobkyně namítala nesprávnost závěru správního orgánu I. stupně o tom, že není na místě aplikovat tzv. kompenzační princip vyplývající z ustálené judikatury SDEU. Tento princip byl judikaturou SDEU dovozen, načež žalobkyně odkázala na judikaturu uvedenou v rozkladu. Žalobkyně neshledala důvod tento princip v daném případě neaplikovat. Pokud princip žalovaný neaplikoval, postupoval rozporně s ustálenou judikaturou SDEU, a to minimálně ve vztahu k těm druhům výrobků, které sám považoval za shodné. Pokud určité druhy výrobků jsou shodné, znamená to tu nejvyšší představitelnou míru podobnosti, a již z tohoto důvodu je na místě aplikovat judikaturní princip, že vyšší míra podobnosti mezi chráněnými druhy výrobků a služeb vyvažuje nižší míru podobnosti mezi chráněnými označeními, a to tím spíš, že v daném případě existuje i relativně vysoká míra podobnosti mezi chráněnými označeními, resp. velmi vysoká míra této podobnosti z fonetického a vizuálního hlediska.

V sedmém žalobním bodě žalobkyně namítala, že žalovaný pochybil při posouzení vzájemných interakcí mezi sémantickou, vizuální a fonetickou podobností a odchýlil se od ustálené judikatury SDEU. Podle této judikatury „sémantické a vizuální odlišnosti mezi dvěma označeními mohou vyvážit fonetické podobnosti mezi nimi, za předpokladu, že aspoň jedno z těchto označení má z hlediska relevantní veřejnosti jasný a specifický význam, takže veřejnost je schopná ho ihned pochopit“ (rozsudky SDEU ve věci C-206/04 P, odst. 35 a ve věci C-234/06 P, odst. 34).

V daném případě však žádné ze srovnávaných označení nemá jasný a specifický význam, tím méně význam, který by veřejnost mohla ihned pochopit. Podle žalobkyně je zcela iluzorní předpokládat, že výraz „Chlorenergy“ průměrný český spotřebitel ihned pochopí jako „energie pocházející z chlorelly“, a případně že význam výrazu „KHOR ENERGY“ bude chápat jako asociaci na nějaká říční koryta v arabských oblastech nebo osoby požívající návykové látky v oblasti Bengálska, jak v napadeném rozhodnutí tvrdil žalovaný. Podle žalobkyně je pravděpodobné, že oba výrazy bude průměrný český spotřebitel chápat jako neobvyklé, cizokrajně znějící, „tajemné“ a nebude schopen jim ihned přiřadit žádný jasný význam ve vztahu k jimi označeným výrobkům, zejména farmaceutickým, veterinárním a dietetickým.

Na základě shora uvedeného proto žalobkyně navrhla napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení.

Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl podanou žalobu jako nedůvodnou zamítnout. K prvnímu žalobnímu bodu uvedl, že sice sémantické hledisko v dané věci považoval za stěžejní, avšak neztotožnil se s tvrzením žalobkyně, že namítaná ochranná známka bude spotřebiteli vnímána jako „chlorová energie“. Namítaná ochranná známka je podle žalovaného veřejností vnímána jako „energie pocházející z chlorelly“, oproti bezobsažnému stěžejnímu prvku „KHOR“ v označení „KHOR ENERGY. Podle evropské judikatury nemusí spotřebitelé rozumět významu obou výrazů, ale postačuje, když alespoň jedno srovnávané označení má jasný a specifický výraz (viz např. rozsudek Tribunálu ve věci T-292/01, bod 54, stejně tak jako rozsudek SDEU ve věci C-361/04 P, bod 20). V daném případě tak nebylo rozhodné, že spotřebitelé neznají význam přihlašovaného označení „KHOR ENERGY“, neboť význam namítané ochranné známky „Chlorenergy“ jim bude znám, čímž jsou kolizní označení významově jasně odlišná. Skutečnost, že obě obsahují shodný prvek „ENERGY“ je nerozhodná.

Ke druhému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že si průměrný spotřebitel může představit, že existuje energie z chloru nebo energie z chlorely, ale nebude přikládat žádný význam slovu „khor“ obsaženém v napadeném označení. Z tohoto důvodu je názor žalovaného o (ne)podobnosti označení ze sémantického hlediska odůvodněn správně.

Ke třetímu žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že tvrzení žalobkyně o počtu shodných hlásek střetnuvších se označení je založeno na spekulaci, jak bude průměrný spotřebitel vyslovovat slovo „khor“, které je oddělitelným prvkem napadeného označení. Žalovaný se neztotožnil s tvrzením, že průměrný spotřebitel bude slovo „khor“, které nemá význam, vyslovovat jako „chor“, což je výslovnost víceméně shodná se slovem „chlor“, které svůj význam má a jehož výslovnost je známá.

Ke čtvrtému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že v napadeném rozhodnutí připustil podobnost v tom směru, že obě označení jsou tvořena 10 písmeny, zdůraznil však, že napadené označení je tvořeno dvěma slovy na rozdíl od namítané ochranné známky, která je tvořena slovem jediným, a dále pak platí obecná zásada o důležitosti první části označení při čtení zleva doprava. Odlišnost je dána rovněž neobvyklým spojením písmen „kh“ v napadeném označení. Žalovaný tak setrval na svém závěru, že z vizuálního hlediska jsou označení podobná pouze v nízkém stupni.

K pátému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že je lhostejné, od kterého hlediska začne správní orgán hodnotit podobnost označení, jestliže není shledána podobnost žádná či pouze v nízkém stupni. Shoda přitom byla shledána pouze v části označení „ENERGY/energy“, přičemž bylo konstatováno, že tento prvek nemá distinktivitu. To ostatně žalobkyně připustila již v řízení o rozkladu, neboť distinktivita tohoto prvku nebyla v rozkladu namítána.

K šestému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že výklad žalobkyně byl nesprávný. Jakkoli je kompenzační princip definovaný v rozsudku SDEU ve věci C-39/97 obecně uznávaný, je nutno při jeho aplikaci vycházet ze skutkového stavu, který tento soud shledal ve věci, o níž rozhodoval. Podle názoru žalovaného nižší míru podobnosti ochranných známek nelze kompenzovat vyšší mírou podobnosti výrobků a služeb, protože s běžnou nebo nižší rozlišovací způsobilostí starší ochranné známky neroste nebezpečí záměny, a protože ochranné známky s běžnou nebo nižší rozlišovací způsobilostí nemohou požívat stejné ochrany jako ochranné známky s vyšší rozlišovací způsobilostí.

K sedmému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že se jednak jedná o novou skutečnost, neboť argumentace těmito rozhodnutími nebyla uplatněna ani v námitkách ani v rozkladu, a citované právní věci navíc nikterak nedopadají na nyní projednávanou věc. SDEU v rozsudku ve věci C-234/06 v právní větě v bodu 35 uvedl, že „[v] tomto ohledu, jak uvedla generální advokátka v bodě 56 svého stanoviska, posouzení případné fonetické podobnosti je pouze jedním z relevantních faktorů v rámci celkového posouzení. Nelze tudíž vyvodit, že nezbytně existuje nebezpečí záměny, když je mezi dvěma označeními prokázána pouze fonetická podobnost.“ Rozsudek SDEU ve věci C-206/04 P pod body 21 a 22 výslovně uvádí, že ani podobnost dvou označení v jednom hledisku nemůže být nezbytně posouzena jako nebezpečí záměny. V nyní projednávané věci však byla shledána pouze tak nízká podobnost z hlediska vizuálního a fonetického, že nemohla způsobit nebezpečí záměny přihlašovaného označení s namítanou známkou.

Žalobkyně na vyjádření žalovaného reagovala v replice, ve které uvedla, že setrvává na podané žalobě. K prvnímu žalobnímu bodu uvedla, že není zřejmé, o co žalovaný opírá svou úvahu o tom, že význam slova „energy“ je pro posuzování podobnosti mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami nerozhodný, neboť má nízkou rozlišovací způsobilost ve vztahu k chráněným druhům výrobků a služeb, naopak se však domnívá, že význam prvku „chlor“ rozhodný je. Podle žalobkyně je význam slova „energy“ ve vztahu k farmaceutickým, veterinárním, dietetickým a jiným výrobkům pro lékařské účely stejně málo relevantní jako u slova „chlor“, neboť ani jedno z těchto slov nemá přímou souvislost s danými druhy výrobků, ale na druhou stranu ani vysokou míru fantazijnosti, která by jim dodávala ve vztahu k daným výrobkům vysokou rozlišovací způsobilost.

Podle žalobkyně z vyjádření žalovaného není jasné, proč by na jedné straně označení „khor energy“ mělo být považováno za označení bez sémantické hodnoty, a označení „chlorenergy“ za označení s vysokou sémantickou hodnotou, která má pro rozlišení obou označení podstatný význam. Podle žalobkyně bude průměrný spotřebitel buď obě označení považovat za fantazijní a žádné významy v nich hledat nebude, nebo pokud pozornější spotřebitel významovou stránku těchto výrazů vnímat bude, budou pro něj podstatné ve stejné míře shodné výrazy „energy“, jejichž sémantická hodnota je nepopiratelná a zcela zřejmá, a naopak odlišné výrazy „chlor“ a „khor“ mu významově jasné nebudou, slovo „khor“ patrně nebude znát vůbec, zatímco slovo „chlor“ mu ve spojení se slovem „energy“ nebude dávat žádný smysl.

Ke druhému žalobnímu bodu žalobkyně zdůraznila, že žalovaný sám přiznal, že za stěžejní hledisko pro srovnání kolidujících označení pokládal hledisko významové. Tento přístup však nebyl správný. Všechna tři hlediska, významové, fonetické a vizuální, mají stejnou váhu a již podobnost z jediného z těchto hledisek může založit závěr o pravděpodobnosti záměny. Podle rozhodnutí Evropského soudního dvora však již pouhá fonetická podobnost může založit pravděpodobnost záměny (rozsudky SDEU ve věci C-342/97 P, bod 28, ve věci C-206/04 P, bod 21, C-234/06 P, bod 32).

Ke třetímu žalobnímu bodu žalobkyně doplnila, že úvahy žalovaného o spekulacích žalobkyně neodpovídají požadavku na komplexní a přesvědčivé odůvodnění správních rozhodnutí. Každé tvrzení o tom, jak bude průměrný spotřebitel vyslovovat slovo „khor“, je spekulativní již z toho důvodu, že průměrný spotřebitel je fiktivní osobou. Za spekulativní lze v tomto směru označit jak úvahy žalobkyně, tak i žalovaného. Argumentace žalobkyně však podle ní směřovala k tomu, že výslovnost slova „khor“ průměrným spotřebitelem v českém jazykovém prostředí je krajně nejistá. Není jisté, zda toto slovo bude vyslovovat jako [khor], [kchor], [chor] či jinak. Výslovnost obou výrazů může znít velmi podobně, zejména při nedbalé výslovnosti, a tuto významnou fonetickou shodu ještě doplňuje shoda foneticky identické části „energy“, která následuje.

K čtvrtému žalobnímu bodu žalobkyně doplnila, že souhlasí s tím, že je lhostejné, z kterého ze tří hledisek se bude nejdříve hodnotit podobnost srovnávaných ochranných známek. Podstatné je, že tuto podobnost je třeba hodnotit ze všech tří těchto hledisek, a že již podobnost z jediného z těchto hledisek může odůvodnit závěr o pravděpodobnosti záměny.

Posouzení pravděpodobnosti záměny dvou označení je věcí aplikace neurčitého právního pojmu „pravděpodobnost záměny“ na daný skutkový stav. Postup při této aplikaci podléhá v plné míře přezkumu správním soudem. Je povinností správního orgánu posoudit věc ze všech relevantních hledisek a na základě toho učinit závěr o aplikovatelnosti neurčitého právního pojmu na zjištěný skutkový stav. Tyto úvahy nemůže účastník řízení ovlivnit tím, že svým vlastním prohlášením upře například určitému prvku distinktivitu apod. Navíc žalobkyně žádné prohlášení o tom, že by prvek „energy“ byl zcela prost distinktivity, neučinila.

K šestému žalobnímu bodu žalobkyně uvedla, že závěry žalovaného o aplikaci kompenzačního principu jsou nesprávné. Žalovaný tomuto principu podle ní nerozumí, pokud uvedl, že „nižší míru podobnosti ochranných známek nelze kompenzovat vyšší mírou podobnosti výrobků a služeb“. Podle evropské judikatury se tento princip vyjadřuje takto: „Nižší stupeň podobnosti mezi výrobky a službami může být vyvážen vyšším stupněm podobnosti mezi ochrannými známkami, a naopak.“ (např. rozsudky SDEU ve věci C-39/97, bod 17; C-342/97, bod 19). Žalovaný tvrdil opak tohoto principu, totiž že nižší míru podobnosti ochranných známek vyšší mírou podobnosti výrobků a služeb kompenzovat nelze. Z logického hlediska se podle žalobkyně jedná o klasický případ dvou rozporných tvrzení.

Vyjádření k podané žalobě podala prostřednictvím svého tehdejšího patentového zástupce taktéž i osoba zúčastněná na řízení, přičemž se ztotožnila se závěry žalovaného týkající se shledané nepodobnosti ze sémantického hlediska, tj. že výraz „Chlorenergy“ bude většinou spotřebitelské veřejnosti vnímán jako „energie pocházející z chlorelly“, oproti bezobsažnému stěžejnímu prvku „KHOR“ v sousloví „KHOR ENERGY“, čímž dojde k sémantickému odlišení obou kolizních označení. Tuto skutečnost podle ní podporuje fakt, že žalobkyně pod namítaným označením nabízí produkty s obsahem řasy Chlorella vulgaris. Skutečnost, že obě označení sdílejí anglické slovo „energie“ nepovažuje za rozhodnou v důsledku jeho nízké distinktivity. Osoba zúčastněná na řízení taktéž nesouhlasila s žalobkyní, že výraz „energie“ nemůže být popisný ve vztahu k farmaceutickým, veterinárním a dietetickým přípravkům, neboť řada těchto produktů je přímo určena jako zdroj energie či jako přípravek ke zvýšení fyzické kondice.

Podle osoby zúčastněné na řízení si taktéž žalobkyně protiřečí, neboť slovo „khor“ v českém jazyce působí neobvykle, zatímco výraz „chlor“ je součástí mnoha běžně užívaných českých slov, což přispívá k hodnocení o celkové nepodobnosti obou označení. Spotřebitel při vyslovování slova „khor“ bude vykazovat vyšší míru pozornosti, neboť se jedná o neobvyklý výraz v českém jazyce. Osoba zúčastněná na řízení se tak ztotožnila se závěry žalovaného, že není důvod vyslovovat termín „khor“ jako [chor], jak tvrdí žalobkyně. Co se týče vizuálního hlediska, je relevantní na první pohled viditelný vizuální rozdíl, který bude spotřebiteli ihned vnímán, tj. dvě slova u napadeného označení „KHOR ENERGY“ a jediného slova u namítané ochranné známky „Chlorenergy“. Žalovaný též dostatečně vysvětlil důvod vedoucí k neaplikování tzv. kompenzačního principu.

Na základě shora uvedeného proto osoba zúčastněná na řízení navrhla, aby soud podanou žalobu jako nedůvodnou zamítl.

Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí i řízení, které mu předcházelo, a to v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu v době vydání rozhodnutí [§ 75 odst. 1, 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)]. Po provedeném řízení soud dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

Nejprve je nutno uvést, že řízení o námitkách bylo v prvním stupni vedeno podle zákona o ochranných známkách ve znění účinném do 31. 12. 2018. Dne 1. 1. 2019 však nabyl účinnosti zákon č. 286/2018 Sb., kterým se mění zákon č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách (dále též jen „zákon č. 286/2018 Sb.“). Vzhledem k tomu, že tato novela zákona o ochranných známkách nabyla účinnosti v době od podání námitek do vydání napadeného rozhodnutí, postupoval žalovaný podle přechodných ustanovení zákona č. 286/2018 Sb.

Podle čl. II odst. 3 přechodných ustanovení zákona č. 286/2018 Sb., byly-li přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona podány námitky proti zápisu ochranné známky do rejstříku, posuzují se podle zákona č. 441/2003 Sb., ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona.

Podle č. II odst. 9 přechodných ustanovení zákona č. 286/2018 Sb., účinky procesních úkonů učiněných ve všech řízeních, která nebyla skončena ke dni nabytí účinnosti tohoto zákona, zůstávají zachovány a posoudí se přiměřeně podle zákona č. 441/2003 Sb., ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona.

Vzhledem k tomu, že v nyní projednávané věci podala žalobkyně námitky dne 30. 8. 2017, tedy ještě před dnem nabytí účinnosti zákona č. 286/2018 Sb., podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách ve znění účinném do 31. 12. 2018 bude soud ve smyslu čl. II odst. 3 přechodných ustanovení zákona č. 286/2018 Sb., tyto námitky posuzovat již podle zákona o ochranných známkách, ve znění účinném od 1. 1. 2019. Ustanovení § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách ve znění účinném do 31. 12. 2018 obsahově odpovídá ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách ve znění účinném od 1. 1. 2019.

Podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách ve znění účinném od 1. 1. 2019 přihlašované označení se nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu (dále jen „námitky“) vlastníkem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou.

Uvedené ustanovení představuje transpozici úpravy obsažené v právu Evropské unie (původně směrnice č. 89/104/EHS, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, posléze směrnice č. 2008/95/ES, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, resp. aktuálně účinná směrnice č. 2015/2436/EU, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách). Současně nelze přehlédnout, že ochrana národních ochranných známek v členských státech Evropské unie existuje souběžně s ochranou známek EU na úrovni Evropské unie, jež je aktuálně upravena nařízením č. 2017/1001, o ochranné známce Evropské unie. Správní soudy přitom ve své rozhodovací p