14 A 9/2021

Opatřením poskytovatele dotace – Ministerstva dopravy (dále jen „poskytovatel dotace“) – ze dne 22. 9. 2020, č.j. 4/2020-430-MPR/5 (dále jen „Opatření“) byly na základě administrativního ověření žádosti o platbu ze dne 3. 5. 2019, č.j. Z.04.1.40/0.0/16_028/0000170, žalobkyni podle § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (rozpočtová pravidla)(dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“) o 25 % poníženy výdaje z veřejné zakázky „Dodávka 9 ks elektrických jednotek pro regionální dopravu“, ev. č. Z2017-026696, v návaznosti na veřejnou zakázku „Rámcová smlouva na dodávky elektrických jednotek pro regionální dopravu“, ev. č. 377784 (dále jen „Rámcová smlouva č. 377784“), kontrola č. 000034-2019/OPD, kterou provedl Odbor fondů EU, Oddělení kontrol a nesrovnalostí Ministerstva dopravy jako kontrolní orgán dle zákona č. 255/2012 Sb., kontrolní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“).

Ze správního spisu soud zjistil následující pro věc podstatné skutečnosti. Dne 2. 1. 2014 žalobkyně ve věstníku Veřejných zakázek uveřejnila veřejnou zakázku na Rámcovou smlouvu č. 377784, zadávanou formou jednacího řízení s uveřejněním. Lhůta k podání žádosti o účast byla stanovena do dne 6. 2. 2014 13:00 hod. Žádosti o účast podaly ve stanovené lhůtě společnosti Škoda Vagonka a.s. (dále jen „Škoda Vagonka“) a Stadler Bussnang AG (dále jen „Stadler“). Řízení se chtěla zúčastnit také společnost Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA (dále jen „CAF“), která žalobkyni podáním ze dne 8. 1. 2014 požádala o prodloužení lhůty k podání žádosti o účast. Žalobkyně však této žádosti nevyhověla. Společnost Stadler nakonec v zadávacím řízení ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku nepodala, což v dopise ze dne 17. 3. 2014 zdůvodnila tím, že není schopna splnit žalobkyní nastavený termín dodání elektrických jednotek.

Dne 12. 2. 2015 žalobkyně uzavřela s dodavatelem Škoda Vagonka rámcovou smlouvu na dodávky elektrických jednotek pro regionální dopravu. Na ni navazující kupní smlouva na dodávku 9 kusů vozidel č. 57782/2017/EMU160 byla uzavřena dne 15. 8. 2017. Realizace projektu byla ukončena dne 13. 12. 2018.

Ve dnech 10. 1. 2019 až 26. 6. 2020 proběhla u žalobkyně veřejnosprávní kontrola veřejných zakázek, v jejímž rámci se poskytovatel zaměřil na kontrolu veřejné zakázky vztahující se k Rámcové smlouvě č. 377784 a na ni navazující veřejné zakázky na dodávku 9 ks elektrických jednotek pro regionální dopravu. O výsledku provedené kontroly byl sepsán protokol ze dne

Žalobkyně podala dne 28. 2. 2020 proti Protokolu námitky (dále jen „Námitky I“), kterým bylo částečně vyhověno Vyřízením námitek proti kontrolním zjištěním uvedeným v protokolu o kontrole č.j. 2/2019-430-APK/16 ze dne 27. 4. 2020, č.j. 2/2019-430-APK/22 (dále jen „Vyřízení námitek“). Ve vztahu ke Zjištění č. 1 poskytovatel uznal část argumentace žalobkyně týkající se shody technických podmínek poptávaných vozů s technickým listem vozu řady 650 výrobce Škoda Vagonka. Ve zbytku námitky žalobkyně zamítl. U Zjištění č. 2 poskytovatel snížil finanční opravu z původních 5 % na 2 %.

Následně vydal žalovaný dne 29. 5. 2020 dodatek k protokolu o kontrole č.j. 2/2019-430-APK/23 (dále jen „Dodatek“), jímž došlo u Zjištění č. 1 k vypuštění pasáže týkající se shody technických podmínek poptávaných vozů s technickým listem vozu řady 650 výrobce Škoda Vagonka. U zjištění č. 2 byla moderována výše finanční opravy.

Proti Dodatku podala žalobkyně námitky dne 17. 6. 2020 (dále jen „Námitky II“), které se vztahovaly ke Zjištění č. 2. Namítala, že dané formální pochybení mělo zůstat bez jakékoliv finanční korekce.

Námitky II byly žalovaným zamítnuty ve Vyřízení námitek proti dodatku k protokolu o kontrole ze dne 25. 6. 2020, č.j. 2/2019-430-APK/25 (dále jen „Vyřízení námitek II“).

Dne 16. 7. 2020 byla žalobkyni prostřednictvím dotačního rozhraní ISKP doručena depeše (dále jen „Depeše“), v níž byla informována o schválení a proplacení žádosti o platbu a o stanovení finanční korekce ve výši 25 % z předložených výdajů z kontrolované veřejné zakázky. Schválená výše platby tak činila 755 766 500 Kč (z toho podíl EU: 642 401 525 Kč). Platba žalobkyni proběhla 15. 7. 2020. Výše nevyplacené částky dotčené finanční opravou tedy činila 251 887 500 Kč (z toho podíl EU: 214 104 375 Kč).

Proti Depeši podala žalobkyně dne 31. 7. 2020 námitky, protože ji považovala za opatření ve smyslu § 14e zákona o rozpočtových pravidlech. Na námitky proti Depeši poskytovatel nereagoval a dne 22. 9. 2020 vydal Opatření.

Proti Opatření podala žalobkyně dne 6. 10. 2020 námitky, kterým nebylo vyhověno rozhodnutím ministra dopravy (dále jen „ministr dopravy“) ze dne 5. 11. 2020, č.j. 4/2020-430-MPR/7 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

V odůvodnění napadeného rozhodnutí ministr dopravy konstatoval, že žalobkyně v námitkách proti Opatření předně namítala, že postup poskytovatele nebyl srozumitelný a předvídatelný (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 6. 2017, č.j. 6 Afs 270/2015 – 48). Tuto námitku ministr dopravy odmítl s tím, že v Opatření byl formulován jasný závěr ohledně porušení právních předpisů a podmínek čerpání. Z Vyřízení námitek I je žalobkyni známo, že Námitky I nemohly založit změnu kontrolního závěru ve vztahu ke Zjištění č. 1. Odůvodnění Opatření tak nelze považovat za nesrozumitelné a nepředvídatelné. Vyřízení námitek I potvrzuje závěr Protokolu k podstatě Zjištění č. 1 a Opatření ho přejalo do svého odůvodnění.

Žalobkyně dále namítala, že Opatření nevykazuje náležitosti správního aktu, ani náležitosti plynoucí z § 14e rozpočtových pravidel, a to jak ve vztahu k výroku, tak také odůvodnění.

Ministr dopravy nesouhlasil ani s námitkou, že poskytovatel vycházel pouze z Protokolu a Dodatku a rezignoval na povinnost zjistit skutečný stav věci a provést řádné dokazování. Poskytovatel je zároveň řídícím a kontrolním orgánem, jehož kompetence je založena čl. 125 Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013 ze dne 17. 12. 2013 (dále jen „Nařízení č. 1303/2013“). Dle čl. 125 odst. 4 písm. a) Nařízení č. 1303/2013 poskytovatel jako řídící orgán OP Doprava „ověřuje, že spolufinancované produkty a služby byly dodány a že výdaje, jež příjemci vykázali, byly skutečně zaplaceny a že je dodržen soulad s platnými právními předpisy, operačním programem a jsou splněny podmínky podpory operace“. Poskytovatel přitom provedl řádné dokazování a vypořádal námitky žalobkyně, a zjistil tedy stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Výsledek provedené kontroly byl dostatečným podkladem pro vznik důvodného podezření, že prostředky, které měly být žalobkyni vyplaceny, byly dotčeny konstatovaným porušením. Žalobkyně nekonkretizovala, která její námitka nebyla vypořádána a nedostatečným způsobem označila skutečnosti na podporu svých tvrzení proti konstatované diskriminačně nastavené dodací lhůtě.

Žalobkyně nevznesla ve vztahu ke krácení dotace žádnou konkrétní námitku proti Zjištění č. 1 a nepředložila důkaz, na jehož základě by mohl ministr dopravy závěry poskytovatele přehodnotit. Námitku nepřiměřenosti vznesla až v Námitkách proti Opatření, avšak nenavrhla žádný důkaz. V rámci kontroly navrhla toliko upuštění od zjištění bez současného uložení finanční opravy, nikoliv např. jeho případnou moderaci.

Žalobkyně zpochybňovala také uložení finanční opravy dle bodu 10 Tabulky sankcí s tím, že korekci lze stanovit pouze dle jejího konkrétního bodu, který se k předmětnému porušení zákona vztahuje. K tomu ministr dopravy uvedl, že bod 10 Tabulky sankcí byl užit analogicky, protože svým charakterem typově nejvíce odpovídal podstatě Zjištění č. 1 a poukázal na čl. 17.1 Pravidel pro žadatele a příjemce, verze 1.9 z 24. 4. 2018 (dále jen „Pravidla“) a konstatoval, že vedle Nařízení č. 1303/2013, vyjmenovaných zákonů a metodických pokynů zde bylo uvedeno také Rozhodnutí Komise ze dne 19. 12. 2013 C(2013)9527 (dále jen „Rozhodnutí Komise“), z něhož plyne zásada analogické aplikace. Poté odkázal na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 17. 2. 2020, č.j. 5 A 135/2016 – 77 a uvedl, že není pravdou, že sankcemi lze postihnout výlučně porušení dle konkrétního bodu Tabulky sankcí. Zjištění č. 1 odpovídá svou podstatou nejlépe typu porušení č. 10 Tabulky sankcí, který byl proto využit pro stanovení sankce. Žalobkyně byla s podmínkami čerpání dotace obeznámena a musí si být vědoma toho, že tabulkou sankcí nelze postihnout veškerá možná porušení.

Ustanovení § 14e rozpočtových pravidel nestanovuje podmínku kumulativního naplnění důvodů pro snížení dotace. Žalobkyně porušila povinnosti stanovené ZVZ a Podmínky čerpání. Naplnila sice účel dotace, avšak pokud by se tak nestalo, byl by poskytovatel oprávněn ji dotaci odejmout v plné výši. Zjištěná porušení neumožňovala stanovit finanční opravu nižší než 25 %. Poskytnuté prostředky lze oprávněně čerpat, jen pokud příjemce dotace potupuje dle rozhodnutí o poskytnutí dotace a jeho podmínek. Předmětná veřejná zakázka byla stižena nezákonností a finanční prostředky tedy byly vynaloženy v rozporu s právními předpisy. Formulace čl. 3.1 Tabulky sankcí má předcházet případné námitce nepřiměřenosti finanční opravy. Žalobkyně byla s Podmínkami čerpání předem seznámena a i tak o dotaci požádala. Měla-li pochybnosti o přiměřenosti finančních oprav, nemusela tak činit. Finanční opravy zohledňují závažnost porušení pravidel. Poskytovatel přitom neshledal polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl vyhodnotit porušení pravidel jako méně závažné a finanční opravu moderovat. Nastavením nepřiměřených lhůt došlo k omezení hospodářské soutěže, jež mělo potenciálně odrazující účinek na možné účastníky. Je-li u projektu spolufinancovaného z prostředků EU konstatováno porušení právních předpisů, neumožňují podmínky čerpání stanovit jinou sankci, než 25 %, případně 100 %. Protože byl shledán odrazující účinek na potenciální dodavatele, lze porušení hodnotit jako závažné. Povinností ministra dopravy je zachovávat rovný přístup k příjemcům a respektovat nastavené podmínky čerpání a mezinárodní závazky. Uzavřené smlouvy o veřejných službách mezi žalobkyní a Plzeňským krajem ve v tomto směru irelevantní. Bylo na žalobkyni, aby si se svým smluvním partnerem nastavila takové podmínky, aby byla schopna dodržet podmínky čerpání stanovené poskytovatelem.

Žalobkyně v prvním žalobním bodě namítala nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Žalovaný odůvodnil obsah obou kontrolních zjištění odkazem na závěry kontrolní skupiny a poukázal na jednotlivé procení úkony, v nichž se námitkami žalobkyně zabýval. Náležitosti správního rozhodnutí tedy nejsou obsaženy v napadeném rozhodnutí, ale vyplývají z předcházejících úkonů žalovaného.

Ve druhém žalobním bodě žalobkyně ve vztahu ke Zjištění č. 1 namítala nesprávné posouzení dodacích termínů jako porušení § 6 ZVZ, konkrétně zákazu diskriminace. Souladem zadávacích podmínek veřejné zakázky na rámcovou smlouvu č. 377781 (dále jen „Rámcová smlouva č. 377781“) se zákonem se v roce 2014 zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), který dospěl ve výsledku šetření podnětu ze dne 13. 10. 2014, č.j. ÚOHS-P304/2014/VZ-20769/2014/532/Mon (dále jen „Výsledek šetření“), k závěru, že neexistují důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Řízení tedy bylo ukončeno s tím, že žalobkyně se nastavením zadávacích podmínek, mj. i dodacích termínů, nedopustila diskriminace ani porušení ZVZ. Pokud ÚOHS dospěje k závěru, že určitá zadávací podmínka zákon neporušuje, je třeba z daného závěru vycházet. Žalovaný v roce 2016 prováděl kontrolu nastavení zadávacích podmínek, včetně dodacích termínů, a v kontrolním protokolu ze dne

Ve třetím žalobním bodu žalobkyně tvrdila, že z procesních úkonů žalovaného je patrné, že své závěry o porušení zákazu diskriminace opřel o rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 1. 2017, č.j. S0461/2016/VZ-00696/2017/512/VNv (dále jen „rozhodnutí S0461/2016“), které se týkalo přezkumu podmínek veřejné zakázky „Rámcová smlouva na dodávky elektrických jednotek pro dálkovou dopravu“ zadávané žalobkyní v roce 2016. Jednalo se o nepravomocné prvostupňové rozhodnutí, které bylo rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 15. 3. 2017, č.j. R0021/2017/

Jedná se navíc o správní trestání, v němž se aplikují zásady trestního práva (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2008, č.j. 8 Afs 17/2007 – 135), a to včetně čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Na jednání žalobkyně je tedy třeba nahlížet optikou tehdy platné právní úpravy a rozhodovací praxe ÚOHS. Pokud by měl ÚOHS nyní posuzovat jakékoliv jednání žalobkyně z přelomu roku 2013/2014, o němž se dozvěděl na základě podnětu z roku 2014, byla by na místě námitka promlčení.

Obsahem čtvrtého žalobního bodu bylo tvrzení žalobkyně, že žalovaný nesprávně vyhodnotil její oprávněné ekonomické potřeby. ZVZ obchodní podmínky nereguluje a kontrolní orgány je mohou hodnotit pouze aspektem základních zásad. Žalobkyně byla oprávněna vymezit předmět veřejné zakázky (včetně termínů plnění) v souladu se svými odůvodněnými potřebami. V době přípravy zadávacího řízení se přitom situace jevila tak, že poptávané elektrické jednotky bude možno financovat nejen z Regionálního operačního programu Moravskoslezsko, ale také z OP Doprava. Uvedené programy měly být limitovány koncem roku 2015, tedy nejpozději do tohoto data musely být jednotky dodány a uhrazeny. Jednalo se tedy o legitimní záměr žalobkyně, diskutovaný s představiteli Plzeňského kraje. Situace byla následně přehodnocena a nebyly vypsány dotační výzvy, v jejichž rámci by vozidla mohla být kofinancována. Žalobkyně nemohla tušit, že její záměr nakonec nebude plně proveditelný. Dva vozy dodané na základě Rámcové smlouvy č. 377784 na konci roku 2015 byly nakonec financovány z Regionálního operačního programu Moravskoslezsko ve prospěch dotačního projektu „Dopravní spojení letiště Leoše Janáčka“, v jehož rámci byla předmětná veřejná zakázka rovněž kontrolována a porušení ZVZ nebylo zjištěno. Žalovaný měl k tomuto výsledku přihlédnout.

V pátém žalobním bodě žalobkyně namítala nesprávné právní posouzení stanoviska Drážního úřadu ze dne 18. 11. 2019 (dále jen „Stanovisko“). Žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí sice Stanovisko, týkající se posouzení obvyklé délky schvalovacího řízení drážních vozidel, nezmiňuje, je ale zřejmé, že z něj vycházel. Délka schvalovacího řízení totiž není v zákoně č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“) stanovena. Žalovaný obsah Stanoviska přejal do kontrolních zjištění, aniž by řešil jeho vztah k uvedenému zákonu. Stanovisko je přitom věcně nesprávné, protože zkušební provoz drážního vozidla nepředstavuje obligatorní součást schvalovacího procesu (rozhodně ne v uváděném rozsahu a délce) a není tedy relevantní pro posouzení věci. Žalovaný nezohlednil, že bylo vydáno až v závěru roku 2019 a nelze jej užít směrem do minulosti. Není navíc zřejmé, proč by Stanovisku měla být přisouzena vyšší váha než vyjádření Drážního úřadu z února 2016, které vyznělo odlišně. Stanovisko se vyjadřovalo pouze k dodacím termínům v délce 15 měsíců a nemá tedy žádnou relevanci ve vztahu k dodacímu termínu v délce 17,5 měsíce. Závěry o diskriminační povaze dodacích termínů o délce 17,5 měsíce tak nejsou podepřeny podklady ve správním spise. Protokol se navíc upíná k nezbytnosti realizace schvalovacího procesu a k tomu, že 15 měsíců zdaleka nestačí. Dle zákona o drahách však není schválení u české homologační autority nezbytně zapotřebí, protože totožné důsledky má i schválení autoritou z jiné členské země EU (§ 43 odst. 1 zákona o drahách). Závěr o diskriminačních dodacích termínech proto neobstojí. Délka schvalovacích procesů u Drážního úřadu je irelevantní, protože je v EU jen jedním z 27 subjektů oprávněných jednotky schvalovat. Žalovaný přitom nezkoumal náročnost schvalovacích procedur v jiných členských státech.

V šestém žalobním bodě žalobkyně namítala nesprávné posouzení obvyklé praxe v oblasti vývoje a výroby železničních kolejových vozidel a zjednodušeného schvalování. Typy kolejových vozidel jsou běžně homologovány do zásoby a ve flexibilním modulárním systému. Výrobce je tedy schopen je operativně a rychle uzpůsobovat požadavkům zákazníků. Není důvod předpokládat, že by většina uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku musela poptávané vozidlo vyvíjet a schvalovat od počátku a nastavené dodací termíny tedy byly zvládnutelné. Reálnější je, že uchazeč má již určitou verzi vozidla schválenu v některém členském státě EU a pouze ji přizpůsobuje specifikům dané veřejné zakázky. V takovém případě lze schvalování výrazně zkrátit na základě §43b zákona o drahách, podle něhož lze v rámci schválení typu vozidla uznat schválení technické způsobilosti vozidla získané v jiném členském státě EU. Jedná se tedy o zjednodušené schvalovací řízení. Na relevantním trhu v předmětném období byli výrobci disponující jednotkami podobnými těm, které žalobkyně poptávala (např. Stadler Flirt) a zrychlené schvalovacího řízení bylo tedy reálné. Zvládnutelné však byly dodací termíny i bez zrychleného schvalovacího řízení. Na trhu prokazatelně existovali krom vybraného uchazeče také jiní dodavatelé, kteří byli schopni dodací termíny splnit (viz např. zadávací řízení vedené na Slovensku v roce 2013, v němž byla společnost ŽOS Vrútky a.s. povinna dodat první jednotku do 15 a druhou jednotku do 16 měsíců, přičemž stanovené podmínky bez problémů splnila). Předmětnou zadávací podmínku tedy nelze označit za excesivní, nesplnitelnou či skrytě diskriminační.

V sedmém žalobním bodě žalobkyně namítala nepřiměřenost finanční opravy. Žalovaný dostatečně neodůvodnil užití nejvyšší možné sazby (25 %), stejně jako neuvedl, proč nebylo možno přistoupit k její moderaci. Uložená korekce dopadá nejen na žalobkyni, ale také na objednatele. Výše opravy dosahuje hodnoty dvou kusů dotovaných jednotek a snižuje tak ekonomickou výhodnost projektu. Dle Tabulky sankcí přitom mohla být oprava snížena na 10 % či 5 % dle závažnosti nesrovnalosti, přičemž má-li nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální účastníky, jedná se o silný ukazatel, že jde o závažné porušení. Nestačí však potenciální odrazující účinek, tento musí skutečně nastat. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není patrné, že by žalovaný okruh potenciálních účastníků zkoumal. Není ani pravdou, že u závažného porušení není moderace možná. Takový závěr z bodu 3.2 Tabulky sankcí nevyplývá (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 7. 2019, č.j. 2 Afs 192/2018 – 74). Žalovaný se měl v rámci posouzení přiměřenosti zabývat vlivem porušení pravidel na dosažení účelu dotace. Projekt svůj účel naplnil, tedy umožnil nasazení a provoz elektrických jednotek v souladu se smlouvou o veřejných službách. Domnělé porušení tedy nemělo na naplnění účelu dotace žádný vliv, k čemuž mělo být přihlédnuto. Nebyly tedy naplněny podmínky § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech.

Námitky uvedené v osmém žalobním bodě se týkaly nesprávného postupu žalovaného ve vztahu ke znaleckému posudku Ing. Jiřího Morčinka ze dne 30. 8. 2019 (dále jen „znalecký posudek“). Žalovaný ve svých závěrech vycházel ze znaleckého posudku, při jehož zadání a hodnocení nepostupoval řádně, čímž zatížil řízení vadou. Nepřípustně vymezil účel znaleckého posudku, protože zadání bylo formulováno jako požadavek na provedení právního posouzení věci, resp. vyjádření, zda určitá technická podmínka je či není v rozporu se ZVZ. Právní posouzení však znalci nepřísluší a toto hodnocení nepříslušelo ani žalovanému, protože je již dříve ve vztahu k téže zakázce provedl ÚOHS s tím, že nastavením zadávacích podmínek k porušení zákona nedošlo. Nepřípustné byly dotazy v bodech 6.7, 6.8 a 6.9. Žalovaný navíc přistoupil k závěrům znaleckého posudku selektivně a účelově v neprospěch žalobkyně, když přehlédl závěry vyvracející tvrzení o diskriminační povaze dodacích termínů. Znalec přitom konstatoval, že schvalovací řízení pro nově vyrobené drážní vozidlo v ČR činí minimálně 7 měsíců, maximálně pak 22 měsíců v závislosti na schopnostech výrobce a výsledku zkoušek. Dodací termíny byly stanoveny tak, aby byly splnitelné pro vícero dodavatelů, včetně těch, kteří by museli absolvovat schvalovací proces před Drážním úřadem.

V rámci devátého žalobního bodu namítala žalobkyně nesprávné právní posouzení Zjištění č. 2. Ve vztahu k lhůtě pro podání žádosti o účast nebyly podány žádné námitky a žádná žádost nemusela být z důvodu jejího nedodržení vyloučena. Zkrácení lhůty o 11 hodin tedy nemělo vliv na účast ani na výsledek zadávacího řízení. Klíčová je přitom délka zkrácení ve vztahu k celkové lhůtě (11 hodin z 37 dnů). Tvrzení, že nedodržení uvedené lhůty mohlo ovlivnit okruh uchazečů, je spekulativní. Tatáž záležitost byla ostatně předmětem kontroly ze strany žalovaného v rámci kontroly veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377781, kdy taktéž došlo ke zkrácení minimální lhůty o několik hodin, přičemž v uvedeném případě bylo zkrácení lhůty vyhodnoceno jako pochybení, které nemělo odrazující účinek, a finanční oprava nebyla nestanovena. Žalobkyně odmítla, že bylo namístě se od dřívějšího hodnocení odchýlit s ohledem na žádost zahraničního dodavatele o prodloužení lhůty či proto, že se nejednalo o identický předmět plnění a žalobkyně měla ujasněnu otázku financování. Žádost zahraničního subjektu není okolností mající vliv na počet účastníků zadávacího řízení. Vymezení předmětu plnění ani otázka financování pak s hodnocením Zjištění č. 2 nesouvisí. V nyní posuzovaném případě nebyla minimální lhůta dodržena o 11 hodin, zatímco předchozí zkrácení činilo 13 hodin. Ač byla zákonná lhůta v obou případech totožná, vyhodnotil žalovaný zkrácení lhůty o 13 hodin, jako pochybení, které nemělo odrazující účinek. Shodně mělo být hodnoceno také její zkrácení o 11 hodin.

Žalovaný soudu ve vyjádření k žalobě navrhl, aby žalobu zamítl. Napadené rozhodnutí není nepřezkoumatelné, veškeré námitky žalobkyně byly řádně vypořádány. Většina přitom měla formálně-právní charakter, z věcného hlediska žalobkyně toliko odkázala na námitky proti Protokolu a Dodatku.

Výsledek šetření je sdělením ÚOHS o nezahájení správní řízení z moci úřední. Nejedná se o rozhodnutí v přestupkovém řízení a nelze z něj dovozovat, že se žalobkyně nedopustila porušení ZVZ. Ani závěry kontrolních zjištění k Rámcové smlouvě č. 377781 na přezkum zadávacích podmínek veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377784, prováděný v roce 2019, nejsou přenositelné. Kontrola zadávacího řízení na uzavření Rámcové smlouvy č. 377781 identifikovala jako rizikovou oblast nastavení zadávacích podmínek, mj. v části týkající se dodacích lhůt. Proto se kontrolní skupina obrátila s dotazem stran délky schvalovacího procesu a dodacích lhůt na Drážní úřad. Ze Stanoviska je zřejmé, že schvalovací řízení trvá u novovýroby i v případě připravenosti výrobce alespoň 14 – 15 měsíců, přičemž se jedná jen o dílčí etapu z doby nezbytné pro dodání. I když se kontrolní skupina přes hraniční nález a identifikaci rizikové oblasti v roce 2016 přiklonila k závěru, že k porušení zásady rovného zacházení nedošlo, tyto závěry nejsou přenositelné s ohledem na odlišné skutkové okolnosti. Zatímco v případě Rámcové smlouvy č. 377781 byla argumentace žalobkyně ohledně nutnosti nastavení lhůt (15, resp. 17,5 měsíce), založená na omezené době trvání programů, v jejichž rámci bude jednotky možno spolufinancovat z fondů EU, do jisté míry důvodná, nyní nelze tento argument akceptovat. Žalobkyně nemohla důvodně očekávat, že pořízení jednotek bude moci financovat s využitím dotačních prostředků s limitem využití do konce roku 2015.

Žalovaný připustil, že rozhodnutí S0461/2016 bylo zrušeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 15. 3. 2017, sp. zn. R0021/2017 pro bezpředmětnost, která nastala po zrušení zadávacího řízení ze strany žalobkyně. Bylo tedy zrušeno z procesních důvodů, nikoliv z důvodu přehodnocení skutkových zjištění či závěrů ÚOHS. Žalobkyně fakticky závěry uvedeného rozhodnutí akceptovala, když zadávací řízení zrušila a v dalších zadávacích řízeních problematické zadávací podmínky upravila a ve dvou řízeních prodloužila dodací dobu jednotek na 25 měsíců. Sama také rozhodnutím S0461/2016 argumentuje v řízeních před ÚOHS. Rozhodovací praxe ÚOHS není formálním pramenem práva. Není proto v rozporu s žádným právním předpisem, je-li aplikována nově ustálená praxe na případy dřívější. Žalovanému není známo, že by v době přípravy a zahájení kontrolované veřejné zakázky existovala jakákoliv praxe ÚOHS řešící dodací lhůty železničních vozidel. Za tuto praxi přitom nelze považovat sdělení o nezahájení správního řízení. Incidentní retrospektiva nových právních názorů vytvořených judikaturními změnami je připuštěna rovněž praxí Ústavního soudu. Žalobkyni nesvědčí ani argumentace předchozími zadávacími řízeními. Skutečnost, že zadavatel užil problematické zadávací podmínky již dříve, z nich automaticky nečiní podmínky nediskriminační, a to ani tehdy, kdy se proti nim žádný potenciální dodavatel neohradil. Není navíc pravdou, že zadávací podmínky dřívějších veřejných zakázek obsahovaly obdobné dodací lhůty. Poukázal přitom na dvě další veřejné zakázky, v nichž se i lhůta 19 ukázala jako nedostatečná a konstatoval, že i výrobce Škoda Vagonka potřeboval v roce 2011 k vývoji, výrobě, provedení všech zkoušek a schválení u Drážního úřadu dobu minimálně 24 měsíců od uzavření smlouvy, a to na vývoji dodávaných jednotek pracoval již tři roky před podpisem smlouvy. Účelem krácen dotace není trestání příjemce, ale ochrana veřejných prostředků a dodržování stanovených pravidel (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 7. 2019, č.j. 2 Afs 192/2018 – 74).

Péče řádného hospodáře nemůže odůvodnit porušení ZVZ a nastavení podmínek omezujících hospodářskou soutěž (viz rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 2. 2020, sp. zn. S0401/2019). Žalobkyni nemohla svědčit dobrá víra, že pořizované plnění bude či může být financováno z OP Doprava. V jeho rámci nebyla v roce 2013 otevřena žádná výzva, z níž by bylo možno elektrické jednotky profinancovat. Žalobkyně plánovala 2 jednotky financovat z dotačního projektu ROP Moravskoslezsko „Dopravní spojení letiště Leoše Janáčka“. Z žádného jejího vyjádření však nevyplynulo, z jakého dotačního titulu zamýšlela hradit zbylých 9 jednotek, když stěžejním argumentem pro stanovení dodacích lhůt byl záměr financovat je z dotačních titulů pro rok 2015. Nebyl důvod se domnívat, že jednotky bude možno financovat s využitím dotačních prostředků s omezením do konce roku 2015. Ve vztahu k prokázání dobré víry přitom není relevantní ani dopis hejtmana Plzeňského kraje ze dne 8. 10. 2014 či materiál pro zasedání dozorčí rady žalobkyně dne 7. 11. 2013, který naopak podporuje závěr, že žalobkyně omezila okruh potenciálních dodavatelů nastavením nedůvodně krátké doby dodání jednotek, čímž z účasti fakticky vyloučila zahraniční dodavatele.

S žádostí o Stanovisko se žalovaný na Drážní úřad obrátil proto, že mu nebyla známa délka schvalovacího procesu nového železničního vozidla. S ohledem na vysokou odbornost přitom neměl důvod podrobovat Stanovisko kritickému přezkumu. To bylo navíc jen jedním z podkladů pro rozhodnutí. Žalobkyně sice namítala jeho nesprávnost, avšak neprokázala, že by Drážní úřad stanovoval zkušební provoz jinak, než ve Stanovisku uvedl. Bylo přitom na žalobkyni, aby jeho nesprávnost prokázala. Není také pravdou, že by žalovaný nezohlednil stanovisko Drážního úřadu z roku 2016. Obě stanoviska však podporují závěr, že dodací lhůta byla nereálná a nepřiměřeně krátká. Námitka, že Stanovisko bylo vydáno až v roce 2019, tedy není relevantní.

Je irelevantní zkoumat realizovatelnost dodání jednotek ve lhůtě 17,5 měsíce za situace, kdy dodavatel, který není schopen s ohledem na dobu trvání schvalovacího procesu splnit požadavek na dodání prvních 2 lokomotiv do 15 měsíců, se zadávacího řízení nemůže účastnit. Žalobkyně spojením těchto dvou požadavků žalobkyně vyřadila z okruhu možných dodavatelů všechny, kteří nebyli schopni realizovat dodání prvých dvou jednotek. K argumentaci § 43 odst. 1 písm. b) zákona o drahách pak žalovaný uvedl, že tato námitka je nová a žalobkyně ji ve správním řízení neuplatnila. Namítané ustanovení se však vztahuje jen na vozidla, která jsou v ČR provozována na drahách zařazených do evropského železničního systému, což žalobkyně nezmínila. Možnost uvedená v § 43b odst. 1 zákona o drahách se vztahuje pouze na případy, kdy bude drážní vozidlo provozováno na drahách zařazených do evropského železničního systému (dílčí část celostátní dráhy). Dle odstavce 2 téhož ustanovení lze přitom drážní vozidlo, jehož způsobilost byla schválena v jiném členském státě a které nesplňuje podmínky odstavce 1, provozovat jen na základě rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla. Vzhledem k tomu, že žalobkyně požadovala, aby dodaná vozidla byla bez omezení způsobilá na všech celostátních a regionálních tratích, nebylo možné namítané ustanovení využít. Zahraniční dodavatelé tedy museli podstoupit schvalovací proces v ČR.

Žalovaný se neztotožnil ani s námitkou, že nedostatečně posoudil argumenty týkající se obvyklé praxe a zjednodušeného schvalování vozidel. Argumentace žalobkyně je prakticky totožná s tou, kterou uplatnila v Námitkách I a žalovaný se s ní vypořádal ve Vyřízení námitek. Žalobkyně neuvedla konkrétní dodavatele, kteří měli do zásoby vyrobeny a homologovány požadované jednotky, které by vyžadovaly jen dílčí úpravy nevyžadující schválení dle zákona o drahách. Dodavatel Stadler měl zjevně zájem se zadávacího řízení zúčastnit, ale v důsledku krátkých dodacích lhůt nabídku nepodal. Nedůvodně krátké lhůty přitom opakovaně namítal. Ani žalobkyní namítaný dodavatel tedy nebyl schopen v nastavené lhůtě jednotky dodat. Irelevantní je také odkaz žalobkyně na § 43b odst. 5 zákona o drahách, protože v něm uvedený postup se vztahuje pouze na vozidla splňující podmínku § 43b odst. 1 téhož zákona. K argumentaci žalobkyně dodavatelem Škoda Vagonka a ŽOS Vrútky a.s. a zadávacím řízením realizovaném na Slovensku, žalovaný uvedl, že skutečnost, že v jiném zadávacím řízení byl dodavatel schopen dle jiných právních předpisů dodat jiná drážní vozidla ve lhůtě 15, resp. 16 měsíců není z hlediska posouzení zákonnosti dodacích lhůt relevantní. U kupní smlouvy uzavřené s ŽOS Vrútky a.s. se jednalo o dieselové jednotky, nikoliv elektrické. Žalobkyně nedoložila, že náročnost konstrukce diesel-motorových a elektromotorových jednotek, je srovnatelná. Zásadní otázkou je, zda ŽOS Vrútky a.s. prováděla prvovýrobu, či se jednalo o dodání již schválených jednotek s jen dílčími úpravami. Škoda Vagonka sice byla na základě Rámcové smlouvy č. 87784 schopna dodat první dvě jednotky za 9,5 měsíce, to ale neznamená, že uvedená lhůta je dostatečně pro dodání vozidel a realizaci schvalovacího procesu. Uvedený dodavatel byl schopen jednotky v uvedené lhůtě dodat, protože již měl vozidla v požadované specifikaci ve svém výrobním programu a ta byla schválena pro provoz v ČR. ŽOS Vrútky a.s. pak postupovala dle právního předpisu jiného státu, přičemž schvalovací proces se na Slovensku řídí jinou právní úpravou a žalovanému není známo, jak dlouho trvá.

K namítané nepřiměřenosti uložené finanční opravy, žalovaný uvedl, že podmínky pro nevyplacení dotace dle § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech nejsou stanoveny kumulativně a stačí naplnění byť i jediné z nich. Žalobkyně porušila ZVZ, a tím i podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta, a které byly stanoveny v Podmínkách čerpání prostředků pro realizaci programu „Pořízení a modernizace železničních kolejových vozidel“ (dále jen „Podmínky“) v rámci OP Doprava, které byly součástí rozhodnutí o poskytnutí dotace. I v případě dodržení účelu dotace bylo porušení ZVZ a Podmínek dostatečným důvodem pro uložení finanční opravy. Odůvodnění její výše bylo uvedeno v Opatření a žalovaný se v rámci napadeného rozhodnutí vypořádal se všemi námitkami žalobkyně. Porušení ZVZ a Podmínek mělo odrazující účinek na potenciální účastníky zadávacího řízení (přinejmenším u dodavatele Stadler). Žalovaný také objasnil, proč nebylo přistoupeno ke snížení opravy, a vyjádřil se k otázce dodržení účelu dotace.

S námitkou nesprávného postupu v souvislosti se znaleckým posudkem se žalovaný vypořádal již ve Vyřízení námitek. Účel znaleckého posudku byl vymezen v jeho záhlaví a Znalec si byl při jeho zpracování vědom, že posuzovat právní otázky mu nepřísluší. Veškeré úkoly a otázky proto řešil výhradně z pohledu technického a odborného. Navíc pokud znalec posuzoval a hodnotil právní stránku věci, bylo by nutno odmítnout jen dotčenou část znaleckého posudku (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 3. 4. 2019, sp. zn. 24 Cdo 3404/2018). Závěr o diskriminační povaze dodací lhůty nebyl opřen pouze o závěry znaleckého posudku, ale také o závěry Stanoviska, a byl tedy odůvodněn dostatečně.

Stran žalobní argumentace týkajících se Zjištění č. 2 pak žalovaný konstatoval, že i tuto dostatečně vypořádal v napadeném rozhodnutí. Postup dle čl. 3.3 Tabulek sankcí je postupem výjimečným při drobných administrativních pochybeních, za něž nelze zkrácení lhůty pro podání žádosti o účast považovat. Ve Vyřízení námitek I žalovaný odkázal na rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 9. 2017, č.j. S0306/2017/VZ-28032/2017/542/PKN, jehož závěry (obdobné jako v rozhodnutí ÚOHS ze dne 26. 2. 2016, č.j. ÚOHS-S0062/2016/

Žalobkyně v podané replice setrvala na svém procesním stanovisku. Aplikace závěrů rozhodnutí S0461/2016 není možná, ale žalobkyni nelze přičítat k tíži, že se jeho závěry v některých zadávacích řízeních řídila. Tím uvedené rozhodnutí neakceptovala. V době zadávání veřejné zakázky neexistovala relevantní judikatura, která by stanovila či naznačila, že dodací lhůta v délce 15, resp. 17,5 měsíce může být diskriminační. Jednání žalobkyně nelze posuzovat z hlediska judikatury, která vznikla později.

Dodací lhůta nebyla stanovena jen na základě termínu pro splnění a uhrazení dotace, ale na základě posouzení konkrétního případu. Požadavky vymezené v zadávacích podmínkách byly objektivní a přiměřené. Žalobkyně opakovaně prokazovala dobrou víru, opačný názor žalovaného vychází z jeho neochoty akceptovat její postup v roce 2013, kdy musela zadávací podmínky vymezit tak, aby byly v souladu se zákony a zároveň odpovídaly jejím potřebám. Dobrá víra žalobkyně v roce 2013 vycházela z reálné možnosti profinancování 9 elektrických jednotek z OP Doprava do konce roku 2015.

Nastala-li pochybnost o obsahové nesprávnosti Stanoviska, byl žalovaný povinen jeho správnost ověřit a posoudit, např. jiným nezávislým orgánem, příp. u Drážního úřadu, což neučinil. To vnáší do řízení prvek netransparentnosti. Žalovaný neprovedl kritickou konfrontaci Stanoviska s oponentním názorem žalobkyně. Ani ve vyjádření k žalobě neuvedl jakýkoliv argument, kterým by zpochybnil názor žalobkyně, že opomenul, že schvalovací procedury v jiném členském státě EU mohou být kratší.

Žalobkyně dále zopakovala, že konstrukce diesel-motorových a elektromotorových jednotek je srovnatelná. Opětovně odkázala na zadávací řízení proběhnuvší na Slovensku a uvedla, že prokazatelně existovala další společnost schopná srovnatelné dodací termíny plnit. Stanovené dodací termíny tedy nelze označit za nesplnitelné či skrytě diskriminační. Postup žalovaného ve vztahu ke stanovení výše finanční opravy byl nepřiměřeně tvrdý a nesprávný. I kdyby bylo shledáno, že dodací lhůta měla být delší, nelze to žalobkyni klást k tíži nyní, kdy žalovaný vychází z judikatury vzniknuvší několik let po zadání veřejné zakázky.

Následně zopakovala argumenty stran znaleckého posudku a Zjištění č. 2 a uvedla, že závěry žalovaným citovaných rozhodnutí ÚOHS nelze aplikovat na lhůty pro podání žádosti o účast, protože jde o rozdílný institut a jiný typ zadávacího řízení. V žádosti o účast dodavatelé prokazují pouze naplnění podmínek účasti, ale nepodávají nabídku a konkrétní řešení, což vyžaduje delší dobu. Na podání žádosti měli dodavatelé dostatek času, na čemž nic nemění ani žádost CAF, která požádala o prodloužení lhůty o nepřiměřenou dobu. Její účast by nebyla možná, ani kdyby byla lhůta o 11 hodin delší. Je porušením zásad dobré správy, transparentnosti a předvídatelnosti, že žalovaný žalobkyni na jednu stranu vytýká, že v roce 2013 postupovala v rozporu s judikaturou, která vznikla až následně a na stranu druhou omlouvá svůj postup, kdy v obdobných případech rozhoduje odlišně s odkazem na to, že lze činit jiné závěry v případě kontrol v různých letech. Žalovaný měl vyhodnotit Zjištění č. 2 jako administrativní nedopatření.

Dne 14. 7. 2021 zaslala žalobkyně soudu sdělení, v němž konstatovala, že 7. 7. 2021 obdržela od Ministerstva financí zprávu o auditu operace ze dne 30. 6. 2021, č.j. MF-5373/2021/5204-5 (dále jen „Zpráva o auditu“), který se vztahoval k projektu „Obnova vozového parku pro Plzeňský kraj I“, který byl zaměřen rovněž na kontrolu veřejných zakázek realizovaných v jeho rámci, včetně Rámcové smlouvy č. 377784. Auditní orgán ve vztahu k předmětné veřejné zakázce konstatoval, že rovněž tato oblast auditu je bez zjištění, tedy nebylo idenfitikováno porušení zákona. Auditní orgán se tedy nepřipojil k postoji žalovaného a dospěl k závěru, že nedošlo k žádnému zjištění a všechny auditované výdaje jsou způsobilé. Auditní orgán tedy dospěl k závěru, že žalobkyně se při zadávání veřejné zakázky žádného porušení zákona nedopustila.

Žalovaný v podané uvedl, že skutková zjištění v rozhodnutí S0461/2016 byla následně ÚOHS převzata v rámci navazujícího rozhodnutí ze dne 19. 9. 2018, sp. zn. S0288/2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 15. 1. 2019, sp. zn. R166/2018.

Za nepravdivé označil tvrzení žalobkyně, že dodací lhůtu nestanovila pouze na základě termínu pro splnění a uhrazení dotace. Uvedené tvrzení nedoložila a z předchozích zadávacích řízení jí muselo být zřejmé, že lhůta 15 měsíců není dostatečná ani pro Škodu Vagonku, která na základě zadávacího řízení z roku 2010 vozidla nedodala ani ve lhůtě 19 měsíců. V průběhu zadávacího řízení obdržela žalobkyně navíc dopis společnosti Stadler, která ji na nereálnost dodacích lhůt upozornila a žalobkyně tedy mohla v rámci zadávacího řízení zjednat nápravu.

Svůj tvrzený oponentní názor ke Stanovisku žalobkyně nikdy nedoložila konkrétními dokumenty. Jde o účelové a nepodložené tvrzení. Stanovisko bylo jen jedním z podkladů, závěr o nedostatečnosti dodací lhůty lze dovodit také z rozhodovací praxe ÚOHS.

Dopravce RegioJet CZ v roce 2016 při vyhlášení výběrového řízení stanovil lhůtu pro dodání prvního vozidla v případě elektrických jednotek na 24 měsíců a v případě jednotek dieselových na 15 měsíců s přihlédnutím k tomu, že výrobci potřebují 24 měsíců na vývoj a schválení elektrických jednotek pro provoz v ČR. U dieselových jednotek jsou lhůty kratší, protože se z hlediska technologie a pohonu v rámci Evropy neliší a nemusí se tedy vyrábět na míru.

Ke Zjištění č. 2 žalovaný uvedl, že dle ÚOHS se jedná o zákonem stanovenou minimální délku lhůty, jejíž zkrácení představuje zásah do práv potenciálních dodavatelů. Lhůta pro podání nabídek má zaručovat dostatečný prostor pro to, aby se dodavatelé o veřejné zakázce dozvěděli a zpracovali nabídky. Také v případě lhůty pro podání žádosti o účast je stanovena její minimální délka, která má zaručovat dostatečný časový prostor ke zpracování žádostí. Není důvod, aby měla menší význam. Nedodržení dané lhůty znamená ztrátu možnosti se zadávacího řízení účastnit. Skutečnost, že je prokazováno pouze splnění podmínek účasti, je již promítnuta do její zákonné délky. Přitěžující okolností byla žádost CAF o prodloužení uvedené lhůty, kterou žalobkyně odmítla. CAF tedy byla stanovenou délkou lhůty dotčena a od účasti v zadávacím řízení odrazena.

Ke Zprávě o auditu žalovaný uvedl, že auditní orgán ověřoval certifikované výdaje. Ve výkazu výdajů, které se do certifikace odesílají, jsou pouze způsobilé výdaje, tedy očištěné o finanční opravu. Na nich neshledal auditní orgán žádná zjištění a ztotožnil se tedy se závěrem žalovaného o provedení finanční opravy. Auditní orgán ve Zprávě o auditu provedenou finanční opravu konstatoval a nerozporoval, tedy ji akceptoval, což odpovídá i tabulce obsažené v bodě 2 Zprávy o auditu.

V podané triplice žalobkyně doplnila, že žalovaný svým přístupem, kdy vychází z paušálních sazeb oprav dle tabulek sankcí, nerespektuje judikaturu Nejvyššího správního soudu ve vztahu k nezbytnosti provedení testu proporcionality. Ta přitom akcentovala, že při stanovení výše odvodu je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažností vztahu mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu. Dle rozsudků téhož soudu ze dne 27. 5. 2021, č.j. 8 Afs 130/2019 – 35 a ze dne 30. 6. 2022, č.j. 2 Afs 146/2020 – 37, je přitom na aspekt přiměřenosti je v dotačních věcech kladech zvláštní důraz.

V podané quadruplice žalovaný toliko zopakoval svá tvrzení stran nepřiměřeně krátké dodací lhůty, přičemž tato tvrzení podpořil Kontrolním závěrem Nejvyššího kontrolního úřadu z kontrolní akce č. 17/35 – Pořízení a obnova železničních kolejových vozidel, a nemožnosti financování jednotek z OP Doprava.

Žalovaný v reakci na tripliku žalobkyně uvedl, že Nejvyšší správní soud se v žalobkyní namítaných rozsudích zabýval případy, v nichž existovaly polehčující okolnosti, které však žalovaný v posuzované věci neshledal a žalobkyně nebyla s to žádnou polehčující okolnost pro aktivaci možnosti moderace opravy či její neudělení prokázat. Žalovaný naopak respektoval zjištění provedené kontroly. K odrazujícímu účinku pak žalovaný uvedl, že jej konstatoval již v Protokolu a Opatření, kde také odůvodnil, proč je dané porušení závažné, jaké intenzity dosahuje a vzal potaz vliv porušení na dosažení účelu dotace. Ve vztahu k porušení ZVZ přitom dle judikatury postačí i potencialita dopadu.

Nad rámec již v řízení uplatnění argumentace žalovaný dodal, že od roku 2018, kdy došlo ke změnám v nastavení dodacích lhůt jednotek na 25 měsíců, se zadávacích řízení účastní větší množství potenciálních dodavatelů, a to i zahraničních. Odrazující účinek nastavené dodací lhůty byl jednoznačně prokázán přinejmenším u společnosti Stadler. Identifikované porušení právních předpisů tak nemělo jen potenciální odrazující účinek, ale mělo reálný dopad do okruhu uchazečů. Uložení finanční opravy v nižší sazbě, než v jaké měla být uložena, by mohlo vést k pozastavení financování celého operačního programu.

Při ústním jednání konaném dne 15. 3. 2023 setrvaly obě strany na svých procesních stanoviscích. Zástupkyně obou stran následně obsáhle shrnuly obsah soudu zaslaných podání.

Soud při jednání provedl dokazování Zprávou o auditu. Další doplnění dokazování soud při jednání neprováděl, neboť obě strany vzaly po poučení ze strany soudu své další důkazní návrhy zpět.

Soud ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Soud dále přezkoumal napadené rozhodnutí i řízení, které mu předcházelo, a to v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 1 a 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“).

Soud konstatuje, že v době vyhlášením předmětné veřejné zakázky a vydáním Opatření, potažmo napadeného rozhodnutí, došlo k změně právní úpravy, konkrétně k přijetí zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoZVZ“). Soud se tedy musel zabývat otázkou, zda správní orgány neměly v řízení postupovat podle nové právní úpravy, případně zda neměly tuto úpravu zohlednit. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací řízení, se konalo za účinnosti ZVZ a ZoZVZ v přechodných ustanoveních ZoZVZ, konkrétně v § 273 odst. 1 ZoZVZ bylo stanoveno, že „pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona“, dospěl soud k závěru, že správní orgány postupovaly správně, pokud jednání žalobkyně hodnotily na základě ZVZ.

Při rozhodování soud vycházel zejména z následující právní úpravy:

Podle § 6 odst. 1 ZVZ platilo, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Po provedeném řízení dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná.

Soud se nejprve zbýval námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí obsaženou v prvním žalobním bodě. V této souvislosti soud předně konstatuje, že zrušení správního rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám správních rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze správní rozhodnutí meritorně přezkoumat (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, č. j. 7 Afs 212/2006-76). Soud dospěl k závěru, že rozhodnutí správních orgánů obou stupňů sama o sobě – a tím méně ve vzájemné spojitosti – namítanou nepřezkoumatelností netrpí. Ve svých rozhodnutích odpovídajícím způsobem předestřely své úvahy a vysvětlily, proč dospěly k vyřčeným závěrům o nutnosti uložení finanční opravy. Správní orgány obou stupňů konkrétně uvedly, jaké důkazy prováděly, jaká skutková zjištění z nich vyvodily a jak je právně hodnotily a žalovaný se v napadeném rozhodnutí vypořádal se všemi podstatnými námitkami žalobkyně. Závěry správních orgánů obou stupňů jsou dle přesvědčení soudu jednoznačné a nevzbuzují jakékoli pochybnosti o tom, jakými úvahami byly správní orgány ve svém rozhodování vedeny. Soud sice přisvědčuje názoru žalobkyně, že podstatnou část napadeného rozhodnutí tvoří citace Opatření, díky čemuž je napadené rozhodnutí do jisté míry nepřehledné, tento postup jej však sám o sobě nečiní nepřezkoumatelným. Soud tedy neshledal námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí důvodnou.

Důvodným soud neshledal ani druhý žalobní bod, v němž žalobkyně namítala, že stanovením dodacích termínů neporušila zásadu zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1 ZVZ. Soud konstatuje, že při výkladu jednotlivých ustanovení ZVZ je třeba přihlížet zejména k základním zásadám, na nichž tento zákon stojí. Základní zásady postupu zadavatele upravuje § 6 ZVZ, přičemž se jedná o zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel je tedy povinen v zadávacím řízení postupovat takovým způsobem, aby jeho jednáním nemohlo dojít k diskriminaci žádného z dodavatelů. Za diskriminační je pak třeba považovat takové jednání zadavatele, kdy je s některým, byť i potenciálním dodavatelem nebo skupinou dodavatelů zacházeno odlišně než s jiným dodavatelem nebo skupinou dodavatelů, ačkoliv proto neexistuje rozumný důvod.

Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č.j. 1 Afs 20/2008 – 152 (č. 1771/2009 Sb. NSS, ve věci Lumius), rozlišil zjevnou a skrytou formu nepřípustné diskriminace, přičemž za skrytou formu považoval i takový postup, „pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“

Následně pak v rozsudku ze dne 30. 4. 2014, čj. 9 Afs 21/201341, TRIOS, Nejvyšší správní soud v bodě 26 uvedl, že ZVZ „ponechává způsob stanovení smluvních podmínek zásadně na uvážení zadavatele. Pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně další výslovná omezení zákona o veřejných zakázkách, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce smlouvu uzavřít. Je to totiž zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje.“ Přestože tak má zadavatel volnost při stanovení smluvních podmínek, ty musí být v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek.

Pro nyní projednávanou věc jsou rovněž důležité závěry Soudního dvora EU (dále jen „SDEU“), který v rozsudku ze dne 27. 10. 2005, věc C-234/03, ve věci Contse a další, v bodě 29 konstatoval, že „podmínka účasti (dle které uchazeči, kteří hodlají podat nabídku, mají již mít prostory otevřené pro veřejnost v provincii nebo v hlavním městě provincie, ve které má být služba poskytována – pozn. soudu) způsobuje pro podniky řadu nákladů, jejichž návratnost bude možná, pouze pokud jim zakázka bude zadána, což má za následek, že podání nabídky je jednoznačně učiněno méně zajímavým.“ V bodě 37 pak dodal, že „[a]čkoliv je podmínka účasti použitelná bez rozdílu na všechny podniky mající v úmyslu zúčastnit se dotyčného zadávacího řízení týkajícího se veřejné zakázky, vnitrostátnímu soudu přísluší, aby ověřil, zda tato podmínka může být v praxi snadněji splněna španělskými subjekty, nežli těmi, které jsou usazeny v jiném členském státu. V takovém případě toto kritérium porušuje zásadu nediskriminačního použití (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Gambelli a další, bod 71).“

Soud nikterak nezpochybňuje právo žalobkyně vymezit si podmínky související s předmětem plnění veřejné zakázky dle vlastních potřeb, neboť je to právě zadavatel, kter