1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

5 A 75/2020- 71 - text 17 5 A 75/2020 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Gabriely Bašné a soudců Mgr. Kateřiny Kozákové a Mgr. Ondřeje Hrabce ve věci žalobkyně: Městská část Praha 14 se sídlem Bratří Venclíků 1073, 198 21 Praha 9 zastoupená Mgr. Františkem Korbelem, Ph. D., advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 proti žalovanému: Ministerstvo životního prostředí se sídlem Vršovická 1442/65, 100 10 Praha 10 o žalobě proti rozhodnutí ministra žalovaného ze dne 12. 5. 2020, č. j. MZP/2020/330/20, takto: I. Rozhodnutí ministra žalovaného ze dne 12. 5. 2020, č. j. MZP/2020/330/20, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o žalobě v celkové výši 15 342 Kč k rukám jejího zástupce Mgr. Františka Korbela, Ph. D., advokáta, do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Základ sporu 1. Žalovaný opatřením ze dne 19. 12. 2019, č. j. MZP/2019/330/2879 (dále jen „Opatření“), rozhodl ve smyslu § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech (rozpočtová pravidla), ve znění účinném do 31. 12. 2019, o nevyplacení částek ve výši 523 225, 57 Kč, 1 645 559, 44 Kč, 1 851 283, 82 Kč a 726 532, 08 Kč z prostředků Operačního programu Životní prostředí 2014 - 2020 (dále jen „OPŽP"), a to z důvodu nedodržení podmínek poskytnutí dotace ze strany žalobkyně. Ministr žalovaného v záhlaví uvedeným rozhodnutím nevyhověl námitkám žalobkyně proti Opatření, které jako plně oprávněné potvrdil. Proti tomuto rozhodnutí ministra žalovaného brojí žalobkyně podanou žalobou. II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného 2. Žalobkyně v žalobě namítá, že ministr žalovaného nesprávně směšuje odlišné, vzájemně se vylučující důvody podle § 89 odst. 5 a podle § 89 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále „zákon o zadávání veřejných zakázek“) pro možnost použití odkazu na konkrétní výrobek v zadávací dokumentaci. Tato skutečnost vede k nesprávné kvalifikaci údajného pochybení žalobkyně. Podle § 89 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek je odkaz na konkrétní výrobek možný, odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky. Podle § 89 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek lze užít přímého odkazu, pokud technické podmínky není možné dostatečně přesně nebo srozumitelně popsat, avšak současně musí zadavatel uvést možnost nabídky rovnocenného řešení. Uvedené situace reagují na různé skutečnosti a nelze je navzájem zaměňovat (srov. např. rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 17. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-15219.html). 3. Žalobkyně nejednala v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, když vymezila základní technické předpoklady výrobku, jenž měl být k plnění předmětu veřejné zakázky použit, a když zároveň stanovila jeho dodatečné parametry, jejichž podrobné vymezení nebylo možné jinak, než užitím odkazu na konkrétní referenční výrobek. Pokud by tak žalobkyně neučinila, stanovení technických podmínek by nemohlo být dostatečně přesné a srozumitelné a byla by ohrožena realizovatelnost předmětu veřejné zakázky. Zároveň žalobkyně připustila plnění i jinými výrobky, které splňují požadované parametry, přičemž stanoveným technickým parametrům mohou vyhovovat výrobky vícero výrobců a dodavatelů. Odkazy na konkrétní výrobky v zadávací dokumentaci nepředstavují ani přímou ani nepřímou diskriminaci. 4. Žalobkyně nebyla povinna v zadávací dokumentaci odůvodňovat odkaz na konkrétní výrobky, zadávací dokumentace proto takové odůvodnění obsahovat zásadně nemusí (srov. např. v rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 12. 8. 2013, č. j. ÚOHS-R369/2012/VZ- 15157/2013/310/MLr). Řádné odůvodnění žalobkyně předložila ve vyjádření k oznámení. Je to správní orgán (tvrdí-li porušení právních předpisů), kdo je povinen následně prokázat, zda má tento odkaz v zadávací dokumentaci funkci, která je souladná s požadavky a účelem zákona o zadávání veřejných zakázek. Napadené rozhodnutí ani Opatření však žádné takové relevantní posouzení neobsahují. 5. I pokud by se žalobkyně dopustila tvrzeného pochybení, bylo by jen formálního a marginálního charakteru bez faktických dopadů. Podle rozhodnutí Evropské komise C (2019) 3452 ze dne 14. 5. 2019, kterým se stanoví a schvalují pokyny ke stanovení finančních oprav v případě nedodržení pravidel pro zadání veřejných zakázek (dále „Rozhodnutí Komise“), jakož i metodiky Ministerstva pro místní rozvoj, porušení závazných pravidel pro zadávání veřejných zakázek pouze formální povahy bez skutečného nebo potenciálního finančního dopadu není důvodem pro provedení finanční opravy (viz Rozhodnutí Komise, bod 1.1. přílohy č. 1 k aplikaci finančních oprav). Zadávacího řízení se účastnilo více dodavatelů, včetně těch, kteří nabízeli jiné, než uvedené referenční výrobky, k narušení hospodářské soutěže tak vůbec nedošlo. Snížení dotace v maximální výši 10 %, kterou Rozhodnutí Komise ve vztahu k tvrzenému pochybení vůbec nepřipouští, je tak zcela nepřiměřená. 6. V daném případě navíc bylo třeba postupovat podle bodu 11 přílohy 1 Rozhodnutí Komise, které v případě tvrzeného pochybení při zajištění minimální úrovně hospodářské soutěže stanovuje finanční opravu ve výši nejvýše 5 %, nikoli ve výši 10 %, neboť jde o sazbu speciální. 7. Ačkoliv o námitkách žalobkyně napadeným rozhodnutím formálně rozhodl ministr, napadené rozhodnutí obsahuje pouze hodnocení žalovaného, tedy prvoinstančního správního orgánu, nikoliv ministra. K žádnému faktickému přezkumu postupu prvoinstančního správního orgánu ministrem tak v napadeném rozhodnutí nedošlo. Uvedený postup je nezákonným již z toho důvodu, že je jím porušena základní zásada dvojinstančnosti řízení. 8. Napadené rozhodnutí neobsahuje prakticky žádné úvahy o tom, proč žalobkyni byla uložena finanční oprava v maximální možné výši 10 % (nadto nesprávné). Tyto důvody žalobkyni nezbývá než domýšlet. Ministr žalovaného i žalovaný byli povinni posoudit povahu a závažnost tvrzeného pochybení, měli reflektovat způsob a okolnosti pochybení, a nakonec také měli přihlédnout k jeho významu, rozsahu a následkům. Této povinnosti však nedostáli, čímž zatížili svá rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. 9. Napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné i z toho důvodu, že se ministr žalovaného vůbec (ani implicitně) nevypořádal s námitkami žalobkyně. Některé z nich přitom představovaly stěžejní argumentaci na obranu žalobkyně proti Opatření. 10. Žalovaný ve vyjádření k žalobě souhlasí s interpretací § 89 odst. 5 a odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, jak ji zmiňuje žalobkyně. Nesouhlasí však s interpretací textu napadeného rozhodnutí, jak jej v této souvislosti žalobkyně předkládá. Žalobkyní citovaný text „ačkoli zadavatel užívá odkazy na určité výrobky a u každého odkazu připustil možnost nabídnout rovnocenné řešení, čímž splnil jednu ze zákonných podmínek pro jejich aplikaci, tak využití značkové specifikace (odkazu) nebylo v posuzovaném zadávacím řízení odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Užití shora uvedených odkazů pak nelze opřít ani o nemožnost vymezit technické podmínky dostatečně přesně či srozumitelně bez uvedení označení konkrétních výrobků či dodavatelů, neboť v posuzovaném případě zadavateli nic nebránilo ve vymezení technických požadavků v obecné rovině“ není právním hodnocením na základě žalobkyní uváděných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, ale skutkovým popisem situace, kdy žalobkyně v pozici příjemce dotace bez opory v zákoně uvedla v zadávací dokumentaci tzv. značkovou specifikaci, aniž pro to měla důvody vycházející z předmětu veřejné zakázky nebo byla v situaci, kdy by objektivně nebylo možné vymezit technické podmínky zakázky. Žalovaný má za to, že v posuzovaném případě žalobkyni nic nebránilo ve vymezení určitých, konkrétních technických požadavků v obecné rovině (viz např. rozhodnutí ÚOHS, sp. zn. S205/2012, ze dne 22. 11. 2012). Nelze akceptovat tvrzení žalobkyně, že neuvedení odkazu na konkrétní výrobky by za daných okolností znamenalo značné překážky pro realizovatelnost předmětu veřejné zakázky, v obdobném projektu uvedené možné bylo bez nutnosti užití značkové specifikace. Není pravdou, že by účastníci řízení nabídli výrobky odlišné od těch referenčních, učinil tak toliko jeden, který byl ze zadávacího řízení vyloučen, když nereagoval ve lhůtě stanovené zadavatelem na výzvu k objasnění nabídky. Tvrzení o tom, že uvedení odkazů na referenční výrobky neznamenalo diskriminaci a že jejich užitím nedošlo k narušení hospodářské soutěže, je třeba rovněž odmítnout. Žalovaný, v okamžiku zjištění, že žalobkyně v pozici příjemce dotace využila v zadávací dokumentaci značkovou specifikaci, aniž by k tomu měla zákonný důvod, v souladu s právními předpisy EU a ČR stanovil korekci dotace na předmětnou veřejnou zakázku. 11. Při určení výše korekce žalovaný postupoval v souladu s Rozhodnutím Komise, podle kterého je za neoprá