1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

1 Afs 20/2008- 152 - text 1 Afs 20/2008 - 152 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobkyně Lumius, spol. s r. o., se sídlem ulice Míru 3267, Frýdek-Místek, zastoupené Mgr. Jiřím Čaplou, advokátem se sídlem Sokolská 21, Ostrava, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. března 2007, č. j. R018/2007/03-05376/2007/310-Šp, za účasti osoby zúčastněné na řízení České národní banky se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. října 2007, č. j. 62 Ca 9/2007  104, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovaný n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ve výši 2400 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Jiřího Čaply, advokáta. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci Svojí kasační stížností brojí žalovaný Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „stěžovatel“) svým předsedou proti shora uvedenému rozsudku krajského soudu, kterým bylo na základě žaloby podané obchodní společností Lumius, spol. s r. o. (dále též „žalobkyně“) zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. března 2007, č. j. R018/2007/03-05376/2007/310-Šp. Tímto rozhodnutím předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže potvrdil rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. prosince 2006 a rozklad podaný žalobkyní zamítl. Projednávaná věc se týká řízení o přezkumu zákonnosti úkonů České národní banky (osoby zúčastněné na řízení, dále též „zadavatel“) při zadání veřejné zakázky na dodávku elektrické energie. Krajský soud vyšel z právního závěru, že Česká národní banka jako zadavatel veřejné zakázky porušila § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), který zakládá zadavateli veřejné zakázky povinnost dodržovat zásadu zákazu diskriminace. Tohoto porušení se měla Česká národní banka dopustit požadavkem obsaženým v bodě 8.1 písm. b) zadávací dokumentace, kterým stanovila jako zadavatel povinnost předložit prohlášení, že uchazeč o veřejnou zakázku je v roce 2006 dodavatelem elektřiny do více než 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí. Společnost Lumius, spol. s r. o. (žalobkyně) tento požadavek nesplnila a následně se domáhala přezkoumání úkonů zadavatele v řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Krajský soud nejprve dovodil, že uvedený požadavek je bez ohledu na jeho formální zařazení a označení zadavatelem požadavkem na prokázání technického kvalifikačního kritéria ve smyslu § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ. Krajský soud následně tento požadavek označil za diskriminační, neboť požadovaná úroveň technické způsobilosti „je zjevně nepřiměřená velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohli splnit ti z dodavatelů (potencionálních uchazečů), jež lze kvalifikovat jako »tradiční« dodavatele elektrické energie“, a nemohla jej proto splnit žalobkyně. II. Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační stížnosti V kasační stížnosti předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nejprve uvádí, že se plně ztotožňuje s právním názorem krajského soudu, že požadavek zadavatele vyjádřený v bodě 8.1 písm. b) zadávací dokumentace, aby uchazeč ve své nabídce předložil písemné sdělení o dodávce elektřiny v roce 2006 pro minimálně 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí, je subsumovatelný pod ustanovení § 56 ZVZ. Na rozdíl od krajského soudu stěžovatel neshledal ovšem zmíněný požadavek jako diskriminační a nezákonný. Na jedné straně „v nejobecnější rovině“ vyslovuje souhlas s krajským soudem, že diskriminační je i taková podmínka, která je sice nastavena pro všechny uchazeče stejně, ale která je nepřiměřená povaze a složitosti veřejné zakázky, je-li schopná omezit okruh potencionálních dodavatelů. Stěžovatel ovšem upozorňuje, že takovýto výklad je v rozporu se samotnou rozhodovací praxí krajského soudu, když cituje jiná rozhodnutí téhož krajského soudu. To porušuje zásadu předvídatelnosti práva. Stěžovatel sice uznává, že soudní praxe není „absolutně neměnná“, ale v napadeném rozhodnutí postrádá dostatečné důvody pro odklon od stávající judikatury. Při interpretaci § 6 ZVZ tedy vycházel stěžovatel z definic podaných krajským soudem. Stěžovatel nesouhlasí ani s názorem krajského soudu, že požadavek na „dodávku elektřiny v roce 2006 pro minimálně 500 odběrných míst“ byl nepřiměřený ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti přezkoumávané veřejné zakázky. Vytýká-li soud stěžovateli, že jeho rozhodnutí (napadené žalobou) toliko převzalo argumentaci zadavatele, aniž by se zabývalo otázkou, proč tedy zadavatel počet odběrných míst učinil samostatným požadavkem a jaký význam má z hlediska požadavku na počet poptávaných odběrných míst počet subjektů svojí činností na zadavatele navazující, namítá stěžovatel, že ani rozsudek se touto otázkou přesvědčivě nezabývá. Stěžovatel upozorňuje, že v rozhodnutí vysvětlil, co myslí specifickou povahou zadavatele (centrální banka, správce účtů státního rozpočtu, místo mezibankovního zúčtování bankovních operací), přičemž jeho rozhodnutí je jednoznačné a přezkoumatelné. Stěžovatel dále upozorňuje, že krajský soud též procesně pochybil, neboť nedoručil stěžovateli repliku žalobkyně, byť z této repliky sám soud ve svém odůvodnění vyšel. Tato replika nebyla stěžovateli nikdy soudem doručena. Krajský soud navíc sám říká, že žalobkyně ani v replice neprokázala, že požadavek stanovený zadavatelem jsou s to splnit pouze 3 osoby; přesto z tohoto neprokázaného tvrzení sám krajský soud vyšel. Konečně stěžovatel upozorňuje, že krajský soud opakovaně operuje pojmem „tradiční dodavatel“, aniž ovšem vysvětluje, co tímto termínem myslí, a proč označuje za „tradičního dodavatele“ právě jen tři uchazeče (Pražská energetika, a. s., ČEZ Prodej, s. r. o., E.ON Energie, a. s.), a nikoliv žalobkyni. Tento termín přitom má právní relevanci, neboť požadavek zadavatele má podle krajského soudu diskriminovat jiné než „tradiční dodavatele.“ III. Stručné shrnutí vyjádření žalobkyně a osoby zúčastněné na řízení Žalobkyně ve svém vyjádření ke kasační stížnosti zdůrazňuje, že v daném případě šlo o požadavek prokázání dodávky elektřiny do více než 500 odběrných míst na hladině vysokého napětí (zdůraznila žalobkyně). Z pohledu žalobkyně je nepochybné od samého počátku, že se jedná o požadavek zcela disproporční, a to s ohledem na rozsah a složitost plnění zamýšlené veřejné zakázky. Takovéto technickokvalifikační kritérium neříká zhola ničeho směrem ke způsobilosti uchazečů plnit, ale fakticky toliko selektuje menší účastníky trhu s elektřinou. Závěr krajského soudu je v tomto směru zcela náležitě odůvodněn. K námitce stěžovatele o nejasnosti pojmu „tradiční dodavatel“ poukazuje na to, že je obecně známo, že území ČR je fakticky rozděleno do 3 samostatných distribučních území (ČEZ distribuce, E.ON distribuce, PRE distribuce), přičemž v rámci daných území existují majoritní dodavatelé elektřiny; takováto skutečnost je notorietou, která nepotřebuje dokazování. Žalobkyně upozorňuje, že v ČR existuje celkem 22 613 odběrných míst na hladině vysokého napětí, z toho ČEZ Prodej s. r. o. uvádí počet více než 12 000 odběrných míst, v jeho územně distribučním celku je takových míst celkem 13 304, PRE uvedla počet do cca 2000 míst, když těchto míst je ve skutečnosti pouze 1912 celkem, a E.ON uvádí minimálně 500 odběrných míst, přičemž v rámci jeho distribuční sítě je jich evidováno celkem 7379. Na zbývající desítky obchodníků tedy zbývají řádově jednotlivá procenta či dokonce jen zlomky procent trhu. Žalobkyně se na závěr pozastavuje nad tím, že stěžovatel, „coby představitel tzv. antimonopolního úřadu, nevnímá zadavatelem užitou, a nyní jím samotným užitou, argumentaci jako zjevně chybnou a takto nastavený technickokvalifikační předpoklad jako zjevně diskriminující, a to vůči všem menším podnikatelským subjektům na trhu s elektřinou“. Pokud by takováto praxe byla akceptována, dělo by se tak bezpochyby ke škodě obecného zájmu na dobrém hospodaření s veřejnými rozpočtovými prostředky. Česká národní banka jako osoba zúčastněná na řízení se plně ztotožnila s kasační stížností. Proto ze stejných důvodů, z jakých o to již žádá stěžovatel, navrhuje zrušení rozsudku krajského soudu. IV. Právní posouzení věci Nejvyšším správním soudem Nejvyšší správní soud přezkoumal napadené rozhodnutí a dospěl k závěru, že kasační stížnost není z níže uvedených důvodů opodstatněná. Rozsahem a důvody kasační stížnosti je přitom Nejvyšší správní soud podle § 109 odst. 2 a 3 s. ř. s. vázán; důvody k přezkumu napadeného r