9 Afs 74/2010 — Nejvyšší správní soud

9 Afs 74/2010- 254 - text 9 Afs 74/2010 - 265 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudkyň Mgr. Daniely Zemanové a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobce: THERMAL-F, a.s., se sídlem I. P. Pavlova 2001/11, Karlovy Vary, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 12. 2007, č. j. R180/2007/02-23014/2007/310-Hr, ve věci zrušení zadávacího řízení, za účasti osoby zúčastněné na řízení: AB Facility a.s., se sídlem Kodaňská 46, Praha 10, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 4. 2010, č. j. 62 Ca 13/2008  198, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Včas podanou kasační stížností se žalovaný (dále jen „stěžovatel“) domáhá zrušení shora uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým bylo zrušeno rozhodnutí žalovaného ze dne 10. 12. 2007, č. j. R180/2007/0223014/2007/310-Hr, a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení. Uvedeným rozhodnutím předseda žalovaného potvrdil prvostupňové rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 6. 9. 2007, č. j. S151/2007/VZ-13839/2007/540-Šm, kterým bylo zrušeno zadávací řízení pro nedodržení postupu stanoveného v § 44 odst. 1, § 50 odst. 4 a § 79 odst. 3 v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Stěžovatel ve své kasační stížnosti uplatnil důvod podle § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), tj. nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení. Konkrétně stěžovatel uvádí, že se neztotožňuje s názorem krajského soudu, že by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele z hlediska všech zákonných požadavků. Za stěžejní považuje zodpovězení otázky, zda činnost žalobce má nebo nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. Nejvyšší správní soud zavázal krajský soud k přezkoumání otázky ingerence státu v rámci předmětu plnění a to z hlediska podílu na činnosti žalobce, i z hlediska finančního. K hledisku ingerence státu v rámci činnosti žalobce stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že by stát aktivně nezasahoval do činnosti žalobce a že by nevykonával kontrolu nad jeho činností. Vzhledem k tomu, že předmět činnosti (lázeňské služby) jsou v daném případě vykonávány ve veřejném zájmu, je nutné posuzovat tyto činnosti jako činnosti, nad kterými si stát ponechává svoji kontrolu. V této souvislosti stěžovatel uvádí, že systém zdravotního pojištění je totiž vyjádřením zájmu státu na regulaci zdravotní péče, který má zajišťovat její kvalitu a dostupnost. Stát tedy vykonává svůj vliv zprostředkovaně, prostřednictvím pojišťoven, které také nadstandardně kontroluje, a v tomto ohledu je soutěžní prostředí limitováno. Žalobce v této části své činnosti nepůsobí na plně tržním prostředí. Stěžovatel nesouhlasí ani s tvrzením, že smlouvy, které žalobce uzavírá se zdravotními pojišťovnami, mají čistě obchodní charakter. Dle stěžovatele právě tyto smlouvy vyjadřují kontrolu státu nad činností daného subjektu, přičemž systém zdravotních pojišťoven je nastaven tak, že tyto pojišťovny si samy vybírají, s kým uzavřou předmětné smlouvy o vzájemném plnění, a proto nelze hovořit o volné soutěži. Ingerenci státu spatřuje stěžovatel rovněž v tom, že činnost zdravotních pojišťoven ze zákona podléhá kontrole státních orgánů České republiky. K otázce, zda mají platby za úhradu zdravotní péče veřejnoprávní povahu či nikoli, stěžovatel uvádí, že v případě zdravotního pojištění se nejedná o dobrovolnou platbu, ale jde o povinný odvod, jehož výše i způsob vybírání jsou stanoveny a podrobně upraveny příslušným zákonem, přičemž přestože není činnost zdravotní pojišťovny hrazena ze státního rozpočtu, je její financování bezprostředně vázáno na přerozdělování veřejného zdravotního pojištění podle zákona o pojistném. Nelze tedy říci, že by zdravotní pojišťovna byla při svém financování nezávislá na státu, neboť stát určuje jak výši pojistného, tak i reguluje způsob hospodaření s vybraným pojistným. Stěžovatel dále pokračuje, že nemůže být zpochybněn určitý vliv státu z hlediska jeho 100% účasti na vlastnictví žalobce, když stát jmenuje jeho řídící orgány a podílí se na jeho majetkové účasti z hlediska vkladu peněžitého i nepeněžitého základního kapitálu. Na závěr stěžovatel upozorňuje na to, že se krajský soud nedostatečně vypořádal s otázkou definice zadavatele ve vztahu k judikatuře Soudního dvora ES. Dle něj z judikatury tohoto soudu vyplývá, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti. V daném případě, jak bylo konstatováno také krajským soudem a Nejvyšším správním soudem, je podmínka výkonu činnosti ve veřejném zájmu bezpochyby naplněna, přičemž dle vyjádření žalobce činí výkon této činnosti 80 %. Vzhledem k této skutečnosti nemůže stěžovatel souhlasit s názorem, že by výkon obchodní činnosti, který je součástí činností žalobce, měl být důvodem, pro něž by žalobce nenaplňoval definici veřejného zadavatele, přičemž dle stěžovatele tento závěr vyplývá z judikátu Soudního dvora ES ve věci Mannesmann Anlagenbau ze dne 15. 1. 1998. Dále stěžovatel podotýká, že dle judikatury uvedeného soudu, konkrétně rozsudku ze dne 22. 5. 2003, ve věci Arkkitenhtuuritoimisto Riiiita Korhonen Oy, C-18/01, je nutno při posuzování, zda uspokojování potřeb má průmyslový nebo obchodní charakter, zohlednit okolnosti, které převládaly, když byla společnost vytvořena, a podmínky, za nichž provozuje svoji činnost. Protože žalobce vykonává činnost ve veřejném zájmu, která činí 80 % jeho celkové činnosti, není pochyb o tom, že i dle tohoto judikátu jsou podmínky pro naplnění definice veřejného zadavatele naplněny. Ve zbytku kasační stížnosti stěžovatel odkázal na text napadeného i prvostupňového rozhodnutí a navrhl zrušení napadeného rozsudku krajského soudu. Žalobce se ke kasační stížnosti nevyjádřil. Ze správního a soudního spisu vyplývá, že v únoru roku 2007 zadal žalobce veřejnou zakázku na zajištění úklidových služeb. Oznámení otevřeného zadávacího řízení bylo dne 19. 2. 2007 uveřejněno v informačním systému a dne 20. 2. 2007 v Úředním věstníku Evropských společenství. Žalobce tedy postupoval podle ZVZ jako veřejný zadavatel. Dne 8. 6. 2007 byl Úřadu doručen návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který podala společnost AB Facility a.s., v dané věci osoba zúčastněná na řízení. Osoba zúčastněná na řízení jako uchazeč o veřejnou zakázku se domnívala, že rozhodnutí stěžovatele o výběru uchazeče GSUS s.r.o., se sídlem T. G. Masaryka 2, Karlovy Vary, jako uchazeče s nejvýhodnější nabídkou, je nezákonné, neboť hodnocení nabídek bylo provedeno diskriminačním a netransparentním způsobem, tj. v rozporu se ZVZ. Osoba zúčastněná na řízení požadovala zrušení rozhodnutí žalobce o výběru nejvhodnější nabídky a současně provedení nového řádného a transparentního hodnocení nabídek s tím, že nebude-li možné toto s ohledem na netransparentnost hodnotících kritérií možné učinit, navrhla zrušení zadávacího řízení jako celku a následné zadání veřejné zakázky způsobem, který bude v souladu s citovaným zákonem. Žalobce ve svém vyjádření ze dne 14. 6. 2007 uvedl, že žádné ustanovení ZVZ neporušil, neboť vůbec není zadavatelem podle citovaného zákona. Postupu pro zadání zakázky podle tohoto zákona pouze použil, aby zajistil hospodárné vynakládání finančních prostředků. Na základě správního řízení Úřad dospěl k závěru, že žalobce naplňuje všechny znaky definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ. S ohledem na tuto skutečnost a na svá zjištění v dané věci týkající se postupu žalobce při zadávání veřejné zakázky dospěl k závěru, že ze strany žalobce došlo k nedodržení postupů uvedených v § 44 odst. 1, § 50 odst. 4 a § 79 odst. 3 v návaznosti na § 80 odst. 1 ZVZ, a proto rozhodnutím ze dne 6. 9. 2007, č. j. S151/2007/VZ-13839/2007/540-Šm, zrušil předmětné zadávací řízení. Zároveň nařídil žalobci uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad ze dne 24. 9. 2007, v němž navrhl zastavení správního řízení pro věcnou nepříslušnost Úřadu, resp. zrušení prvostupňového rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 9. 2007, v případě, že by Úřad byl věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu na zahájení řízení. V rozkladu opakoval, že vůbec není veřejným zadavatelem podle výše citovaného ustanovení ZVZ, proto ani v žádném případě nemohl porušit postup pro zadávání veřejných zakázek předpokládaný v ustanoveních citovaného zákona. Rozhodnutím