3 As 104/2016 — Nejvyšší správní soud

3 As 104/2016- 49 - text 3 As 104/2016 - 53 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína a soudců Mgr. Petra Šuránka a Mgr. Radovana Havelce v právní věci žalobce: Statutární město Ústí nad Labem, se sídlem Velká Hradební 8, Ústí nad Labem, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 17. 3. 2014, č. j. ÚOHS-R340/2013/VZ-5568/2014/310/BV, o kasačních stížnostech žalovaného a žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2016, č. j. 31 Af 38/2014 - 57, t a k t o : I. Kasační stížnost žalobce s e o d m í t á . II. Kasační stížnost žalovaného s e z a m í t á . III. Žádnému z účastníků s e n e p ř i z n á v á náhrada nákladů řízení o kasačních stížnostech. O d ů v o d n ě n í : Rozhodnutím ze dne 2. 10. 2013, č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr, rozhodl žalovaný o tom, že se žalobce dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 167/2012 Sb. (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a to tím, že: 1) nestanovil přepokládanou hodnotu veřejné zakázky vyplývající ze smlouvy označené jako „Mandátní smlouva uzavřená na základě usnesení RM č. 313/12 ze dne 21. 6. 2012“, kterou žalobce uzavřel dne 2. 7. 2012 se společností RESPECT, a.s., IČ 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2012/22, Praha (dále jen „RESPECT“), v souladu s ustanovením § 13 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, a když v rozporu s § 21 téhož zákona nezadal tuto veřejnou zakázku (dále též „veřejná zakázka na administraci“) v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce již uzavřel smlouvy s vybraným uchazečem, a tím, že 2) v rozporu s § 6 a § 151 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách se nechal v zadávacím řízení veřejné zakázky „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel Statutárního města Ústí nad Labem“ (dále též „veřejná zakázka na pojištění“) zastoupit osobou, která ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle § 74 odst. 7 téhož zákona, čímž se stal postup žalobce v zadávacím řízení netransparentní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Za oba uvedené delikty byla žalobci uložena pokuta ve výši 300.000,- Kč. Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného rozklad, který však předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 17. 3. 2014, č. j. ÚOHS-R340/2013/VZ-5568/2014/310/BVí (dále jen „napadené rozhodnutí“), zamítl, a rozhodnutí žalovaného potvrdil. Následně brojil proti napadenému rozhodnutí žalobce žalobou u Krajského soudu v Brně, jenž rozsudkem ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 66/2011-91 (dále jen „napadený rozsudek“), rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V první řadě se krajský soud zabýval otázkou předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zatímco žalobce vycházel při stanovení této hodnoty z částky odměny společnosti RESPECT zaadministraci veřejné zakázky na výběr pojistitele, která byla ujednána ve výši 15.000,- Kč, žalovaný v napadeném rozhodnutí považoval s odkazem na rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 30/2008-190, a ze dne 16. 5. 2013, č. j. 62 Af 73/2011-210, za nezbytné do této hodnoty započíst i očekávanou výši provize, kterou společnost RESPECT, jakožto pojišťovací makléř, z posléze uzavřených pojistných smluv získá od vybraného pojistitele. Krajský soud dospěl k závěru, že skutkové okolnosti nyní posuzovaného případu se odlišují od případů řešených v rozsudcích, z nichž vycházel žalovaný. Ve srovnávaných případech byl vybírán přímo pojišťovací makléř, který následně vybíral pro zadavatele poskytovatele pojištění, přičemž jako pojišťovací makléř byl zainteresován na výběru konkrétní pojišťovny s ohledem na provizi, kterou od ní mohl potenciálně získat. V nynější situaci je ale jediným společným znakem poskytnutí provize následně vybranou pojišťovnou (Česká pojišťovna a.s.), nicméně žádná ze stran nezpochybnila podle krajského soudu zcela zásadní skutečnost, že společnost RESPECT se v tomto případě na výběru uchazeče nepodílela a ani nebylo tvrzeno, že by tato společnost „ušila“ zakázku na míru ve prospěch pojišťovny, pro niž následně připravovala nabídku do veřejné zakázky. Zatímco v dříve rozhodovaných věcech byl pojišťovací makléř ve vztahu k oběma stranám veřejné zakázky, byl zainteresován na výsledku a mohl osobně ovlivnit výběr a v konečném důsledku i výhodnost zakázky, v této věci existovaly zjevně dva samostatné vztahy, a to jeden spojený s administrací veřejné zakázky mezi žalobcem a společností RESPECT a druhý mezi úspěšným uchazečem a společností RESPECT. Jestliže společnost RESPECT neměla podíl na rozhodování rozhodovací komise a ani neměla přístup ke konkurenčním nabídkám, nemohla ovlivnit nijak jinak, než případným nastavením podmínek veřejné zakázky (což ale žalovaný ani správní orgán prvního stupně netvrdili), výběr nejvhodnější nabídky. Jestliže výše provize ani její poskytnutí nemělo přímou souvislost se získáním veřejné zakázky prostřednictvím společnosti RESPECT, pak nedává žádný racionální smysl započítávání provize do hodnoty veřejné zakázky, v níž byl vybírán administrátor veřejné zakázky na pojišťovací služby, který nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pro stanovení hodnoty veřejné zakázky na výběr administrátora je tak podle krajského soudu podstatná pouze smlouva mezi žalobcem a společností RESPECT, ze které vyplývá, že se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu. Pokud jde ovšem o druhý ze skutků, krajský soud závěry žalovaného potvrdil. Z obsahu smlouvy uzavřené mezi žalobcem a společností RESPECT dovodil, že tato společnost vystupovala při administraci veřejné zakázky na výběr pojistitele v pozici zástupce zadavatele, a proto se na ni ve smyslu § 151 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách vztahoval požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 téhož zákona. Ten však nebyl splněn, neboť společnost RESPECT v době administrace veřejné zakázky pro vítěznou pojišťovnu na základě vzájemných smluvních vztahů působila jako pojišťovací agent, byla jí pověřena zpracováním podkladů pro veřejnou zakázku na výběr pojistitele a následně jí za uzavření smlouvy byla pojišťovnou vyplacena provize. I když soud pomine otázku osobních výhod a osobního zájmu na výsledku s ohledem na to, že společnost RESPECT nemohla ovlivnit výsledek hodnocení nabídek, zjevně byl porušen zákaz podílení se na zpracování nabídky a zákaz existence osobního, pracovního či jiného obdobného poměru k uchazeči o veřejnou zakázku. To, zda tím reálně došlo k ovlivnění soutěže, již rozhodující není. Proti tomuto rozsudku podali žalobce i žalovaný kasační stížnost. Žalobce ve své kasační stížnosti z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb. soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) brojil proti té části odůvodnění napadeného rozsudku, v níž krajský soud shledal, že se dopustil druhého ze sankcionovaných skutků, spočívajícího v administraci zakázky na výběr pojistitele podjatým zástupcem. Zdůrazňoval, že společnost RESPECT je odměňována vybranou pojišťovnou na základě toho, že byla z její strany následně po uzavření pojistné smlouvy pověřena poskytováním klientského servisu pro žalobce. Dále žalobce namítal, že společnost RESPECT není jako pojišťovací agent registrována a že je pojišťovacím agentem i ve vztahu k druhému z uchazečů o veřejnou zakázku. Namítal též nesprávnost skutkových zjištění a řadu dalších dílčích pochybení. Na základě své argumentace žalobce navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a s odpovídajícím závazným právním názorem věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení. Žalovaný podává kasační stížnost formálně z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Předně namítá s odkazem na judikaturu zdejšího soudu nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku pro nedostatek důvodů, kterou spatřuje v tom, že krajský soud nijak nevysvětlil svůj závěr, že výše provize ani její poskytnutí nemělo přímou souvislost se získáním veřejné zakázky na pojištění prostřednictvím společnosti RESPECT. Není ani jasné, z jakých skutkových zjištění podložených důkazními prostředky má vyplývat závěr krajského soudu, že provizi za získání veřejné zakázky na pojištění společnost RESPECT obdržela za přípravu nabídky do této soutěže. Podle žalovaného v odůvodnění napadeného rozsudku absentují také důvody, jež by podporovaly závěr krajského soudu o neaplikovatelnosti jeho rozsudků ze dne 11. 8. 2009, č. j. 62 Ca 30/2008-190, a ze dne 16. 5. 2013, č. j. 62 Af 73/2011-210, na tuto věc, a závěrečný závěr, že v případě zadání administrace se jednalo o zakázku malého rozsahu. Dále pak považuje závěr kraj