9 As 211/2016 — Nejvyšší správní soud

9 As 211/2016- 106 - text 9 As 211/2016 - 111 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudců JUDr. Barbary Pořízkové a JUDr. Petra Mikeše, Ph.D., v právní věci žalobkyně: Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, se sídlem Drahobejlova 1404/4, Praha 9, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 5. 1. 2015, č. j. ÚOHSR116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 7. 2016, č. j. 62 Af 13/2015 - 147, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 7. 2016, č. j. 62 Af 13/2015 - 147, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Včas podanou kasační stížností napadla žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) shora označený rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), jímž byla zamítnuta její žaloba proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 5. 1. 2015, č. j. ÚOHSR116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy, kterým byl zamítnut její rozklad proti rozhodnutí žalovaného ze dne 25. 3. 2014, č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-6346/2014/523/Opi. [2] Posledně zmíněným správním rozhodnutím žalovaný stěžovatelce uložil pokutu ve výši 1 800 000 Kč dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v rozhodné době (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Stěžovatelka dostala pokutu za svá jednání, která se uskutečnila v roce 2011 a v roce 2012. V roce 2011 uzavřela čtyři smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení, které tvoří jednu veřejnou zakázku, aniž by ji zadala v jednom z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona o veřejných zakázkách, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V roce 2012 uzavřela jednu smlouvu o nevýhradním obchodním zastoupení, aniž by ji zadala v jednom z druhů zadávacích řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. [3] Krajský soud v napadeném rozsudku, který je dostupný z www.nssoud.cz, zhodnotil, že stěžovatelka je veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, dle něhož je veřejným zadavatelem „jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.“ [4] Ve věci nebylo sporu o tom, že stěžovatelka byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu [§ 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona o veřejných zakázkách]. Spor se vedl o naplnění bodu 2. v citovaném ustanovení. Žalovaný shledal, že stěžovatelka je ovládána státem, neboť stát má faktický vliv na výkon její činnosti, k čemuž poukázal na právní regulaci její činnosti. Krajský soud zhodnotil, že takto pojímané „ovládání státem“ obstát nemůže, jelikož podmínka povolení pro výkon činnosti stěžovatelky jako zdravotní pojišťovny, možnost jeho odnětí, pravomoc k výkonu kontroly a pravomoc stanovit omezující podmínky pro výkon činnosti je příznačná pro řadu oblastí. Pouhá skutečnost veřejnoprávní regulace činnosti ke znaku ovládání státem nepostačuje. [5] Krajský soud však shledal, že již v prvostupňovém správním rozhodnutí žalovaný zmínil financování stěžovatelky, které je bezprostředně vázáno na přerozdělování veřejného zdravotního pojištění. Krajský soud v návaznosti na tuto argumentaci uvedl, že stěžovatelka je financována převážně státem [§ 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona o veřejných zakázkách]. Opíral se přitom o závěry, k nimž dospěl Soudní dvůr Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen „Soudní dvůr“) v rozsudku ze dne 11. 6. 2009, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, C-300/07, s. I-04779 (dále jen „Hans & Christophorus Oymanns“), a rovněž v rozsudcích ze dne 13. 12. 2007, Bayerischer Rundfunk a další, C-337/06, s. I-11173, (dále jen „Bayerischer Rundfunk a další“), a ze dne 3. 10. 2000, University of Cambridge, C-380/98, s. I08035 (všechna zde citovaná rozhodnutí Soudního dvora jsou dostupná z http://curia.europa.eu). [6] Jednou z podmínek pro odpovědnost za jiný správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, který stěžovatelka spáchala, je skutečnost, že nedodržení stanoveného postupu vyústilo v podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud uvedl, že obecně nelze přijmout výklad, že znak ovlivnění je naplněn již tím, že žádné zadávací řízení neproběhlo. Shledal však, že s ohledem na okolnosti posuzované věci bylo možno se s touto myšlenkovou konstrukcí spokojit, jelikož v posuzovaném případě šlo o běžné plnění, které na trhu dodává celá řada dodavatelů. Krajský soud nepřisvědčil námitce, že k ovlivnění výběru nejvhodnější námitky nemohlo dojít, neboť všechny smlouvy byly uzavřeny za stejných podmínek. Pokud by se totiž soutěžilo, mohly být smlouvy uzavřeny za výhodnějších podmínek. Dále pak v reakci na žalobní námitky dodal, že zákon o veřejných zakázkách umožňuje uzavření smlouvy s více dodavateli, při volbě základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nemusela být hodnotícím kritériem ani cena, hodlala-li ji stěžovatelka stanovit fixně, jak tvrdila. [7] Dále se krajský soud zabýval odůvodněním výše uložené pokuty. Připomněl, že Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 14. 7. 2016, č. j. 9 As 71/2016 - 28 (všechna zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná z www.nssoud.cz), vydaném v dané věci shledal, že odůvodnění pokuty ve správních rozhodnutích je přezkoumatelné. K námitce, že za polehčující okolnost mělo být považováno to, že stěžovatelka byla precedenčně postižena za jednání zcela běžné mezi zdravotními pojišťovnami, krajský soud odkázal na závěr Nejvyššího správního soudu, že o polehčující okolnost nejde. Z téhož důvodu za polehčující okolnost krajský soud nepovažoval tvrzenou překvapivost napadeného rozhodnutí. Krajský soud dále uvedl, že došlo k vyloučení soutěžního prostředí, jelikož neproběhlo-li vůbec zadávací řízení, šlo o nejzávažnější porušení zákona o veřejných zakázkách. Opakované jednání stěžovatelky v roce 2012 za situace, kdy mohla na základě údajů vztahujících se k roku 2011 rozumně předpokládat, že hodnota plnění ve vztahu k roku 2012 bude výrazně vyšší, než jaká je hranice pro zakázku malého rozsahu, představuje přitěžující okolnost. [8] Krajský soud vyhodnotil žalobu jako nedůvodnou, proto ji zamítl dle § 78 odst. 7 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“). II. Obsah kasační stížnosti [9] Stěžovatelka namítla, že krajský soud se nezabýval její žalobní námitkou směřující proti tomu, že žalovaný v rozhodnutí o rozkladu shledal naplnění podmínky, že „stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu“ [§ 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona o veřejných zakázkách]. V žalobě poukázala na to, že musí jít přímo o její vlastní orgán a že za její kontrolní orgán tak nelze považovat Ministerstvo zdravotnictví či Ministerstvo financí, které provádí kontrolu externě. [10] Krajský soud sice dal stěžovatelce za pravdu v tom, že znak ovládání státem není naplněn, nicméně poté rozvinul sám z vlastní iniciativy nový důvod, proč je stěžovatelka veřejným zadavatelem. Shledal totiž, že je financována převážně státem. Nahradil tak činnost správních orgánů a poprvé až v rozsudku byl uveden důvod, který není patrný ze správních rozhodnutí. Stěžovatelka takový postup považuje za procesně nepřijatelný, jelikož je jí poprvé dána možnost bránit se proti novému hodnocení až v kasační stížnosti. [11] Dle předchozího zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, byly mezi veřejného zadavatele výslovně zařazeny zdravotní pojišťovny, v současném zákoně o veřejných zakázkách (č. 137/2006 Sb.) však byl tento výčet opuštěn a bylo zde uvedeno obecné vymezení. Stěžovatelka si vyhodnotila, že veřejným zadavatelem není. Přiléhavé jí nepřišlo ani naplnění kritéria ovládání státem v § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, jak o něm žalovaný pojednal ve svém rozhodnutí ze dne 7. 3. 2008, č. j. S393/2007/VZ-04080/2008/530/Va. Stěžovatelce není jasné, proč žalovaný opustil svou argumentaci uvedenou ve zmíněném rozhodnutí a přijal ještě širší výklad v její věci. Následně uvedla, že během 8 let účinnosti zákona o veřejných zakázkách žalovaný ani jiný správní orgán nedal najevo, že zaměstnanecké zdravotní pojišťovny podléhají zákonu o veřejných zakázkách. Za těchto 8 let tak svou praxí žalovaný potvrzoval výklad, že zaměstnanecké pojišť