6 As 295/2020 — Nejvyšší správní soud

6 As 295/2020- 143 - text  6 As 295/2020 - 154 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Veroniky Juřičkové a soudců Tomáše Langáška a Filipa Dienstbiera v právní věci žalobkyň: a) Scania Czech Republic s.r.o., sídlem Sobínská 186, Chrášťany, b) Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, sídlem Velká Hradební 3118/48, Ústí nad Labem, zastoupená Mgr. Martinem Kramářem, LL. M., advokátem, sídlem Křižovnické náměstí 193/2, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti: SOR Libchavy spol. s r.o., sídlem Dolní Libchavy 48, Libchavy, zastoupené JUDr. Jakubem Sýkorou, advokátem, sídlem Prvního pluku 320/17, Praha 8, týkající se žalob proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 19. 7. 2019, č. j. ÚOHSR0080,82/2019/ VZ19888/2019/322/HSc, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 9. 2020, č. j. 31 Af 59/2019  124, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 9. 2020, č. j. 31 Af 59/2019  124, se ruší a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: I. Vymezení případu [1] Žalobkyně b) jako zadavatel veřejné zakázky zahájila otevřené zadávací řízení na nákup linkových autobusů pro regionální dopravu, v němž mimo jiné poptávala 71 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 12 m (dále jen „původní otevřené řízení“). Z důvodu nepodání žádné nabídky pro tuto část veřejné zakázky žalobkyně b) původní otevřené řízení zrušila. Z tohoto důvodu žalovaný zastavil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele [žalobkyně b)] zahájené na návrh osoby zúčastněné na řízení, která pokládala nastavené zadávací podmínky za diskriminační. [2] Po zrušení původního otevřeného řízení byla veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), což žalobkyně b) jako zadavatel odůvodnila nepodáním žádné nabídky v původním otevřeném řízení [s odkazem na § 63 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“)]. Výsledkem tohoto řízení bylo uzavření rámcové dohody na dodání autobusů mezi žalobkyní b) jako zadavatelem a žalobkyní a) jako vybraným dodavatelem. [3] Osoba zúčastněná na řízení podala žalovanému návrh na uložení zákazu plnění rámcové dohody (§ 254 odst. 1 ZZVZ), kterému žalovaný vyhověl a rozhodnutím ze dne 15. 4. 2019, č. j. ÚOHSS0033/2019/VZ10768/2019/541/AHr, žalobkyni b) jako zadavateli plnění rámcové dohody zakázal (§ 264 odst. 1 ZZVZ), neboť byla uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) ZZVZ, a to „bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoliv byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit“. Dle žalovaného uzavřela žalobkyně b) jako zadavatel rámcovou dohodu v režimu JŘBU neoprávněně, neboť skutečnost, že v původním otevřeném řízení nebyly podány žádné nabídky, způsobila nezákonným postupem sama žalobkyně b). Jinými slovy, žalovaný dospěl k závěru, že pro použití JŘBU nebyly splněny zákonem stanovené podmínky, a mělo být použito „klasické“ zadávací řízení. Nezákonný postup žalobkyně b), pro který nebyly podány žádné nabídky v původním otevřeném řízení, žalovaný spatřoval ve formulaci zadávacích podmínek původního otevřeného řízení, které měly vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (§ 36 odst. 1 ZZVZ), požadující minimální šířku dveří autobusů (800 mm), minimální kapacitu akumulátorových baterií (225 Ah) a minimální objem palivových nádrží (300 l). [4] Na základě rozkladů, které podala žalobkyně a) jako vybraný dodavatel a žalobkyně b) jako zadavatel, změnil předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím prvostupňové rozhodnutí tak, že bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže představoval toliko požadavek zadávacích podmínek na minimální objem palivových nádrží autobusů 300 l. K nemožnosti použít JŘBU předseda žalovaného uvedl, že § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ předpokládá konání předchozího otevřeného, užšího nebo zjednodušeného podlimitního řízení, které nepřineslo zadavateli žádnou nabídku a které proběhlo v souladu se zákonem. Důvodem nepředložení nabídky by tedy musel být nezájem potenciálních dodavatelů. Pokud ovšem byly původní zadávací podmínky nastaveny v rozporu se zákonem, nebylo možné následně JŘBU využít, neboť nebyla naplněna materiální podmínka pro jeho použití (absenci jakékoli nabídky totiž nezákonným postupem zavinil sám zadavatel). Předseda žalovaného se v rozhodnutí podrobně věnoval rozboru (ne)zákonnosti postupu žalobkyně b) jako zadavatele v původním otevřeném řízení. Zdůraznil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 ZZVZ), stejně jako zásady transparentnosti a přiměřenosti (§ 6 odst. 1 ZZVZ), a popsal vztah těchto zásad k posuzování překážek hospodářské soutěže (§ 36 odst. 1 ZZVZ). Konstatoval, že důležité je zkoumat důvodnost (resp. bezdůvodnost) konkrétních zadavatelem stanovených podmínek, k jejichž stanovení je zadavatel povinen poskytnout přiměřené a logické vysvětlení. Předseda žalovaného dovodil, že v případě jednoduše splnitelných a neexcesivních podmínek zadavatel nemusí předkládat sofistikované úvahy, výpočty, či znalecké posouzení, postačuje jednoduché a logické vysvětlení. Čím podrobnější a specifičtější však určité podmínky jsou, tím podrobněji musí být zadavatelem v případě pochybností obhájeny. [5] Předseda žalovaného považoval za odůvodněnou podmínku šíře předních nástupních dveří, kterou nevyhodnotil jako bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Ohledně stanovené podmínky minimální kapacity akumulátorových baterií neměl nedůvodnost tohoto požadavku za prokázanou prvostupňovým správním orgánem, avšak další dokazování pro nadbytečnost neprováděl, neboť ve shodě s prvostupňovým rozhodnutím považoval za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže požadavek na minimální objem palivové nádrže 300 l, což postačovalo k uložení zákazu plnění rámcové smlouvy. Požadovaný minimální objem palivové nádrže zadavatel [žalobkyně b)] zdůvodňoval plánovaným rozsahem provozu (kilometrovým proběhem vozidla), předpokládanou spotřebou a možností vícedenního provozu. Předseda žalovaného však v této souvislosti poukázal na skutečnost, že mezi objemem nádrže a dojezdem vozidla není relevantní souvztažnost, neníli současně zohledněna průměrná spotřeba vozidla. Požadavek na objem nádrže představuje sám o sobě izolovaný parametr, který nevypovídá nic o vzdálenosti, na jejíž překonání bude palivo plné nádrže postačovat. Potřebu garantovat určitý dojezd vozidla bylo možno jednoduše vyjádřit požadavkem na dojezd určitého množství kilometrů (na plnou nádrž paliva), a to při zohlednění průměrné spotřeby vozidla uvedené v technickém průkazu. K tvrzení zadavatele [žalobkyně b)], že osoba zúčastněná na řízení mohla vozidla vybavit větší nádrží, předseda žalovaného uvedl, že takový zásah do vozidla by se neobešel bez dodatečných nákladů. [6] Žalobkyně a) a b) se proti rozhodnutí předsedy žalovaného bránily žalobami u Krajského soudu v Brně, který je spojil ke společnému projednání a rozhodnutí. [7] Krajský soud podaným žalobám vyhověl rozsudkem označeným v záhlaví a rozhodnutí správních orgánů obou stupňů zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Přisvědčil žalovanému, že z hlediska smyslu a účelu § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je nezbytné toto ustanovení vykládat tak, že důvod nepodání nabídek v původním zadávacím řízení předcházejícím JŘBU nesmí způsobit sám zadavatel. Při aplikaci § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ je dle krajského soudu nutno zkoumat, zda důvod neobdržení žádné nabídky v předchozím zadávacím řízení nepramenil z nezákonného jednání zadavatele (např. ze stanovení zadávacích podmínek v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ). Musí však být s rozumnou mírou pravděpodobnosti prokázáno, že to byla právě vada původního zadávacího řízení, která zapříčinila nezájem dodavatelů, a tedy musí existovat základní příčinná souvislost mezi nezákonností původního zadávacího řízení a neúčastí dodavatelů v něm. Tuto příčinnou souvislost je dle krajského soudu nutno zkoumat mezi vytýkanou vadou a rozhodnutím podstatné části dodavatelů nepodat nabídku. Nepostačuje tedy nepodání jedné nabídky jednoho z možných dodavatelů. Dle krajského soudu se žalovaný touto příčinnou souvislostí nezabýval, avšak krajský soud měl ze správního spisu a vlastního provedeného dokazování (produktovými listy řady autobusů jednotlivých výrobců) za prokázané, že taková příčinná souvislost v souzené věci neexistovala, neboť podmínku minimálního objemu nádrže byla schopna bez větších obtíží splnit celá řada dodavatelů. Rovněž ze záznamů o předběžných tržních konzultacích k JŘBU se třemi vybranými dodavateli vyplynulo, že žádný z nich neuvedl, že by důvodem neúčasti v původním otevřeném řízení bylo nepřiměřeně omezující nastavení kterékoli zadávací podmínky. Správní spis neobsahuje dle krajského soudu žádný podklad pro závěr, že důvodem nepodání nabídek byla právě podm