3 As 51/2021 — Nejvyšší správní soud

3 As 51/2021- 47 - text 3 As 51/2021 - 51 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobkyně: ROBSTAV k.s., se sídlem Mezi vodami 205/29, Praha 4, zastoupená Mgr. Filipem Toulem, advokátem se sídlem Otakarova 1427/41, České Budějovice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti: Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizace se sídlem Na Pankráci 546/56, Praha 4, o přezkoumání rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 7. 2019, č. j. ÚOHSR0094/2019/VZ20562/2019/323/MBr, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 12. 2020, č. j. 31 Af 68/2019  106, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Osoba zúčastněná na řízení n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] V záhlaví specifikovaným rozhodnutím předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda žalovaného“) zamítl rozklad podaný žalobkyní a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 5. 2019, č. j. ÚOHSS0397/2018/VZ12640/2019/512/TDv. Žalovaný v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že vyloučení žalobkyně z účasti na veřejné zakázce „I/39 Volary  Chlum“ zadávané osobou zúčastněnou na řízení (dále jen „zadavatel“) ve zjednodušeném podlimitním řízení, jenž bylo zahájeno dne 26. 2. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod č. P18V00135557 (dále jen „veřejná zakázka“), bylo zadavatelem provedeno v souladu se zákonem. Důvodem pro její vyloučení z účasti na veřejné zakázce byla skutečnost, že se v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustila závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem veřejné zakázky, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“). Žalovaný proto její návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 265 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. [2] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobkyně podal žalobu, kterou Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) jako nedůvodnou zamítl. Krajský soud dospěl k závěru, že žalobkyně svými pochybeními v předchozích smluvních vztazích se zadavateli veřejné zakázky naplnila podmínky pro vyloučení ze zadávacího řízení. Její pochybení byla ve vztahu ke smlouvě o dílo ze dne 17. 8. 2016 na provedení veřejné zakázky s názvem „I/23 Řípec  hr. okr. JH“ (dále jen „smlouva I“) závažná a měla za následek sankci srovnatelnou s předčasným ukončením smluvního vztahu, tedy smluvní pokutu. Další pochybení žalobkyně, tentokrát ve vztahu ke smlouvě o dílo ze dne 3. 10. 2016 na provedení veřejné zakázky s názvem „I/19 Plíškovice  Mirovice“ (dále jen „smlouva II“), mělo charakter dlouhodobého pochybení z důvodu prodlení s dokončením díla. Toto prodlení mělo také za následek sankci srovnatelnou s předčasným ukončením smluvního vztahu, tedy smluvní pokutu. [3] Krajský soud taktéž neshledal důvodnou námitku, že § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek vůbec neměl být aplikován na případy zadavatelem tvrzených pochybení žalobkyně, neboť k těmto pochybením došlo před nabytím účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, a jednalo se tak o nepřípustné retroaktivní působení tohoto zákona. Podle názoru krajského soudu v nyní projednávané věci se nejedná o pravou retroaktivitu, ale o tzv. retrospektivní působení právní normy (nepravá retroaktivita), neboť s jednáním žalobkyně v minulosti je spojen určitý následek v budoucnosti (po nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek). Krajský soud přitom neshledal, že by vyloučení žalobkyně z účasti na veřejné zakázce znamenalo nepřiměřený zásah do jejího legitimního očekávání, neboť zde převažuje zájem na hospodárném vynakládání veřejných prostředků. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného [4] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností z důvodů, které lze podřadit pod § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). [5] Stěžovatelka namítá, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku možnosti aplikace § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Na nyní posuzovanou věc nelze dané ustanovení použít z důvodu pravé retroaktivity. Podle pozdější normy je totiž posouzeno jednání, které se uskutečnilo dříve, než právní norma nabyla účinnosti. Nelze tak podle jejího názoru vyloučit účastníka z účasti na veřejné zakázce z důvodu jeho pochybení, které se událo před účinností takového ustanovení. Stěžovatelka je přesvědčena, že předmětné ustanovení je aplikovatelné až na skutečnosti, které nastaly po nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek; opačný výklad je podle ní protiústavní. Podle svých slov nemohla vědět, jaký bude mít uzavření smlouvy I a smlouvy II a z nich plynoucí následky dopad do budoucna. V této souvislosti taktéž odkázala na nález Ústavního soudu ze dne 4. 2. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 15/19. [6] Dále měla za to, že nebyly naplněny podmínky pro použití § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Ve vztahu ke smlouvě I nikdy netvrdila, že by se v případě porušení této smlouvy jednalo o vady odstranitelné. Naopak vždy poukazovala na vady neodstranitelné, přičemž posouzení této otázky považuje s ohledem na rozdílné způsoby jejich řešení či následků za zásadní. Krajský soud podle ní nesprávně posoudil existenci závažných pochybení a ani se nevypořádal s její námitkou, že nebyla prokázána závažnost či dlouhodobost každého z tvrzených pochybení. Nebyl ani prokázán vznik škody nebo ,,jiné sankce“, neboť se krajský soud nezabýval tím, jestli se jednalo o vady odstranitelné nebo neodstranitelné. Pokud by se totiž jednalo o vady neodstranitelné, jak stěžovatelka tvrdí, nemohlo by zadavateli vzniknout právo na zaplacení smluvní pokuty ani nákladů na odstranění vad. Stěžovatelka má také za to, že záměna asfaltových směsí nevedla k nepoužitelnosti užívání vozovky a toto tvrzení nebylo zadavatelem ani nijak prokázáno. Zadavatel dílo převzal a užíval jej. [7] Ve vztahu ke smlouvě II nebylo podle jejího názoru od smlouvy oprávněně odstoupeno a nemělo tak dojít k uplatnění smluvní pokuty. S neplatným odstoupením od smlouvy se krajský soud nevypořádal. Stejně jako ve vztahu ke smlouvě I krajský soud neposuzoval absenci mnohosti závažných (či dlouhodobých) pochybení. Má dále za to, že oprávněnost požadavku na náhradu škody nebo smluvní pokuty měl nejdříve posoudit soud, neboť v opačném případě se jedná pouze o tvrzení zadavatele. Protože se tak v předmětném řízení nestalo, nenastal jeden z následků předvídaných předmětným ustanovením, tedy vznik škody, předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiná srovnatelná sankce. [8] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že v případě § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek k retroaktivnímu působení nedochází, neboť smlouvě I ani smlouvě II nejsou přiznávány nové účinky a pochybení z nich vzniklá existují sama o sobě bez ohledu na účinnost nového zákona. Předmětné ustanovení nedopadá na právní vztahy vzniklé před nabytím účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, nýbrž se v nyní posuzované věci jedná o retrospektivu. Smyslem § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek je, aby zadavatel veřejné zakázky měl možnost vyloučit takového uchazeče, u něhož existuje riziko problematického plnění. Odkaz stěžovatelky na nález Ústavního soudu vedený pod sp. zn. Pl. ÚS 15/19 považuje za nepřiléhavý, neboť se týká řízení o přestupku a aplikace jiných zákonných ustanovení určujících běh lhůt. Žalovaný byl dále toho názoru, že krajský soud se dostatečně vypořádal se všemi relevantními námitkami a jeho rozhodnutí je plně přezkoumatelné. Krajský soud není povinen se vypořádávat se všemi dílčími aspekty každé uplatněné námitky, jestliže je implicitně zodpoví v kontextu celého rozhodnutí. III. Posouzení Nejvyšším správním soudem [9] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti a konstatoval, že byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost ve smyslu § 102 s. ř. s. přípustná, a stěžovatelka je v souladu s § 105 odst. 2 s. ř. s. zastoupena advokátem. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti v souladu s § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. [10] Kasační stížnost není důvodná. [11] Než Nejvyšší správní soud přistoupí k vypořádání jedn