5 As 340/2022 — Nejvyšší správní soud

5 As 340/2022- 68 - text  5 As 340/2022 - 71 pokračování U S N E S E N Í Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové a soudců JUDr. Viktora Kučery a JUDr. Lukáše Hloucha v právní věci žalobce: SOR Libchavy spol. s r. o., se sídlem Dolní Libchavy 48, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti: Kraj Vysočina, se sídlem Žižkova 57, Jihlava, zast. Mgr. Janem Tejkalem, advokátem se sídlem Helfertova 2040/163, Brno, v řízení o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 12. 2022, č. j. 62 Af 22/2022234, o návrhu osoby zúčastněné na řízení na přiznání odkladného účinku, takto: Kasační stížnosti osoby zúčastněné na řízení s e odkladný účinek n e p ř i z n á v á. Odůvodnění: [1] Osoba zúčastněná na řízení (zadavatel) zadávala v otevřeném zadávacím řízení veřejnou zakázku „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022“ rozdělenou na části 1. – 8. Předmětem veřejné zakázky byl „výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ,zákon o veřejných službáchʼ) na území Kraje Vysočina“. [2] Žalovaný ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení rozhodoval o návrhu žalobce na přezkoumání úkonů zadavatele (návrh směřoval proti zadávacím podmínkám) a tento návrh prvostupňovým rozhodnutím ze dne 10. 2. 2022, č. j. ÚOHS05216/2022/500, sp. zn. ÚOHSS0333/2021/VZ, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek zamítl. Předseda žalovaného žalobcův rozklad zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Shora označeným rozsudkem krajského soudu bylo rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9. 5. 2022, č. j. ÚOHS14489/2022/163, zrušeno. Proti tomuto rozsudku podala osoba zúčastněná na řízení, jakož i žalovaný kasační stížnost. [3] Osoba zúčastněná na řízení (dále „stěžovatel“) současně v kasační stížnosti podala návrh na přiznání odkladného účinku. V odůvodnění uvádí, že předmětem zadávané zakázky je zajištění dopravní obslužnosti na území Kraje Vysočina po dobu 10 let. Stěžovatel se dostal do situace, kdy musel ve druhé polovině roku 2021 zajistit dopravní obslužnost svého území prostřednictvím veřejných zakázek uzavíraných v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť smlouvy, jejichž prostřednictvím byla zajišťována dopravní obslužnost, byly uzavřeny do dne předcházejícího termínu celostátní změny jízdních řádů v prosinci 2021. Stěžovatel v těchto jednacích řízeních bez uveřejnění uzavíral s oslovenými dopravci smlouvy, které jsou svým rozsahem totožné jako smlouvy, které stěžovatel plánoval uzavřít s vybranými dodavateli v jednotlivých zadávacích řízeních veřejné zakázky. Stěžovatel tak může přesně porovnat náklady spojené s uzavřenými smlouvami v jednacích řízeních bez uveřejnění s náklady, které by vynakládal při uzavření smluv s vybranými dodavateli v zadávacích řízeních veřejné zakázky. [4] Stěžovatel v tuto chvíli platí ročně dopravcům kompenzaci vyšší o 58.161.962,48 Kč oproti tomu, kolik by platil při uzavření smluv s vybranými dodavateli v prvním období plnění veřejné zakázky a o 234.769.288,34 Kč více oproti tomu, kolik by platil při uzavření smluv s vybranými dodavateli ve druhém období plnění veřejné zakázky. Tyto údaje a hodnoty vycházejí z výpočtů, které jsou přiloženy v příloze k této žádosti. Je tedy zřejmé, že právní následky napadeného rozsudku mají povahu významného zásahu do stěžovatelovy majetkové sféry; újma vznikající stěžovateli je nepoměrně větší než újma, která může vzniknout jiné osobě. [5] Stěžovatel doplňuje, že žalobce do zadávacích řízení veřejné zakázky nepodal nabídku, nepodal společnou nabídku s jiným dodavatelem a v žádné podané nabídce není žalobce uveden jako poddodavatel. Jakákoliv újma, kterou by se žalobce pokoušel tvrdit je tak z podstaty obchodní činnosti žalobce, jakožto výrobce autobusů, pouze hypotetická, neboť by byla přímo odvislá od toho, zda by vybraní dodavatelé v zadávacích řízeních veřejné zakázky využívali (a tedy od žalobce zakoupili) jím vyráběná vozidla. Stěžovatel poukazuje také na vyjádření vybraných dodavatelů v zadávacích řízeních, která učinili na žádost Úřadu v rámci prvostupňového řízení a ve kterých deklarovali, že neplánují při plnění veřejné zakázky využívat vozidla vyráběná žalobcem. Tato vyjádření přikládá stěžovatel rovněž přílohou tohoto vyjádření. Stěžovatel tak má za to, že přiznání odkladného účinku jeho kasační stížnosti zabrání tomu, aby zásah do jeho ekonomické sféry narůstal každým dalším dnem, kdy je mu bráněno v uzavření smluv s vybranými dodavateli v zadávacích řízeních veřejné zakázky. Stěžovatel nepovažuje tento zásah do jeho majetkové sféry za nepodstatný. Stěžovatel dále poukazuje na to, že vzhledem k tomu, že jeho postup při zadávání veřejné zakázky byl Úřadem uznán ve třech různých správních řízeních jako souladný se zákonem č. 134/2016 Sb., zákon o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tak lze konstatovat, že k zásahu do ekonomické sféry nedošlo z nedbalosti či jeho vlastní viny. Stěžovatel prokázal, že pokud bude kasační stížnosti přiznán odkladný účinek, tak na straně žalobce nevznikne nepoměrně větší újma, což stěžovatel dovozuje z přístupu žalobce k odůvodnění návrhu na uložení předběžného opatření v řízení před Krajským soudem v Brně, kde „hrozící vážnou újmu“ žalobce nijak nespecifikoval a ani neprokazoval; jakýkoliv případný zisk z veřejné zakázky by žalobci plynul až zprostředkovaně, a to pouze pokud by se některý z dodavatelů rozhodl využít k plnění předmětu veřejné zakázky jeho vozidel, což dle vyjádření vybraných dodavatelů není vůbec jisté, resp. naopak vybraní dodavatelé deklarují, že neplánují vozidla vyráběná žalobcem využívat. [6] Stěžovatel má za to, že jím avizovaný postup, který by měl vést k možnosti uzavřít smlouvy s vybranými dodavateli v zadávacích řízeních veřejné zakázky, není rozporný s žádným důležitým veřejným zájmem. Podle názoru stěžovatele by žalobci přiznáním odkladného účinku kasační stížnosti nebylo upřeno právo na soudní přezkum rozhodnutí Úřadu; stěžovatel poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 184/202128, ze dne 12. 11. 2021, ve kterém Nejvyšší správní soud konstatuje: „Je pravdou, že jeli smlouva na veřejnou zakázku uzavřena, účinky soudního přezkumu rozhodnutí ve věci přezkoumání úkonů zadavatele jsou omezené; žalobce ani v případě úspěchu už zakázku získat nemůže, a rozhodnutí soudu tak lze vnímat zejména jako deklaraci nezákonného postupu zadavatele. Nicméně nejde jen o oblast veřejných zakázek, podobné důsledky lze vysledovat mutatis mutandis např. i v případě deklaratorního určení nezákonnosti zásahu, který již netrvá. Navíc, jak správně poukázala stěžovatelka v kasační stížnosti, soudní přezkum rozhodnutí vydaných v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má svůj význam do budoucna z hlediska interpretace a aplikace problematických ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, jakož i z hlediska možné náhrady škody. Pominout nelze ani hledisko náhrady nákladů řízení, včetně vrácení či propadnutí kauce, jejíž výše není zanedbatelná (náklady na ni podle žaloby činily 100 000 Kč). Stručně shrnuto – i když v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ve věci přezkoumání úkonů zadavatele není nařízeno předběžné opatření, jímž by bylo zadavateli zakázáno uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, nelze říci, že by soudní řízení bylo pouze akademické a jeho smysl a účel byl víceméně vyprázdněn či zmařen, jak tvrdí žalobce a jak vyplývá i z odůvodnění napadeného usnesení.“ Z uvedeného je tedy zřejmé, že uzavření smluv s vybranými dodavateli v zadávacích řízeních veřejné zakázky nepovede k tomu, že by byla žalobci odepřena soudní ochrana. Stěžovatel dále upozorňuje na § 17 zákona č. 129/2000 Sb., zákon o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů, ve kterém jsou uvedena pravidla pro nakládání s majetkem kraje. Stěžovatel je ze své povahy adresátem tohoto zákona a je mu tak uloženo, aby svůj majetek využíval hospodárně a účelně. Stěžovatel má za to, že uzavření smluv s vybranými dodavateli v zadávacích řízeních veřejné zakázky povede k naplnění tohoto zákonného požadavku, u kterého lze spatřovat veřejný zájem, neboť primárním zdrojem finančních prostředků krajů jsou příjmy plynoucí ze státního rozpočtu. Z přílohy č. 1 této žádosti je zjevné, že cena vybraných dodavatelů za zajištění dopravní obslužnosti území kraje je výrazně nižší než cena, kterou byl stěžovatel schopen vyjednat v jednacích řízeních bez uveřejnění, což je ostatně pochopitelné. S ohledem na to, že žalovaný v žádném ze správních řízení, která se stěžovatelem vedl, nekonstatoval porušení zákona o zadávání veřejných zakázek v pr