8 As 82/2022 — Nejvyšší správní soud

8 As 82/2022- 47 - text  8 As 82/2022-56 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Petra Mikeše a soudců Milana Podhrázkého a Jitky Zavřelové v právní věci žalobce: Fyzikální ústav AV ČR, v.v.i., se sídlem Na Slovance 1999/2, Praha 8, zast. JUDr. Tomášem Sirovátkem, advokátem se sídlem K Mohyle 476/3, Praha 6, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 12. 9. 2016, čj. ÚOHS-R403/2015/VZ-37535/2016/321/Oho, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2022, čj. 31 Af 82/2016-322, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2022, čj. 31 Af 82/2016-322, se ruší a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Nejvyšší správní soud se v tomto rozsudku zabýval tím, zda napadený rozsudek Krajského soudu v Brně a rozhodnutí správních orgánů jsou přezkoumatelné a zda je třeba zohlednit význam technických parametrů, k jejichž změně došlo dodatečnými informacemi, při posouzení, zda změnou zadávacích podmínek mohlo dojít k rozšíření okruhu možných účastníků zadávacího řízení. Dále se zabýval ohrožovací povahou správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. [2] Rozhodnutím žalovaného ze dne 13. 11. 2015, čj. ÚOHS-S0617/2015/VZ-39438/2015/532/Zča, byl žalobce (dále „stěžovatel“) uznán vinným ze spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Měl se jich dopustit tím, že při zadávání částí 1, 2 a 5 veřejné zakázky „DODÁVKA VÝPOČETNÍ TECHNIKY NA ROKY 2012 AŽ 2015“ v otevřeném řízení změnil technické podmínky konkrétních dílčích plnění veřejné zakázky, přičemž po provedených změnách neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. Tím porušil zásadu zákazu diskriminace podle § 6 ve spojení s § 39 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, neboť lhůta pro podání nabídek nebyla po provedené změně stanovena s ohledem na předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel na dotčené části veřejné zakázky již uzavřel rámcové smlouvy. Za tyto správní delikty byla stěžovateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč. Proti rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, který předseda žalovaného v záhlaví označeným rozsudkem zamítl a rozhodnutí žalovaného potvrdil. [3] Následně podal stěžovatel u krajského soudu žalobu proti rozhodnutí předsedy žalovaného, který rozsudkem ze dne 26. 9. 2018, čj. 31 Af 82/2016-251, napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Dospěl k závěru, že správní rozhodnutí jsou nepřezkoumatelná, a to pro vnitřní rozpor v otázce, jaká právní úprava byla na projednávanou věc použita a proč. Proti tomuto rozsudku podal žalovaný kasační stížnost. Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 2. 12. 2020, čj. 8 As 349/2018-55, Fyzikální ústav I, zrušil napadený rozsudek krajského soudu a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Dospěl k závěru, že ze správních rozhodnutí vyplývá, podle jakého právního předpisu žalovaný postupoval při posuzování správních deliktů. Jsou proto přezkoumatelná. Porušení povinnosti prodloužit lhůtu při změně zadávacích podmínek je třeba posoudit podle § 6 ve spojení s § 39 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách ve znění do 31. 3. 2012. Ustanovení § 40 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném od 1. 4. 2012 není pro stěžovatele příznivější. Žalovaný proto nepochybil, jestliže se jím nezabýval. Nejvyšší správní soud zavázal krajský soud, aby se v dalším řízení věcně zabýval uplatněnými žalobními body včetně otázky, zda právní úprava obsažená v § 99 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, není pro stěžovatele příznivější. [4] Krajský soud věc znovu projednal a v záhlaví uvedeným rozsudkem žalobu jako nedůvodnou zamítl. [5] Krajský soud uvedl, že podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 8. 2020, čj. 3 As 140/2018-64, Masarykova univerzita, není právní úprava přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek příznivější než právní úprava správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Pro určení, zda je pozdější úprava příznivější, je proto třeba se zabývat povahou ustanovení upravujících postup pro zadání veřejné zakázky. [6] Krajský soud nepřisvědčil argumentaci stěžovatele, podle které v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám pouze upřesnil, že bude akceptovat i kvalitativně a technicky srovnatelné řešení. Šlo o změnu zadávacích podmínek. Podle čl. 17 odst. 1 zadávací dokumentace mohl být konkrétně určený výrobek nahrazen výrobkem jiného výrobce o shodných parametrech. Stěžovatel však dodatečnými informacemi umožnil dodání výrobků s jinými, než původně požadovanými parametry. Poptávané plnění mohlo být nahrazeno kvalitativně jinými výrobky, které i z laického pohledu mají nižší standard kvality, přestože z pohledu koncového uživatele mohou plnit uživatelské funkce obdobně. Nižší jas monitoru je snížení náročnosti v parametru monitoru. Starší verze standardu OpenGL nemá všechny funkcionality jako původně požadovaná verze novější. Technologie pevných disků SATA 3 představuje vývojově novější typ technologie než SATA II. Rovněž v případě dalšího plnění bylo umožněno nahradit výrobky s nižšími parametry. Oproti původně požadovanému Switch s velikostí tabulky MAC adres nejméně 200 tis. záznamů a routovací tabulky nejméně 512 tis. záznamů byl umožněn Switch s velikostí tabulky MAC adres nejméně 128 tis. záznamů a routovací tabulky nejméně 200 tis. záznamů. Jde-li o výrobek „Switch, 100 Mbps + gigabitový uplink, nehlučný“ a „WiFi, LAN managed AP 802.11 abg“ krajský soud bez technických znalostí není schopen posoudit, zda jde o ekvivalentní plnění. Je však patrné, že došlo ke změně požadovaných parametrů, a to ohledně ventilátoru a počtu PoE na TP portech s možností nabíjení. [7] Pro určení, zda je právní úprava obsažená v § 99 zákona o zadávání veřejných zakázek pro stěžovatele příznivější, je rozhodné, zda šlo v projednávané věci o změnu, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Pokud by se o takovouto změnu jednalo, je právní úprava podle § 99 zákona o zadávání veřejných zakázek obsahově shodná s předchozí právní úpravou podle zákona o veřejných zakázkách. Nebyla by proto pro stěžovatele příznivější. Nejednalo-li by se však o změnu, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, bylo by třeba posoudit, zda okolnosti daného případu vyžadovaly, aby byla lhůta přiměřeně prodloužena. Ustanovení § 99 zákona o zadávání veřejných zakázek totiž vyžaduje přiměřené prodloužení lhůty pouze v případě, že to vyžadují okolnosti. Je proto příznivější než předchozí právní úprava, která vyžadovala přiměřené prodloužení lhůty vždy. Krajský soud se proto dále zabýval tím, zda změna byla způsobilá rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Upozornil v této souvislosti na to, že ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách bylo třeba nejen nedodržet postup stanovený zákonem, ale zároveň musela být splněna podmínka, že tímto jednáním došlo nebo mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Podmínka změny způsobilé rozšířit okruh možných dodavatelů a podmínka možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky však spolu splývají (rozsudek NSS ze dne 31. 5. 2019, čj. 6 As 47/2019-37, město Šumperk). [8] Změny provedené stěžovatelem umožnily dodání širšího spektra výrobků, než které předpokládala původní zadávací dokumentace. Změny spočívaly ve snížení nároků na výrobky, čímž došlo ke snížení náročnosti kladené na výrobky původními zadávacími podmínkami. Novým zadávacím podmínkám proto mohli vyhovět také dodavatelé, kteří původním zadávacím podmínkám vyhovět nemohli. Změna proto byla způsobilá rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Stěžovatel tak měl prodloužit lhůtu pro podání nabídek. To, že se do zadávacího řízení po vydání dodatečných informací nikdo nepřihlásil a že si na průběh zadávacího řízení nikdo nestěžoval, neznamená, že nemohlo dojít k rozšíření okruhu možných účastníků. Rovněž to, že stěžovatel dodatečnými informacemi umožnil přístup SSL, avšak žádný z dodavatelů jej nevyužil, nevylučuje, že jiní dodavatelé by této možnosti využili, pokud by měli k podání nabídky stejnou lhůtu. Nedostatek možnosti podstatného ovlivnění nejvhodnější nabídky nelze dovozovat z cen dodavatelů, kteří své nabídky podali. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách postačí pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a tedy i pouhá možnost rozšíření okruhu možných účastníků. Žalovaný není povinen u ohrožovací formy správního deliktu prokazovat, že existoval konkrétní dodavatel, který by se zadávacího řízení zúčastnil, kdyby se stěžovatel daného pochybení nedopustil (rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2016, č