ÚOHS R0023/2023/VZ – Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“1) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 24. 10. 2022 návrh navrhovatele – INFRAPROJEKT s.r.o.,

V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku

Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022, 19. 9. 2022, 28. 9. 2022 a 29. 9. 2022.

Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky č. 1“). Námitkám č. 1 zadavatel částečně vyhověl a ve zbytku je odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“), přičemž uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 2022 návrh z téhož dne u Úřadu.

Dne 30. 1. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ č. j. ÚOHS04115/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl tak, že se správní řízení v částech návrhu týkajících se • požadavků zadavatele stanovených v bodu 5.5.2 písm. a) až d), f) a g) zadávací dokumentace na oblast zkušeností toliko v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a nikoliv v týmu objednatele, u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky; • požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.5.2 písm. b) a c) zadávací dokumentace na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, • neposkytnutí dokumentace a podkladů vztahujících se k plnění předmětu veřejné zakázky,

Výrokem II napadeného rozhodnutí potom Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.

Výrokem III napadeného rozhodnutí potom Úřad rozhodl tak, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž • „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM, • obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou

Výrokem IV pak Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výrocích II a III napadeného rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Výrokem V pak Úřad zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem VI pak Úřad zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč dle § 266 odst. 1 zákona.

Úřad výrok II mj. odůvodnil tak, že z bodu 2.1 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel zadává nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, která není koncesí (o těchto skutečnostech není ani sporu), pročež se na zadavatele vztahuje povinnost postupovat podle § 151 odst. 4 zákona, a tím tedy i povinnost postupovat podle § 78 zákona, který vymezuje podmínky pro kritérium ekonomické kvalifikace. Námitka zadavatele, že zadavatel sektorové veřejné zakázky při postupu podle § 167 odst. 1 zákona není omezen žádnými pravidly uvedenými v části čtvrté zákona, je tedy lichá. V této souvislosti Úřad doplňuje, že i negatorně vymezenou povinnost zdržet se určitého jednání, je nutné jednoznačně považovat za pravidlo stanovené zákonem, které omezuje zadavatele, co se týče přípustného obsahu zadávacích podmínek.

Úřad v rámci odůvodnění výroku III k oprávněnosti požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. předsedy Úřadu) uvedl, že zadavatel dostatečně neodůvodnil stanovení uvedeného požadavku, neboť jej odůvodňuje pouze tvrzením, že se jedná o jednu z metod ražby, která bude využívána při stavbě úseku

Úřad v rámci odůvodnění výroku III k oprávněnosti požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (tunnel boring machine – pozn. předsedy Úřadu) dodal, že požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ již sám o sobě nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž kombinací cit. požadavku s požadavkem zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m dochází k dalšímu významnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů.

Dne 14. 2. 2023 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 1. 2023. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Zadavatel napadá výroky II až VI napadeného rozhodnutí pro jejich nesprávnost, nezákonnost a nepřezkoumatelnost.

Konkrétně zadavatel poukazuje na nesprávné právní posouzení existence aktivní procesní legitimace navrhovatele. Zadavatel trvá na tom, že navrhovatel nemá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu, protože se objektivně nejedná o dodavatele, který by mohl realizovat předmět plnění.

Zadavatel má dále za to, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení počátku běhu lhůty podle § 251 odst. 2 zákona k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, a to jak ohledně výroku II napadeného rozhodnutí týkajícího se návrhu zpochybňujícího požadavek na doložení obratu, tak také ohledně výroku III napadeného rozhodnutí týkajícího se návrhu zpochybňujícího požadavek na seznam významných služeb. V obou případech se zadavatel domnívá, že navrhovatel měl podat návrh již po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 1, tedy do dne 4. 8. 2022, a ne až po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 3. Námitky č. 1 a 3 považuje zadavatel obsahově za totožné čili dle mínění zadavatele podal navrhovatel námitky proti totožným zadávacím podmínkám dvakrát. Návrh byl dle navrhovatele podán opožděně, a to i v částech, které Úřad meritorně projednal, a na jejichž základě shledal rozpor s pravidly zákona. Řízení o návrhu tak mělo být i v těchto částech zastaveno dle § 257 písm. e) zákona.

Zadavatel rovněž namítá nesprávné právní posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Zadavatel i s odkazem na dřívější rozhodovací praxi Úřadu trvá na tom, že při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace neporušil § 78 odst. 6 zákona, neboť tento se na sektorové zakázky neuplatní. Podle zadavatele se dle § 151 odst. 4 zákona část čtvrtá zákona vztahuje na sektorovou zakázku pouze, pokud není v části sedmé zákona uvedeno jinak. Dle § 167 odst. 1 zákona pak platí, že při stanovení kvalifikačních požadavků sektorové veřejné zakázky je zadavatel vázán pouze § 76 zákona a § 81 až 88 zákona, nikoliv tedy § 78 odst. 6 zákona.

Konečně zadavatel poukazuje na neúplné a nesprávné zjištění skutkového stavu ve věci rozdílností mezi metodami ražby „TBM“ a „NRTM“ a jejich vlivu na způsob výkonu geotechnického monitoringu. Úřad dle zadavatele nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně technologických odlišností výkonu geomonitoringu a pasportizace u ražeb metodou „NRTM“, „TBM“ či jiných metod ražeb. Na základě takto nedostatečně zjištěného skutkového stavu pak

Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení o části návrhu týkající se požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5.4 zadávací dokumentace na prokázání ekonomické kvalifikace podle § 257 písm. e) zákona zastavuje, neboť návrh v předmětné části nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona. Alternativně zadavatel navrhuje změnu napadeného rozhodnutí tak, že ve vztahu k této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, když možnost stanovení kritérií ekonomické kvalifikace u jakékoli sektorové zakázky je plně v souladu s § 167 odst. 1 zákona v návaznosti na § 151 odst. 4 zákona.

Zadavatel dále navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení o části návrhu týkající se požadavku na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b)

Zadavatel pak navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se v částech, v nichž není správního řízení zastaveno, návrh zamítá podle § 265 písm. b) zákona, jelikož návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Alternativně, pokud předseda Úřadu neshledá důvody pro změnu napadeného rozhodnutí, zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání Úřadu.

Dne 27. 2. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele, v němž navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s rozkladovými námitkami zadavatele. Navrhovatel je předně přesvědčen, že je aktivně legitimován k podání námitek i návrhu. Co se zadavatelem namítaného opakování námitek č. 1 v námitkách č. 3 týče, navrhovatel se proti němu vymezuje s tím, že se nejedná o jejich opakování, když jsou námitky uplatněné v námitkách č. 3 založeny na odlišných skutečnostech než ty uplatněné v námitkách č. 1. Konečně ohledně předmětných ekonomických i technických kvalifikačních kritérií navrhovatel souhlasí se závěry

Závěrem navrhovatel konstatuje, že napadené rozhodnutí považuje za zákonné a věcně správné, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím ve výrocích II až VI rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí ve výrocích II až VI a vrácení věci v této části Úřadu k dalšímu projednání.

Rozklad zadavatele směřuje proti výrokům II až VI napadeného rozhodnutí.

Dle § 82 odst. 3 správního řádu v případě, že odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Uvedené ustanovení se dle § 152 odst. 4 správního řádu použije i na řízení o rozkladu, nevylučuje-li to povaha věci.

Výrok I (o zastavení správního řízení v dílčí části návrhu) není závislý na jiných výrocích, jelikož se vztahuje k oddělitelným úkonům zadavatele a může obstát samostatně, tj. výroky II až VI nijak nevychází z výroku I a vice versa. Výrok I tedy netvoří s výroky II až VI nedílný celek.

Na základě uvedeného tedy konstatuji, že výrok I napadeného rozhodnutí, za splnění podmínek stanovených v ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, nabyl samostatně právní moci, neboť jde o výrok, který nebyl napaden rozkladem a který lze oddělit od ostatních výroků, kterými se konstatuje rozpor jednání zadavatele se zákonem, a nabytím právní moci nemůže být způsobena újma účastníkům správního řízení, kteří tento výrok nenapadli.

Napadené rozhodnutí bylo zadavateli i navrhovateli doručeno dne 30. 1. 2023. Poslední den lhůty, kterou pro podání rozkladu měli všichni účastníci správního řízení, připadl na 14. 2. 2023. Dle § 73 odst. 1 správního řádu platí, že rozhodnutí je v právní moci, pokud bylo oznámeno a pokud proti němu nelze podat odvolání (případně analogicky rozklad).

K námitce zadavatele vymezující se proti závěru Úřadu, že zadavatel nedodržel ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, konstatuji, že ji shledávám opodstatněnou. Úřad se zde dopustil nesprávného právního posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona.

Úprava kvalifikačních kritérií pro sektorové zadavatele vychází ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice

Dle § 78 odst. 6 zákona zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Toto ustanovení je pak čistě národní úpravou, která se vztahuje na nadlimitní veřejné zakázky a nevychází ze zadávací směrnice, tím méně ze směrnice sektorové.

Komentář (viz Šebesta, M., Novotný, Machurek, T., P., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 78 odst. 6 zákona uvádí: „Posledním omezením, kterým jsou zadavatelé v případě požadavku na ekonomickou kvalifikaci vázáni, je pravidlo plynoucí z odstavce 6 komentovaného ustanovení. Odstavec 6 komentovaného ustanovení uvádí, že ekonomickou kvalifikaci není zadavatel oprávněn požadovat v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému (CPV). Jedná se o poměrně nesystémovou výjimku, která byla do ZVZ přidána v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek na projekční činnost. (…) S ohledem na systematické zařazení komentovaného odstavce 6 se toto omezení vztahuje pouze na nadlimitní veřejné zakázky. Jak je uvedeno výše, lze současně u některých typů řízení případně stanovit i jiné požadavky na kvalifikaci (zjednodušený režim, zadávání sektorových veřejných zakázek, koncesní řízení, ZPŘ) než výslovně uvedené v ZVZ.“

Dle § 167 odst. 1 zákona zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76, a § 81 až 88 se použijí obdobně.

Komentář (viz Šebesta, M., Novotný, Machurek, T., P., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 167 odst. 1 zákona uvádí: „Veřejný zadavatel je při zadávání sektorových veřejných zakázek povinen vymezit v zadávacích podmínkách požadavky na prokázání základní způsobilosti dle § 74 včetně způsobů prokázání dle § 75. Dále je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 1 s výjimkou zadávání sektorových veřejných zakázek v JŘBU. Využití dalších kritérií profesní způsobilosti stanovených v § 77, kritérií ekonomické kvalifikace dle § 78 a kritérií technické kvalifikace dle § 79 je pouze na uvážení veřejného zadavatele. Pro potřeby sektorové veřejné zakázky může veřejný zadavatel také stanovit jiná kritéria kvalifikace, než která jsou vymezena v části čtvrté zákona, přičemž ustanovení o obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení a společná ustanovení o kvalifikaci by měla být použita shodně.“

Jak vyplývá ze zákonných ustanovení a komentářů k nim citovaných v předchozích bodech, při zadávání sektorové veřejné zakázky má zadavatel širší možnosti stanovit si kritéria kvalifikace, což znamená, že nejenže může zvolit zcela vlastní kritéria kvalifikace, ale logicky je na jeho uvážení i modifikované využití dalších v zákoně zakotvených kritérií kvalifikace profesní, ekonomické či technické. Zároveň je v § 167 odst. 1 zákona výslovně uvedeno, že při využití vlastních kritérií kvalifikace se ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona použijí obdobně.

Již v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ č. j. ÚOHS12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021 (viz jeho bod 320) bylo konstatováno, že je z jazykového výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona zřejmé, že se zadavatelům povoluje stanovit jakákoliv kritéria kvalifikace, pokud dodrží stanovená pravidla. Pokud by taková možnost měla být korigována dalšími omezeními (mimo výslovné odkazy na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona), byla by tato omezení v předmětném odstavci jistě uvedena. Lze tedy

Bylo by totiž nesmyslné, aby zadavatelé měli dovoleno buď pouze stanovit požadavek na kvalifikaci dle § 78 zákona, nebo požadavek zcela nový, který není v § 78 zákona zmíněn.

V kontextu výše uvedeného, zejména pak s přihlédnutím na stávající rozhodovací praxi Úřadu reprezentovanou rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ č. j. ÚOHS12706/2021/162/HSc, HBa ze dne 28. 6. 2021, nelze přijmout závěr Úřadu uvedený ve výroku II napadeného rozhodnutí, že zadavatel nedodržel ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Zadavatel totiž zadával sektorovou veřejnou zakázku, které zákon v § 167 odst. 1 zákona dává při volbě kritérií kvalifikace větší volnost, když si zadavatel může stanovit vlastní kritéria kvalifikace. Tato volba zadavatele logicky zahrnuje i možnost modifikace kritérií stávajících při dodržení zákonných zásad, nikoli již však modifikaci všech ustanovení (viz § 76, a § 81 až 88 zákona), která daná kritéria v části čtvrté zákona upravují. V takovém případě, pokud by zadavatel musel při stanovení vlastní modifikované ekonomické kvalifikace respektovat všechna ustanovení u kvalifikačních kritérií dle části čtvrté zákona (tj. dle § 78 u ekonomické kvalifikace), nejednalo by se tak již o kritérium vlastní a využití § 167 odst. 1 zákona by tím bylo značně limitováno.

Z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele Úřadem věc vracím Úřadu k novému posouzení, kde se bude muset v souladu s výše uvedenými východisky zabývat posouzením předmětného postupu zadavatele znovu s tím, že je vázán právním názorem předsedy Úřadu uvedeným shora. Z toho důvodu jsem přistoupil ke zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a jeho vrácení Úřadu k novému posouzení.

Úvodem k této části považuji za vhodné připomenout nutnost řádného odůvodnění rozhodnutí. Dle § 68 odst. 3 správního řádu musí být z odůvodnění napadeného rozhodnutí patrné důvody, na jejichž základě dospěl Úřad k jednotlivým výrokům rozhodnutí.

Požadavek řádného odůvodnění rozhodnutí pramení z potřeby jeho přesvědčivosti jak pro účastníky správního řízení, tak pro správní orgány a další osoby. Navíc správní rozhodnutí musí být přezkoumatelné ze strany nadřízeného správního orgánu i soudů, neboť musí být schopni určit, dle jakých skutečností bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí (srov.

Právě na neúplné zjištění skutkového stavu ve věci rozdílností mezi metodami ražby „TBM“ a „NRTM“ a jejich vlivu na způsob výkonu geotechnického monitoringu zadavatel v této části rozkladu poukazuje. Lze shrnout, že Úřad dle zadavatele nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně technologických odlišností výkonu geomonitoringu a pasportizace u ražeb metodou „NRTM“, „TBM“ či jiných metod ražeb. Na základě takto nedostatečně zjištěného skutkového stavu pak Úřad dle zadavatele dospěl k nesprávnému závěru o nepřiměřenosti požadavku na referenční zakázky. Úřad dále dle zadavatele nepřípustně hodnotí přiměřenost kvalifikačního požadavku prizmatem dřívějšího zadávacího řízení, což je věcně nesprávné a současně v kontextu dosavadní rozhodovací praxe značně excesivní. Zadavatel dále Úřadu vytýká, že si nevyžádal odborné posouzení rozdílů mezi metodami ražeb a jejich dopadu na služby geotechnického monitoringu, ale pouze se spolehnul na vyjádření oslovených dodavatelů, kteří požádali o poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace, ale nabídku nepodali. Po přezkoumání postupu Úřadu v návaznosti na zde citované námitky rozkladu jsem seznal nedostatky ve skutkových zjištěních Úřadu, Úřad tak napadené rozhodnutí zatížil vadou nepřezkoumatelnosti výroku III a jeho odůvodnění, k čemuž dále uvádím následující.

Úřad v napadeném rozhodnutí reagoval na námitky navrhovatele popsané v bodech 13 až 15 napadeného rozhodnutí. Jednalo se o požadavky zadavatele na seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání technické kvalifikace. Navrhovatel vytýkal zadavateli, že své požadavky omezil jednak na zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, kterou navrhovatel označil jako pouze jednu z mnoha typů metod konvenčního tunelování, a jednak že požadoval rovněž zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, kterážto metoda je dle navrhovatele rovněž podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizovaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Navíc u této metody považuje navrhovatel za z věcného hlediska nedůvodný požadavek na konkrétní průměr ražby, tj. ražby o průměru 5,9 m, neboť z pohledu provádění geotechnického monitoringu je dle navrhovatele bezpředmětné, jaký byl průměr ražby, jelikož obsahová náplň a kvalita takto nabyté zkušenosti zůstává neměnná.

Úřad se oprávněností požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ zabýval v bodech 142 až 147 napadeného rozhodnutí, přičemž je pravdou, že gros své argumentace vystavěl právě na srovnání stávající veřejné zakázky a týmž zadavatelem dříve zadávané veřejné zakázky ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ (dále jen „předchozí veřejná zakázka“), v níž zadavatel stanovil požadavek pouze na „geotechnický monitoring při ražbách“ bez konkrétní požadované metody. Úřad proto vyzval zadavatele, aby sdělil důvody, proč tento kvalifikační požadavek u zmíněných veřejných zakázek odlišil.

Úřad se oprávněností požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m zabýval v bodech 148 až 152 napadeného rozhodnutí. Úřad zde odkázal na zadavatele, který uvedl, že hranici „5,9 m“ stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Zadavatel k oprávněnosti předmětného požadavku doplnil, že se jedná o průměr mírně menší, než je předpokládaný průměr ražby při realizaci stavby cit. úseku, tj. až 6,1 m.

V této části kromě výše zmíněného vyjádření zadavatele Úřad vyšel především z provedeného šetření na trhu (viz body 49, 57 až 62 a 137 až 139 napadeného rozhodnutí), které spočívalo v oslovení 7 dodavatelů (z nich 1 vůbec neodpověděl), kteří si požádali o neveřejnou část dokumentace (tj. přílohu č. 5 zadávací dokumentace) a zároveň nejsou součástí sdružení, které podalo do zadávacího řízení nabídku, s dotazy na jejich schopnost doložit požadavek zadavatele na předložení seznamu významných služeb k prokázání předmětné technické kvalifikace. Ke splnění požadavku ražby metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m se výslovně vyjádřili 2 oslovení dodavatelé s tím, že jeden by požadavek splnil pomocí poddodavatele a druhý by jej nesplnil vůbec.

Na těchto 2 odpovědích a na vyjádření navrhovatele postavil Úřad svou stručnou argumentaci v bodech 150 a 151 napadeného rozhodnutí zpochybňující požadavek zadavatele na zkušenost s metodou „TBM“ s tím, že vzhledem k tomu, že požadavek zadavatele na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ již sám o sobě nemůže obstát z hlediska přiměřenosti, resp. odůvodněnosti ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, tak kombinací požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ navíc s požadavkem na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m dochází k dalšímu významnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů. K metodě „TBM“

Obecně k technickým kvalifikačním předpokladům předesílám, že při jejich formulaci se vždy střetává zájem na co největším otevření soutěže (a to co nejvíce dodavatelům) a zájem na zachování co největší jistoty, že poskytnuté plnění bude dostatečně kvalitní. Stejný názor sdílí i odborná literatura (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach J., Měkota

Požadavky na kvalifikaci se zabýval např. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 21/2016-45 ze dne 8. 8. 2017: „Rozsah kvalifikace musí odpovídat rozsahu a složitosti veřejné zakázky a požadavky na kvalifikaci musí být přiměřené. Při posuzování stanovených (nejen) technických kvalifikačních předpokladů přitom nelze odhlédnout od podmínek na trhu či konkrétních důsledků, které stanovené kvalifikační předpoklady mohou u uchazečů vyvolat. (…) Míra přísnosti požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je odvislá od řady okolností, jež souvisejí s druhem, rozsahem a složitostí předmětu plnění veřejné zakázky.“

Při posouzení souladu požadavku zadavatele s ustanovením § 36 odst. 1 zákona je tedy nutno zkoumat dva aspekty, a to důvodnost požadavku zadavatele (zájem na získání kvalitního dodavatele nebo plnění) a dopad tohoto požadavku na hospodářskou soutěž (zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže). Samotnou důvodnost požadavku zadavatele pak je nutno posoudit ještě ve dvou aspektech, a to zda zadavatel předestřel dostatečně konkrétní a logické zdůvodnění, které má potenciál obhájit použití daného požadavku, a dále zda toto odůvodnění skutečně má k danému požadavku potřebný vztah. První aspekt leží zcela v kompetenci zadavatele, který jediný může uvést, proč požadavek aplikoval. Druhý aspekt je však nutno posoudit s ohledem na charakter požadavku, předmět plnění a obsah zadavatelova odůvodnění. V přezkoumávaném případě se jeví posouzení důvodnosti požadavku zadavatele na zkušenosti s monitoringem při konkrétních metodách ražby ze strany Úřadu zkratkovitým.

Skutková zjištění Úřadu k technickým požadavkům zadavatele na metodu ražby „NRTM“ a metodu ražby „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m tedy nepovažuji za dostačující natolik, aby mohl Úřad učinit jednoznačný závěr o jejich nedůvodnosti, a tedy i nepřiměřenosti a nezákonnosti.

Předně nemohu souhlasit s tím, že Úřad odmítnutí oprávněnosti požadavku zadavatele na metodu ražby „NRTM“ opřel zejména o srovnání předmětné veřejné zakázky a předchozí veřejné zakázky, kde se tato metoda v rámci referencí nepožadovala, ačkoli použita byla.

Obdobné lze konstatovat i u posuzování opodstatněnosti požadavku na metodu ražby „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. Opět i zde by měl Úřad primárně podrobně zkoumat důvody zadavatele, jaké jej k aplikaci tohoto požadavku vedly. Argumentace Úřadu vystavěná na odpovědích pouze 2 dodavatelů ze 7 oslovených (z nichž 1 vůbec nereagoval), nemůže mít dostatečnou vypovídací hodnotu pro jednoznačné odmítnutí takového požadavku zadavatele.

U takto vysoce odborné a technické otázky, jakými metody „NRTM“ a „TBM“ ve spojení s geotechnickým monitoringem bezesporu jsou, je navíc diskutabilní spolehnout se pouze na průzkum trhu spočívající v oslovení 7 dodavatelů (z nichž 1 vůbec neodpověděl), kteří si požádali o neveřejnou část dokumentace a zároveň nepodali nabídku do zadávacího řízení, s dotazy na jejich schopnost doložit požadované technické reference. Navíc vzhledem k roztříštěnosti, nejednoznačnosti a neúplnosti jejich odpovědí (viz body 59 až 62 napadeného rozhodnutí) je důvodnou otázkou, zda takové odpovědi je vůbec možno brát jako reprezentativní vzorek pro vystavění důvěryhodné argumentace v neprospěch zadavatele.

V rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 338/2021-52 ze dne 13. 2. 2023 je uvedeno, že „řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené na návrh zájemce o veřejnou zakázku (§ 250 ZZVZ) vykazuje rysy sporného řízení podle § 141 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (viz k tomu shodně rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013‑272, č. 3142/2015 Sb. NSS, nebo ze dne 30. 5. 2013, č. j. 2 Afs 32/2012‑33). Nejvyšší správní soud sice uvedený závěr v označených rozsudcích vyslovil ve vztahu k předchozí právní úpravě, avšak lze jej plně vztáhnout též na současnou právní úpravu obsaženou v ZZVZ. V návrhovém řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se tak uplatní např. zásada kontradiktornosti (právo každého z účastníků vyjádřit se ke všem skutečnostem či důkazům a oponovat jim), ale rovněž zásada projednací (zvýšená procesní odpovědnost účastníků za zjištění skutkového stavu). Podle § 141 odst. 4 správního řádu ve sporném řízení vychází správní orgán z důkazů, které byly účastníky navrženy. Pokud navržené důkazy nepostačují ke zjištění stavu věci, může správní orgán provést i důkazy jiné. Neoznačí‑li účastníci důkazy potřebné k prokázání svých tvrzení, vychází správní orgán při zjišťování stavu věci z důkazů, které byly provedeny. Správní orgán může též vzít za svá skutková zjištění shodná tvrzení účastníků. Podle citovaného ustanovení „je důkazní břemeno zejména na účastnících řízení, a je tak do určité míry modifikována zásada materiální pravdy (§ 3 správního řádu). Správní orgán pak vychází zejména z důkazů, které byly účastníky navrženy; nadto může provést i další důkazy podle svého uvážení, přičemž zejména by měl doplnit ty důkazy, které jsou potřeba k ochraně veřejného zájmu (viz. § 2 odst. 4 správního řádu)“ (rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 2. 2018, č. j. 9 As 330/2016 ‑192, č. 3712/2018 Sb. NSS, bod 71, nebo ze dne 7. 11. 2012, č. j. 1 As 114/2012‑27, bod 23).

Z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že vzhledem k tomu, že se jedná o správní řízení zahájené na návrh, nikoli z moci úřední, je to zejména zadavatel, kdo je povinen své specifické zadávací podmínky, tj. požadavky na metody „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) dostatečně odůvodnit (to je ostatně povinnost zadavatele vždy, neboť jen on sám zná důvody, pro které daný požadavek použil) a také svá tvrzení prokázat. Nicméně i Úřad je pro důkladné zjištění stavu věci zavázán jak k provedení důkazů od účastníků správního řízení, tak i k případnému provedení důkazů jiných.

Aby byl Úřad schopen danou věc posoudit důkladně a nad důvodnou pochybnost, tak bude muset svá skutková zjištění doplnit. Úřad si tak musí nejdříve ujasnit odůvodnění použití daných požadavků ze strany zadavatele a současně zjistit, zda z technického pohledu mohly být požadavky zadavatele na metody „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) relevantní pro danou veřejnou zakázku. Jedná se o vysoce odbornou otázku jak zjistit, zda zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách různými metodami ražení může být odlišná a zda tato odlišnost má v daném případě své opodstatnění pro skutečně kvalitnější realizaci předmětu veřejné zakázky.

Zadavatel ve svých vyjádřeních ve správním řízení (a rovněž i v bodech 62 až 63 a 72 až 73 rozkladu) určité argumenty ve prospěch svých požadavků předestřel, ovšem Úřad je v napadeném rozhodnutí pouze stručně zmínil, avšak důkladně neposoudil a rovnou kvalifikoval jako nepřiměřené právě s odkazem na předchozí veřejnou zakázku či řečená vyjádření oslovených dodavatelů. V přezkumu Úřadu však absentuje jednoznačné posouzení konkrétních důvodů, které zadavatel uvedl na svou obranu, a to nejen z pohledu jejich obecné dostatečnosti, ale i z pohledu jejich relevance ke spornému požadavku. Úřad se sice sám zadavatele na důvody aplikace daného kritéria dotázal, avšak zadavatelovy odpovědi již dostatečně nereflektoval. Je tedy otázkou nového posouzení ze strany Úřadu, zda je argumentace zadavatele dostatečná či nikoli a zda má tato argumentace skutečně vztah k požadavku zadavatele.

Při vědomí nutnosti zjistit skutečný stav věci by měl tedy Úřad dát prostor zadavateli, aby nejdříve shrnul a ujasnil důvody stanovení předmětných požadavků a následně dostatečně odborně podepřel svá tvrzení pro použití zkušeností s geomonitoringem při ražbách metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) a právě jen těmito metodami (a ne jinými) pro danou veřejnou zakázku. V návaznosti potom na podrobnou a důkazy podepřenou argumentaci zadavatele nechávám Úřadu na zvážení, zda by bylo vhodné taková doplněná a důkazy podložená tvrzení zadavatele předložit k nezávislému a objektivnímu posouzení odborným institucím typu Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, České vysoké učení technické v Praze, Vysoké učení technické v Brně či Česká geologická služba apod., jak v bodech 62 a 74 rozkladu navrhuje zadavatel. Závěry Úřadu by totiž měly být doplněny o odborné posouzení, zda činnost geotechnického monitoringu je u metod konvenčního tunelování stejná či jsou zde patrny relevantní odlišnosti metod „NRTM“ a „TBM“ a zda je pro činnost geotechnického monitoringu bezpředmětný průměr ražby či zda požadavek na metodu „TBM“ o průměru ražby právě nejméně 5,9 m má své reálné objektivní opodstatnění.

Tato svá zjištění musí Úřad odpovídajícím způsobem zdůvodnit. Za daného stavu nedostatečných skutkových zjištění ze strany Úřadu totiž nelze ani dát za pravdu rozkladovým námitkám zadavatele, ani je jakkoli vyvrátit.

Při závěrech učiněných shora nebyla pominuta úprava obsažená v § 251 odst. 5 zákona (koncentrace řízení). Lze konstatovat, že zadavatel svou argumentaci týkající se odůvodnění sporných kritérií podrobně konkretizoval až v rozkladu proti napadenému rozhodnutí, avšak základní vymezení svých důvodů uvedl již v podáních dřívějších, mimo jiné i ve vyjádření k návrhu. Nejednalo se tedy v případě rozkladových námitek o skutečnosti zcela nové (ty by s ohledem na koncentraci řízení uplatněny být nemohly), ale spíše o rozvinutí již dříve tvrzeného. Takový postup se úpravě dle § 251 odst. 5 zákona nepříčí.

Vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem trpí výrok III napadeného rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti, a to pro nedostatek důvodů, jak je podrobně popsáno výše v textu.

Tento výrok je odvislý od rušených výroků II a III napadeného rozhodnutí. Výrok byl vydán dle § 263 odst. 3 zákona v návaznosti na výroky II a III konstatovaná porušení zákona jako nápravné opatření. Výroky, jež konstatují porušení zákona jsou rušeny, a tedy musí být zrušen i tento výrok, neboť bez výroků II a III nemůže v napadeném rozhodnutí samostatně obstát.

Tento výrok byl vydán s ohledem na kogentní ustanovení § 263 odst. 8 zákona, kdy Úřad shledal v zadávacím řízení pochybení zadavatele a postup v rozporu se zákonem a uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Konstatování porušení zákona a na to navázané uložení nápravného opatření jsou nutné podmínky pro uložení zákazu uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona. Vzhledem ke zrušení výroků II, III a IV napadeného rozhodnutí však již nejsou splněny podmínky pro vydání výroku V napadeného rozhodnutí a ten je třeba zrušit.

Výroky o uložení nápravného opatření i zákazu uzavřít smlouvu (výroky IV a V napadeného rozhodnutí) jsou rušeny, čímž nejsou splněny podmínky pro vydání výroku VI (srov. § 266 odst. 1 zákona) a i tento výrok napadeného rozhodnutí tedy ruším.

Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.

V novém rozhodnutí ve věci je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Závěr, ke kterému Úřad

Jak již bylo řečeno výše, napadené rozhodnutí je ve výroku II nezákonné z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele při požadování ekonomické kvalifikace.

Jak rovněž bylo popsáno výše, napadené rozhodnutí je ve výroku III nezákonné z důvodu nedostatečných skutkových zjištění a z toho se odvíjejícího nedostatečně podloženého právního posouzení. Úřad tak v novém posouzení věci doplní svá skutková zjištění ohledně přiměřenosti technického kvalifikačního požadavku stanoveného zadavatelem v podobě referencí na zkušenosti s metodami „NRTM“ a „TBM“ (o průměru ražby nejméně 5,9 m) právě pro danou veřejnou zakázku. Aby Úřad zjistil skutečný stav věci, měl by dát předně prostor zadavateli, aby dostatečně odborně podepřel svá tvrzení svědčící ve prospěch jeho požadavku na využití obou metod. Takové zdůvodnění zadavatele pak Úřad musí objektivně přezkoumat, k čemuž by mu mohlo napomoci i možné další odborné posouzení vhodnými nezávislými institucemi, jelikož se jedná o technicky složitou otázku. Na základě takto doplněných skutkových zjištění provede Úřad nové právní posouzení a v návaznosti na to Úřad správnost své původní právní kvalifikace uvedené ve výroku III napadeného rozhodnutí, že zadavatel při stanovení daných technických požadavků pochybil, ověří a případně ji zreviduje. Úřad se rovněž v rámci svého posouzení bude zabývat námitkami zadavatele, jak jsou obsaženy v rozkladu proti napadenému rozhodnutí.

Vzhledem k výše uvedenému opakuji, že závěry Úřadu vyjádřené ve výrocích II až VI napadeného rozhodnutí, nejsou v souladu se zákonem.

Současně jsem neshledal naplnění podmínek pro postup podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, dle kterého odvolací správní orgán, dojde-li k závěru, že je napadené rozhodnutí nesprávné nebo v rozporu s právními předpisy, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a správní řízení zastaví, neboť je zde v části týkající se výroku II napadeného rozhodnutí prostor pro nové projednání věci ze strany Úřadu a v případě opačného posouzení věci bude mít navrhovatel (nyní úspěšný účastník správního řízení) možnost brojit proti danému posouzení rozkladem. Nadto je zde v části týkající se výroku III napadeného rozhodnutí prostor pro doplnění skutkových zjištění a nové projednání věci ze strany Úřadu, přičemž závěry Úřadu v návaznosti na nové projednání věci nelze v tuto chvíli předjímat. Změna rozhodnutí (což je

Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ve výrocích II až VI ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci v této části. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

Pro úplnost závěrem v návaznosti na bod 154 napadeného rozhodnutí a tam uplatněnou zásadu procesní ekonomie připomínám, že pokud Úřad při novém projednání věci dojde k závěru, že zadavatel v oblastech týkajících se výroků II a III napadeného rozhodnutí nepochybil, bude se muset Úřad zabývat i dalšími námitkami, jež navrhovatel ve svém návrhu zmiňuje ve vztahu k zadávacím podmínkám a jejichž přezkum s ohledem na deklarovaná pochybení zadavatele ve výrocích II a III napadeného rozhodnutí shledal nadbytečným.

S námitkou zadavatele napadající nesprávné právní posouzení existence aktivní procesní legitimace navrhovatele ze strany Úřadu se neztotožňuji. Úřad v bodech 155 až 164 napadeného rozhodnutí dle mého soudu dostatečně vypořádal tuto námitku zadavatele, kterou zadavatel vznesl již ve svém vyjádření ve správním řízení vedeném Úřadem v 1. stupni.

Úřad správně poukázal na svou rozhodovací praxi (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn.

K tomu odkazuji např. i na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 88/2018-174 ze dne

V daném případě Úřad prověřoval veřejnoprávní oprávnění navrhovatele (viz bod 159 napadeného rozhodnutí) a zjistil, že předmětem podnikání navrhovatele je: výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona; geologické práce; projektová činnost ve výstavbě; a provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Zadavatel v zadávací dokumentaci (v bodě 5.3.2 doklady a oprávnění k podnikání podle § 77 odst. 2 písm. a) zákona) požadoval předložit doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu této veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností: výkon zeměměřických činností; projektová činnost

S ohledem na fakt, že navrhovatel nabídku v zadávacím řízení nepodal, doplňuji, že dle bodu

Výše uvedené uzavírám s tím, že Úřad nepochybil při posouzení otázky aktivní procesní legitimace k podání námitek a návrhu a postupoval v souladu s dosavadní rozhodovací praxí

Co se týče posouzení včasnosti podání návrhu týkajícího se ekonomické kvalifikace (požadavku na doložení obratu), tak v námitkách č. 1 navrhovatel brojil proti přiměřenosti tohoto kritéria, a z toho důvodu označil požadavek na ekonomickou kvalifikaci za nezákonný.

Konkrétně v námitkách č. 1 se navrhovatel vymezil proti tomu, že zadavatel v čl. 5.4 zadávací dokumentace stanovil, že za účelem prokázání ekonomické kvalifikace ve smyslu § 78 zákona

V námitkách č. 3 potom navrhovatel uvedl, že z § 78 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Zde tedy nenamítal nepřiměřenost, ale vůbec neoprávněnost tohoto požadavku na ekonomickou kvalifikaci.

V návaznosti na výše uvedené uzavírám, že dle mého názoru Úřad nepochybil, pokud k přezkumu připustil posouzení požadavku na doložení obratu jako takového, protože v námitkách č. 1 navrhovatel napadal nepřiměřenost požadavku na ekonomickou kvalifikaci, oproti tomu v námitkách č. 3 namítal, že zadavatel není vůbec v případě služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci. Nelze tedy přisvědčit zadavateli, že se mohlo jednat o obsahově totožné námitky. Sice oboje námitky směřovaly proti ekonomické kvalifikaci, ale jejich obsah (tj. skutečnosti napadené navrhovatelem) za obdobné označit nelze.

Co se potom týče posouzení včasnosti podání návrhu týkajícího se technické kvalifikace (požadavků na reference zahrnující seznam významných služeb), tak v námitkách č. 1 navrhovatel brojil proti přiměřenosti požadavků na seznam významných služeb, který byl zadavatelem původně požadován v tomto znění: „a) alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž • finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM, • finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM, • finanční rozsah nejméně jedné (1) další z nich činil alespoň 300.000.000,- Kč bez DPH. b) alespoň tři (3) významné služby spočívající v pasportizaci stavebních objektů, přičemž • finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil alespoň 15.000.000,- Kč bez DPH a • finanční rozsah dvou (2) dalších z nich činil nejméně 1.000.000,- Kč bez DPH u každé z těchto zakázek samostatně.“

Zadavatel provedl částečnou změnu požadavků na seznam významných služeb, což našlo svůj odraz i v rozhodnutí o námitkách. č. 1, kde zadavatel uvedl: „Zadavatel již dříve uveřejnil změnu zadávacích podmínek veřejné zakázky, kde mj.: - u významné služby v bodě 5.5.1 písm. a) odrážka druhá zadávací dokumentace vypouští požadavek týkající se finanční hodnoty 20.000.000,- Kč bez DPH poskytnuté služby, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM, a nahrazuje ji věcným požadavkem na průměr ražby nejméně 5,9 m,

V námitkách č. 3 potom navrhovatel brojil i proti hodnotám upraveným zadavatelem a uvedeným v rozhodnutí o námitkách č. 1. Konkrétně navrhovatel požadoval, aby: „Zadavatel přijal opatření k nápravě v podobě odstranění či příslušné úpravě všech nezákonných požadavků nedůvodně omezujících hospodářskou soutěž, tedy zejména aby: a) ještě snížil požadavek na finanční hodnotu (obecné) referenční zakázky na geomonitoring ze 100 mil. Kč bez DPH na hodnotu zajišťující dostatečnou úroveň hospodářské soutěže; b) připustil prokázání kvalifikace zkušeností dodavatelů při ražbě podzemní stavby kromě metody NRTM i všemi ostatními konvenčními tunelovacími metodami; c) připustil prokázání kvalifikace zkušeností dodavatelů při ražbě podzemní stavby kromě metody TBM i všemi ostatními mechanizovanými tunelovacími metodami a současně odstranil požadavek na průměr ražby.“

Výše uvedené uzavírám, že dle mého názoru Úřad nepochybil, pokud k přezkumu připustil posouzení požadavku přiměřenosti na seznam významných služeb, protože námitkami č. 3 brojil navrhovatel proti upraveným zadávacím podmínkám k seznamu významných služeb, nejednalo se tedy o opakované námitky ve stejné věci. Pokud by měl podat navrhovatel návrh do 4. 8. 2022 (po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 1), posuzoval by Úřad přiměřenost zadávacích podmínek, které již v té době nebyly platné, protože je zadavatel upravil. Navíc je navrhovatel omezen při podání návrhu rozsahem svých námitek, proto by nemohl rozšiřovat svou argumentaci o nově upravené zadávací podmínky. V § 245 odst. 2 zákona je uvedeno, že provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě, což navrhovatel učinil námitkami č. 3. Zde právě uvedené ostatně konstatoval již Úřad v bodě 88 napadeného rozhodnutí. Ani v tomto případě proto nemohu souhlasit se zadavatelem, že by se mohlo jednat o opožděný návrh, když námitky č. 1 a č. 3 nebyly totožné, ale právě námitky č. 3 reagovaly na změny provedené zadavatelem po podání námitek č. 1.

Dopisem označeným jako „Námitka podjatosti členů rozkladové komise“ ze dne 29. 3. 2023 vyslovil navrhovatel svou domněnku o podjatosti dvou členů rozkladové komise Úřadu,

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě výroků II až

Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky.

JUDr. Jaromír Císař, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha

Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava