ÚOHS R0118/2022/VZ – Nákup pohonných hmot v období od 1. 1. 2017 do 13. 1. 2022

Máje 89/21, 430 01 Chomutov, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0269/2022/VZ, č. j. ÚOHS27023/2022/500 ze dne 9. 8. 2022 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s nákupem pohonných hmot v období od 1. 1. 2017 do 13. 1. 2022 od dodavatelů – G7, a.s., IČO 63145880, se sídlem Tylova 541, 436 01 Litvínov,

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání obdržel dne 7. 10. 2021 podnět k prošetření postupu obviněného – Technické služby města

Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného dokumentaci o pořízených pohonných hmotách a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložené dokumentace za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016

Příkaz, kterým Úřad rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok I příkazu) a současně byla obviněnému za spáchání tohoto přestupku uložena pokuta ve výši 600 000 Kč (výrok II příkazu), byl obviněnému doručen dne 29. 6. 2022.

Dne 30. 6. 2022 byl Úřadu doručen odpor obviněného z téhož dne.

Dne 9. 8. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0269/2022/VZ, č. j. ÚOHS27023/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když v období od 1. 1. 2017 do 13. 1. 2022 zadal veřejné zakázky, jejichž předmětem byla dodávka pohonných hmot v celkové výši

Ve výroku II napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 600 000 Kč.

Ve výroku III napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému podle § 95 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost k úhradě nákladů řízení ve výši 1 000

Přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se obviněný dopustil tím, že v období od 1. 1. 2017 do 13. 1. 2022 pořídil motorovou naftu od dodavatelů G7, a.s., OMA CZ, a.s.,

Úřad dospěl k závěru, že v daném případě není možné § 19 odst. 3 zákona aplikovat.

Úřad provedl výpočet předpokládané hodnoty u jednotlivých veřejných zakázek postupem podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž při tomto výpočtu vycházel z ceny, kterou obviněný uhradil za dodávky pohonných hmot během 12 měsíců předcházejících zadání každé jednotlivé veřejné zakázky. Na základě výpočtu předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek Úřad dospěl k závěru, že tato hodnota u všech veřejných zakázek přesahuje limit 2 miliony Kč bez DPH podle § 27 písm. a) zákona pro veřejnou zakázku malého rozsahu na dodávky a obviněný byl tudíž povinen postupovat podle § 2 odst. 3 zákona, tj. zakázku zadat v zadávacím řízení podle § 3 zákona nebo postupovat jiným zákonem aprobovaným postupem

Dne 22. 8. 2022 obdržel Úřad rozklad obviněného proti napadenému rozhodnutí z téhož dne.

Obviněný v podaném rozkladu uvádí, že v řešené věci postupoval v souladu se zákonem, s doporučením odborného školitele a s péčí řádného hospodáře. Zároveň obviněný poukazuje na to, že veškerá svá tvrzení v průběhu správního řízení prokázal předložením příslušných dokumentů, přičemž tyto dokumenty obviněný považuje za dostačující k prokázání toho, že se nedopustil přestupku.

Obviněný je přesvědčen, že byl oprávněn postupovat podle § 19 odst. 3 zákona, když pohonné hmoty nakupoval opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Obviněný tak neměl být vázán žádným souhrnným limitem, který je dle obviněného Úřadem v napadeném rozhodnutí dotvářen nad rámec zákona. Obviněný rovněž poukazuje na to, že mu nemůže být přičítána k tíži nedostatečná harmonizace zákona s předpisy práva Evropské unie.

Pochybení pak obviněný spatřuje i v tom, že Úřad v napadeném rozhodnutí operuje s limitem pro nadlimitní veřejné zakázky pro zadavatele podle § 4 písm. c) zákona, zatímco zadavatel je jako příspěvková organizace územního samosprávného celku zadavatelem podle § 4 písm. d) zákona. Žádná z veřejných zakázek tak neměla být veřejnou zakázkou nadlimitní. Obviněný se rovněž vymezuje proti výši uložené pokuty, přičemž poukazuje na to, že jeho rozpočtové prostředky odpovídají tomu, že náplní jeho činnosti je zajištění potřeb občanů a široké veřejnosti a pokuta je nepřiměřená výši jeho rozpočtových prostředků.

Obviněný navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byl rozklad obviněného zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.

Podstatou řešené věci je otázka, zda pořizování motorové nafty obviněným představovalo veřejné zakázky pravidelné povahy podle § 19 odst. 1 zákona, u kterých je nutno předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovit tak, že bude sečteno plnění za předcházejících 12 měsíců, nebo zda bylo možné na pořizování motorové nafty dodavatelem uplatnit výjimku podle § 19 odst. 3 zákona. V takovém případě by se s ohledem na hodnotu jednotlivých zakázek jednalo o veřejné zakázky malého rozsahu, které by obviněný nebyl povinen zadat v zadávacím řízení podle § 3 zákona.

Podle § 16 odst. 1 zákona platí, že zadavatel musí stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. V případě veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající služby, se předpokládaná hodnota stanoví podle pravidel zakotvených v § 19 odst. 1 písm. a) a b) a v § 19 odst. 2 zákona. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky se pak stanoví jako skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. Pokud bude smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, tak se předpokládaná hodnota upraví v případě dodávek podle § 20 zákona nebo v případě služeb podle § 21 zákona. Z uvedeného postupu pak lze uplatnit v určitých případech výjimku upravenou § 19 odst. 3 zákona. Podle § 19 odst. 3 zákona se za veřejné zakázky podle odstavce

Ohledně aplikace § 19 odst. 3 zákona je možno odkázat na relevantní komentářovou literaturu1: „Uvedené pravidlo se týká pořizování dodávek a služeb, které by sice s ohledem na jejich opakovanost mohly být teoreticky považovány za veřejné zakázky pravidelné povahy, ale s ohledem na jejich zvláštní povahu a nahodilost jejich pořizování se dle zákona za veřejné zakázky pravidelné povahy nepovažují, a není proto třeba pro tyto stanovit předpokládanou hodnotu podle pravidel uvedených v § 19 odst. 1. Typickou komoditou, která je pořizována v režimu § 19 odst. 3, tj. jako nahodilý nákup, kdy každé pořízení (až na ojedinělé výjimky u některých větších zadavatelů vlastnících čerpací/plnicí stanice) je považováno za samostatnou veřejnou zakázku se svou předpokládanou hodnotou, je nákup pohonných hmot. Pokud se zadavatel rozhodne pořídit pohonné hmoty na celý rok, postupuje při stanovení předpokládané hodnoty dle pravidla odstavce 1; pokud plánuje uzavřít smlouvu na dobu delší než 12 měsíců, je povinen se dle názoru autorů komentáře řídit rovněž odstavcem

Zároveň byla obdobná otázka řešena i v rozhodovací praxi předsedy Úřadu. Ten se jí rozsáhle věnoval v rozhodnutí č. j. R0100/2017/VZ-24073/2017/321/EDy/ZSř ze dne 21. 8. 2017, ve kterém uvedl: „K výše citovaným výkladům shrnuji, že aplikace výjimky nesčítat připadá v úvahu zásadně v situaci, kdy se jedná o aktuální potřebu, kterou nebylo možno objektivně předvídat ani naplánovat, k okamžité spotřebě a nikoliv do zásoby a kdy se jedná o plnění nižší hodnoty, jehož jednotková cena je proměnlivá. Výše citované příklady pak ukazují spíše na nahodilé provozní výdaje, nikoliv standardní výdaje nezbytné k zajištění činnosti zadavatele v souladu s jeho účelovým zaměřením. V každém případě je pak zadavatel povinován dodržet zásady dle § 6 zákona. (….) K aplikaci výjimky nesčítat dále akcentuji, že by se mělo jednat o právní institut výjimečný, který z povahy věci umožňuje flexibilnější a praktičtější řešení potřeb zadavatele tam, kde by sveřepé lpění na sčítání hodnot dílčích plnění činilo zadavateli neúměrné potíže, aniž by tím byl dotčen smysl zadávání veřejných zakázek a zásady postupu zadavatele, tj. zásada rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace.“ Uvedené rozhodnutí se vztahovalo k dnes již neúčinné právní úpravě § 13 odst. 8 zákona č. 137/2006

Z výše uvedeného vyplývá, že výjimku podle § 19 odst. 3 zákona lze aplikovat na dodávky, které jsou sice pořizovány opakovaně, ale nikoliv pravidelně za účelem naplnění stabilní potřeby. Samotné opakování dodávek tedy nečiní rozlišovací znak mezi dodávkami pravidelné povahy dle § 19 odst. 1 zákona a výjimkou z těchto dodávek dle § 19 odst. 3 zákona, neboť samotné opakovaní ještě neznamená pravidelnost či předvídatelnost. Podmínku, že se v případě výjimky dle § 19 odst. 3 má jednat o dodávky pořizované dle aktuálních potřeb, je pak nutno vykládat tak, že tato potřeba má vzniknout nepředvídatelně (aktuálně) v okamžiku, kdy je nutno ji uspokojit, nikoliv tak, že se má jednat o potřebu pouze v aktuálním čase existující (taková je koneckonců i zcela předvídatelná potřeba zadavatele). Rozlišovacím znakem je tedy předvídatelnost (očekávatelnost) dodávek oproti jejich nahodilosti (byť jsou takové dodávky opakovány). Pouze v případě, kdy se jedná o dodávky sice opakované, ale svou povahou nahodilé (tedy ne v konkrétnějších obrysech předvídatelné), lze aplikovat výjimku dle § 19 odst. 3 zákona. Současně je třeba přistupovat i k pravidlu proměnlivosti ceny dodávky tak, že tato proměnlivost nemůže odpovídat běžným změnám cen, které postihují téměř všechny komodity, ale musí se jednat o proměnlivost významnější, způsobenou např. různým tržním chováním dodavatelů. Zároveň je k aplikaci ustanovení § 19 odst. 3 zákona jakožto

Pokud jsou výše uvedené závěry aplikovány na postup obviněného v řešené věci, pak je zjevné, že na pořizování motorové nafty obviněným není možné aplikovat výjimku dle § 19 odst. 3 zákona. Obviněný pořizoval motorovou naftu pravidelně, a to každý či každý druhý kalendářní měsíc. Motorovou naftu přitom pořizoval do vlastní čerpací stanice, ze které byla následně čerpána do jednotlivých vozidel obviněného. Motorová nafta tak sloužila k realizaci hlavních pravidelných činností obviněného, jakými jsou údržba komunikací či veřejné zeleně. Jakkoliv mohlo být množství pořizované motorové nafty v čase do určité míry proměnlivé, nelze její pořízení považovat za uspokojení nahodile vyvstalé potřeby obviněného, když samotnou potřebu motorové nafty obviněný mohl předvídat prakticky v jakémkoliv okamžiku. Vzhledem k tomu, že obviněný disponuje vlastní čerpací stanicí, množství pořizované motorové nafty se mohlo odvíjet i od objektivního prvku v podobě kapacity této stanice.

Pokud v řešené věci není možné aplikovat § 19 odst. 3 zákona, je nutné stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky postupem podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona, jak správně uzavřel Úřad v napadeném rozhodnutí. Ohledně výpočtu předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek lze v plném rozsahu odkázat na body 56 až 60 napadeného rozhodnutí. Z tohoto výpočtu vyplývá, že u všech veřejných zakázek přesahuje jejich předpokládaná hodnota limit 2 000 000 Kč bez DPH podle § 27 písm. a) zákona pro veřejnou zakázku malého rozsahu na dodávky. Obviněný byl tudíž povinen postupovat podle § 2 odst.

Pokud obviněný poukazuje na to, že byl jeho postup aprobován v rámci odborné konzultace (konkrétně se mělo jednat o konzultaci s doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D.), pak je třeba uvést, že tuto argumentaci obviněný vznesl již ve svých vyjádřeních, která předcházela vydání napadeného rozhodnutí a jako taková byla Úřadem vypořádána v bodě 62 napadeného rozhodnutí. Zde se předseda Úřadu ztotožňuje s vysloveným závěrem, že obviněný sice postupoval podle doporučení, jež se dozvěděl na školeních týkajících se zadávání veřejných zakázek vedených odborníky (respektive v souladu s tím, jak tato doporučení obviněný interpretoval), nicméně je třeba podotknout, že názor sdělený těmito odborníky nelze vždy automaticky považovat za správný a souladný s výkladem prováděným Úřadem, a to především ve vztahu ke konkrétním šetřeným skutečnostem, případně může být takový byť i správný názor aplikován na nevhodný skutkový stav.

Obviněný v rozkladu namítá, že předmětné veřejné zakázky nebyly nadlimitními veřejnými zakázkami podle § 25 zákona. Této námitce je třeba přisvědčit, byť nemá vliv na posouzení skutku jako přestupku podle zákona.

Obviněný je příspěvkovou organizací samosprávného celku, a tudíž veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, což sám Úřad správně uvedl v bodě 1 napadeného rozhodnutí. Následně ovšem Úřad v bodě 35 napadeného rozhodnutí uvedl, že podle § 2 odst.

V případě obviněného je ovšem nutno aplikovat limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky podle § 2 odst. 1 písm. b) nařízení vlády č. 172/2016 Sb. Ten činil (ve zněním účinném do 31. 12. 2019, tedy ve znění, které stanovilo limity nejvyšší) částku 5 944 000 Kč.

Jakkoliv je uvedený závěr Úřadu nesprávný, je třeba poznamenat, že k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona došlo již tím, že obviněný žádnou z veřejných zakázek nezadal v zadávacím řízení podle § 3 zákona. Jakkoliv výše předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek nedosáhla limitu stanoveného pro nadlimitní veřejnou zakázku, tak předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek byla vyšší než 2 000 000 Kč a překročila tak limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu podle § 27 písm. a) zákona. Na závěru, že se obviněný dopustil přestupku se tak nic nemění a napadené rozhodnutí obstojí i přes určité pochybení Úřadu v jeho odůvodnění.

Pokud obviněný namítá, že je mu přičítána k tíži nedostatečná harmonizace tuzemské právní úpravy s právem Evropské unie, pak je obviněnému nutno dát za pravdu do té míry, že v současnosti se v legislativním procesu nachází novela zákona, která má mimo jiné přinést změnu ve znění § 19 odst. 3 zákona. Tato změna ve znění zákona je motivována nesprávnou transpozicí čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU. Nově bude možné postupem podle § 19 odst.

Tato skutečnost je ovšem bez relevance pro právní posouzení v řešené věci. Jakákoliv možná budoucí změna ve znění právního předpisu v napadeném rozhodnutí nefiguruje a ani nemá vliv na právní posouzení v dané věci. Úřad aplikoval všechny relevantní právní předpisy v jejich účinném znění, přičemž tam, kde došlo k jejich změně, pak s ohledem na čl. 40 odst. 6 větu

Napadené rozhodnutí předseda Úřadu přezkoumal v plném rozsahu z hlediska zákonnosti, přičemž lze vyslovit závěr, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. Při stanovení výše pokuty Úřad správně posoudil, že odpovědnost obviněného za přestupek dosud nezanikla a rovněž správně stanovil rozmezí výše pokuty.

Co se týče námitky obviněného ohledně výše uložené pokuty, pak je třeba poznamenat, že výše pokuty byla Úřadem rozsáhle odůvodněna v bodech 68 až 92 napadeného rozhodnutí.

Při odůvodnění výše pokuty pak Úřad právě k ekonomické situaci a k výši rozpočtových prostředků obviněného přihlédnul. Podle zjištění Úřadu plánuje obviněný v kalendářním roce

Ohledně odůvodnění výše uložené pokuty je však nesprávný závěr, který vyslovil Úřad v bodě

Postup obviněného naplnil znaky pokračování v přestupku podle § 7 zákona o odpovědnosti za přestupky. Postup obviněného spočíval v pořizování motorové nafty bez provedení zadávacího řízení. Každé pořízení motorové nafty tak představovalo dílčí útok na zákonem chráněný zájem, přičemž každým útokem byla naplněna tatáž skutková podstata přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Jednotlivé dílčí útoky jsou přitom spojeny stejným způsobem provedení, blízkou časovou souvislostí v období od 1. 1. 2017 do 13. 1. 2022 (kdy odstup mezi jednotlivými po sobě následujícími dílčími útoky se pohybuje v řádu měsíců, ale vzhledem k okolnostem případu se nejedná o případ, kdy by byla přerušena časová

To, že se jedná o pokračování v přestupku, pak Úřad v napadeném rozhodnutí na řadě míst sám uvádí (ve výroku I, v bodech 61 a 83). Odkazovaný § 38 písm. f) zákona o odpovědnosti za přestupky ovšem upravuje povahu a závažnost přestupku vzhledem k délce doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele. Uvedené ustanovení je tak relevantní pro trvající přestupek podle § 8 zákona o odpovědnosti za přestupky. Podstatou trvajícího přestupku je vyvolání a následné udržování protiprávního stavu nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. K tomuto v řešené věci nedošlo, když obviněný nevyvolal a ani neudržoval protiprávní stav, ale dopustil se řady dílčích útoků a dopustil se tak pokračování v přestupku podle § 7 zákona o odpovědnosti za přestupky.

Závěry vyslovené Úřadem v bodě 85 napadeného rozhodnutí tak představují nesprávnou aplikaci ustanovení zákona o odpovědnosti za přestupky a zároveň se jimi Úřad dopouští dvojího přičítání, když zároveň dovozuje závažnost přestupku z počtu dílčích útoků a zároveň dobu, během které k těmto útokům docházelo, považuje za přitěžující okolnost. S ohledem na uvedené není dobu, po kterou se zadavatel jednotlivých dílčích útoků dopouštěl, možno považovat za přitěžující okolnost. Nicméně i při absenci uvedené přitěžující okolnosti je výši uložené pokuty nutno považovat za důvodnou. Především je nutno poukázat na závažnost přestupku, kterého se obviněný dopustil. Tím, že veřejné zakázky obviněný zadal mimo zadávací řízení, došlo k intenzivnímu omezení hospodářské soutěže, když okruh možných dodavatelů obviněný svým jednáním zredukoval na několik jednotlivců podle své volby.

I při absenci přitěžující okolnosti v podobě doby, po kterou se obviněný dopustil pokračování v přestupku, je třeba přihlédnout zejména k množství dílčích útoků, kterými se obviněný dopustil pokračování v přestupku. Jednalo se celkem o 41 případů pořízení motorové nafty mimo zadávací řízení. Počet jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku, je přitom podle § 38 písm. g) zákona o odpovědnosti za přestupky jedním ze zásadních kritérií závažnosti přestupku. Vzhledem k tomu, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 7 zákona o odpovědnosti za přestupky, tak i bez přihlédnutí

Závěry Úřadu ohledně výše uložené pokuty jsou pak stejně důvodné i v situaci, kdy se tvrzení

K zákonnosti napadeného rozhodnutí pak předseda Úřadu konstatuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že se zadavatel popsaného pokračování v přestupku dopustil.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, nebyly shledány důvody pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí.