ÚOHS S0005/2021/VZ – Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác - Olbrachto

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 15. 1. 2021 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, IČO 69703477, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000626, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 007-012461, oznámení o zahájení otevřeného řízení veřejné zakázky „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác - Olbrachtova - stavební část“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 1. 2020 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je zhotovení dopravní stavby „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“ v rozsahu dle projektové dokumentace. Blíže viz ZD a její přílohy.“.

Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 10 829 000 000,- Kč bez DPH.

Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 9. 3. 2020 do 10:00 hodin. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně opakovaně změněna tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 30. 4. 2020 do 10:00 hod.

Dne 30. 4. 2020 v 09:19:31 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 19. 5. 2020 JUDr. Janem Nemanským, advokátem, ev. č. ČAK 10599, IČO 71334271, Advokátní kancelář Chrenek, Kotrba spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1 (v době udělení právní moci Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1) (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 29. 4. 2020 (dále jen „námitky“) proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 14. 5. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, podané námitky odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 22. 5. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0201/2020/VZ.

Úřad vydal dne 15. 10. 2020 rozhodnutí č. j. ÚOHS-31700/2020/500/JBě, kterým výrokem II. podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 5. 2020 o námitkách navrhovatele ze dne 29. 4. 2020. Uvedené rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 17. 12. 2020.

Zadavatel o námitkách navrhovatele ze dne 29. 4. 2020 znovu rozhodl svým rozhodnutím ze dne 23. 12. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) tak, že je opětovně odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 7. 1. 2021 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu, na základě něhož bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0005/2021/VZ.

Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti zadávacím podmínkám stanoveným v zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že tyto jsou v rozporu s pravidly zákona a základními zásadami zadávání veřejných zakázek, a proti postupu zadavatele spočívajícímu v neuveřejnění všech zadávacích podmínek na profilu zadavatele a ve způsobu prodlužování lhůty pro podání nabídek v návaznosti na poskytování vysvětlení/změnu zadávací dokumentace.

V úvodu návrhu navrhovatel považuje za nezbytné reagovat na tvrzení zadavatele ohledně nedostatku aktivní legitimace k podání námitek a návrhu. Navrhovatel sděluje, že mu újma vlivem nezákonnosti postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek vznikla, resp. hrozí vzniknout, když se nemůže účastnit férového zadávacího řízení na veřejnou zakázku s cílem dosažení zisku a referencí. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že navrhovateli újma reálně nevznikla, neboť nabídku podal dodavatel SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00 Praha 4 (dále jen „SMP CZ, a.s.“), který je stejně jako navrhovatel součástí koncernu VINCI, v důsledku čehož má navrhovatel údajně jednat za účelem zmaření zadání veřejné zakázky pro případ, že se koncernová sestra nestane vítězem zadávacího řízení, pak s tímto navrhovatel nesouhlasí, neboť jmenovaný dodavatel i navrhovatel mají každý jiného jediného akcionáře, samostatné manažerské řízení, nemají uzavřeny žádné vzájemné dohody o společném postupu v zadávacích řízení, a každý z nich jedná samostatně s cílem dosáhnout zisku.

Ještě před vlastní specifikací konkrétních údajných pochybení zadavatele navrhovatel uvádí, že ze zadávací dokumentace a z procesního postupu zadavatele v zadávacím řízení je zřejmé, že se vybraným dodavatelem stanou dodavatelé Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav a.s.“), resp. její dceřiná společnost Subterra a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8 (dále jen „Subterra a.s.“), HOCHTIEF CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ a.s.“) a STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG a.s.“), spojení v jedno konsorcium, a to díky informačnímu náskoku z doplňkových geologických průzkumů a masivnímu zvýhodnění jmenovaných dodavatelů ze strany zadavatele.

Předně navrhovatel v návrhu brojí proti nedostupnosti částí zadávací dokumentace, když zadavatel dle přesvědčení navrhovatele bez vážného důvodu na jeho profilu zadavatele neuveřejnil přílohu č. 12 „Projektová dokumentace“ zadávací dokumentace (dále jen „projektová dokumentace“) a některá vysvětlení zadávací dokumentace, jež se vztahovala právě k projektové dokumentaci. Zadavatel dle navrhovatele ve vysvětlení zadávací dokumentace nesprávně uvedl, že se v případě poptávaného předmětu plnění jedná o prvek kritické infrastruktury, neboť je zřejmé, že nejsou naplněny jeho definiční znaky. Navrhovatel má za to, že zadavatel v době zahájení zadávacího řízení neměl postaveno najisto a neprokázal, že jsou naplněny důvody uvedené v § 211 odst. 3 písm. d) zákona, a současně neměl ověřeno, zda požadovanou úroveň zabezpečení nelze zajistit běžně dostupnými elektronickými nástroji nebo nástroji dle § 103 odst. 3 zákona. Podle navrhovatele zadavatel rovněž nezdůvodnil, proč na rozdíl od v minulosti zadávané veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění nepožadoval pro realizaci šetřené veřejné zakázky doložení příslušného stupně utajení ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně utajovaných informací“). Popsaným postupem zadavatele tak mělo dle navrhovatele dojít k porušení zásady transparentnosti.

V dalším navrhovatel namítá délku lhůty pro podání nabídek, kterou považuje za nedostatečnou s ohledem na složitost a rozsáhlost veřejné zakázky. Navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, který k předestřené argumentaci opřené o rozhodnutí Úřadu č. j. S430,446/2010/VZ-7942/2011/520/EMa ze dne 29. 6. 2011 sdělil, že v posuzovaném případě figurují zásadní odlišné okolnosti. Navrhovatel je přesvědčen, že k veřejným zakázkám je třeba přistupovat proporcionálně a pokud je veřejná zakázka násobně větší, měla by i předmětná lhůta být násobného rozsahu, přičemž u posuzované veřejné zakázky se přidává složitost a rozsáhlost jejího předmětu plnění. Zadavatel podle navrhovatele dostatečně nereflektuje potřebu individuální kalkulace nabídkové ceny, čímž se stává lhůta o délce 44 pracovních dnů nepřiměřenou, když adekvátní by byla lhůta pro podání nabídek v délce 4 měsíců. Stanovená délka lhůty podle navrhovatele představuje zvýhodnění dodavatelů, kteří prováděli doplňkové geologické průzkumy, a tedy disponovali projektovou dokumentací s více než ročním předstihem oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení. S ohledem na uvedené navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že lhůta pro podání nabídek platí pro všechny dodavatele stejně, a že žádné z dodavatelů nepreferuje ani nezvýhodňuje, jako nepravdivé. V souvislosti se zvýhodněním některých dodavatelů navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel obdržel nabídky právě od dodavatelů, kteří disponovali projektovou dokumentací více než jeden rok před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a tudíž měli možnost si své nabídky ve značné míře předpřipravit. O nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek podle navrhovatele jasně svědčí i postup dodavatele Subterra a.s., který, byť měl k dispozici projektovou dokumentaci více než jeden rok před zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, byl nucen požádat o prodloužení předmětné lhůty. Zadavatel rovněž dostatečně nezohlednil potenciální účast zahraničních dodavatelů. V důsledku popsaných skutečností měl zadavatel porušit § 36 odst. 1 a 3 a § 6 zákona, přičemž jeho nezákonný postup nebyl zhojen ani následným prodloužením lhůty v průběhu zadávacího řízení. Nepřiměřenost lhůty pro podání nabídek měli tvrdit i další dodavatelé v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace.

Navrhovatel taktéž namítá, že zadavatel vůbec neprodloužil lhůtu pro podání nabídek nebo ji prodloužil nedostatečně, když v určitých případech ji stačilo prodloužit částečně, jindy však měla být prodloužena o celou svoji délku, přičemž tato svá tvrzení v návrhu dále odůvodňuje a zmiňuje konkrétní změny zadávací dokumentace, ve vztahu k nimž zadavatel lhůtu pro podání nabídek vůbec neprodloužil, ačkoliv tak učinit měl, a ty změny zadávací dokumentace, na základě nichž zadavatel sice přistoupil k prodloužení lhůty pro podání nabídek, avšak nedostatečným způsobem, v podrobnostech pak navrhovatel odkazuje na své námitky. Tato skutečnost mohla mít vliv na okruh dodavatelů a zadavatel se tak dopustil porušení § 99 odst. 2 zákona. Současně měl zadavatel porušit zákon tím, že změny lhůty pro podání nabídek prováděl nepřehledně a zmatečně, tzn. v rozporu se zásadou transparentnosti.

Navrhovatel v dalším sděluje, že zadavatel neposkytl dodavatelům úplnou zadávací dokumentaci, když realizuje zadávací řízení, aniž by bylo vydáno stavební povolení, a současně nejsou k dispozici závazná stanoviska dotčených orgánů. Podle navrhovatele se jedná o dokumenty, které ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky mohou mít zásadní dopad na podmínky jeho provádění a na nabídkovou cenu, neboť z nich mohou vyplynout změny předmětu veřejné zakázky. S tvrzením zadavatele, že existence stavebního povolení není nezbytnou podmínkou pro zákonné vymezení předmětu veřejné zakázky, a že je na trhu běžnou praxí realizovat zadávací řízení staveb dopravní infrastruktury bez stavebních povolení, navrhovatel nesouhlasí, neboť se v případě předmětu plnění šetřené veřejné zakázky jedná o unikátní stavbu, tudíž nelze dopředu předpokládat, že stavební povolení bude obsahovat pouze standardní podmínky, a že odborně způsobilý dodavatel bude schopen jejich obsah a rozsah předvídat a přizpůsobit tomu svoji nabídku. Zadavatel tak podle navrhovatele postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona. Pakliže zadavatel vyslovuje přesvědčení, že podmínky stavebního povolení nebudou mít žádný dopad do ceny a termínu díla, přenesl tím na dodavatele významné a obtížně odhadnutelné riziko obsahu stavebního povolení v jedné z nejsložitějších staveb na území České republiky, a v důsledku této skutečnosti nemůže zadavatel obdržet od dodavatelů porovnatelné nabídky. Současně má navrhovatel za to, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, pokud dodavatele vystavil takové nejistotě ohledně rozsahu a podmínek požadovaného plnění.

Navrhovatel rovněž upozorňuje, že zadavatel dodavatelům neposkytl výsledky a dokumenty z geologických průzkumů, čímž nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení. Zadavatel podle navrhovatele bagatelizuje význam doplňkových geologických průzkumů, když uvádí, že slouží pouze k ověření a doplnění již získaných informací s tím, že se v případě šetřené veřejné zakázky jedná o měřený kontrakt, kdy měřením a oceněním podle skutečného rozsahu provedených činností bude případný nedostatek informací vybraného dodavatele zhojen. Taková argumentace zadavatele podle navrhovatele nemůže obstát, neboť popsaným postupem nelze předmět veřejné zakázky rozšiřovat o potřebné změny, které vyplynou z výsledků geologických průzkumů. Ani argumentace měřeným kontraktem nemůže podle navrhovatele zhojit znevýhodnění ostatních dodavatelů, neboť společnosti realizující doplňkový geologický průzkum měly podrobné informace o skutečné geologii, a mohly tyto znalosti zapracovat do své nabídky. Zadavatel se tak podle navrhovatele dopustil porušení § 36 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť zajistil bezdůvodnou konkurenční výhodu těm dodavatelům, kteří mají informace z geologických průzkumů k dispozici.

Navrhovatel spatřuje porušení zákona též v tom, že zadavatel požaduje k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona mj. doložení významných stavebních prací ve znění „nejméně tří dopravních tunelových staveb s raženými tunelovými úseky s následujícími minimálními parametry: finanční objem prací odpovídajících svým rozsahem části Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů) musí na každé dopravní tunelové stavbě dosahovat finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH.“. Předmětná zadávací podmínka podle navrhovatele nedává jasnou představu, jaké položky prací může dodavatel do požadovaného finančního objemu zahrnout, čímž zadavatel učinil tento požadavek neurčitým a nejednoznačným, což vede k porušení § 36 odst. 3 zákona a netransparentnosti zadávacího řízení.

Nejasnost zadávací dokumentace navrhovatel spatřuje i u vyhrazených změn závazku a dalších změn, přičemž v podrobnostech odkazuje na své námitky. Pokud zadavatel definoval vyhrazené změny závazku, tyto nejsou podle navrhovatele stanoveny dostatečně určitě, čímž jsou v rozporu s § 100 odst. 1 zákona. Navrhovatel má za to, že zadavatel nezákonně podřadil změny závazku dle § 222 odst. 4 až 7 zákona pod režim vyhrazených změn závazku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona a § 222 odst. 2 zákona, a současně nezákonným způsobem definoval podmínky pro změny závazků de minimis ve smyslu § 222 odst. 4 zákona. Dále navrhovatel namítá, že zadavatel popsal vyhrazené změny závazku odlišně v zadávací dokumentaci a v „ZÁVAZNÉM VZORU SMLOUVY O DÍLO“ (dále jen „návrh smlouvy“), zejména ve vztahu ke změně technologické třídy výrubu, která má zásadní dopad na podmínky realizace díla. Stanovením nezákonné, nesprávné, neurčité a velmi strohé úpravy vyhrazených změn závazků učinil zadavatel podle navrhovatele obsah zadávacích podmínek sporným a neúplným, čímž postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona.

Navrhovatel dále namítá nejasnost zadávací dokumentace spočívající v možnosti nahrazení znalosti českého jazyka přítomností tlumočníka, avšak pouze u některých členů realizačního týmu dodavatele. Tuto nejasnost spatřuje navrhovatel především v tom, že z čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.3. „Seznam odborného personálu“, zadávací dokumentace vyplývá, že 8 ze 14 členů realizačního týmu musí disponovat znalostí českého jazyka alespoň na úrovni B2, zatímco z čl. 22. „Další povinnosti Zhotovitele“, bodu 22.20., návrhu smlouvy plyne, že povinnost komunikace v českém jazyce může být u všech členů personálu (realizačního týmu) zhotovitele uvedených v příloze č. 3 smlouvy, čili včetně 8 členů, u nichž je v zadávací dokumentaci výslovně požadována znalost českého jazyka alespoň na úrovni B2, splněna rovněž zajištěním trvalé přítomnosti potřebného počtu tlumočníků. Zadávací dokumentace a návrh smlouvy jsou tak v tomto vzájemně rozporné, což podle navrhovatele činí zadávací podmínky jako celek nejednoznačné a nejasné. Současně navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel požadoval, aby dodavatelé u 8 členů realizačního týmu doložili znalost českého jazyka, přičemž se však jedná o požadavek nadbytečný a nedůvodně diskriminační, který má dopad na okruh potencionálních dodavatelů.

Dále navrhovatel namítá, že dodavatel, který se neúčastnil zadávacího řízení zadavatele na doplňkový geologický průzkum, nemá přístup k projektové dokumentaci, dále k realizační dokumentaci doplňkových geologických průzkumů, ani k dokumentaci skutečného provedení doplňkových geologických průzkumů, které tvořili zhotovitelé geologických průzkumů, čímž je znevýhodněn oproti zhotovitelům doplňkových geologických průzkumů, jež mají přístup ke všem třem projektovým dokumentacím, tudíž si mohou „složit“ vypracované projektové dokumentace na celý úsek stavby metra, a mají tak před ostatními dodavateli informační i časový náskok. Současně navrhovatel namítá střet zájmů zaměstnanců zadavatelem preferovaných společností, neboť tito jsou členy Rady monitoringu (dále jen “RAMO“), a to minimálně v pozicích stavbyvedoucí a zodpovědný pracovník zhotovitele, a mohou tak ve svůj prospěch ovlivňovat dokumenty touto radou vydávané. Tuto skutečnost podle navrhovatele nemůže ovlivnit ani tvrzení zadavatele, že RAMO je nezávislý orgán, jehož cílem je provádět soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí aj. Uvedená argumentace zadavatele podle navrhovatele potvrzuje množství zásadních informací, které mají společnosti realizující doplňkový geologický průzkum díky členství svých zaměstnanců v RAMO k dispozici. Dodavatelé realizující doplňkový geologický průzkum měli podrobnější informace o skutečné geologii a mohli své znalosti zapracovat do nabídky, proto mělo dojít k porušení zásady rovného zacházení a současně mělo dojít ke střetu zájmů u zhotovitelů doplňkových geologických průzkumů.

Dále navrhovatel namítá netransparentnost průběhu předběžných tržních konzultací. Navrhovatel, resp. jeho zaměstnanec se po zjištění, že proběhly předběžné tržní konzultace, a že jejich obsah nebyl kompletně zdokumentovaný v zadávací dokumentaci, obrátil na zadavatele s žádostí o poskytnutí informací z nich vyplývajících, a to postupem dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel však na předmětnou žádost reagoval až po následně podané stížnosti, a to tak, že navrhovateli částečně odmítnul poskytnutí požadovaných informací týkajících se společností Metrostav a.s., a HOCHTIEF CZ a. s., tedy společností realizujících doplňkový geologický průzkum, s odůvodněním, že jmenované společnosti označily údaje za důvěrné. Zaměstnanec navrhovatele následně podal odvolání k rukám představenstva zadavatele, které však bylo ignorováno. Zaměstnanec navrhovatele se proto obrátil s žádostí o zásah proti nečinnosti na Úřad pro ochranu osobních údajů. Ten dal zaměstnanci navrhovatele za pravdu, zrušil předchozí rozhodnutí zadavatele o částečném odmítnutí poskytnutí informace, a uložil zadavateli, aby informace z předběžných tržních konzultací týkající se shora jmenovaných společností poskytl. Zaměstnanec navrhovatele posléze obdržel nové rozhodnutí zadavatele, v němž však zadavatel opět neposkytl informace z předběžných tržních konzultací týkající se společnosti HOCHTIEF CZ a. s., resp. poskytl pouze informace z druhého kola předběžných tržních konzultací, tj. informace ve vztahu k certifikátům ISO, nikoliv k tomu, jak se tato společnost vyjádřila k profesní kvalifikaci a k nastavení technické kvalifikace. S ohledem na shora řečené je podle navrhovatele zřejmé, že se zadavatel obává, že by zveřejněním požadovaných informací byl zpřístupněn přímý důkaz o tom, kterým dodavatelům jsou zadávací podmínky „šity na míru“. Z důvodu toho, že má navrhovatel neověřené informace o tom, jak probíhala tvorba zadávací dokumentace, a jaké osoby ze struktury zadavatele spolupracovaly s „externími specialisty“, podal zaměstnanec navrhovatele odvolání k představenstvu zadavatele i proti tomuto „novému“ rozhodnutí. Zaměstnanec navrhovatele se domohl alespoň informací týkajících se společnosti Metrostav a.s., resp. odpovědí jmenované společnosti v rámci prvního a druhého kola předběžných tržních konzultací. Tyto informace se však navrhovatel dozvěděl v důsledku nezákonného jednání zadavatele až po lhůtě pro podání nabídek, tedy po lhůtě pro podání námitek proti zadávací dokumentaci. Z odpovědí jmenované společnosti podle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že tato má podstatně více informací než ostatní dodavatelé. Netransparentnosti průběhu zadávacího řízení podle navrhovatele přidává i fakt, že odpovědi společnosti Metrostav a.s. v rámci předběžných tržních konzultací jsou datovány k 1. 10. 2019, avšak již obsahují i odpovědi na druhé kolo předběžných tržních konzultací, které však zadavatel zveřejnil dokumentem datovaným až ke dni 8. 10. 2019. V návaznosti na shora popsané navrhovatel konstatuje, že zadavatel nedostál povinnosti stanovené v § 36 odst. 4 zákona, neboť neuveřejnil podstatný obsah předběžných tržních konzultací, jako např. které návrhy účastníků předběžných tržních konzultací (ne)akceptoval a z jakého důvodu.

Navrhovatel dále identifikuje konkrétní požadavky obsažené v zadávací dokumentaci pocházející od společností Metrostav a.s. a HOCHTIEF CZ a. s. S ohledem na vyhodnocení informací z předběžných tržních konzultací je podle navrhovatele zřejmé zvýhodnění těchto společností, což navrhovatel blíže specifikuje, když vyjmenovává, jaké požadavky jmenovaných společností byly ze strany zadavatele promítnuty do zadávacích podmínek. Dále navrhovatel v souvislosti s problematikou střetu zájmů ve spojení s předběžnými tržními konzultacemi a výčtem tunelových staveb, na kterých bylo možné získat zkušenosti členů realizačního týmu, který zadavatel uvedl v rámci rozhodnutí o námitkách, uvádí, že na předmětných stavbách mohli získat zkušenosti pouze zaměstnanci zadavatelem zvýhodněných dodavatelů, tj. společností Metrostav a.s., Subterra a.s. a HOCHTIEF CZ a.s., kteří tyto stavby realizovali. V návaznosti na uvedené navrhovatel poukazuje na požadavek zadavatele na předložení seznamu stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení stanovený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, v bodu 5.6.1 „Seznam stavebních prací“ části „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace, který je možné doložit pouze referenční zakázkou „Výstavba trasy metra V. A Dejvická – Motol“, která byla realizována společnostmi Metrostav a.s. a HOCHTIEF CZ a.s. Shora uvedené pak v kombinaci s požadavkem zadavatele na vyhrazené plnění, tedy nemožnost využití poddodavatele, podle navrhovatele svědčí o tom, že kvalifikační požadavky jsou „šity na míru“ společnostem Metrostav a.s., resp. Subterra a.s., a HOCHTIEF CZ a.s.

Navrhovatel v další části návrhu shledává neopodstatněným a nepřiměřeným požadavek zadavatele na prokázání profesní způsobilosti vymezený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.3.4 „Profesní způsobilost“ pod písm. b), zadávací dokumentace spočívající v doložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona v rozsahu živností: (i) „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“; (ii) „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“; a (iii) „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, a to za současného požadavku na doložení oprávnění k podnikání v rozsahu živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Podle navrhovatele obsahová náplň živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ zahrnuje všechny 3 předmětné živnosti, a dodavatel tak nemusí disponovat samostatnými oprávněními k výkonu činností v rozsahu těchto tří živností, jestliže disponuje oprávněním k podnikání v rozsahu živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, přičemž takový duplicitní požadavek zadavatele je podle navrhovatele nezákonný.

Dále navrhovatel namítá nezákonnost požadavku zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.2 „Seznam významných dodávek“, zadávací dokumentace spočívajícího v předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí dodávek, jelikož má za to, že zadavatel není oprávněn požadovat za účelem prokázání kvalifikace jiné doklady než ty, které zákon v citovaném ustanovení připouští. Uvedené pravidlo, že zadavatel je oprávněn požadovat pouze doklady, které zákon u jednotlivých kritérií kvalifikace připouští, podle navrhovatele přitom platí i pro případy, kdy zadavatel zadává sektorovou veřejnou zakázku, neboť požadavek zadavatele na doložení jiných dokladů nad rámec zákona není „stanovením jiného kritéria kvalifikace“ ve smyslu § 167 odst. 1 zákona. Podle navrhovatele tedy zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace ve vztahu k dodávkám požadovat toliko seznam významných dodávek, nikoliv však již osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí takových dodávek, neboť nelze upravovat kritéria kvalifikace, pouze lze formulovat kritéria nová.

V dalším navrhovatel namítá nezákonnost, resp. nepřiměřenost, požadavku uvedeného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.2 „Seznam významných dodávek“ pod písm. f), zadávací dokumentace spočívajícího ve stanovení finančního objemu u významných zakázek na dodávky motoricky ovládaných dveří. V rámci tohoto požadavku zadavatel požaduje doložení minimálně 2 referencí ve finančním objemu ve výši alespoň 1 milion Kč bez DPH za každou dodávku, přičemž nepřiměřenost daného požadavku navrhovatel spatřuje v zanedbatelnosti plnění ve vztahu k rozsahu a charakteru veřejné zakázky. Podle navrhovatele se jedná o požadavek, který nedůvodně omezuje okruh potenciálních dodavatelů.

Navrhovatel v návrhu dále namítá nezákonnost požadavku zadavatele na složení jistoty formou bankovní záruky, jelikož zadavatel připouští pouze bankovní záruku vystavenou českou bankou nebo jinou českou osobou oprávněnou vydávat bankovní záruky v rámci podnikání, nebo bankovní záruku vystavenou zahraniční bankou (kreditní institucí) se sídlem v členském státě Evropské unie s pobočkou v České republice, popř. bankovní záruku vystavenou zahraniční bankou (kreditní institucí) se sídlem v Evropské unii působící v České republice na základě práva volného pohybu služeb, která však musí být potvrzena ve smyslu § 2031 zákona č. 89/2012, občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), českou bankou. Zadavatel tak podle navrhovatele zcela vyloučil možnost, aby dodavatelé předložili bankovní záruku vydanou bankou se sídlem mimo Evropskou unii. Navrhovatel považuje takový požadavek za diskriminační a znevýhodňující zejména zahraniční dodavatele, popř. dodavatele, kteří mají zajištěno financování u zahraničních bank. Navrhovatel dodává, že potvrzení bankovní záruky vystavené zahraniční bankou poskytuje jediná česká banka, což zvýhodňuje konkrétního dodavatele, který s touto bankou dlouhodobě spolupracuje.

Navrhovatel konečně namítá, že zadavatel chybně aplikoval vazbu vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci a nedostatečně vymezil vyhrazené plnění. Podle navrhovatele zadavatel nesprávně uchopil vztah mezi vyhrazeným plněním a prokazováním kvalifikace jinou osobou, když v zadávací dokumentaci nedostatečně specifikoval, co je předmětem vyhrazeného plnění, a není tudíž zřejmé, které části kvalifikace nelze vlivem požadavku na vyhrazené plnění prokazovat prostřednictvím jiné osoby. Konkrétně navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil pochybení tím, že v zadávací dokumentaci uvedl požadavky na referenční zakázky, které nelze prokazovat jinou osobou, nicméně v jejich výčtu neuvedl referenční zakázku na „výstavbu nejméně jedné drážní tunelové stavby s raženými tunelovými úseky, kde finanční objem prací na této stavbě musí dosahovat finančního objemu min. 100 mil. Kč bez DPH“, čímž tedy připustil její prokazování jinou osobou. Pokud by však zadavatel připustil prokázání předmětné reference jinou osobou, musela by se tato podle navrhovatele zavázat v určitém rozsahu k realizaci ražeb (které jsou předmětem vyhrazeného plnění), čímž by došlo k narušení vyhrazeného plnění, a tudíž i k porušení zákona. Nedostatečnost specifikace vyhrazeného plnění navrhovatel namítá i ve vztahu k požadavku na doložení významných dodávek. Ve vztahu k požadavku na předložení seznamu odborného personálu má navrhovatel za to, že zadavatel pochybil, když neomezil možnost prokazování kvalifikace jinou osobou na osobu bezpečnostního technika, a naopak omezil tuto možnost na osobu výrobního přípraváře, a to s ohledem na obsahovou náplň jejich činností, když bezpečnostní technik se musí nutně podílet na realizaci vyhrazeného plnění, kterým jsou celé ražby, a naopak osobní přítomnost důlního přípraváře při realizaci prací ani není nutná.

V souvislosti s prokazováním profesní způsobilosti má navrhovatel rovněž za to, že zadavatel pochybil, když nejasně stanovil, prokazování jaké kvalifikace nepřipustí prostřednictvím jiné osoby, čímž mohlo dojít k zásahu do vyhrazeného plnění. K porušení zákona pak mělo dojít mj. tím, že zadavatel fakticky připustil prokazování kvalifikace např. u požadavku na doložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, osvědčení o autorizaci ČKAIT, mimo jiné, pro obor „dopravní stavby, „statika a dynamika staveb“, „geotechnika“ a „požární bezpečnost“, prostřednictvím jiné osoby, ačkoliv tyto souvisí s prováděním ražeb, tzn. formuloval požadavky na profesní způsobilost v rozporu s výhradou zadavatele dle § 105 odst. 2 zákona.

Závěrem návrhu proto navrhovatel s ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti navrhuje, aby Úřad jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení, popř. aby zrušil rozhodnutí o námitkách pro jeho nepřezkoumatelnost.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 7. 1. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 7. 1. 2021.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-00974/2021/531/MKe ze dne 11. 1. 2021.

Usnesením č. j. ÚOHS-03502/2021/531/MKe ze dne 29. 1. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-04512/2021/531/JHl ze dne 4. 2. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-06778/2021/500/AIv ze dne 22. 2. 2021 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího i správního řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 13. 1. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne, Úřadu sdělil, že jeho návrh neobsahuje utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti. Současně navrhovatel uvedl, že žádnou ze skutečností uvedených v návrhu nepovažuje za obchodní tajemství.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 18. 1. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

Zadavatel je primárně přesvědčen, že se se všemi skutečnostmi namítanými v návrhu řádně vypořádal již v rámci rozhodnutí o námitkách, proto se ve svém stanovisku k návrhu zaměřuje na vystižení podstaty tvrzených námitek a na reakci na nová tvrzení navrhovatele. Zadavatel se domnívá, že postup navrhovatele je účelový, když se snaží každý, i marginální úkon zadavatele, označit za podstatné pochybení. Některé z námitek byly navrhovatelem nedostatečně formulovány, a proto bylo obtížné se k nim vyjádřit.

Podle zadavatele návrh obsahuje řadu spekulativních a nepravdivých tvrzení ohledně údajného zvýhodnění konkrétních dodavatelů, a to Metrostav a.s., Subterra a.s., HOCHTIEF CZ a.s. a STRABAG a.s. Tato tvrzení zadavatel odmítá, přičemž poukazuje na skutečnost, že Metrostav a.s., HOCHTIEF CZ a.s. a STRABAG a.s. jsou samostatné obchodní společnosti, které nejsou majetkově, osobně ani jinak zjevně propojeny a zadavatel je tedy až do podání nabídek vnímal jako samostatné soutěžitele na trhu. Skutečnost, že uvedení dodavatelé podali společnou nabídku, zadavatel nemohl předvídat ani ovlivnit, a tudíž mu nelze přičítat k tíži následné spojení uvedených dodavatelů do jediného účastníka zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že tvrzené zvýhodnění uvedených dodavatelů může být způsobeno jejich objektivně vyšší kvalifikovaností v oblasti podzemních staveb, nikoliv údajným nezákonným postupem zadavatele.

K námitce, jíž navrhovatel brojil proti neuveřejnění části dokumentace na profilu zadavatele, zadavatel konstatuje, že měl od počátku zadávacího řízení postaveno najisto, že projektová dokumentace obsahuje informace důvěrné povahy, tudíž pro její zpřístupnění stanovil konkrétní podmínky, přičemž nepostupoval v rozporu s § 36 odst. 8 zákona, neboť zákon nevyžaduje konkrétní kvalifikovanou povahu chráněných informací. Zadavatel nadto označil důvody, proč relevantní informace považuje za informace důvěrné povahy a podmínkami přístupu k zadávací dokumentaci nezvýhodnil žádného z dodavatelů, tzn. došlo k zachování zásady rovného zacházení. Zadavatel má za to, že neporušil zákon ani tím, že neuveřejnil na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace týkající se neuveřejněných částí zadávací dokumentace, neboť i na ně je třeba pohlížet jako na součást projektové dokumentace. Zadavatel zdůrazňuje, že od počátku odůvodňoval neposkytnutí části zadávací dokumentace především ochranou bezpečnostních zájmů, přičemž konstantnost a konzistentnost jeho argumentace nijak nezpochybňuje, pokud podpůrně odkázal na právní úpravu kritické infrastruktury.

K námitce týkající se délky lhůty pro podání nabídek zadavatel uvádí, že přiměřenost lhůty je třeba posuzovat ve vztahu k okolnostem, které existovaly v době zahájení zadávacího řízení. Pakliže stanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 44 pracovních dnů, přesahovala tato podstatně délku minimální zákonné lhůty, a proto ji považuje za přiměřenou, a to i s ohledem na skutečnost, že zadání určené k ocenění dodavateli sestává z typizovaných celků, což usnadňuje přípravu nabídek. Zadavatel konstatuje, že nemůže zcela popřít přirozené zvýhodnění dodavatele realizujícího pro zadavatele související plnění v minulosti, nicméně učinil všechny myslitelné kroky k neutralizaci případného zvýhodnění, zejména dbal na to, aby dal k dispozici všechny relevantní informace. Přiměřenost lhůty pro podání nabídek je pak podle zadavatele třeba posuzovat nikoliv podle toho, jestli jeden dodavatel disponoval projektovou dokumentaci dříve, ale podle toho, zda lhůta obecně byla či nebyla dostatečná pro přípravu nabídky, tedy pro všechny dodavatele. Délka lhůty byla stanovena objektivně s ohledem na předmět veřejné zakázky, přičemž o její přiměřenosti podle zadavatele svědčí mj. počet podaných nabídek. Pokud se po zahájení zadávacího řízení změnily v důsledku pandemie onemocnění covid-19 okolnosti, nenastala úplná nemožnost zpracovávat nabídky, nadto zadavatel s ohledem na tuto okolnost předmětnou lhůtu přiměřeně prodloužil.

Argument navrhovatele o nedostatečném prodloužení lhůty pro podání nabídek shledává zadavatel neopodstatněným, přičemž svůj postup považuje za souladný se zákonem, neboť lhůta byla prodloužena v souladu se zásadou přiměřenosti.

Pokud navrhovatel namítá, že v určitých případech vůbec nedošlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek, ačkoliv k jejímu prodloužení měl zadavatel přistoupit, pak zadavatel konstatuje, že navrhovatel nepoukázal na nic konkrétního, z čeho by vyplynula nutnost v jím zmíněných případech tuto lhůtu prodloužit. Podle mínění zadavatele navrhovatel pouze obsahově vymezil změny zadávacích podmínek, aniž by však poukázal na jejich reálné dopady na zadávací řízení, tzn. chyběla dostatečná konkretizace námitek. Obdobnou argumentační linii zadavatel předkládá i ve vztahu k tvrzení navrhovatele ohledně nedostatečného prodloužení lhůty pro podání nabídek, neboť v určitých případech měl zadavatel podle navrhovatele prodloužit předmětnou lhůtu o celou její délku, k čemuž však nedošlo, a v případě nedostatečného prodloužení lhůty pro podání nabídek, kdy tato měla být v konkrétních případech přiměřeně prodloužena, což však zadavatel taktéž neučinil. Nadto považuje zadavatel převážnou část argumentace za opožděnou.

Námitku ohledně neúplnosti zadávací dokumentace, která neobsahovala stavební povolení, zadavatel nepovažuje za opodstatněnou, neboť zahájení zadávacího řízení, aniž by bylo vydáno stavební povolení, je v oboru běžnou praxí. Zadavatel zdůrazňuje, že dodavatelé od něj obdrželi zadávací podmínky, na základě nichž jim nevznikaly žádné pochybnosti, jak mají zpracovat své nabídky. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel v návrhu předložil nová tvrzení, která dříve neuplatnil v námitkách. Zadavatel dále uvádí, že případné větší změny související s podmínkami stavebního plnění by byly do předmětu plnění promítnuty legálním a legitimním způsobem, a to prostřednictvím vyhrazené změny závazku či institutu tzv. měřeného kontraktu. Podle zadavatele nedojde k zásadnímu ovlivnění vymezení předmětu plnění ani v souvislosti s požadavky a námitkami občanských spolků a sdružení.

Tvrzení navrhovatele o neúplnosti zadávací dokumentace, jež měla spočívat v absentujícím výstupu z probíhajícího doplňkového geologického průzkumu, čímž měli být někteří dodavatelé (provádějící doplňkový geologický průzkum) zvýhodněni, není podle zadavatele namístě, neboť příprava projektové dokumentace a návaznost jednotlivých kroků včetně všech fází geologického průzkumu je standardní, běžná a v praxi ověřená, tzn. zadávací dokumentace obsahovala dostatečné množství informací pro zpracování nabídek, jež budou vzájemně porovnatelné, a to mj. s ohledem na skutečnost, že se bude v případě posuzované veřejné zakázky jednat o tzv. měřený kontrakt. Zadavatel upozorňuje, že do konce lhůty pro podání nabídek neexistovala žádná zpráva z doplňkového geologického průzkumu, která by zpřesňovala zadávací podmínky. Zadavatel dále konstatuje, že určitá míra informačního zvýhodnění stávajících dodavatelů či dodavatelů souvisejícího plnění je přirozená, avšak zadavatel nemá možnost je z tohoto důvodu apriori vylučovat. Zadavatel trvá na tom, že i vzhledem k reálnému průběhu provádění doplňkového geologického průzkumu neměli jeho zhotovitelé ke dni podání nabídek k dispozici takové informace, které by je mohly zvýhodnit oproti ostatním dodavatelům. K argumentaci navrhovatele, že prostřednictvím měřeného kontraktu nelze předmět veřejné zakázky rozšiřovat o potřebné změny, které vyplynou z výsledků geologických průzkumů, zadavatel sděluje, že změny mohou nastat pouze v množství dílčích jednotek, ale nelze předpokládat vznik a doplňování nových, dodavatelem v nabídce nenaceněných položek, neboť v rámci nabídkové ceny nebylo přípustné upravovat položky soupisu prací.

Pokud jde o nejasnost zadávací dokumentace, kterou navrhovatel spatřuje v ne zcela jasném vymezení kvalifikačního požadavku dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, kde v rámci referenční zakázky zadavatel požadoval doložit, že dodavatel v minulosti provedl konkrétní práce (ražený tunel, izolovaný, definitivně ostěný) v určité hodnotě, považuje zadavatel tuto námitku za zcela vypořádanou, když není pochyb, že rozporovaná referenční zakázka v sobě musela zahrnovat všechny tři uvedené druhy prací, jež musely souhrnně dosahovat minimální finanční výše 2,5 mld. Kč bez DPH.

K námitce ohledně nejasnosti zadávací dokumentace v části vyhrazených změn a dalších změn zadavatel předně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013 a s ohledem na něj konstatuje, že z jeho pohledu není v této části zadávací dokumentace přítomen žádný exces, který by zavdával důvod k úvahám o nemožnosti plnění předmětu veřejné zakázky. Veškeré vyhrazené změny zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci i v návrhu smlouvy, přičemž dílčí rozdíly v jejich textaci dle něj nemohou znamenat porušení zákona, stejně tak jako navrhovatelem tvrzené směšování právních institutů. V podrobnostech se pak zadavatel vyjadřuje k jednotlivým vyhrazeným změnám. Zadavatel je přesvědčen, že podmínky a obsah vyhrazených změn dle § 100 odst. 1 zákona byly stanoveny jednoznačně, a tudíž jsou v souladu se zákonem.

Ve vztahu k námitce týkající se nejasnosti zadávací dokumentace, jež měla spočívat v tom, že není dostatečně zřejmé, kdy je požadavek na český jazyk možno splnit prostřednictvím tlumočníka a kdy nikoliv, zadavatel poznamenává, že je přesvědčen, že svůj požadavek na znalost českého jazyka u 8 klíčových osob z týmu dodavatele řádně odůvodnil, přičemž se nejedná pouze o účelové zdůvodnění, neboť tyto osoby vykonávají nejdůležitější činnosti a budou v nejužším kontaktu se zadavatelem. Zadavatel je toho názoru, že v rozhodnutí o námitkách zcela vyvrátil argumentaci navrhovatele, vysvětlil údajný „rozpor“ mezi zadávací dokumentací a návrhem smlouvy, kdy je zřejmé, že nestanovil svůj požadavek diskriminačně a záměrně nezvýhodnil žádného z dodavatelů.

K námitkám, jejichž obsahem byl údajný střet zájmů, zvýhodnění některých účastníků a nezákonnost předběžných tržních konzultací, zadavatel ve vztahu k doplňkovým geologickým průzkumům odkazuje na svou předchozí argumentaci ohledně pokročilosti doplňkových geologických průzkumů a jejich využitelnosti pro přípravu nabídky a doplňuje, že všem dodavatelům poskytl úplnou sumu informací nezbytných pro přípravu nabídek a stanovil dostatečnou lhůtu pro tvorbu a podání nabídek. Pokud kterýkoliv dodavatel disponoval informacemi na základě předchozí spolupráce se zadavatelem, zadavatel má za to, že tento potenciální a zcela přirozený informační náskok eliminoval způsobem, jakým připravil zadávací dokumentaci. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že se některý z údajně zvýhodněných dodavatelů podílel na přípravě zadávací či projektové dokumentace. K námitce ohledně působení některých osob v RAMO zadavatel sděluje, že se s touto dostatečně vypořádal v rozhodnutí o námitkách, přičemž platí, že působení v RAMO nepředstavuje podíl na přípravě zadávací či projektové dokumentace, ani nepřináší podstatnou informační výhodu.

Zadavatel uvádí, že provedl předběžné tržní konzultace v souladu se zákonem, když zcela transparentně uveřejnil své dotazy, přičemž paralelně oslovil konkrétní dodavatele. Následně v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem uveřejnil veškeré podstatné informace, jež byly obsahem těchto předběžných tržních konzultací. Zadavatel popírá vznik časových nesrovnalostí u odpovědí společnosti Metrostav a.s. v rámci předběžných tržních konzultací. K námitce navrhovatele ohledně problematiky střetu zájmů ve spojení s předběžnými tržními konzultacemi a výčtem tunelových staveb, na kterých bylo možné získat zkušenosti členů realizačního týmu, zadavatel sděluje, že přehled provedený navrhovatelem dokazuje, že předmětné zakázky provádělo několik nezávislých subjektů, a tudíž zadavatel oprávněně předpokládal, že je na trhu k dispozici přiměřený počet referencí. Podle zadavatele není jeho pochybením ani důvodem nezákonnosti zadávacího řízení, pokud se několik dodavatelů spojilo a podalo jedinou společnou nabídku.

Zadavatel se v dalším vyjadřuje k námitce týkající se požadavku na prokázání profesní způsobilosti, který spočíval v doložení oprávnění k podnikání podle § 77 odst. 2 písm. a) zákona. Pokud byl požadován doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, pak zadavatel trvá na tom, že nepovažuje daný požadavek za nepřiměřený či diskriminační. Zadavatel předesílá, že nepožadoval předložení duplicitních živnostenských oprávnění, jelikož nikdy neformuloval formální požadavek na živnostenské oprávnění na konkrétní předmět podnikání. Zadavatel požaduje, aby vybraný dodavatel měl oprávnění vykonávat všechny v zadávací dokumentaci uvedené činnosti, a aby tato oprávnění řádně doložil.

Navrhovatelem rozporovaný požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívající v předložení seznamu významných dodávek, v rámci něhož zadavatel stanovil povinnost doložit k tomuto seznamu i osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí těchto dodávek, je umožněn ustanovením § 167 odst. 1 zákona, podle něhož u sektorových veřejných zakázek mohou zadavatelé využít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele. Výklad posledně citovaného ustanovení zákona učiněný navrhovatelem vede podle zadavatele k naprostému popření předmětného ustanovení. Zadavatel považuje jím stanovený požadavek za zcela souladný se zákonem.

Zadavatel dále ve vztahu k jeho požadavku na motoricky ovládané dveře podotýká, že navrhovatel námitkami nebrojil proti samotnému finančnímu objemu předmětného požadavku, a proto takovou námitku ani nemohl vypořádat. Zadavatel je nicméně přesvědčen, že vyvrátil námitku navrhovatele, že projektová dokumentace neobsahuje ani jedny motoricky ovládané dveře, a taktéž odůvodnil svůj požadavek na seznam významných dodávek motoricky ovládaných dveří. Při stanovení tohoto požadavku vycházel zadavatel z předpokládané hodnoty veřejné zakázky a z počtu požadovaných automatických dveří.

Zadavatel považuje za zákonný i požadavek na bankovní záruku, jelikož dodavatelé si mohou určit, jakou banku si pro bankovní záruku zvolí, a pouze pokud banka nebude mít v České republice sídlo nebo pobočku, musí být taková bankovní záruka potvrzena českou bankou. Zadavatel daný požadavek nestanovil v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, což dokládá odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-35855/2019/523/VHm ze dne 30. 12. 2019. Zadavatel dodává, že potvrzení zahraniční bankovní záruky je standardní peněžní nástroj a není žádný důvod, aby jej poskytoval pouze jediný bankovní ústav. V této souvislosti zadavatel odmítá nedůvodné spekulace navrhovatele o zvýhodnění konkrétního dodavatele.

Zadavatel v dalším reaguje na tvrzení, že vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci byla učiněna chybně. K tomu zadavatel sděluje, že vyhrazené plnění, jakož i jeho vazba na kvalifikaci, byly provedeny řádně a v souladu se zákonem. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že významné činnosti spočívající v ražbě stanic při realizaci veřejné zakázky musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky a tuto činnost dále specifikoval tím způsobem, že uvedl, že se jedná o činnosti ražení částí, izolace a definitivní ostění tunelů. Z právě řečeného tak jednoznačně vyplývá, jaké činnosti jsou významnými činnostmi dle § 105 odst. 2 zákona. Argumentaci navrhovatele ohledně nejednoznačnosti vymezení pojmů považuje zadavatel za účelovou. Zadavatel zdůrazňuje, že nemá povinnost v zadávací dokumentaci jednoznačně definovat tu část kvalifikace, která odpovídá věcně vymezenému vyhrazenému plnění, a kterou z tohoto důvodu nelze prokazovat prostřednictvím jiných osob. Zadavatel dále upozorňuje, že fakt, že lze konkrétní činnosti zařadit do několika položek v rámci soupisu prací, jež jsou následně agregovány do skupiny položek, neznamená, že jedna celá skupina položek musí být vždy kompletně buď zařazena pod stanovenou výhradu či nikoliv.

K technické kvalifikaci, konkrétně k seznamu stavebních prací, zadavatel konstatuje, že stanovil vícero požadavků na referenční zakázky, přičemž k prokázání zkušenosti dodavatele s ražbou stanic, čili s významnou činností dle § 105 odst. 2 zákona, je zcela dostatečné předložení referencí dle písm. a) bodu 5.6.1 „Seznam stavebních prací“ čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace, v jehož rámci dodavatel prokazuje zkušenost s ražbou stanic v rozsahu finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH. V případě prokazování referenční zakázky dle písm. b), tzn. zkušenost s výstavbou alespoň jedné drážní tunelové stavby s raženými tunelovými úseky, prostřednictvím jiné osoby bude mít vybraný dodavatel požadovanou zkušenost pro realizaci vyhrazeného plnění, neboť tato zkušenost je v dostatečné míře prokázána již na základě zkušeností požadovaných dle písm. a). K tomu zadavatel doplňuje, že zkušenost dle písm. b) je s ohledem na požadavky písm. a) zcela marginální (zejména pak finanční hodnotou), přičemž tuto referenční zakázku požadoval k prokázání zkušenosti s výstavbou drážní tunelové stavby. Zadavatel poukazuje na to, že činnosti realizované v rámci výstavby drážní tunelové stavby nejsou pouze činnostmi spočívajícími v ražení, ale jedná se o různorodé činnosti související s výstavbou drážní tunelové stavby. V případě prokazování kvalifikace prostřednictvím jiné osoby se tedy poddodavatel může zavázat k činnostem souvisejícím s výstavbou drážní tunelové stavby, přičemž dílčí činnosti spočívající v ražení, ostění a izolaci mohou být realizovány přímo vybraným dodavatelem. Zadavatel považuje svůj postup za zcela zákonný.

K dalším požadavkům stanoveným v rámci technické kvalifikace, konkrétně ve vztahu k seznamu významných dodávek a k seznamu odborného personálu, zadavatel cituje odbornou literaturu, z níž podle něj jednoznačně vyplývá, že co se týče definitivního ostění, jedná se pouze o betonové ostění, nikoliv o rozvody či vzduchotechniku. Ve vztahu k vymezení činnosti bezpečnostního technika zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách, přičemž podotýká, že zajištění bezpečnosti představuje podpůrnou činnost spočívající v zajištění bezpečnosti při tom, kdy jiná osoba či osoby provádějí ražení stanic. K profesní způsobilosti ve vztahu k argumentaci navrhovatele stran prokazování živnostenského oprávnění k činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ zadavatel podotýká, že omezení kvalifikace k vymezené významné činnosti bylo z jeho strany učiněno na základě materiálního hlediska. Zadavatel uvádí, že stanovil poddodavatelské omezení v rámci kvalifikace tak, že omezil kvalifikaci významnou ve vztahu k vyhrazenému plnění dle § 105 odst. 2 zákona, a to především z důvodu, aby byla zajištěna co nejširší hospodářská soutěž. Zadavatel dodává, že dostatečná kvalifikace pro ražby stanic v rámci vyhrazeného plnění je zajištěna již požadavkem na prokázání profesní způsobilosti spočívající v provádění trhacích prací, oprávnění báňského úřadu k činnosti prováděné hornickým způsobem a osvědčení odborné způsobilosti osoby odpovědné za provádění trhacích prací, jež musí být prokázána přímo vybraným dodavatelem.

Ve světle výše řečeného tak zadavatel v závěru svého stanoviska navrhuje, aby Úřad návrh zamítl a zahájené správní řízení zastavil, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.

Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-04512/2021/531/JHl ze dne 4. 2. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12. 2. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.

Navrhovatel konstatuje, že z vyjádření zadavatele ze dne 18. 1. 2021 je naprosto zřejmé, že zadavatel považuje za relevantní trh pouze Českou republiku. Navrhovatel proto uvádí, že s ohledem na předmět veřejné zakázky, kterým je výstavba metra, vyplývá, že relevantním trhem je v předmětném zadávacím řízení minimálně trh Evropské unie a nikoliv pouze český trh, jak se domnívá zadavatel. Pokud zadavatel vymezil zadávací podmínky takovým způsobem, že dochází dle slov zadavatele ke „zvýhodnění“ konkrétních subjektů působících na českém trhu, zejména stanovením požadavku na osobní znalost českého jazyka, kteří jako jediní mohou kvalifikaci požadovanou zadavatelem splnit, tak se v žádném případě nejedná o přirozenou a naprosto legální konkurenční výhodu, jak se pokouší dovozovat zadavatel, nýbrž o zcela zjevné a nedůvodné zvýhodnění, které je dle § 36 odst. 1 zákona zapovězeno. Tyto své závěry dále v textu svého stanoviska v podrobnostech odůvodňuje.

K vyjádření zadavatele ve vztahu k nedostupnosti části zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že informace citlivé povahy obsahuje marginální část projektové dokumentace (ochranný systém metra). Není proto možné, aby zadavatel, který považuje za důvěrnou informaci pouze marginální část projektové dokumentace, neuveřejnil celou projektovou dokumentaci. V opačném případě by bylo možné neuveřejnit projektovou dokumentaci prakticky jakékoliv pozemní či dopravní stavby.

Navrhovatel dále sděluje, že přiměřenost lhůty pro podání nabídek je třeba posuzovat dle okolností, které existovaly v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Dle navrhovatele je argumentace zadavatele neudržitelná, neboť dodavatel obdrží projektovou dokumentaci až za 3 pracovní dny od okamžiku, kdy o ní požádá, přičemž ze lhůty pro podání nabídky mu tak zbude už jen 59 dní a méně. Pokud se např. zahraniční dodavatel rozhodne nabídku podat, musí předložit potvrzení o uznání odborné kvalifikace, avšak ČKAIT, jako uznávající orgán, musí o žádosti rozhodnout bezodkladně, a to nejpozději do 60 dnů ode dne předložení žádosti o uznání odborné kvalifikace s předložením všech dokladů uchazeče. Dle navrhovatele je již v tento okamžik zřejmé, že není možné, aby zahraniční dodavatel nabídku mohl podat, neboť s největší pravděpodobností nezíská potřebné doklady k prokázání kvalifikace.

Navrhovatel vyjadřuje své přesvědčení, že v případě zájmu podat nabídku by si zahraniční dodavatel musel v rámci veřejné zakázky nechat odborně přeložit nejen zadávací podmínky, ale následně by si musel nechat zkontrolovat a konzultovat s odborně zdatnou osobou se znalostí českého jazyka i svou nabídku. Takové konzultace ohledně nabídky, včetně předběžné a finální kontroly nabídky zahraničního dodavatele, se nutně projeví v tom, že zahraniční dodavatel k přípravě své nabídky potřebuje více časového prostoru. Navrhovatel v dalším upozorňuje na skutečnost, že zadavatel obdržel celkem 6 žádostí o prodloužení lhůty pro podání nabídek, což dle jeho přesvědčení rozhodně není obvyklý, ani malý počet, naopak, tento počet sám o sobě naznačuje možnou nepřiměřenost lhůty pro podání nabídek.

K otázce nedostatečného prodloužení lhůty pro podání nabídek navrhovatel sděluje, že z důvodu netransparentního postupu zadavatele není možné spolehlivě ověřit, na základě jakých dotazů a vysvětlení/změny zadávací dokumentace zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Pokud sám zadavatel tvrdí, že k prodloužení lhůty pro podání nabídek došlo na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 18, které bylo neveřejné, navrhovatel v této souvislosti odkazuje na bod 34. návrhu, ve kterém uváděl, že absence uveřejnění některých vysvětlení/změn zadávací dokumentace je zjevně nezákonná, a že neuveřejněním některých vysvětlení/změn zadávací dokumentace se zadavatel vystavil zvýšenému riziku, že takovýto postup bude shledán netransparentním. Jelikož zadavatel neuveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 18, dodavatelé ani veřejnost neměli možnost seznámit se s důvody, pro které byla lhůta pro podání nabídek prodloužena. Jinými slovy, zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek z důvodů, které nebyly uveřejněny a které proto nebyly známé. Takovýto postup zadavatele je ve zcela zjevném rozporu se zásadou transparentnosti.

Navrhovatel sděluje, že je zcela nepodstatné, v jakém časovém okamžiku je na vysvětlení/změny zadávací dokumentace nahlíženo. Vždy, a tedy i zpětně, totiž musí být postup zadavatele přezkoumatelný, což je v daném případě zcela nemožné, jak je zřejmé i z vyjádření zadavatele, který přiznává, že jsou jeho vysvětlení zadávací dokumentace „obtížně uchopitelná“. Jestliže zadavatel považoval svá vysvětlení/změny zadávací dokumentace v průběhu zadávacího řízení za „obtížně uchopitelná“ a nepřehledná, tak v okamžiku takového poznání měl sám z vlastní iniciativy prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to alespoň v rozsahu původní délky pro podání nabídek.

Navrhovatel dále doplňuje svou argumentaci týkající se nedostatečného prodloužení či neprodloužení lhůty pro podání nabídek ve vztahu ke konkrétním vysvětlením/změnám zadávací dokumentace.

Navrhovatel uvádí, že hlavní nedostatky vymezení předmětu plnění veřejné zakázky spočívající v tom, že v návaznosti na výsledek řízení o vydání stavebního povolení reálně hrozí, že bude nutné provést zásadní změny v předmětu veřejné zakázky, zadavatel nemůže obhájit tím, že tyto budou zhojeny použitím tzv. měřeného kontraktu. Navrhovatel upozorňuje, že institut tzv. měřeného kontraktu totiž není určen k nápravě nedostatečné specifikace díla, ale lze jej aplikovat pouze na položky soupisu prací s výkazem výměr, které jsou již v tomto soupisu obsaženy. Na základě těchto principů proto nelze přidat nové položky do soupisu prací. Takový postup již není „měřením“, nýbrž změnou/doplněním předmětu díla, resp. v terminologii zákona, změnou závazku ze smlouvy. Obsah stavebních povolení je pro realizaci tak rozsáhlé stavby dopravní infrastruktury zcela zásadní a bez takových pravomocných stavebních povolení nelze zadat veřejnou zakázku na realizaci takové stavby, aniž by vymezení předmětné veřejné zakázky nebylo v rozporu s požadavky podle zákona.

Navrhovatel argumentuje, že zadavatel měl vyčkat na závěry a výstupy doplňkových geologických průzkumů, které měl dát k dispozici všem dodavatelům jakožto součást zadávací dokumentace. Rovněž závěry předběžné tržní konzultace měl zadavatel zapracovat nejen v rozsahu požadavků jím zvýhodněných dodavatelů. Zadávací podmínky tak mohl zadavatel zpracovat nediskriminačně, zejména s ohledem na zahraniční dodavatele. Tvrzení zadavatele o tom, že v daném čase neexistovaly výstupy z doplňkových geologických průzkumů, které by výrazně ovlivnily předmětnou veřejnou zakázku, označuje navrhovatel jako nepravdivé. Jednak v bodu 104. námitek navrhovatel uvedl termíny dokončení doplňkových geologických průzkumů, ze kterých vyplývá ukončení ražeb v období dubna a května 2020. Tedy je jasné, že již existovala celá řada dat, včetně výsledků laboratorních zkoušek přímo z ražeb (tedy těch nejpřesnějších), a že byly hotové realizační projektové dokumentace. Žádná tato data ale nebyla součástí zadávací dokumentace na realizaci veřejné zakázky.

Dle navrhovatele zadavatel vůbec nedokázal reagovat na námitky navrhovatele, že „části Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění)“ jsou v rámci různých staveb zařazeny odlišně a nelze jednoznačně identifikovat, co vše je součástí ražené části. Dle navrhovatele je zřejmé, že ani sám zadavatel neví, co má být součástí jeho požadavku a co nikoliv. Argumentace zadavatele proto postrádá jakoukoliv relevanci a spíše jen vzbuzuje další pochybnosti ohledně toho, zda zadavatel řádně posoudil splnění kvalifikace dodavatelů, když s ohledem na nejednoznačnost požadavků v zadávací dokumentaci toho nemohl být schopen.

Pokud se týká nejasnosti zadávací dokumentace u vyhrazených změn závazku a dalších změn, navrhovatel trvá na tom, že nastavení smluvních podmínek v podstatě umožňuje zadavateli nekontrolovatelně přidávat blíže nespecifikované práce, a to bez předem jasně stanovených podmínek. Pokud totiž není zadavatel předem schopen předmět změn jasně definovat a jednoznačně vymezit podmínky a obsah změny, pak je zřejmé, že nemůže využít institut vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona.

Navrhovatel opětovně uvádí, že zvýhodnění společností realizujících doplňkový geologický průzkum vyplývá ze skutečnosti, že je realizován metodou průzkumných štol a je tedy realizován v samotné budoucí trase ražeb. Jde tedy o nejpřesnější a nejvíce vypovídající metodu, poskytující ty nejzásadnější informace nezbytné pro řádné zpracování nabídky. Takto zvýhodnění dodavatelé mají k dispozici informace o hydrogeologii, výsledcích laboratorních zkoušek přímo z míst budoucích ražeb, informace o možnostech injektáží, bezpečnosti, místech a způsobech odstřelů a ražeb, množství dokumentů včetně podkladů a samotné závěrečné zprávy, projektové dokumentace geologických průzkumů (realizační dokumentace stavby a dokumentace skutečného provedení stavby) a navíc, jak sám zadavatel potvrdil, mají projektovou dokumentaci k šetřené veřejné zakázce o téměř rok dříve, než ostatní účastníci. Navrhovatel navíc upozorňuje, že výše uvedené skutečnosti, tj. že v rámci realizace doplňkového geologického průzkumu dochází ke změně projektové dokumentace, a tedy k informačnímu zvýhodnění dodavatelů realizujících doplňkový geologický průzkum, výslovně potvrzují i změnové listy uzavřené mezi zadavatelem a společností Metrostav a.s., v rámci realizace veřejné zakázky „Výstavba trasy I.D metra v Praze – úsek Pankrác – Depo Písnice, Doplňkový geologický průzkum ID1a Úsek PAD4“.

Navrhovatel setrvává na svém tvrzení, že je přítomna nejasnost zadávací dokumentace, a to u konkrétního požadavku na referenční stavby, neboť se rozhodně nejedná o jednoznačný a určitý požadavek, přičemž zadavatel důvodnost této námitky z pohledu navrhovatele nevyvrátil. Stejně tak považuje navrhovatel i nadále za relevantní svou námitku týkající se nedostatečného vymezení vyhrazených změn závazků, k čemuž se v podrobnostech vyjadřuje.

Pokud jde o argumentaci ve vztahu ke smyslu předběžných tržních konzultací, kdy zadavatel tvrdí, že navrhovatelem uváděný smysl z rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0317/2018, nevyplývá, a pokud jde o tvrzení zadavatele, že se jedná o novou námitku, odkazuje navrhovatel na bod 225. námitek, kde je uvedena citace z uvedeného rozhodnutí. Z této citace je zřejmé, že účelem předběžných tržních konzultací je, aby zadavatel „přiměřenost svých požadavků ověřil před zahájením zadávacího řízení v rámci institutu předběžných tržních konzultací a až na základě jejich výsledků stanovil podmínky, které nebudou takto omezovat soutěž.“.

Navrhovatel dále upozorňuje, že relevantní cenovou nabídku dokáže připravit pouze dodavatel či konsorcium dodavatelů, kteří realizují geologický průzkum pomocí průzkumných šachet. Tito dodavatelé totiž mají informace potřebné pro zpracování nabídky, kterými ostatní dodavatelé nedisponují. Navíc jsou v daném případě tito dodavatelé dále zvýhodněni i nepřiměřeně krátkou lhůtou k podání nabídek, nemluvě o faktické eliminaci zahraničních dodavatelů z důvodu nepřiměřených jazykových požadavků zadavatele.

Navrhovatel namítá, že pouze požadování jiných dokladů k prokázání kvalifikačního předpokladu, který je upraven v zákoně, není stanovením jiného kritéria kvalifikace ve smyslu § 167 odst. 1 zákona. Argumentace zadavatele, že tímto využil možnosti stanovit jiné kritérium kvalifikace, je zjevně neopodstatněná a účelová.

Pokud jde o požadavek zadavatele na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení, je zřejmé, že původně byly zadávací podmínky zadavatelem skutečně míněny tak, jak je obhajoval v rámci zadávacího řízení a následně v rámci původního rozhodnutí o námitkách. Tento výklad zadávacích podmínek, který již zadavatel jednou zastával a prezentoval, nelze následně zcela účelově měnit o 180 stupňů. Podle navrhovatele je tak zřejmé, že se nezákonný požadavek na doložení oprávnění k podnikání snaží zadavatel ospravedlnit účelovou interpretací zadávací dokumentace.

Pokud jde o rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0327,0328/2019, na které zadavatel poukazuje a současně uvádí, že jeho postup je zcela v souladu s touto rozhodovací praxí, když neznemožnil předložení bankovní záruky vydané zahraniční bankou, je třeba konstatovat, že byť formálně nebylo předložení bankovní záruky vystavené zahraniční bankou zadavatelem zakázáno, svým požadavkem na potvrzení takové bankovní záruky „českou bankou“ fakticky toto znemožnil. Požadavek zadavatele má tedy stejný efekt jako v případě, který byl řešen rozhodnutím Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0327,0328/2019, které navrhovatel citoval v bodu 266. námitek.

Pokud zadavatel v rámci svého vyjádření k návrhu tvrdí, že kabelové vedení není součástí ostění tunelu (tedy vyhrazeného plnění), navrhovatel uvádí, že v rámci návrhu naopak doložil článek uznávaných odborníků, který prokazuje opak. Jelikož zadavatel nedefinoval vyhrazené plnění dostatečně přesně, není zřejmé, zda kabelové vedení a další plnění jsou nebo nejsou součástí vyhrazeného plnění. Vyhrazené plnění tedy bylo stanoveno zcela neurčitým způsobem, v důsledku čehož je tato zadávací podmínka netransparentní.

Vztah požadavků na kvalifikaci a vyhrazeného plnění měl být dle vyjádření zadavatele posuzován každým dodavatelem samostatně, přičemž každý dodavatel na tento vztah mohl nahlížet odlišným způsobem, když jedno a to samé plnění (např. kabelové vedení v rámci ostění tunelu) mohlo být jedním dodavatelem považováno za vyhrazené plnění a druhým dodavatelem nikoliv. V důsledku takto nastavených zadávacích podmínek zadavatel nemohl obdržet vzájemně porovnatelné nabídky. Ve světle výše uvedených skutečností je dle navrhovatele naprosto zřejmé, že vztah vyhrazeného plnění a možnosti prokazování kvalifikace prostřednictvím poddodavatele nebyl zadavatelem vymezen v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení veřejné zakázky podle § 36 odst. 3 zákona.

Navrhovatel i nadále rozporuje kritéria technické kvalifikace stanovená zadavatelem, a to seznam stavebních prací, seznam významných služeb a seznam odborného personálu.

K otázce profesní způsobilosti navrhovatel uvádí, že nerozporuje vyvratitelnou právní domněnku uvedenou v § 83 odst. 2 zákona. Tato domněnka se dle navrhovatele nevztahuje k případům, kdy prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob možné není. Zadavatel v bodu 5.7.3 zadávací dokumentace definoval vyhrazené plnění, přičemž uvedl, že „zadavatel upozorňuje, že stanovené poddodavatelské omezení současně brání tomu, aby byla prostřednictvím poddodavatelů prokazována ta část kvalifikace, která věcně odpovídá vyhrazenému plnění“. Zadavatel tedy v zadávací dokumentaci definoval zadávací podmínky tak, že mj. i požadavky na profesní způsobilost odpovídající vyhrazenému plnění nebylo možné prokazovat prostřednictvím jiných osob. Zadavatel však ve vyjádření k návrhu uvádí zcela nový výklad výše uvedené zadávací podmínky, který ale ze zadávací dokumentace nikterak nevyplývá. V případě tohoto nového výkladu zadavatele se jedná o zcela novou zadávací podmínku, která byla zadavatelem definována až v jeho vyjádření k návrhu. Jestliže by měl platit nový výklad citované zadávací podmínky uvedený ve vyjádření zadavatele k návrhu, tak by bylo nutné konstatovat, že citovaná zadávací podmínka uvedená v zadávací dokumentaci je zcela netransparentní, jelikož z ní nikterak nevyplývá, že by dodavatelé mohli požadavky na profesní způsobilost odpovídající vyhrazenému plnění prokazovat i prostřednictvím jiných osob.

Závěrem svého vyjádření navrhovatel sděluje, že setrvává na svém návrhu, přičemž uvádí, že zadavatel v určitých případech nesprávně propojil a v jiných případech zase vůbec nepropojil vyhrazené plnění a požadavky na kvalifikaci. Vyjádření zadavatele navíc dle názoru navrhovatele potvrdilo, že zadávací podmínky nebyly formulovány jednoznačným a srozumitelným způsobem, přičemž zadavatel tak postupoval v rozporu s 36 odst. 3 zákona a dále v rozporu se zásadami transparentnosti a přiměřenosti vyjádřenými v § 6 odst. 1 zákona. S ohledem na shora uvedené proto navrhovatel navrhuje zadávací řízení zrušit.

Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-04512/2021/531/JHl ze dne 4. 2. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12. 2. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v něm sděluje následující.

Zadavatel v úvodu odkazuje na všechna svá podání a vyjádření, která učinil v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0201/2020/VZ, a činí veškerá svá vyjádření z předmětného správního vyjádření součástí tohoto vyjádření k podkladům rozhodnutí. Úřad ověřil, že v předmětném správním řízení zadavatel doručil Úřadu vícero stanovisek, a to konkrétně vyjádření k návrhu ze dne 2. 6. 2020, vyjádření ze dne 7. 7. 2020, vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 17. 7. 2020 a vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 9. 2020, v rámci kterých se vyjadřuje ke všem, příp. k některým namítaným pochybením, a vyjádření ze dne 26. 6. 2020, v rámci kterého se vyjadřuje k požadavku na bankovní záruku.

Dále zadavatel popisuje jeho zvyšující se finanční škodu způsobenou inflací, resp. navýšením cen stavebních děl, kterou dává do souvislosti s prodlevou se zahájením plnění veřejné zakázky z důvodu vedení správních řízení u Úřadu.

V souvislosti se zadávacími podmínkami zadavatel zdůrazňuje, že v zadávacím řízení obdržel nabídky několika sdružení, a proto podle něj nelze dospět k závěru o „na míru“ připravených zadávacích podmínkách. Zadavatel uvádí, že zadávací podmínky byly z jeho strany nastaveny tak, aby umožnily řádnou hospodářskou soutěž a účast všech dodavatelů, kteří jsou schopni předmět veřejné zakázky plnit, k čemuž mu dopomohly i proběhnuvší předběžné tržní konzultace.

Nad rámec shora uvedeného zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že se stal součástí konkurenčního boje mezi potenciálními dodavateli, k čemuž se blíže vyjadřuje.

Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad nařídil ústní jednání ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, neboť návrh obsahuje řadu otázek vysoce odborného charakteru, přičemž je přesvědčen, že ústní jednání může být nezbytné pro splnění účelu správního řízení a uplatnění práv jeho účastníků.

S ohledem na vše shora uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, že se návrh navrhovatele zamítá, přičemž také současně rozhodl o zastavení správního řízení v konkrétních částech návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 2 ze dne 6. 2. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 6. 2. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 11 ze dne 3. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 11“) bylo navrhovateli doručeno dne 3. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 12 ze dne 3. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 12“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 3. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 13 ze dne 3. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 13“) bylo navrhovateli doručeno dne 3. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 14 ze dne 5. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 14“) bylo navrhovateli doručeno dne 5. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 15 ze dne 10. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 15“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 10. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 18 ze dne 18. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 18“) bylo navrhovateli doručeno dne 18. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 19 ze dne 18. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 19“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 18. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 22 ze dne 19. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 22“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 19. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 23 ze dne 20. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 23“) bylo navrhovateli doručeno dne 20. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 25 ze dne 23. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 25“) bylo navrhovateli doručeno dne 23. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 26 ze dne 26. 3. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 26“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 26. 3. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 28 ze dne 1. 4. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 28“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 1. 4. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 29 ze dne 1. 4. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 29“) bylo navrhovateli doručeno dne 1. 4. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 30 ze dne 1. 4. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 30“) bylo navrhovateli doručeno dne 1. 4. 2020.

Vysvětlení/změna zadávací dokumentace č. 34 ze dne 8. 4. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 34“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 8. 4. 2020.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli, který tím dostává možnost na námitky dodavatele reagovat. Zákon tak vyžaduje, aby byly veškeré námitky nejprve uplatněny u zadavatele, a to řádně a včas. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

V šetřeném případě se tedy Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl návrhem v celém jeho rozsahu věcně zabývat, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Úřad zde opětovně podotýká, že řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

V podaném návrhu navrhovatel mj. brojí proti způsobu prodlužování lhůty pro podání nabídek, kdy má za to, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona. Navrhovatel konkrétně namítá, že zadavatel lhůtu pro podání nabídek neprodloužil v případech, kdy ji podle navrhovatele prodloužit měl, dále že v určité situaci lhůtu pro podání nabídek prodloužil, avšak nikoliv o celou původní délku, přičemž se navrhovatel domnívá, že tak zadavatel měl učinit, a že v určité situaci lhůtu pro podání nabídek sice prodloužil, nikoliv však adekvátním způsobem.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona (pozn. Úřadu: ustanovení § 254 zákona upravuje postup v situaci podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku). Z citovaného ustanovení zákona tak jednoznačně plyne, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro meritorní projednání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

Ustanovení § 242 odst. 2 zákona konstruuje zvláštní lhůtu pro podání námitek, jež jsou mířeny proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, resp. jedná se o ustanovení speciální vůči obecné lhůtě pro podání námitek ve smyslu § 242 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z ustanovení § 242 odst. 2 zákona, námitky proti úkonům oznamovaným v uveřejněných či odeslaných dokumentech musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele ze dne 29. 4. 2020, které byly zadavateli doručeny dne 30. 4. 2020, směřovaly mj. proti postupu zadavatele spočívajícímu ve způsobu prodlužování (či neprodlužování) lhůty pro podání nabídek. Námitky navrhovatele týkající se zákonnosti postupu zadavatele dle § 99 odst. 2 zákona a s tím souvisejícím (ne)prodlužováním lhůty lze rozdělit do tří skupin. V rámci první skupiny námitek navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona, když v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 14, vysvětlení zadávací dokumentace č. 15, vysvětlení zadávací dokumentace č. 22, vysvětlení zadávací dokumentace č. 25, vysvětlení zadávací dokumentace č. 26 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 34 žádným způsobem neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. Ve vztahu k druhé skupině námitek navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona, když v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, vysvětlení zadávací dokumentace č. 11, vysvětlení zadávací dokumentace č. 18, vysvětlení zadávací dokumentace č. 19, vysvětlení zadávací dokumentace č. 23, vysvětlení zadávací dokumentace č. 29 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 30 neprodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou její délku. Konečně v třetí skupině námitek navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona, když v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 11, vysvětlení zadávací dokumentace č. 12, vysvětlení zadávací dokumentace č. 13, vysvětlení zadávací dokumentace č. 28, vysvětlení zadávací dokumentace č. 29 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 30 neprodloužil lhůtu pro podání nabídek přiměřeným způsobem.

Pro úplnost Úřad uvádí, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, než námitky ze dne 29. 4. 2020, které mj. směřují proti postupu zadavatele spočívajícímu ve způsobu prodlužování lhůty pro podání nabídek. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu námitek ze dne 29. 4. 2020, jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu u Úřadu.

Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě navrhovatel rozporoval postup zadavatele spočívající v poskytnutí vysvětlení, jež zahrnovalo změnu zadávací dokumentace, kterým nedošlo, nebo došlo nedostatečným způsobem, k prodloužení lhůty pro podání nabídek. Podle navrhovatele měl zadavatel postupovat v rozporu s ustanovením § 99 odst. 2 zákona. Podle tohoto zákonného ustanovení pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

K uvedenému Úřad uvádí, že ustanovení § 99 odst. 2 zákona zadavateli jednoznačným způsobem ukládá, jakým způsobem má postupovat v případě, že povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Pokud povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, zadavatel tuto lhůtu přiměřeně prodlouží. Z citovaného ustanovení zákona v dalším vyplývá, jakým způsobem má zadavatel postupovat, pokud změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, tzn. jaký úkon má učinit, pokud povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo pokud změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Z uvedeného lze dovodit, že v případě postupu zadavatele, k němuž dochází na základě ustanovení § 99 odst. 2 zákona, se jedná o úkony zadavatele. Tuto skutečnost je pak nutné reflektovat při aplikaci § 242 zákona.

Úřad opětovně odkazuje na ustanovení § 242 odst. 2 zákona, podle kterého musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

V tabulce níže Úřad uvádí přehled, kdy bylo každé ze shora jmenovaných vysvětlení zadávací dokumentace uveřejněno na profilu zadavatele, příp. doručeno navrhovateli, kdy navrhovateli počala běžet lhůta pro podání námitek, a kdy tato lhůta uplynula, resp. do kdy mohl navrhovatel proti danému vysvětlení zadávací dokumentace podat námitky.[1]

Pokud měl tedy navrhovatel za to, že se zadavatel v souvislosti s vysvětleními zadávací dokumentace uvedenými v tabulce výše dopustil porušení zákona tím, že v rámci poskytnutých odpovědí provedl změny zadávacích podmínek, aniž by lhůtu pro podání námitek prodloužil dostatečným způsobem, přestože se mělo jednat o zásadní změny zadávací dokumentace a o změny, které mohly rozšířit okruh potenciálních dodavatelů, měl proti nim brojit námitkami ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy bylo konkrétní navrhovatelem napadané vysvětlení zadávací dokumentace obsahující konkrétní změnu zadávacích podmínek uveřejněno na profilu zadavatele, příp. ode dne, kdy mu bylo doručeno, tj. ve lhůtě 15 dnů následujících po dnech uvedených v tabulce výše ve sloupci „Datum uveřejnění na profilu zadavatele“, příp. „Datum doručení navrhovateli“, tj. do dnů uvedených v tabulce výše ve sloupci „Konec lhůty pro podání námitek“, což však neučinil.

Navrhovatel námitky směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem v souvislosti s vysvětleními zadávací dokumentace uvedenými v tabulce výše učinil až součástí námitek proti zadávacím podmínkám, jež zadavateli doručil až dne 30. 4. 2020. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele, týkající se údajného porušení zákona zadavatelem v souvislosti s uvedenými vysvětleními zadávací dokumentace, nebyly uplatněny včas, tj. jedná se o námitky opožděné, tzn. námitky podané po lhůtě stanovené v § 242 odst. 2 zákona, pročež navrhovatel nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je právě podání námitek řádně a včas. Otázku zákonnosti postupu zadavatele s (ne)prodloužením lhůty pro podání nabídek nelze podle Úřadu podřadit pod zadávací podmínky (a tedy přijmout výklad, že lhůta pro podání námitek se řídí dle § 242 odst. 4 zákona), neboť se nejedná o podmínku, kterou stanoví zadavatel. Naopak prodloužení lhůty pro podání nabídek ve smyslu § 99 odst. 2 zákona je ze zákona vyplývající povinnost zadavatele, která stanoví, jakým způsobem musí zadavatel postupovat, a jaký úkon má zadavatel učinit, pokud nastane zákonem stanovená skutečnost, tj. změna nebo doplnění zadávací dokumentace, tedy že musí přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek (případně i tak, aby od odeslání nebo změny zadávací dokumentace činila nejméně celou sovu původní délku). Tento výklad Úřad zastává i s ohledem na ochranu (a právní jistotu) zadavatelů i dodavatelů při zadávání veřejných zakázek. Dodavatelé by totiž měli brojit proti nezákonnému postupu zadavatele při nezákonném neprodloužení lhůty pro podání nabídek rychle a neprodleně, tedy v okamžiku, kdy byl zadavatel podle zákona povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek, tedy ve lhůtě stanovené zákonem pro podání námitek proti úkonu zadavatele, neboť zadavatel daný úkon neprovedl v souladu se zákonem, a tedy v době, kdy lze ještě reálně případný nezákonný postup napravit; stejně tak v době, kdy ještě dodavatelé mohou na tuto skutečnost reagovat při přípravě svých nabídek.

Úřad na tomto místě konstatuje, že situace by byla odlišná v případě, pokud by zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace vytvořil rozpor mezi daným vysvětlením zadávací dokumentace a samotnou zadávací dokumentací, nebo by poskytnutým vysvětlením vznikla nejasnost zadávací dokumentace a navrhovatel by tak zpochybňoval znění zadávacích podmínek ve znění pozdějšího vysvětlení zadávací dokumentace. Případné námitky by pak směřovaly proti zadávací dokumentaci, přičemž by je v souladu s § 242 odst. 4 zákona bylo možné podat až do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 30. 4. 2020. Z obsahu námitek, stejně tak z podaného návrhu je potom nanejvýše zřejmé, že navrhovatel nerozporuje informace ve vyjasnění zadávací dokumentace jako takové (tzn. znění zadávacích podmínek), nýbrž výhradně napadá postup zadavatele v souvislosti s prodloužením (či neprodloužením) lhůty pro podání nabídek v návaznosti na učiněné vysvětlení. V takovém případě Úřad podané námitky identifikuje jako námitky směřující proti postupu zadavatele, které měly být podány ve lhůtě 15 dnů dle § 241 odst. 2 zákona, což, jak vyplývá z výše uvedeného, navrhovatel neučinil. Pro úplnost Úřad doplňuje, že skutečnost, že se v daném případě jedná o námitky proti postupu zadavatele, nikoliv o námitky proti zadávacím podmínkám, lze dovodit z rozhodovací praxe Úřadu (k tomuto viz např. rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, ÚOHS-S0255/2018/VZ nebo ÚOHS-S0217/2018/VZ, potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0147/2018/VZ).

Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve vztahu k výše vymezené části návrhu, tj. v části návrhu týkající se zákonnosti postupu zadavatele dle § 99 odst. 2 zákona nevyužil v zákonné lhůtě primární způsob ochrany před tvrzeným nezákonným postupem zadavatele, tedy nepodal včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) dobrovolnému oznámení, c) vyloučení účastníka zadávacího řízení, d) rozhodnutí o výběru dodavatele, e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

Podle § 257 písm. b) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh neobsahuje, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech.

Zadavatel v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, v části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace stanovil mj. následující: „Dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice: (…) b) předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu této veřejné zakázky (§ 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ), zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností: provádění staveb, jejich změn a odstraňování; (…) montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení; výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení; montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení; (…).“.

V námitkách ze dne 29. 4. 2020, konkrétně v bodu 240. v čl. 10. „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení - rozpor se zásadou nediskriminace …“ navrhovatel uvádí, že „[z]adavatel tedy napadeným postupem podle Stěžovatele porušil § 36 odst. 1 a 3 ZZVZ v návaznosti na § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ (zásadu přiměřenosti a zákazu diskriminace) tím, že duplicitně požadoval předložení osvědčení o živnostenských oprávněních, která již požadoval v rámci osvědčení, které v sobě tyto požadavky zahrnuje, přičemž tímto postupem mohl omezit přístup blíže nespecifikovaného okruhu dodavatelů k veřejné zakázce.“.

V čl. VI. „Specifikace újmy“, v bodu 322., námitek navrhovatel mj. uvádí, že „napadeným postupem Zadavatele mu vzniká újma, neboť s ohledem na nezákonný obsah zadávací dokumentace nemůže podat nabídku v zadávacím řízení, přitom je Stěžovatel součástí největšího stavebního koncernu na světě a leaderem na trhu dopravních staveb v České republice.

V bodu 13. návrhu navrhovatel mj. uvádí, že „[ú]jma samozřejmě spočívá v nemožnosti účastnit se za férových podmínek předmětného zadávacího řízení a realizovat veřejnou zakázku za účelem dosažení zisku, nemožnosti uplatnění svých zkušeností a získání reference pro další zakázky.“.

Úřad předně uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu v reakci na argumentaci zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách obsáhle dovozuje svou aktivní legitimaci k podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání přezkoumávané veřejné zakázky, přičemž sděluje, že jemu způsobená újma spočívá v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení z důvodu nezákonných zadávacích podmínek. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 18. 1. 2021 nadále aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu nezpochybňuje, a tudíž má Úřad za to, že otázka aktivní legitimace k podání návrhu není v obecné rovině mezi účastníky řízení sporná. Úřad k výše uvedenému doplňuje, že se, pokud jde o aktivní legitimaci ve vztahu k převážné části návrhu, a to výjimkou konkrétní části, k níž se vyjádří samostatně níže, ztotožňuje s navrhovatelem, že jeho aktivní legitimace k podání návrhu je dána. V obecnosti Úřad konstatuje, že předpokladem aktivní legitimace k podání návrhu je skutečnost, že dodavateli postupem zadavatele souvisejícím se zadáním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Povinnost navrhovatele tvrdit újmu vyplývá z ustanovení § 251 odst. 1 zákona, když podle věty první musí návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele obsahovat vedle obecných náležitostí podání (viz § 37 správního řádu) (1) označení zadavatele, (2) v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, (3) návrhy na provedení důkazů a (4) čeho se navrhovatel domáhá.

Z § 251 odst. 1 věty první zákona je tedy zřejmé, že v návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele musí navrhovatel nejen uvést, v čem spatřuje porušení zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky, ale rovněž jaká újma mu v této souvislosti vznikla nebo hrozí.

Před tím, než Úřad přistoupí k posouzení naplnění předmětné náležitosti návrhu ve vztahu ke konkrétní části návrhu, vyjádří se nejdříve k samotnému pojmu „újma“. Na tomto místě je třeba konstatovat, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele. Povinnosti prokázat vznik újmy se obšírně věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc, v němž bylo uzavřeno, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat.“.

Nyní již Úřad přistoupí k posouzení, zda navrhovatel řádně tvrdí újmu či její hrozbu ve vztahu ke konkrétní části návrhu, a to ve vztahu k části 10. „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ návrhu (dále jen „část 10. návrhu“).

V části 10. návrhu navrhovatel brojil proti zadávacím podmínkám, kterými zadavatel stanovil požadavky na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona, a to konkrétně v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace. Navrhovatel má za to, že pokud zadavatel k prokázání profesní způsobilosti ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona požaduje po dodavatelích předložení oprávnění k podnikání v rozsahu živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ a současně pak i předložení oprávnění k podnikání v rozsahu živností „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, jedná se o duplicitní a nepřiměřený požadavek. Dle navrhovatele v sobě totiž obsahová náplň živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ zahrnuje i všechny 3 výše jmenované živnosti, a dodavatel tudíž nemusí disponovat ještě i samostatnými živnostenskými oprávněními k výkonu činností v rozsahu daných 3 živností. Úřad na tomto místě konstatuje, že považuje za prokázané, že předmětné části návrhu předcházely řádně podané námitky, tj. tato skutečnost tvořila obsah námitek navrhovatele ze dne 29. 4. 2020, přičemž odkazuje na závěry obsažené v bodech 177. – 179. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-31700/2020/500/JBě ze dne 15. 10. 2020, které nabylo právní moci dne 17. 12. 2020.

Navrhovatel ve vztahu k hrozící či vzniklé újmě již v námitkách uvedl, že „napadeným postupem Zadavatele mu vzniká újma, neboť s ohledem na nezákonný obsah zadávací dokumentace nemůže podat nabídku v zadávacím řízení, přitom je Stěžovatel součástí největšího stavebního koncernu na světě a leaderem na trhu dopravních staveb v České republice. Z toho důvodu Stěžovateli vzniká, resp. může vzniknout újma spočívající v nemožnosti stát se vybraným dodavatelem a díky nemožnosti realizovat veřejnou zakázku je připraven o případný zisk, uplatnění zkušeností a získání referenčního listu po její úspěšné realizaci. Tím je mu znemožněno uplatnění jeho zaměstnanců a poddodavatelů.“.

V návrhu navrhovatel obecně uvedl, že jeho „újma samozřejmě spočívá v nemožnosti účastnit se za férových podmínek předmětného zadávacího řízení a realizovat veřejnou zakázku za účelem dosažení zisku, nemožnosti uplatnění svých zkušeností a získání reference pro další zakázky.“ a mj. předkládá tvrzení, že „nastavení zadávacích podmínek skutečně a objektivně kladlo Navrhovateli zásadní překážky pro podání nabídky, což bylo důvodem, pro který Navrhovatel nakonec nabídku nepodal, přestože nemůže být pochyb, že je odborně způsobilý předmětnou veřejnou zakázku realizovat.“. Dále pak v části 10. návrhu uvedl, že zadavatel změnil v rámci nového rozhodnutí o námitkách výklad zadávacích podmínek prezentovaný v původním rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel tvrdí, že by v takovémto případě neměl relevantní informaci o tom, jak se má při podání nabídky zachovat, resp. by nabídku ani nepodal, jelikož z toho, co mu bylo odpovězeno v rámci původního rozhodnutí o námitkách, by nemohl dojít k závěru, že v případě nepředložení všech živnostenských oprávnění by nebyl vyloučen ze zadávacího řízení.

Úřad pak má za to, že navrhovatel ve vztahu k předmětným namítaným skutečnostem nespecifikuje, jaká konkrétní újma v jejich důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí vzniknout. Navrhovatel se omezuje na popis skutkového stavu a z něho vyplývající domnělá porušení zákona a taktéž komentuje postup zadavatele, aniž by ve vztahu ke tvrzeným porušením zákona zadavatelem specifikoval/tvrdil svoji újmu.

Úřad na tomto místě nezpochybňuje, že navrhovatel v návrhu v obecné rovině vznik či hrozbu újmy tvrdí, nicméně má za to, že se jedná toliko o obecné tvrzení vztahující se ke všem namítaným pochybením zadavatele. Takové univerzální konstatování, že navrhovateli stanovenými zadávacími podmínkami vznikla újma, neobstojí ve vztahu ke konkrétnímu namítanému pochybení specifikovanému v bodu výše, neboť v souvislosti s přezkumem námitky navrhovatele týkající se duplicitního požadavku zadavatele na předložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona v rámci prokázání splnění profesní způsobilosti Úřad z živnostenského rejstříku zjistil, že navrhovatel disponuje nejen živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, ale mj. i oprávněními k podnikání v předmětu činností „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“. Z celkového kontextu navrhovatelovy argumentace v návrhu pak vyvstává spíše otázka, zda v důsledku navrhovatelem namítaného nezákonného postupu zadavatele navrhovateli vůbec mohla reálně vzniknout či hrozit nějaká újma na jeho právech (bez ohledu na to, že není v návrhu tvrzena), neboť v souvislosti s přezkumem námitky navrhovatele týkající se duplicitního požadavku zadavatele na předložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona v rámci prokázání splnění profesní způsobilosti Úřad z živnostenského rejstříku zjistil, že u navrhovatele absentuje pouze oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, tzn. Úřadu není jasné, proč by navrhovatel nemohl pro doložení splnění profesní způsobilosti doložit výpisy z živnostenského rejstříku k oprávněním, kterými evidentně disponoval a disponuje. K tomu Úřad uvádí, že disponuje-li navrhovatel některými oprávněními k podnikání, která zadavatel v zadávací dokumentaci vyžaduje za účelem prokázání splnění profesní způsobilosti, vyvstává pochybnost o tvrzení navrhovatele, že mu tímto požadavkem zadavatele hrozila újma spočívající ve znemožnění účasti v zadávacím řízení, když navrhovateli v zásadě nic nebránilo předmětné doklady o oprávnění k podnikání předložit, a tím v daném rozsahu prokázat splnění profesní způsobilosti dle shora citovaného ustanovení zákona. V takovém případě pak je i lhostejno, jak předmětný požadavek vykládá zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách. Z pohledu Úřadu tak ve vztahu k této části návrhu není újma navrhovatele, jak vyplývá z výše uvedeného, tvrzena a specifikována, neboť nemůže být pravdivým tvrzení, že by byl z možnosti účasti v zadávacím řízení vyloučen, když se evidentně nabízí možnost předložit navrhovatelem výše uvedená živnostenská oprávnění, což znamená, že újma by navrhovateli z jím tvrzených důvodů nevznikla (obecně pak k údajnému duplicitnímu požadavku zadavatele na živnostenská oprávnění viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K námitce navrhovatele týkající se požadavku zadavatele na předložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona, a to ve vztahu k předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ je proto třeba konstatovat, že v šetřeném případě nejen, že navrhovatel ve vztahu k předmětné části návrhu netvrdil, jaká újma mu vznikla či hrozí, ale není ani věcně patrno, v čem by měla spočívat, jelikož předmětnými živnostenskými oprávněními disponuje.

V šetřeném případě tedy lze uzavřít, že z obsahu výše pojednávané části návrhu navrhovatele vyplývá, že tato neobsahuje tvrzení o vzniklé újmě či její hrozbě navrhovateli v důsledku domnělého nezákonného postupu zadavatele, jelikož navrhovatelem v návrhu obecně uplatněné tvrzení o újmě či hrozící újmě nelze vysledovat ve vztahu k požadavku zadavatele na předmětná živnostenská oprávnění.

S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl podle § 257 písm. b) zákona o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět byl vymezen částí 10. návrhu, a to v rozsahu namítaných skutečností týkajících se požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a v předmětu činnosti „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ neboť návrh v uvedených částech neobsahuje tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku spatřovaného porušení zákona zadavatelem, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Navrhovatel v návrhu namítá množství údajných pochybení zadavatele, která pro přehlednost člení do jednotlivých částí označených pořadovým číslem a stručným nadpisem. Úřad se níže k namítaným pochybením vyjadřuje, přičemž pro zachování přehlednosti je další odůvodnění tohoto rozhodnutí členěno stejným způsobem jako návrh navrhovatele.

V této části návrhu navrhovatel brojí proti nedostupnosti projektové dokumentace, resp. jejímu neuveřejnění na profilu zadavatele, a neuveřejnění k ní se vztahujících vysvětlení zadávací dokumentace, k čemuž Úřad uvádí následující.

Podle § 36 odst. 8 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 96 odst. 1 zákona zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona nejméně do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění.

Podle § 96 odst. 2 zákona pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle odstavce 1, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle odstavce 4 nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

Podle § 98 odst. 2 zákona pokud se vysvětlení zadávací dokumentace týká částí zadávací dokumentace, které se neuveřejňují podle § 96 odst. 2, odešle je nebo předá zadavatel všem dodavatelům, kteří podali žádost o příslušné části zadávací dokumentace; odstavec 1 se nepoužije.

V čl. 3. „Předmět veřejné zakázky a další informace“, konkrétně v části „Přístup k zadávací dokumentaci“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „(…) uveřejnil na profilu zadavatele celou zadávací dokumentaci, vč. jejich příloh s výjimkou Projektové dokumentace (Příloha č. 12 této zadávací dokumentace). Projektovou dokumentaci nelze ve smyslu § 36 odst. 8 a § 96 odst. 2 ZZVZ na profilu uveřejnit. S ohledem na skutečnost, že tato příloha obsahuje důvěrné informace, bude tato součást zadávací dokumentace v souladu s § 36 odst. 8 ZZVZ poskytnuta pouze na žádost dodavatele doplněnou o prohlášení o zachování mlčenlivosti o důvěrných informacích.“.

Z „PŘEDÁVACÍHO PROTOKOLU CD OBSAHUJÍCÍCH PŘÍLOHU Č. 12 ZADÁVACÍ DOKUMENTACE“ ze dne 24. 1. 2020 vyplývá, že navrhovatel převzal CD obsahující přílohu č. 12 zadávací dokumentace, tj. projektovou dokumentaci.

Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 10. 2. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 4“), konkrétně v odpovědi na dotaz č. 2, zadavatel uvedl, že „[z]adávací dokumentace veřejné zakázky obsahuje projektovou dokumentaci v elektronické podobě. Vzhledem k citlivé povaze těchto informací zadavatel v souladu s § 96 odst. 2 ZZVZ a z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. d) ZZVZ na veřejném profilu nezveřejňoval tuto část zadávací dokumentace, ale podmínil její vydání předchozím podpisem prohlášení o zachování mlčenlivosti o důvěrných informacích.“.

V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že „(…) považuje projektovou dokumentaci za komplexní celek, který obsahuje citlivé informace ve všech svých částech (…)“.

Úřad primárně v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soud č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010). Je nutné zdůraznit, že důležitou součástí stanovení zadávacích podmínek je pak forma jejich zpřístupnění. Zadavatel je povinen zadávací podmínky vtělené do zadávací dokumentace a dalších dokumentů řádně zpřístupnit dodavatelům tak, aby se s nimi tito mohli seznámit a v souladu s nimi zpracovat a podat své nabídky, aby tyto odpovídaly požadavkům zadavatele.

Podle § 96 odst. 1 zákona zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona nejméně do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění. Pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle odstavce 1, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona, může podle § 96 odst. 2 zákona zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle odstavce 4 nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

Zákon ve svém § 36 odst. 8 uvádí, že zadavatel může požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení. Úřad k tomuto obecně uvádí, že pojem „informace důvěrné povahy“ vyskytující se ve výše uvedeném ustanovení zákona není v tomto zákoně definován, nicméně Úřad je toho názoru, že pojem „informace důvěrné povahy“ je pojmem širším než pojem „utajované informace“ použitý v § 29 písm. b) zákona, protože směřuje k ochraně širšího okruhu informací nad rámec ochrany utajovaných informací, kterým je poskytována zákonná ochrana v zákoně o ochraně utajovaných informací, přičemž tomuto názoru Úřadu přisvědčuje také komentářová literatura. Lze tedy uzavřít, že pojem „informace důvěrné povahy“ obsahuje širší okruh informací, než pojem „utajované informace“, který je podmnožinou pojmu „informace důvěrné povahy“.