ÚOHS S0094/2024/VZ – Pořízení služeb agenturního zaměstnávání

Obviněný – Česká pošta s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha (dále jen „obviněný“) objednal prostřednictvím písemné objednávky č. 4710090508 ze dne

Z dokumentace související s postupem obviněného rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému na základě objednávky č. 1 byly vystaveny faktury na celkovou částku

Obviněný objednal prostřednictvím písemné objednávky č. 4710091635 ze dne 16. 12. 2021 (dále jen „objednávka č. 2“) od Intelcom Czech s.r.o. plnění spočívající v poskytování služeb agenturního zaměstnávání v hodnotě 6 000 000 Kč bez DPH.

Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému na základě objednávky č. 2 byly vystaveny faktury na celkovou částku

Obviněný objednal prostřednictvím písemné objednávky č. 4710105810 ze dne 15. 12. 2022 (dále jen „objednávka č. 3“) od Intelcom Czech s.r.o. plnění spočívající v poskytování služeb agenturního zaměstnávání v hodnotě 999 600 Kč bez DPH.

Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému na základě objednávky č. 3 byly vystaveny faktury na celkovou částku 999 600 Kč bez DPH.

Obviněný objednal prostřednictvím písemné objednávky č. 4710106127 ze dne 20. 12. 2022 (dále jen „objednávka č. 4“) od Intelcom Czech s.r.o. plnění spočívající v poskytování služeb agenturního zaměstnávání v hodnotě 1 087 400 Kč bez DPH.

Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému na základě objednávky č. 4 byly vystaveny faktury na celkovou částku

Obviněný objednal prostřednictvím písemné objednávky č. 4710106164 ze dne 21. 12. 2022 (dále jen „objednávka č. 5“) od Intelcom Czech s.r.o. plnění spočívající v poskytování služeb agenturního zaměstnávání v hodnotě 2 000 000 Kč bez DPH.

Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému na základě objednávky č. 5 byly vystaveny faktury na celkovou částku

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté

Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného dokumentaci pořízenou v souvislosti s šetřeným postupem obviněného a dále písemné vyjádření k obsahu podnětu.

Obviněný ve svém vyjádření k podnětu ze dne 23. 6. 2023 uvádí, že plnění pro rok 2021 bylo realizováno v době pandemické situace, která představovala bezprecedentní stav, který musel obviněný operativně řešit, aby mohl dostát svým povinnostem vůči svým klientům a udržet funkčnost kritické infrastruktury České republiky, které je součástí.

Obviněný konstatuje, že plnění v roce 2021 nebylo realizováno na základě klasického zadávacího řízení, neboť mu svědčila výjimka dle ustanovení § 29 písm. c) zákona č. 134/2016

Obviněný dále uvádí, že také koncem roku 2022 bylo potřeba řešit nárazové mimořádné objemy očekávaných zásilek s tím, že smluvní strany rámcové dohody nebyly schopny nabídnout poptávané plnění v požadované kvantitě. Obviněný uvádí, že se jednalo o 3 samostatné objednávky, jejichž finanční limity (2 000 000 Kč, 1 087 400 Kč a 999 600 Kč) zůstávají v rámci finančních limitů § 18 odst. 3 zákona, neboť se jedná o samostatnou část celku agenturního zaměstnávání primárně tvořeného objemem služeb čerpaným z rámcové dohody. Předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí nepřekročila dle obviněného

Obviněný závěrem shrnuje, že k šetřeným objednávkám přistoupil až v situaci, kdy v daném období účastníci rámcové dohody sami deklarovali nedostatek kapacit nebo přímo neposkytli plnění v požadovaném objemu. Obviněný tak dle svého vyjádření musel řešit situaci, kdy služby agenturního zaměstnání pro svou činnost potřeboval a rámcová dohoda v daném okamžiku na celý nutný objem služeb nepostačovala.

Na základě výzvy Úřadu ze dne 19. 7. 2023 obviněný doplnil své vyjádření a uvedl, že v roce

Obviněný dále uvedl, že zajištění lidských zdrojů je pro poskytovatele poštovních služeb srovnatelné se zajištěním podmínek materiální povahy (např. nákup roušek) jinými zadavateli nutných pro výkon jejich relevantní činnosti. Předmětné plnění pak nebylo nijak odlišné od plnění, které bylo v daném období poptáváno prostřednictvím rámcové dohody, zadavatel však musel reagovat na náhlé výpadky plnění na základě rámcové dohody a zvýšené objemy zásilek, tedy zadávací řízení nebylo možné vyhlásit a realizovat včas pro důvody mimo sféru zadavatele.

Na základě výzvy Úřadu ze dne 25. 10. 2023 zadavatel doplnil své vyjádření a specifikoval, jaké částky byly uhrazeny za plnění na základě předmětných objednávek.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12 zákona, § 155 zákona, § 156 zákona, § 189 zákona a § 190 zákona.

Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

Podle § 3 zákona se zadávacím řízení rozumí: a) zjednodušené podlimitní řízení, b) otevřené řízení, c) užší řízení, d) jednací řízení s uveřejněním,

Podle § 14 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než uvedených v § 14 odst. 3 zákona.

Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie, b) zhotovení stavby, nebo c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).

Podle § 16 odst. 2 zákona se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.

Podle § 16 odst. 5 zákona předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví k okamžiku zahájení zadávacího řízení, nebo k okamžiku zadání veřejné zakázky, pokud nebyla zadána v zadávacím řízení.

Podle § 18 odst. 3 zákona může být jednotlivá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády.

Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako a) skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo b) součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona.

Podle § 19 odst. 3 zákona se za veřejné zakázky podle odstavce 1 nepovažují veřejné zakázky s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb.

Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty.

Podle § 25 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

Dle § 3 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2021, činil finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby v případě sektorové veřejné zakázky

Dle § 3 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2023, činil finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby v případě sektorové veřejné zakázky

Podle § 29 písm. c) zákona není zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jde-li o zadávání nebo plnění veřejné zakázky v rámci zvláštních bezpečnostních opatření stanovených jinými právními předpisy a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

Podle § 151 odst. 1 zákona je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti.

Podle § 151 odst. 4 zákona zadavatel postupuje při zadání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté nebo šesté a použije také část první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak.

Podle § 153 odst. 1 písm. h) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním

1. poštovních služeb, které spočívají v podání, třídění, přepravě a dodávání poštovních zásilek bez ohledu na to, jde-li základní služby či nikoliv

jiných než poštovních služeb, pokud jsou tyto služby poskytovány osobou, která poskytuje některou z poštovních služeb; pro účely tohoto ustanovení s jinými než poštovními službami rozumí služby bezprostředně související s poštovními službami včetně služeb předcházejících podání, jakož i služby následující po odeslání poštovní zásilky.

Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze zadavateli za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky,

Podle § 7 zákona o přestupcích se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

Obviněný úplatně pořídil v období od 3. 12. 2021 do 22. 12. 2022 plnění na základě shora specifikovaných objednávek (v podrobnostech viz body 1. až 10. odůvodnění tohoto příkazu).

Z dokumentu nadepsaného „Poptávkové řízení“, který byl podepsán obviněným dne

Z poptávkového řízení 1 a současně z vyjádření zadavatele ze dne 26. 3. 2023 vyplývá, že jediným osloveným dodavatelem v předmětném poptávkovém řízení byla společnost

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že plnění na základě objednávky č. 1 bylo realizováno do 19. 12. 2021.

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že obviněný plnění spočívající v poskytování agenturního zaměstnávání pořizoval i během předcházejícího období, přičemž během 12 měsíců předcházejících objednávce č. 1, tj. v období od 3. 12. 2020 do 2. 12. 2021, uhradil za poskytování agenturního zaměstnávání následující částky:

Z dokumentu nadepsaného „Poptávkové řízení“, který byl podepsán obviněným dne

Z poptávkového řízení 2 a současně z vyjádření zadavatele ze dne 26. 3. 2023 vyplývá, že jediným osloveným dodavatelem v předmětném poptávkovém řízení byla společnost

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že plnění na základě objednávky č. 2 bylo realizováno až do 31. 10. 2022.

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že obviněný plnění spočívající v poskytování agenturního zaměstnávání pořizoval i během předcházejícího období, přičemž během 12 měsíců předcházejících objednávce č. 2, tj. v období od 16. 12. 2020 do 15. 12. 2021 uhradil za poskytování agenturního zaměstnávání následující částky:

Z dokumentu nadepsaného »Poptávkové řízení „Dodání agenturních zaměstnanců do provozů

V návaznosti na cenovou nabídku obdrženou v poptávkovém řízení 3 obviněný objednávkou č. 3 ze dne 15. 12. 2022 objednal pracovní kapacity formou dočasného přidělení zaměstnanců na provozní pozice dle denních požadavků až do celkové hodnoty objednávky 999 600 Kč bez

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že plnění na základě objednávky č. 3 bylo realizováno do 27. 12. 2022.

V návaznosti na cenovou nabídku obdrženou v poptávkovém řízení 3 obviněný dále objednávkou č. 4 ze dne 20. 12. 2022 objednal pracovní kapacity formou dočasného přidělení zaměstnanců na provozní pozice dle denních požadavků až do celkové hodnoty objednávky

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že plnění na základě objednávky č. 4 bylo realizováno do 27. 12. 2022.

Obviněný dále v návaznosti na cenovou nabídku obdrženou v poptávkovém řízení 3 objednal objednávkou č. 5 ze dne 21. 12. 2022 pracovní kapacity formou dočasného přidělení zaměstnanců na provozní pozice dle denních požadavků až do celkové hodnoty objednávky

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že plnění na základě objednávky č. 5 bylo realizováno do 26. 1. 2023.

Z dokumentace související s postupem obviněného vyplývá, že obviněný plnění spočívající v poskytování agenturního zaměstnávání pořizoval i před vystavením objednávek č. 3, č. 4 a č. 5, přičemž během 12 měsíců předcházejících objednávce č. 3, tj. v období od 15. 12. 2021 do 14. 12. 2022, a současně i během 12 měsíců předcházejících objednávce č. 4, tj. v období od 20. 12. 2021 do 19. 12. 2022, a během 12 měsíců předcházejících objednávce č. 5, tj. v období od 21. 12. 2021 do 20. 12. 2022, uhradil za poskytování agenturního zaměstnávání následující částky:

1

Úřad v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je transparentní vynakládání veřejných prostředků, a to prostřednictvím vytváření podmínek pro co nejširší hospodářskou soutěž mezi různými dodavateli při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Co možná nejširší a řádné hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu zákon dosahuje tím, že stanovuje pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz na jeho transparentní provedení. Zákonodárce tak v § 2 odst. 3 zákona stanovil, že zadavatel je povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále v zákoně stanoveno jinak. Má-li tak být naplněn cíl zákona ve smyslu zajištění řádného soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona, nestanoví-li zákon výslovně jinak (v rámci zákonem předvídaných výjimek), tedy použít pro zadání veřejné zakázky některý z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona.

V šetřeném případě Úřad posuzuje situaci, kdy obviněný pořídil od Intelcom Czech s.r.o. agenturní zaměstnávání na základě 5 objednávek v celkovém objemu 9 483 027,89 Kč bez DPH bez provedení zadávacího řízení.

Úřad konstatuje, že šetřené objednávky byly vystaveny na základě poptávkových řízení (v podrobnostech viz body 45., 49.a 53. odůvodnění tohoto příkazu). Obviněný oslovil v poptávkovém řízení 1 a v poptávkovém řízení 2 pouze jednoho dodavatele, a to společnost

Úřad podotýká, že byť v případě šetřených veřejných zakázek nedošlo mezi obviněným a dodavatelem Intelcom Czech s.r.o. k uzavření písemné smlouvy, akceptováním nabídky dodavatele ze strany obviněného formou písemné objednávky došlo k založení závazkového vztahu mezi obviněným a dodavatelem Intelcom Czech s.r.o., neboť z dotčené objednávky jednoznačně vyplývá úmysl obviněného získat od tohoto dodavatele plnění za dodavatelem nabídnutou cenu. Obviněný na základě objednávek získal od dodavatele Intelcom Czech s.r.o. poptávané plnění, za něž mu zaplatil sjednanou cenu. Datem zadání veřejné zakázky je pak vždy datum vystavení dané objednávky obviněným. Dle Úřadu tak není sporu o tom, že v případě šetřených objednávek byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky ve smyslu § 2 zákona.

Z charakteru předmětného plnění (tj. poskytování agenturního zaměstnávání) je zřejmé, že jde o veřejné zakázky na služby ve smyslu § 14 odst. 2 zákona.

Z dokumentace související s postupem zadavatele dále vyplývá, že předmětné plnění souviselo s poskytováním poštovních služeb spočívajících v podání, třídění, přepravě a dodávání poštovních zásilek, které jsou dle ustanovení § 153 odst. 1 písm. h) zákona relevantní činností. S odkazem na § 151 odst. 1 zákona tak Úřad konstatuje, že v případě šetřených veřejných zakázek se jednalo o sektorové veřejné zakázky.

Úřad uvádí, že zadavatel je povinen před zahájením zadávacího řízení stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (nepoužije-li zadavatel dobrovolně přísnějšího režimu). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim podlimitní a režim nadlimitní, popř. veřejné zakázky malého rozsahu.

Úřad se zabýval posouzením skutečnosti, zda byl postup obviněného při zadávání veřejných zakázek č. 1 až č. 5 v souladu s pravidly stanovenými zákonem. Pro posouzení této otázky bylo stěžejní určit, jakým způsobem měl obviněný stanovit předpokládanou hodnotu u jednotlivých veřejných zakázek a jak měl v návaznosti na stanovení předpokládané hodnoty při zadávání jednotlivých veřejných zakázek postupovat.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je vymezena v ustanovení § 16 odst. 1 zákona jako zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích, přičemž do předpokládané hodnoty se nezahrnuje daň z přidané hodnoty. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je jednou z prvních fází zadávacího řízení, která předchází samotnému zadávacímu řízení a kterou je zadavatel povinen provést.

Vzhledem k tomu, že z Úřadu dostupných podkladů vyplývá, že obviněný pořizoval služby agenturního zaměstnávání pravidelně, tj. opakovaně v čase, bude Úřad v dalších bodech odůvodnění tohoto příkazu posuzovat, zda se jedná v případě šetřených veřejných zakázek o služby pravidelné povahy, jejichž předpokládaná hodnota se stanoví podle pravidel zakotvených v § 19 odst. 1 zákona.

K pojmu veřejné zakázky pravidelné povahy komentářová literatura uvádí: „Mezi pravidelné veřejné zakázky tak mohou být zařazeny prakticky jakékoliv dodávky či služby, které jsou opakovaně zadavatelem pořizovány. Mohou jimi být i jazykové kurzy či jiné vzdělávací kurzy, pokud jsou zadavatelem zajišťovány opakovaně. Záleží tedy v zásadě na historické praxi zadavatele, zda prostřednictvím svých opakovaně pořizovaných nákupů ‚založí‘ povinnou aplikaci § 19; nemusí se přitom nezbytně jednat pouze o dodávky či služby související s ‚provozem‘ zadavatele. Zásadním kritériem bude právě jejich pravidelná povaha a nikoliv ‚nezbytnost‘ pro zadavatele a uspokojení jeho potřeb a požadavků. Smyslem zavedení sčítacího pravidla u veřejných zakázek pravidelné povahy je, aby nedocházelo k umělému snižování předpokládaných hodnot veřejných zakázek tak, že by zadavatel během jednoho roku pořizoval stejné plnění opakovaně jako oddělené (samostatné) veřejné zakázky, přestože by si byl

Dále komentářová literatura uvádí následující: „I když pojem veřejné zakázky pravidelné povahy není v zákoně výslovně definován, z komentovaného ustanovení a zejména z jeho smyslu lze při použití gramatického a teleologického výkladu dovodit, že jsou tím myšleny takové trvající či pravidelně pořizované dodávky a služby, které zadavatel nakupuje opakovaně a jsou tedy prakticky trvale či opakovaně nezbytné pro jeho činnost a fungování. Rozsah a hodnota takového plnění je pro zadavatele v horizontu nejméně 12 kalendářních měsíců zpravidla (nikoliv však nutně) předvídatelná na základě předchozích nákupů. Tyto opakované nákupy jsou přitom realizovány zpravidla po delší časový úsek, přičemž není nezbytné, aby byly pořizovány zcela kontinuálně (bez jakéhokoliv přerušení). Rozhodující je, že se jedná o plnění pořizované opakovaně, tj. např. každý rok jej zadavatel pravidelně pořizuje a v optimálním případě jej i plánuje, jelikož bez řádného plánování nelze na straně zadavatele dosáhnout toho, aby ve všech ohledech vyhověl zákonným požadavkům na stanovení předpokládané hodnoty, protože zákonná úprava (zejména její judikatorní výklad) vychází z toho, že zadavatel plánuje své záměry (nákupy). V případě pravidelných veřejných zakázek se zpravidla bude jednat o dodávky a služby, které zadavatel potřebuje trvale k výkonu své činnosti; nejčastěji jde o provozně technická plnění typu dodávky kancelářských potřeb, úklidové a bezpečnostní služby, IT vybavení, softwarová a hardwarová podpora, hlasové a datové služby, případně projekční práce, právní služby, nákupy energií apod.“3

Z výše uvedeného lze shrnout, že v případě veřejných zakázek pravidelné povahy jde o dodávky či služby, které zadavatel pořizuje opakovaně a v zásadě plánovaně; zpravidla jde přitom o dodávky či služby, jež zadavatel trvale pořizuje pro výkon své činnosti a uspokojení svých potřeb, když však zároveň platí, že rozhodujícím kritériem pro konstatování pravidelnosti je pravidelná povaha plnění, nikoliv pouhá nezbytnost plnění pro potřeby zadavatele. Jde tedy o opakovaně pořizované dodávky či služby, jejichž potřebu je zároveň zadavatel schopen v konkrétnějších obrysech předvídat. V rámci posouzení povahy veřejné zakázky je pak třeba vzít v potaz charakteristické rysy poptávaného plnění a jeho souvislost s činností zadavatele, jakož i to, jakým způsobem zadavatel předmět plnění pořizoval v minulosti.

Obviněný pořizoval minimálně v období od 30. 11. 2020 do 21. 12. 2022 služby agenturního zaměstnávání opakovaně, jak vyplývá z přehledů plateb, resp. z údajů uvedených na souvisejících fakturách, předložených obviněným. Služby agenturního zaměstnávání byly obviněným v daném období objednávány průběžně, přičemž dodavatelé poptávané služby plnili obviněnému kontinuálně podle jeho potřeb v průběhu celého tohoto období a tento poskytované služby agenturního zaměstnávání hradil. Z právě uvedeného tak dle Úřadu je zřejmé, že se jedná o plnění, resp. služby pořizované obviněným opakovaně a pravidelně ve smyslu § 19 zákona.

Úřad v této souvislosti současně poznamenává, že ze shora uvedených obecných východisek plyne, že se v případě pravidelně pořizovaných služeb jedná svou povahou o plnění, které zadavatel k výkonu své činnosti (trvale) potřebuje. V případě obviněného je nepochybné, že služby agenturního zaměstnávání jsou dlouhodobě nezbytné pro zajištění jeho provozu, a to z důvodu nedostatku kmenových zaměstnanců. Uvedené vyplývá taktéž z toho, že měl obviněný v období, kdy vystavoval šetřené objednávky, uzavřenou rámcovou dohodu, na základě které pořizoval totožné plnění jako v případě šetřených objednávek.

K tomu Úřad pouze pro úplnost podotýká, že v daném případě nelze uvažovat o aplikaci výjimky dle § 19 odst. 3 zákona týkající se plnění, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá (a to nikoliv pouze ve smyslu běžných změn cen) a jež je pořizováno zadavatelem opakovaně dle jeho aktuálních potřeb (tj. ne v konkrétních obrysech předvídatelně), neboť pro možnost aplikace uvedené výjimky je nutné kumulativní naplnění obou uvedených podmínek. 4

K možnosti aplikace výjimky dle § 19 odst. 3 zákona se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 55 Af 33/2022-205 ze dne 30. 11. 2023, kde uvedl mimo jiné následující: „Ustanovení § 19 zákona o zadávání veřejných zakázek reguluje stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pravidelné povahy, tedy veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby. Výjimka zakotvená v § 19 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek se pak týká veřejných zakázek s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zároveň jej zadavatel pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Předpokládanou hodnotu takových veřejných zakázek není třeba stanovit způsobem dle § 19 odst. 1, 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. Smyslem tohoto ustanovení je snížit náročnost stanovení předpokládané hodnoty u veřejných zakázek s průběžně kolísající pořizovací cenou předmětu plnění, který navíc není pořizován pravidelně či trvale, ale toliko opakovaně podle aktuálních potřeb zadavatele (tedy nahodileji než pravidelně). (…) Z uvedeného lze dovodit, že veřejné zakázky, na které je možno aplikovat předmětnou výjimku, musí vznikat do jisté míry nepředvídatelně či nahodile, totiž podle aktuální potřeby zadavatele. (…) Platí tedy, že některé opakované zakázky by mohly být považovány za pravidelné, avšak s ohledem na jejich nahodilost se za veřejné zakázky nepovažují. (…) Výjimku podle § 19 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek je vzhledem k její povaze třeba vykládat restriktivně a vždy s ohledem na okolnosti jednotlivého případu. Soud souhlasí se závěrem žalovaného, že pořizovaná plnění nesplňovala zákonnou podmínku aktuálnosti potřeb ve smyslu § 19 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce totiž pořizoval taková plnění, která svým charakterem nesplňovala podmínku aktuální potřeby. Zadavatel mohl v dostatečném předstihu a rozsahu předpokládat budoucí potřebu nákupu pohonných hmot k zajištění výkonu svých hlavních a pravidelných činností (údržba komunikací či veřejné zeleně), neboť je pořizoval každý či každý druhý měsíc do své vlastní čerpací stanice, z níž poté byla čerpána do jednotlivých služebních vozidel žalobce. Pohonné hmoty tak žalobce pořizoval předvídatelně (pravidelně podle plánu do zásoby) a nikoliv nahodile podle aktuální potřeby.“

V daném případě je dle Úřadu zřejmé, že s ohledem na charakter předmětu plnění není naplněna již prvotní podmínka, tj. proměnlivost ceny předmětu plnění. Současně ani nebylo

Úřad připomíná, že u veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, se předpokládaná hodnota stanoví podle § 19 odst. 1 zákona, tj. jako skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců. Pokud bude smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, tak se předpokládaná hodnota upraví v případě dodávek podle § 20 zákona nebo v případě služeb podle § 21 zákona.

Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že při stanovení skutečné ceny uhrazené zadavatelem za dodávky během 12 měsíců předcházejících uzavření šetřené smlouvy se musí dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona jednat o stejné druhové vymezení plnění, nemusí se tedy jednat o plnění zcela identické.

Jak již bylo řečeno, předmětem plnění bylo v případě veřejných zakázek č. 1 – č. 5 poskytování agenturního zaměstnávání. Dle Úřadu je zcela zřejmé, že plnění poptávaná v rámci veřejných zakázek č. 1 až č. 5 představují plnění stejného druhu, přičemž uvedené plně platí rovněž pro služby agenturního zaměstnávání poptávané v období předcházejícím.

Úřad tak na tomto místě vzhledem k výše uvedenému shrnuje, že obviněný měl s ohledem na § 19 odst. 1 písm. a) zákona při výpočtu předpokládaných hodnot šetřených veřejných zakázek brát zřetel na skutečnou cenu uhrazenou za služby stejného druhu, tj. za agenturní zaměstnávání, za posledních 12 měsíců, tedy za období od 3. 12. 2020 do 2. 12. 2021 v případě veřejné zakázky č. 1, za období od 16. 12. 2020 do 15. 12. 2021 v případě veřejné zakázky č. 2, za období od 15. 12. 2021 do 14. 12. 2022 v případě veřejné zakázky č. 3, za období od

Konkrétně v případě veřejné zakázky č. 1 zadané dnem vystavení objednávky č. 1, tj. 3. 12. 2021, pro stanovení její předpokládané hodnoty Úřad sečetl všechny platby uhrazené za služby agenturního zaměstnávání v období od 3. 12. 2020 do 2. 12. 2021. Tímto způsobem

V případě veřejné zakázky č. 2 zadané dnem vystavení objednávky č. 2, tj. 16. 12. 2021, pro stanovení její předpokládané hodnoty Úřad sečetl všechny platby uhrazené za služby agenturního zaměstnávání v období od 16. 12. 2020 do 15. 12. 2021. Tímto způsobem Úřad zjistil, že v období 12 měsíců předcházejících zadání této veřejné zakázky uhradil obviněný za

V případě veřejné zakázky č. 3 zadané dnem vystavení objednávky č. 3, tj. 15. 12. 2022, pro stanovení její předpokládané hodnoty Úřad sečetl všechny platby uhrazené za služby agenturního zaměstnávání v období od 15. 12. 2021 do 14. 12. 2022. Tímto způsobem Úřad zjistil, že v období 12 měsíců předcházejících zadání této veřejné zakázky uhradil obviněný za agenturní zaměstnávání celkem 249 777 851,74 Kč bez DPH (v podrobnostech viz tabulka v bodě 60. odůvodnění tohoto příkazu).

V případě veřejné zakázky č. 4 zadané dnem vystavení objednávky č. 4, tj. 20. 12. 2022, pro stanovení její předpokládané hodnoty Úřad sečetl všechny platby uhrazené za služby agenturního zaměstnávání v období od 20. 12. 2021 do 19. 12. 2022. Tímto způsobem Úřad zjistil, že v období 12 měsíců předcházejících zadání této veřejné zakázky uhradil obviněný za agenturní zaměstnávání celkem 249 777 851,74 Kč bez DPH (v podrobnostech viz tabulka v bodě 60. odůvodnění tohoto příkazu).

V případě veřejné zakázky č. 5 zadané dnem vystavení objednávky č. 5, tj. 21. 12. 2022, pro stanovení její předpokládané hodnoty Úřad sečetl všechny platby uhrazené za služby agenturního zaměstnávání v období od 21. 12. 2021 do 19. 12. 2022. Tímto způsobem Úřad zjistil, že v období 12 měsíců předcházejících zadání této veřejné zakázky uhradil obviněný za agenturní zaměstnávání celkem 249 777 851,74 Kč bez DPH v podrobnostech viz tabulka v bodě 60. odůvodnění tohoto příkazu).

Jak již Úřad uvedl shora, v šetřeném případě se jednalo o sektorové veřejné zakázky. Dle ustanovení § 158 odst. 1 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat takovou sektorovou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona. Dle § 3 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016

V případě každé z šetřených veřejných zakázek tedy šlo o nadlimitní veřejnou zakázku, kterou je zadavatel povinen zadávat v nadlimitním režimu podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

S ohledem na tvrzení obviněného Úřad dále posuzoval, zda lze objednávku č. 1 a č. 2 podřadit pod výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení uvedenou v § 29 písm. c) zákona.

K argumentaci zadavatele, že plnění zakázky č. 1 a č. 2 bylo realizováno v době pandemické situace, která představovala bezprecedentní stav, který musel zadavatel operativně řešit, aby mohl dostát svým povinnostem vůči svým klientům a udržet funkčnost kritické infrastruktury státu, Úřad sděluje následující.

Podle stanoviska Úřadu ze dne 20. 3. 20206 připadají v nouzovém stavu v úvahu dvě výjimky z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, a to výjimky upravené v § 29 písm. a), resp. c) zákona, přičemž se jedná „o situace, kdy by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo, resp. kdy jde o zadávání nebo plnění veřejné zakázky v rámci zvláštních bezpečnostních opatření stanovenými jinými právními předpisy a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo. (…) Nezbytnou podmínkou pro uplatnění daných výjimek přitom pochopitelně je, že jsou používány výlučně na skutečně urgentní nákupy související se zvládáním aktuálního ohrožení. Jejich použití na jakékoli jiné nákupy je z povahy věci vyloučeno. (…) Obecnou podmínkou použití těchto výjimek pak samozřejmě je nemožnost provedení zadávacího řízení. Úřad předpokládá, že stěžejním argumentem bude, že na provedení zadávacího řízení jednoduše není čas, což pokládá za argument použitelný a přijatelný. Zároveň je však třeba myslet na to, že by nemělo být možné ani provedení JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ.“.

Dle komentáře k zákonu se v případě výjimky dle § 29 písm. c) zákona primárně jedná o otázku naléhavosti (časové tísně), kdy splnění veřejnoprávního úkolu formou provedení zvláštního bezpečnostního opatření podmíněného veřejnou zakázkou, nesnese odkladu.7 Jedná se tedy o plnění, která jsou nezbytná k bezprostřednímu řešení situace spojené v tomto případě s vyhlášeným nouzovým stavem.

Podle metodického doporučení MMR „Možnosti zadavatelů při zadávání veřejných zakázek v nouzovém stavu a režimu krizového řízení“ je výjimku oprávněna využít osoba, která je dotčena konkrétním právním předpisem (např. je definovaným subjektem krizového řízení) a dostala takovým předpisem oprávnění vykonávat opatření podle zvláštního právního předpisu. K aplikaci ustanovení § 29 písm. c) zákona tedy postačí, pokud je zadavatel osobou povinnou ze zvláštních právních předpisů nebo dotčenou zvláštním bezpečnostním opatřením, v důsledku čehož má zadat veřejnou zakázku, přičemž nelze použít takové opatření, které by realizaci zadávacího řízení umožňovalo.

Úřad dále uvádí, že výjimka dle § 29 písm. c) zákona se naopak neuplatní pro osoby, které přímo neprovádí bezpečnostní opatření, stejně tak se neuplatní pro běžné zadávání veřejných zakázek, které přímo nevyplývají z bezpečnostních opatření, ale které např. zajišťují běžné provozní potřeby zadavatelů.

Jak vyplývá ze shora uvedeného, výjimku dle § 29 písm. c) zákona je oprávněna využít pouze ta osoba, která provádí konkrétní opatření či úkoly podle zvláštního právního předpisu.

Obviněný netvrdil a neprokázal, že se v případě pořízení plnění na základě objednávky č. 1 a č. 2 jednalo o zajišťování úkolů v rámci zvláštních bezpečnostních opatření státu. Úřad nepopírá, že je obviněný součástí kritické infrastruktury státu, nicméně obviněný prostřednictvím agenturních zaměstnanců přímo nerealizoval žádná konkrétní bezpečnostní opatření. Sám obviněný pak ve svém vyjádření uvedl, že: „předmětné plnění nebylo nijak odlišné od plnění, které bylo v daném období poptáváno prostřednictvím Rámcové dohody“.

V případě plnění pořízeného na základě výjimky dle § 29 písm. c) zákona se jedná o případy, v nichž je potřeba pořídit plnění, které je nezbytné k bezprostřednímu řešení situace spojené s vyhlášeným nouzovým stavem. Úřad dospěl k závěru, že v šetřeném případě se však o takovou situaci nejednalo, když zaměstnanci poskytnutí společností Intelcom Czech s.r.o. na základě šetřených objednávek plnili pro obviněného běžné pracovní úkoly související s jeho provozem, které nijak nevyplývaly z přijatých bezpečnostních opatření státu.

Nad rámec výše uvedeného Úřad konstatuje, že plnění realizované od 26. 12. 2021 do

Úřad dále nevylučuje možnost, že i v případě pořizovaného plnění, které je de facto shodné s pravidelně pořizovaným plněním, může obecně docházet k situacím, kdy část takového plnění bude stát samostatně mimo režim § 19 zákona, jelikož nebude spadat do režimu pravidelně pořizovaného plnění; půjde o nahodilý nákup vybočující z pravidelně pořizovaného plnění.

Obviněný uvedl, že musel operativně řešit situaci, kdy v důsledku pandemické situace nebyli schopni dodavatelé na základě rámcové dohody schopni poskytnout dostatečné objemy agenturních zaměstnanců. Obviněný uvedl, že se jednalo o zadávání veřejné zakázky v rámci zvláštních bezpečnostních opatření státu a dále že: „S ohledem na nouzovou situaci zadavatel neměl jinou možnost než přímo oslovit agenturu práce, která byla schopna bezodkladně a kvalifikovaně vykrýt aktuální nedostatek agenturních zaměstnanců od dodavatelů Rámcové dohody.“ Úřad proto dále posuzoval, zda se v případě objednávek č. 1 a č. 2 jednalo o nahodilý nákup vybočující z pravidelně pořizovaného plnění, či nikoliv.

Úřad v této souvislosti konstatuje, že první nouzový stav spojený s pandemií COVID 19 byl v České republice vyhlášen od 12. 3. 2020 do 17. 5. 2020, následně byly vyhlašovány nouzové stavy v období od 5. 10. 2020 do 11. 4. 2021 a naposled byl nouzový stav spojený s pandemií

Z dostupných informací je zřejmé, že obviněný plnění v podobě agenturního zaměstnávání pořizoval dlouhodobě a ve značném množství, a to i v období pandemie COVID 19 včetně období, kdy byl vyhlášen nouzový stav. Obviněnému přitom již od počátku pandemie, tj. od roku 2020, muselo být známo, že s pandemií jsou spojeny nestandardní situace a opatření, která výrazně ovlivňují možnost lidí vykonávat jejich práci (zejména časté pracovní neschopnosti, nařizování karantén, izolací apod.). Dále Úřad uvádí, že z dokumentu nadepsaného „Vývoj podání zásilek po měsících (celkem 56 704 591 ks v roce 2022)“ poskytnutého obviněným sice vyplývá, že v prosinci 2021 došlo k nárůstu objemu zásilek oproti prosinci 2020 cca o 5,17 %, nicméně vyšší objem zásilek oproti roku 2020 je zřejmý i v předcházejících měsících roku 2021. Úřad konstatuje, že v porovnání s rokem 2020 byl objem zásilek vyšší v lednu 2021 cca o 19,3 %, v únoru 2021 o 29,77 %, v březnu 2021 o 41,56 %, v dubnu 2021 o 1,74 %, v květnu 2021 o 0,74 %, v srpnu 2021 o 7,49 % a v září 2021 o 2,25 %. S ohledem na to nelze meziroční nárůst zásilek v prosinci 2021 považovat za nepředvídatelnou situaci, díky níž by objednávky č. 1 a č. 2 mohly být považovány za nahodilé nákupy, a nikoliv za pravidelně pořizované plnění. Úřad je toho názoru, že s ohledem na přetrvávající pandemii a na poměrně výrazné zvýšení počtu zásilek v úvodních měsících roku

Úřad s ohledem na popsané skutečnosti konstatuje, že v daném případě nezjistil, že některá z veřejných zakázek č. 1 a 2 představovala jako celek nahodilý nákup vybočující z jinak pravidelně pořizovaného plnění.

Úřad pro úplnost konstatuje, že shora uvedené závěry platí analogicky také pro objednávky č. 3, č. 4., č. 5. Objem zásilek v prosinci 2022 byl navíc nižší než v prosinci 2021. Nelze tedy přisvědčit tvrzení obviněného, že se v prosinci 2022 jednalo o nárazové mimořádné objemy očekávaných zásilek.

K argumentaci obviněného, že zakázky č. 3, č. 4 a č. 5 lze považovat za samostatné části celku agenturního zaměstnávání primárně tvořeného objemem služeb čerpaným z rámcové dohody zadávané podle § 18 odst. 3 zákona, uvádí Úřad následující. Dle § 18 odst. 3 zákona jednotlivá část veřejné zakázky může být zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády8. Úřad nikterak nezpochybňuje možnost zadavatele zadat při splnění zákonných podmínek dle § 18 odst. 3

Jinými slovy, pokud jde o vzájemnou souvztažnost ustanovení § 19 a § 18 zákona, v případě zakázky pravidelné povahy ve smyslu § 19 zákona se pravidla pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na části, tudíž ani ustanovení § 18 odst. 3 zákona stanovující pravidlo (výjimku) pro zadání jednotlivé části veřejné zakázky nepřesahující 20 % souhrnné předpokládané hodnoty veřejné zakázky zákona, neuplatní. Jak již Úřad uvedl výše, vzhledem k povaze plnění pořizovaného na základě shora specifikovaných objednávek se v šetřeném případě jedná o veřejné zakázky pravidelné povahy, jejichž předpokládaná hodnota tak musí být stanovena v souladu s § 19 zákona a postup dle § 19 odst. 1 zákona bude mít vůči § 18 odst. 3 zákona přednost.

V daném případě tedy nebylo možno § 18 odst. 3 zákona aplikovat, jelikož obviněný byl povinen při stanovení předpokládané hodnoty šetřených veřejných zakázek postupovat dle § 19 zákona, a pravidlo obsažené v § 18 odst. 3 zákona tedy neplatí.

Úřad shrnuje, že v šetřeném případě se jednalo o 5 sektorových veřejných zakázek na služby, jejichž předmětem byly pravidelně pořizované služby agenturního zaměstnávání. Dle předpokládané hodnoty vypočtené Úřadem v souladu s ustanovením § 19 odst. 1 písm. a) zákona se ve všech případech jednalo o nadlimitní veřejné zakázky. Dle ustanovení § 158 odst.

Úřad tedy s ohledem na vše výše uvedené konstatuje, že obviněný tím, že zadal šetřené veřejné zakázky na služby postupem mimo zadávací řízení uvedená v § 3 zákona (resp. nepostupoval ani v souladu s jiným zákonem předpokládaným postupem ve smyslu § 2 odst.

K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je rovněž třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele. Současně Úřad není povinen prokazovat, že zde existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby Úřad v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele.

Úřad zastává názor, že shora popsaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť pořízením služeb agenturního zaměstnávání bez zadávacího řízení obviněný omezil účast jiných v úvahu přicházejících dodavatelů, čímž zásadním způsobem omezil zákonem předvídanou hospodářskou soutěž o plnění spočívající v poskytování služeb agenturního zaměstnávání, a všechny šetřené objednávky byly uzavřeny s jediným dodavatelem. Obviněný sice v případě objednávek č. 3., č. 4. a č. 5 oslovil tři dodavatele, nicméně zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů v případném zadávacím řízení. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a postupoval by při zadávání veřejných zakázek č. 1 až č. 5 v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky (obzvláště s přihlédnutím k tomu, že množství relevantních dodavatelů působících na příslušném trhu může být vzhledem k běžnému charakteru poptávaného plnění – služby agenturního zaměstnávání značně široké).

Akceptací nabídek dodavatele prostřednictvím vystavení objednávek č. 1 – č. 5 pak došlo k zadání těchto veřejných zakázek, čímž došlo k naplnění i posledního znaku skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že se obviněný zadáním jednotlivých veřejných zakázek č. 1 až č. 5 na služby agenturního zaměstnávání dopustil spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené § 2 odst. 3 zákona, bylo na místě posoudit rovněž to, zda v šetřeném případě nebyly naplněny znaky pokračování v přestupku ve smyslu § 7 zákona o přestupcích.

Z § 7 zákona o přestupcích vyplývá, že pokračováním v přestupku se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Aby se jednalo o pokračování v přestupku, musí být všechny podmínky uvedené v § 7 zákona o přestupcích splněny kumulativně, neboť každá

První podmínkou je skutečnost, že musí jít o dílčí útoky naplňující skutkovou podstatu stejného přestupku. K tomu Úřad konstatuje, jak již bylo řečeno výše, že jednotlivé veřejné zakázky č. 1 až č. 5 jsou veřejnými zakázkami, jejichž předpokládaná hodnota přesahuje limit stanovený pro veřejnou zakázku malého rozsahu na služby podle § 27 písm. a) zákona, z čehož plyne, že každou z těchto veřejných zakázek měl obviněný zadat postupem dle § 2 odst. 3 zákona, což však neučinil, a tyto dodávky lze tedy považovat za jednotlivé dílčí útoky, které naplnily skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Druhou podmínkou je skutečnost, že tyto dílčí útoky musí být vedené jednotným záměrem.

Úřad konstatuje, že v šetřeném případě byla naplněna i třetí podmínka, tj. že jednotlivé dílčí útoky byly spojeny stejným způsobem provedení, neboť obviněný všechny dílčí útoky realizoval stejně, tzn. že bez provedení zadávacího řízení objednal služby agenturního zaměstnávání, a to pouze na základě poptávkového řízení.

K otázce naplnění čtvrté podmínky, tj. blízké časové souvislosti jednotlivých dílčích útoků, Úřad uvádí, že pojmem blízká časová souvislost se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud, např. v rozsudku č. j. 4 Ads 123/2013-23 ze dne 7. 2. 2014, ve kterém k blízké časové souvislosti mj. uvedl, že „odkazuje na judikaturu Nejvyššího soudu ve věcech trestních, z níž vyplývá, že pojem »blízká časová souvislost« dosud nebyl judikaturou jednoznačně (např. v týdnech či měsících) vymezen. (…) Obecně přitom (z časového hlediska) platí, že čím delší je celková doba pokračující trestné činnosti, čím větší je počet dílčích útoků během ní spáchaných a čím vyšší je škoda způsobená obviněným na majetku poškozených, tím delší může být i doba mezi jednotlivými útoky, aniž by to bránilo závěru, že jde o pokračování v trestném činu.“ (Srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2003, sp. zn. 6 Tdo 1314/2003). V jiném rozhodnutí Nejvyšší soud uvedl: „ani trestní zákon účinný do 31. 12. 2009 ani nový trestní zákoník účinný od. 1. 1. 2010 nestanoví nějakou maximální časovou hranici mezi spácháním jednotlivých skutků naplňujících jinak tutéž skutkovou podstatu trestného činu, jejíž překročení by bránilo posouzení jednání pachatele jako trestného činu pokračujícího. Vzhledem k tomu, že je vyžadována »blízká« časová souvislost mezi jednotlivými útoky, půjde zpravidla o několik dnů či týdnů, výjimečně měsíců. Dovolateli lze přisvědčit potud, že stávající soudní praxe obecně vychází z toho, že zákonem požadovaná blízká časová souvislost bude zpravidla

Úřad k tomu konstatuje, že v šetřeném případě je zřejmá blízká časová souvislost mezi dílčími útoky v souvislosti s veřejnými zakázkami č. 1. a č. 2, neboť tyto veřejné zakázky byly zadány ve dnech 3. 12. 2021 a 16. 12. 2021, tj. v období 2 týdnů. Současně je zřejmá blízká časová souvislost mezi dílčími útoky v souvislosti s veřejnými zakázkami č. 3, č. 4 a č. 5, neboť šetřené veřejné zakázky byly zadány ve dnech 15.12. 2022 až 21. 12. 2022, tj. v období 1 týdne.

Pátou podmínkou je skutečnost, že jednotlivé dílčí útoky musí být spojeny souvislostí v předmětu útoku. Úřad k tomu uvádí, že v šetřeném případě všechny dílčí útoky spáchané obviněným směřovaly proti stejnému zákonem chráněnému zájmu, kterým je zajištění řádné soutěže o veřejnou zakázku, resp. řádný výběr dodavatele v souladu se zákonem.

S ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že postup obviněného spočívající v zajištění služeb agenturního zaměstnávání je jednáním, jehož jednotlivé dílčí útoky byly vedeny jednotným záměrem (pořizování uvedených služeb bez provedení zadávacího řízení), každý sám o sobě naplnil skutkovou podstatu stejného přestupku [§ 268 odst. 1 písm. a) zákona] a jsou spojeny stejným způsobem provedení (pořizovaní uvedených služeb bez provedení zadávacího řízení), mezi veřejnými zakázkami č. 1 a č. 2 a současně mezi veřejnými zakázkami č. 3, č. 4 a č. 5 je blízká časová souvislost (období 2 týdnů a období 1 týdne) a existuje souvislost v předmětu útoku (zajištění řádné soutěže o veřejnou zakázku, resp. řádný výběr dodavatele v souladu se zákonem), pročež postup obviněného naplňuje znaky dvou pokračování v přestupku dle § 7 zákona o přestupcích.

S ohledem na vše shora uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto příkazu.

Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let.

Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

Podle § 31 odst. 2 písm. a) zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet u pokračujícího přestupku dnem následujícím po dni, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta podle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne

Z výše uvedeného tak vyplývá, že promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávaným pokračováním v přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za pokračování v přestupku nezanikla.

Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008–67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007–135 ze dne 31. 5. 2007).

Úprava zákona je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který přestupek je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

V daném případě se obviněný dopustil celkem dvou pokračování v přestupku dle § 268 odst.

V šetřeném případě Úřad uložil v souladu se zásadou absorpce sankci za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu, a to s ohledem na skutečnost, že se jedná z hlediska výše

Úřad uvádí, že za pokračování v přestupku uvedené ve výroku I. tohoto příkazu lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši do 568 691 Kč (10 % z celkové ceny plnění pořízeného na základě objednávky č. 1 a č. 2 postupem mimo zadávací řízení ve výši

Podle § 37 písm. a), c) a i) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u pokračujícího, trvajícího a hromadného přestupku k tomu, zda k části jednání, jímž byl přestupek spáchán, došlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání.

Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, okolnostmi jeho spáchání a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu11.

V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání šetřených veřejných zakázek v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za základní předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků, a proto je třeba jednání obviněného, který nepostupoval při poptávání předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.

Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku. Obviněný tím, že veřejné zakázky nezadal zákonem předvídaným postupem, ale poptávané plnění objednal přímo u konkrétního dodavatele, znemožnil jiným v úvahu přicházejícím dodavatelům, aby se o veřejné zakázky ucházeli. Obviněný tedy v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů šetřených veřejných zakázek, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví. Přitom nelze vyloučit, že nabídka jiného

Co se týká dalších okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí spáchán, Úřad shledal ve smyslu § 40 písm. b) zákona o přestupcích jako přitěžující okolnost spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu.

Úřad dále jako polehčující okolnost zohlednil, že obviněný při pořizování agenturního zaměstnávání zcela neignoroval svoji zákonnou povinnost, když služby agenturního zaměstnávání pořizoval předně na základě rámcové dohody, která byla řádně vysoutěžena.

Úřad konstatuje, že v souvislosti se stanovením výše pokuty se dále zabýval tím, zda pokračování v přestupku dle výroku I. a II. tohoto příkazu není v souběhu s jiným přestupkem obviněného, a zjistil, že nikoliv. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z výroční zprávy obviněného za rok

V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

Pokuta uložená ve výroku III. tohoto příkazu je splatná do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.