ÚOHS S0097/2023 – Služby mobilního operátora 2023 - 2025

Zadavatel – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583,

Dle úvodu dokumentu nazvaného „Zadávací podmínky“ ze dne 14. 11. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel realizuje šetřené zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim.

Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace, kde uvedl, že „předmětem této veřejné zakázky […] je uzavření rámcové dohody na poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb mobilního operátora na r. 2023 až 2025 v celkovém rozsahu 2000 SIM karet. V souladu s § 100 odst. 1 ZZVZ si zadavatel vyhrazuje možnost rozšířit předmět veřejné zakázky na 2500 SIM karet a rovněž dodatečně zahrnout do rámcové dohody další své příspěvkové organizace a jím založené akciové společnosti za cenových a smluvních podmínek uvedených v této smlouvě.“ Dle téhož odstavce čl. 1 zadávací dokumentace budou

Předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena v čl. 1 odst. 3 zadávací dokumentace ve výši 10 909 000 Kč bez DPH.

V čl. 7 zadávací dokumentace a shodně v bodě IV.2.2) Oznámení o zahájení zadávacího řízení zveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2022 zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 15. 12. 2022 do 10:00 hodin.

V čl. 12 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce.

Jak vyplývá z Písemné zprávy o hodnocení nabídek ze dne 5. 1. 2023, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky, a to společnosti Vodafone Czech Republic a.s.,

Zadavatel dne 29. 12. 2022 odeslal všem třem účastníkům zadávacího řízení Výzvu k účasti v elektronické aukci dle § 121 odst. 2 zákona (dále jen „výzva k účasti v aukci“), přičemž samotné aukční kolo proběhlo dne 5. 1. 2023.

Z dokumentu „Souhrnný protokol elektronické aukce“ vygenerovaného dne 5. 1. 2023 v čase

Navrhovatel podal proti zadávací podmínce stanovující dobu prodloužení aukční kola a úkonům zadavatele v zadávacím řízení, konkr. výzvě k účasti v elektronické aukci a provedení samotné elektronické aukce, námitky ze dne 9. 1. 2023, které byly zadavateli dodány prostřednictvím datové schránky téhož dne (dále jen „námitky“).

Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 24. 1. 2023 podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli dodáno prostřednictvím datové schránky téhož dne.

Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry, s jakými byly jeho námitky vypořádány, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 2. 2023 (dále jen „návrh“), který byl Úřadu a ve stejnopisu zadavateli doručen téhož dne.

Navrhovatel svým návrhem směřuje proti výzvě k účasti v aukci a s touto výzvou související změnou zadávacích podmínek zadávacího řízení, resp. týká se rozporu výzvy k účasti v elektronické aukci se zadávací dokumentací zadávacího řízení, dále se týká rozporu reálného aukčního prostředí se zadávací dokumentací a výzvou k účasti v elektronické aukci, resp.

Navrhovatel v návrhu v plném rozsahu odkazuje na odůvodnění námitek, přičemž toto odůvodnění dále pouze doplňuje o vyjádření ke sdělením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách.

Navrhovatel namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nesprávně vyhodnotil podané námitky navrhovatele, přičemž některé námitky nebyly podle názoru navrhovatele zadavatelem vůbec vypořádány. Navrhovatel doplňuje, že podle jeho názoru není vyjádření myšlenky bez jejího odůvodnění dostačujícím vypořádáním námitky.

Výslovně ve vztahu k vypořádání argumentů uvedených pod bodem c) námitek považuje navrhovatel rozhodnutí o námitkách za zcela nedostatečné. Navrhovatel tedy má za to, že se zadavatel nedostatečně vypořádal s jeho námitkou, která se týkala rozporu zadávacích podmínek a realizace elektronické aukce, resp. toho, že v zadávací dokumentaci nebylo podle navrhovatele uvedeno, že se budou licitovat všechny jednotkové ceny a dále, že informace o nejnižší nabídkové ceně nebyla zobrazena řádně. Podle navrhovatele není vyjádření zadavatele, v němž pouze obecně odkazuje na chování systému, dostatečné a postup zadavatele tak považuje za porušení ustanovení § 245 odst. 1 věty druhé zákona.

Navrhovatel namítá, že zadavatel změnil zadávací podmínky v rozporu s § 99 odst. 1 zákona, když provedl změnu zadávacích podmínek až poté, co uplynula lhůta k podání nabídek, a to v okamžiku doručení výzvy k účasti v aukci, která byla v rozporu se zadávací dokumentací.

Podle výkladu zadávací dokumentace zastávaného navrhovatelem měla být v aukční síni zobrazena pouze celková nabídková cena jakožto jediná položka, přičemž navrhovatel k tomu v návrhu dodává, že jediným hodnotícím kritériem byla podle zadávací dokumentace celková nabídková cena a postup pro její stanovení na základě ocenění jednotlivých řádků položkového rozpočtu se týkal výhradně nabídky, nikoli samotné elektronické aukce. Podle

Navrhovatel dále v návrhu uvádí, že podle něj k porušení zákona došlo až v okamžiku doručení výzvy k účasti v aukci, kdy samotná zadávací dokumentace je dle jeho názoru v souladu se zákonem. Navrhovatel tvrdí, že se až z výzvy k účasti v aukci dozvěděl, že bude v aukční síni zadávat více hodnot než jen jednu, přičemž zadavatel nikde neoznačil, že pod pojmem „aukční hodnota“ myslí každou položku, kterou uvedl ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“.

Navrhovatel dodává, že nastavení aukčního prostředí v rozporu se zadávací dokumentací způsobilo nemožnost nabídnout zadavateli lepší cenu (tj. v rámci aukčního kola dokončit ve stanoveném časovém limitu změnu celkové nabídkové ceny ve všech zamýšlených položkách), z čehož je zřejmé, že uvedený postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky, a i v případě, že by zadavatelem provedená změna neměla jakýkoli vliv na řádný průběh aukce, což navrhovatel rozporuje, nelze ji podle názoru navrhovatele provést.

K výtce zadavatele, že navrhovatel na rozpor mezi zadávací dokumentací a výzvou k účasti v aukci neupozornil, navrhovatel uvádí, že podání Námitek nebylo dříve možné, pokud se o změně zadávací dokumentace dozvěděl právě až z výzvy k účasti v aukci.

Navrhovatel pak svou výše popsanou argumentaci rozvádí i v dalších oddílech námitek a návrhu. Úřad však uvedenou argumentaci z důvodu přehlednosti shrnul společně pod jedním okruhem zabývajícím se změnou zadávacích podmínek, jak je popsáno výše v bodech

až 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Navrhovatel v návrhu v této souvislosti dodává, že takový postup zadavatele je porušením jak § 99 odst. 1 zákona, tak i § 120 odst. 4 zákona.

Další námitky navrhovatele se týkají aukčního prostředí a směřují proti nepřehlednosti aukční síně a nejasnosti ohledně zadávací podmínky popisující chování aukčního prostředí (používání klávesy „Enter“ pro potvrzení každé provedené změny aukční hodnoty). Navrhovatel konkrétně namítá, že volbou daného aukčního portálu a nastavením zadávacích podmínek byla narušena transparentnost zadávacího řízení, přičemž byly zadavatelem nepřiměřeně a nejednoznačně nastaveny parametry aukce.

Navrhovatel v námitkách uvedl, že každou změnu položky bylo nutné potvrdit samostatně stiskem klávesy „Enter“, čímž aukční síň neumožnila účastníkům změnit najednou více položek a až následně změnu odeslat do systému aukční sítě (stiskem klávesy „Enter“). Přitom, pokud byla vepsána nová hodnota položky do příslušného pole a vzápětí kliknuto na jiné místo aukčního prostředí, nově zadaná (neodeslaná) hodnota položky se automaticky přepsala na původní (před nepotvrzenou změnou). Navrhovatel k tomuto dále uvedl, že ve výzvě k účasti v aukci bylo pod tabulkou specifikující položky uvedeno, že „[v] průběhu Aukčního kola musíte každou změnu aukční hodnoty potvrdit stisknutím klávesy ENTER“, nicméně dle jeho

Dále v námitkách navrhovatel uvedl, že prostředí aukční síně zobrazovalo několik řádků, u nichž nebyl podle navrhovatele důvod je zobrazovat (navrhovatel uvedl, že se jednalo celkem o 17 řádků obsahujících názvy sekcí a položky, které žádný z účastníků neměl možnost měnit), přičemž i toto snižovalo přehlednost a prodlužovalo pohyb v aukční síni.

Další z navrhovatelem uvedených nedostatků se týkal údaje „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“, který byl podle navrhovatele nelogicky označen jako „Pomocné výpočty“ a byl umístěn až na „samotném spodku obrazovky aukční sítě“, což komplikovalo postup navrhovatele v průběhu aukce, a to s ohledem na nutnost skrolování na dolní část obrazovky aukční síně za účelem ověření aktuálních hodnot a následnému rolování zpět za účelem provedení nových změn hodnot položek.

Navrhovatel dále v námitkách uvedl, že v horní, pevně ukotvené části aukční síně, byly zobrazeny položky „Celková nabídka (CZK)“ a „Celkem (CZK)“, přičemž v těchto polích se zobrazovala částka ve výši 1/24 výše zmíněné klíčové položky „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“, což bylo pro navrhovatele matoucí. Navíc další pole s názvem „nej. Celkem (CZK)“ zůstalo podle navrhovatele v průběhu aukce prázdné.

Kromě toho navrhovatel v námitkách uvedl, že průběh aukce byl netransparentní z toho důvodu, že v rozporu se zadávací dokumentací mu nebyla v aukčním kole řádně zobrazována informace o nejnižší (nejlepší) nabídkové ceně, resp. že zadavatel nezajistil stálé zobrazování uvedené hodnoty, když to jestli byla nejnižší nabídková cena zobrazena nebo ne, záviselo na nutnosti skrolovat na spodní část aukční síně.

Navrhovatel přitom v námitkách dodává, že chování aukčního prostředí nemohl předvídat ani po náhledu v průběhu kontrolního kola aukce, ani na uvedené skutečnosti nebyl upozorněn ve výzvě k účasti v aukci. V souvislosti s možnou námitkou opožděnosti námitek zdůrazňuje, že nezákonnost zadávacích podmínek se projevila až v průběhu elektronické aukce. Zároveň navrhovatel v návrhu uvádí, že nevyužil v průběhu aukce technickou podporu, jelikož uvedené nedostatky nebyly odvratitelné ani při jejím využití.

Navrhovatel dále v námitkách uvedl, že lhůta pro prodlužování aukčního kola byla zadavatelem stanovena v rozporu s § 36 odst. 5 zákona, tedy v nepřiměřené délce s ohledem na nutnost měnit celkem 18 položek a odezvu serveru, kdy bylo nutné čekat 5 sekund, než bylo možné změnit další hodnotu. Navrhovatel k tomu doplnil, že mezitím musel v mnoha případech skrolovat na samý spodek aukční síně za účelem ověření aktuální nejlepší nabídkové

Navrhovatel dále ve vztahu k možné opožděnosti předmětné námitky uvedl, že přestože byly podmínky prodlužování aukčního kola uvedeny již v zadávací dokumentaci, jejich nezákonnost se projevila až v průběhu samotného aukčního kola, a to s ohledem na to, že dle výkladu navrhovatele měla být licitována pouze jedna položka, a to celková nabídková cena.

Navrhovatel v návrhu dodává, že pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele nepovažuje za relevantní skutečnost, že se účastnil zadávacích řízení vedených zadavatelem v letech 2014,

Navrhovatel dovozuje vliv výše popsaného nezákonného postupu zadavatele na výběr dodavatele a hrozící újmu na jeho právech, neboť navrhovatel by v případě absence nezákonného postupu zadavatele mohl realizovat změnu celkové nabídkové ceny a stal by se vybraným dodavatelem s nejnižší nabídkovou cenou.

Závěrem navrhovatel s ohledem na výše uvedené shodně s námitkami navrhuje, aby Úřad zrušil veškeré dosud učiněné úkony zadavatele počínaje odesláním výzvy k účasti v aukci a vedle toho uložil zadavateli, aby odeslal výzvu novou, která bude reflektovat pravidla elektronických aukcí stanovená v zákoně a zároveň bude v souladu se zadávacími podmínkami pro elektronickou aukci stanovenými zadavatelem v zadávací dokumentaci zadávacího řízení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 3. 2. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-05404/2023/535 ze dne 7. 2. 2023.

Usnesením č. j. ÚOHS-05410/2023/535 ze dne 7. 2. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

Dne 13. 2. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne, v němž zadavatel nejdříve shrnuje podstatné okolnosti zadávacího řízení a dále se vyjadřuje k jednotlivým námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu tak, že doplňuje své rozhodnutí o námitkách, na které rovněž odkazuje.

K námitce nezákonné změny zadávací dokumentace zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že fakt, že aukční systém TENDERBOX v průběhu aukce nezobrazoval nejvyšší dosažený počet bodů „není na závadu“. Zobrazování „nejvyššího dosaženého počtu bodů“ pak bylo podle zadavatele nadbytečné, jelikož celková nabídková cena byla jediným hodnotícím kritériem, přičemž změna aukční hodnoty (jakékoliv položky) provedená účastníkem se automaticky promítla do celkové nabídkové ceny. Ve vztahu k informaci o „nejvyšším dosaženém počtu bodů“ zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že k uvedení rozdílných skutečností o uveřejňovaných informacích v ZD a ve výzvě k účasti v aukci došlo „lidským opomenutím a nepozorností hotline podpory eAukčního systému TENDERBOX při kontrole nastavení eAukce“. Zadavatel se dále domnívá, že uvedení rozdílných skutečností v zadávací dokumentaci a výzvě k účasti v aukci je tak pouze formalistickým opomenutím, díky němuž nedošlo k takové změně zadávacích podmínek, která by mohla mít vliv na řádný průběh aukce a její výsledek, navíc podle zadavatele by nebylo hospodárné z uvedeného důvodu aukci či zadávací řízení opakovat.

Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že předmět hodnocení (i skladba celkové nabídkové ceny) byl popsán v čl. 10. zadávací dokumentace a byl zřejmý i z Přílohy č. 3 rámcové dohody – Ceník (dále jen „Ceník“), který podle zadavatele sloužil k nastavení výchozího stavu aukce. Zadavatel dále uvedl, že jednotlivé položky (aukční hodnoty) byly rovněž uvedeny i ve výzvě k účasti v aukci v kapitole „Předmět“ a to analogicky s Ceníkem, přičemž vzhled aukční síně (struktura a pořadí položek, zobrazení celkové nabídkové ceny za 24 měsíců bez DPH a včetně DPH v dolní části aukční síně) byl nastaven tak, aby co nejvíce kopíroval vzhled a rozložení jednotkových položek (aukčních hodnot) dle uvedeného Ceníku, čímž byla podle zadavatele usnadněna orientace účastníků v aukční síně. Ve vyjádření k návrhu zadavatel v uvedené souvislosti doplňuje, že výzva k účasti v aukci kopíruje zadávací dokumentaci a primárně slouží pro oslovení účastníků aukce s informacemi o přihlášení a časovém harmonogramu, přičemž hodnocení se v souladu se zadávací dokumentací „odvíjelo od celkové nabídkové ceny, která byla propočtena na základě jednotlivých aukčních hodnot, tj. položek, které byly předmětem i této eAukce“. Zadavatel dále cituje z čl. 12 zadávací dokumentace zadávacího řízení, že účastníci budou „vyzváni ke změně svých aukčních hodnot a účastníkům budou zpřístupněny informace […]. Změny aukčních hodnot je oprávněn provádět pouze účastník […]“, z čehož zadavatel vyvozuje výklad, že nebude jen jedna aukční hodnota ale více. Množné číslo „aukční hodnoty“ se pak používá i v rámci výzvy k účasti v aukci, což odpovídá i tabulce aukčních hodnot uvedené v části „Předmět“, tedy podle zadavatele se muselo jednat o opomenutí navrhovatele, když nabyl dojmu, že bude vkládat jen celkovou nabídkovou cenu.

Zadavatel taktéž uvádí, že v případě takto nastavené aukce má ihned po jejím ukončení přehled o jednotkových cenách za jednotlivé aukční položky. Navíc, podle zadavatele se aukce s obdobnými či totožnými zadávacími podmínky navrhovatel účastnil již po páté v řadě.

Ve vztahu k řádnému nezobrazování celkové nejnižší nabídkové ceny zadavatel uvádí, že byla zobrazena pod výpisem jednotlivých aukčních položek dle Ceníku v sekci „Pomocných výpočtů“, přičemž byla dostupná kdykoliv po posunutí stránky níže.

Zadavatel se tak neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že svévolně změnil rozsah informací v aukční síni a že bylo aukční prostředí málo přehledným. Rovněž je zadavatel přesvědčen, že byly známé aukční položky, které jsou předmětem aukce a neztotožňuje se s tvrzením, že došlo k porušení zásady transparentnosti.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dodává, že navrhovatel navíc na uvedený rozpor neupozornil poté co mu byla výzvy k účasti k aukci dne 29. 12. 2022 odeslána, přičemž ve vyjádření k návrhu dodává, že se navrhovatel s pochybnostmi v tomto směru neobrátil ani na společnost „PROEBIZ“, která je zpracovatelem podmínek elektronické aukce a zároveň provozovatelem eAukčního systému TENDERBOX (dále jen „PROEBIZ“).

Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vyjadřuje k důvodům pro potvrzování každé jednotlivé změny aukční hodnoty klávesou „Enter“, kdy podle vyjádření provozovatele použitého aukčního systému TENDERBOX je cílem minimalizace rizika špatného zadání ceny jednotlivé položky, přičemž doplnil, že o nutnosti uvedeného potvrzování byli účastníci poučeni v rámci výzvy k účasti v aukci hned na dvou místech „Předmět“ a „Návod“.

Ve vztahu k nepřehlednosti aukční síně zadavatel uvedl, že vzhled byl nastaven tak, aby co nejvíce kopíroval vzhled a rozložení položek a jednotkových cen dle Ceníku, jak již bylo uvedeno výše a názvy sekcí a nulové položky (které nebylo možné měnit) byly uvedeny pro lepší orientaci. Ve vyjádření k návrhu pak zadavatel odkazuje na své vyjádření k předchozímu okruhu námitek.

K zobrazování pomocných výpočtů a celkové nabídkové ceny zadavatel uvádí, že „systém

Zadavatel doplňuje, že navrhovatel nevyužil možnost kontaktovat administrátora s jakýmkoli dotazem ohledně aukce. Současně zadavatel opětovně upozornil, že byl navrhovatel s fungováním aukčního systému TENDERBOX obeznámen, jelikož se účastnil několika předchozích aukcí.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k délce lhůty pro prodloužení aukce uvedl, že nastavení prodlužování aukce bylo standardní, přičemž „pokud v posledních 2 minutách stanovené doby dojde […] k takové změně aukční hodnoty, která způsobí změnu aktuálního pořadí nabídek, bude trvání eAukce prodlouženo o další 2 minuty a to počínaje okamžikem provedené změny. To znamená, že pokud dojde ke změně pořadí 1 min 33 s před koncem aukčního kola, nový čas bude 3 min 33 s na další reakci dodavatele.“ Zadavatel dále uvedl, že „toto nastavení bylo použito zadavatelem u nastavení eAukcí veřejných zakázek se stejným

Ve vyjádření k návrhu zadavatel odkázal na své zkušenosti při stanovení zadávacích podmínek týkajících se časového intervalu pro prodloužení aukce. Zadavatel uvedl, že využil standardní nastavení prodlužování, přičemž lhůtu 2 minut považuje za přiměřenou. Navíc účastníci měli na soutěž prostor celých 15 minut, než podle systému došlo k prodloužení času aukce.

Zadavatel závěrem vyjádření k návrhu uvádí, že se nedomnívá, že došlo k porušení zásad transparentnosti a přiměřenosti a s ohledem na vše uvedené navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Usnesením č. j. ÚOHS-10648/2023/535 ze dne 15. 3. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení, ve kterých zadávacích řízeních zadavatele se v uplynulých 10 letech účastnil elektronické aukce navrhovatel a v tomto kontextu i ke sdělení, zda se jednalo o zadávací řízení s předmětem plnění poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora a pokud ano, zda byly v tomto řízení taktéž licitovány jakožto aukční hodnoty jednotlivé položkové ceny (představující hlasové a datové tarify), dále ke sdělení, zda k těmto aukcím byl využíván aukční systém TENDERBOX vzhledově i funkcionalitami totožný či velmi obdobný systému užitému v rámci aktuálně šetřeného zadávacího řízení, případně k označení poskytovatele aukčního systému v rámci uvedených zadávacích řízeních, názvu tohoto aukčního systému a sdělení, zda se jednalo o aukční systém s totožným či obdobným vzhledem a funkcionalitami jako v případě aukčního systému použitého v rámci šetřeného zadávacího řízení, resp. o konkretizaci případných odlišností mezi použitými aukčními systémy.

Dne 21. 3. 2023 Úřad obdržel sdělení zadavatele z téhož dne (dále jen „sdělení zadavatele k výzvě Úřadu“).

Zadavatel ve svém sdělení k výzvě Úřadu potvrzuje, že se navrhovatel účastnil všech zadávacích řízení, která se uskutečnila v letech 2014, 2016, 2018, 2020 a 2022, přičemž ve všech případech bylo hodnocení provedeno pomocí elektronické aukce a předmětem plnění bylo poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora a licitovány byly jednotlivé položkové ceny pro hlasové a datové tarify. Výše uvedené zadavatel dokládá ceníky (položkové rozpočty) z jednotlivých zadávacích dokumentací, jejichž součástí jsou konkrétní položky. Zadavatel dále uvádí, že pro všechny výše uvedené elektronické aukce byl využit aukční systém PROEBIZ TENDERBOX, jehož provozovatelem je společnost PROEBIZ.

Sdělení zadavatele k výzvě Úřadu dále obsahovalo přílohu obsahující vyjádření společnosti

Jak již bylo uvedeno výše, Úřadu byly současně dne 21. 3. 2023 zadavatelem doručeny další přílohy sdělení zadavatele k výzvě Úřadu, a to položkové rozpočty či ceníky týkající se jednotlivých minulých zadávacích řízení realizovaných v letech 2014 až 2022. Dále byl Úřadu od zadavatele doručen certifikát produktu „TENDERBOX, verze 3.5 g“ ze dne 14. 9. 2021 a protokoly historie navrhovatele (jeho účasti v aukci), jakož i otisky aukční síně předchozích elektronických aukcí zadavatele, a to konkrétně konaných v letech 2016, 2018, 2020 a 2022 s předmětem zahrnujícím služby mobilního operátora.

Dne 21. 3. 2023 Úřad obdržel od navrhovatele písemnost s názvem „Doplnění návrhu“ z téhož dne, v níž navrhovatel uvádí, že doplňuje ve smyslu § 251 odst. 4 věta druhá zákona svůj návrh ve věci tak, že dne 24. 2. 2023 podal další řádné námitky proti úkonům zadavatele (dále jen „námitky II“), a to proti výběru dodavatele a proti na něj navazujícímu Oznámení o výběru dodavatele, které zadavatel vydal dne 9. 2. 2023 (dále jen „oznámení o výběru“), přičemž zadavatel námitky II odmítnul Rozhodnutím o námitkách II ze dne 8. 3. 2023. Dále navrhovatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že předchozí postup zadavatele v zadávacím řízení (před konáním a v průběhu konání elektronické aukce) je dle něj nezákonný, je nezákonný i výběr dodavatele, a proto z procesní opatrnosti doplňuje svůj návrh tak, že vedle původního petitu dále navrhuje, aby Úřad zrušil oznámení o výběru pro jeho rozpor se zákonem.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-11496/2023/500 ze dne 22. 3. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít rámcovou dohodu, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0097/2023/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-11687/2023/535 ze dne 23. 3. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 3. 4. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům rozhodnutí“), v němž se navrhovatel vyjadřuje k tvrzením zadavatele uvedeným ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 2. 2023 k návrhu následovně.

Navrhovatel úvodem vyvozuje ze sdělení zadavatele, že k uvedení rozdílných skutečností o uveřejňovaných informacích došlo lidským opomenutím a nepozorností, že lze považovat namítanou změnu zadávacích podmínek za prokázanou. V této souvislosti navrhovatel z rozhodovací praxe Úřadu cituje, že „[n]ení přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný, neurčitý nebo vnitřně rozporný.“

Ve vztahu k zásadě hospodárnosti a přiměřenosti, na kterou se zadavatel odvolává, navrhovatel dodává, že by dle jeho názoru bylo hospodárnější odeslat novou výzvu k účasti

Navrhovatel dále uvádí, že zadavatelem citované rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS‐

Navrhovatel dále opakuje, že z původního znění zadávací dokumentace nelze jednoznačně dovodit, zda aukční prostředí bude zobrazovat jen celkovou nabídkovou cenu, nebo i všechny jednotkové položky, a nešlo ani předvídat, že přehlednost aukčního prostředí bude narušena.

Ve vztahu ke vzhledu aukční síně navrhovatel uvádí, že zadavatel ani v rozhodnutí o námitkách ani ve vyjádření k návrhu nezdůvodnil, proč se rozhodl nastavit aukční síň tak, aby kopírovala vzhled přílohy č. 3 – Ceníku, resp. se nevyjádřil k námitce, že toto kopírování vzhledu zapříčinilo snížení přehlednosti aukční síně.

Navrhovatel dále k vyjádření zadavatele, že pokud měl navrhovatel pochybnosti o tom, jaké aukční hodnoty bude v aukčním prostředí doplňovat, mohl se obrátit na zadavatele případně společnost PROEBIZ s žádostí o vysvětlení a upřesnění, cituje z rozhodovací praxe Úřadu mj. to, že není úkolem dodavatele poskytnout zadavateli hloubkový audit zadávací dokumentace a podmínek z ní vyplývajících.

K tomu, že se navrhovatel účastnil i předchozích aukcí s obdobnými či totožnými zadávacími podmínkami navrhovatel doplňuje, že se vždy nejednalo o shodné personální složení jeho realizačního týmu a zadavatel tam nevnesl prvek nejistoty, kdežto v rámci tohoto zadávacího řízení tak učinil zmínkou o bodovém hodnocení ve výzvě k účasti v el. aukci. Dle názoru navrhovatele průběh minulých elektronických aukcí nelze s tou přezkoumávanou srovnávat.

Navrhovatel doplňuje, že má z praxe reálnou zkušenost s aukcemi, kdy zadavatel v aukční síni nastavil licitaci pouze pro celkovou nabídkovou cenu s tím, že vítězný uchazeč byl následně povinen zadavateli zaslat adekvátně stanovený položkový rozpočet reflektující jeho celkovou nabídkovou cenu.

Navrhovatel dále uvádí, že rozšířením argumentace v řízení před Úřadem podle něj nelze zhojit případné nedostatečné (a dle názoru navrhovatele i nesprávné) odůvodnění rozhodnutí o námitkách.

K námitce nepřiměřenosti/nevhodnosti parametrů aukce a nejednoznačnosti zadávací podmínky pak navrhovatel zdůrazňuje, že se zadavatel doposud jakkoliv nevyjádřil k této dílčí námitce. Dále navrhovatel dodává, že není pravdou, že by nebylo technicky možné zobrazit celou aukční síň na jediné obrazovce, kdy přikládá snímek aukční síně Tenderarena.cz., která toto umožňuje a přesto, že disponuje on sám monitory s uhlopříčkou 20 palců, kdy nebyl schopen otestovat pohyb v aukční síni, přičemž v aukčním kole nemohl vyčíst rozdíl mezi jeho a nejlepší nabídkou bez nadbytečných úkonů.

Navrhovatel se pak dále vyjadřuje k průběhu aukce s odkazem na protokol historie elektronické aukce, přičemž vyvozuje porušení ustanovení § 6 zákona v souvislosti s několika okolnostmi, mj. závěrečnou fází aukce a při prodlužováním aukčního kola, přičemž k tomu uvádí, že toto sděluje pouze pro dokreslení nezákonnosti zadavatelem zvolených parametrů aukce a nejedná se o rozšíření návrhu. Navrhovatel dodává, že až po odstoupení jednoho z účastníků, kdy už licitovali jen 2 účastníci, vyšla najevo nezákonnost uvedených parametrů.

K nepřiměřeně krátké lhůtě prodloužení elektronické aukce navrhovatel zdůrazňuje, že argumentace historickými zkušenostmi není pro současné posouzení relevantní. Navrhovatel dále cituje rozhodovací praxi Úřadu týkající analogického případu, v němž dle navrhovatele také došlo ke změně zadávací dokumentace a zadavatel také poukazoval na zkušenost s předchozími aukcemi. Navrhovatel však s odkazem na uvedené žádá, aby Úřad k uvedenému argumentu zadavatele nepřihlížel, přičemž dodává, že ani z judikatury nevyplývá povinnost nebo jiná skutečnost, která by měla jít k tíži dodavatele z titulu jeho účasti v předchozích zadávacích řízeních. Nadto navrhovatel uvádí, že nastavení parametrů aukční síně se ukázalo jako nepřiměřené teprve letos a rovněž upozorňuje, že upgrade domény olomouc.proebiz.com, který byl realizován v listopadu 2021 neobsahoval pouze technické změny.

Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Usnesením č. j. ÚOHS-15532/2023/535 ze dne 25. 4. 2023 vydaným podle § 28 odst. 1 správního řádu Úřad v návaznosti na žádost žadatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, zastoupená na základě plné moci ze dne

Přípisem č. j. ÚOHS-15535/2023/535 ze dne 25. 4. 2023 Úřad účastníky řízení v souladu s § 28 odst. 1 správního řádu vyrozuměl, že výše citovaným usnesením č. j. ÚOHS-15532/2023/535 ze dne 25. 4. 2023 rozhodl, že jmenovaný žadatel není účastníkem správního řízení vedeného

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

Dne 21. 3. 2023 obdržel Úřad (a rovněž i zadavatel) od navrhovatele podání označené jako „Doplnění návrhu“, v němž uvedl, že doplňuje ve smyslu § 251 odst. 4 věta druhá zákona svůj návrh ve věci tak, že dne 24. 2. 2023 podal další řádné námitky proti úkonům zadavatele (dále jen „námitky II“), a to proti výběru dodavatele a proti na něj navazujícímu Oznámení o výběru dodavatele, které zadavatel vydal dne 9. 2. 2023 (dále jen „oznámení o výběru“), přičemž zadavatel námitky II odmítnul Rozhodnutím o námitkách II ze dne 8. 3. 2023. Dále navrhovatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že předchozí postup zadavatele v zadávacím řízení (před konáním a v průběhu konání elektronické aukce) je dle něj nezákonný, je nezákonný i výběr dodavatele, a proto z procesní opatrnosti proto doplňuje svůj návrh tak, že vedle původního petitu dále navrhuje, aby Úřad zrušil oznámení o výběru pro jeho rozpor se zákonem.

K uvedenému přípisu předně Úřad uvádí, že dotčené podání neposoudil jakožto samostatný návrh, neboť s ohledem na obsah podání i kontext učiněného podání navrhovatel zjevně nezamýšlel podat nový návrh (kdy spolu s předmětným přípisem ani nesložil na účet Úřadu kauci podle § 251 odst. 1 zákona, resp. k tomuto přípisu nepřiložil ani doklad o složení kauce a ani jej Úřadu nedoručil ve lhůtách pro podání návrhu podle 251 odst. 2 zákona).

Z ust. § 251 odst. 4 zákona vyplývá, že náležitosti návrhu stanovené ve větě první a druhé § 251 odst. 1 zákona, tj. obecné náležitosti podání, označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v důsledku čehož vznikla navrhovateli újma, návrhy na provedení důkazů a čeho se navrhovatel domáhá, nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány. Výjimku představuje situace, kdy možnost doplnění vyplývá přímo ze zákona a Úřad stanoví navrhovateli lhůtu pro odstranění nedostatků návrhu. Současně dle věty druhé § 251 odst. 4 zákona platí, že k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

Úřad v šetřeném případě obdržel návrh navrhovatele, u něhož po kontrole obecných a formálních náležitostí návrhu neshledal pochybnosti o splnění náležitostí stanovených v § 251 odst. 1 zákona, neměl tedy důvod stanovit navrhovateli dodatečnou lhůtu k odstranění nedostatků návrhu. Nadto se pak zcela jistě nejedná o situaci, kdy navrhovatel v návrhu uvádí nové skutečnosti proti skutečnostem, jež byly obsaženy v námitkách, neboť se z povahy věci v případě podání navrhovatele ze dne 21. 3. 2023 nejedná o návrh. Fakticky se tak nemůže jednat o doplnění návrhu ve smyslu § 251 odst. 4 zákona.

Úřad v této souvislosti konstatuje, že navrhovatel uvedeným podáním de facto Úřad informuje o dalším průběhu zadávacího řízení (tj. oznámení o výběru vybraného dodavatele, podání námitek II a rozhodnutí o námitkách II), přičemž toto jeho sdělní se nedotýká v návrhu

Úřad tak konstatuje, že v šetřeném případě při přezkoumávání úkonů zadavatele vycházel z návrhu, který byl Úřadu doručen dne 3.2.2023, a k výše uvedenému podání navrhovatele ze dne 21. 3. 2023 jakožto k doplnění návrhu nepřihlížel. Pro úplnost Úřad uvádí, že dané sdělení navrhovatele nemůže mít dopad na to, jak je Úřadem ve věci podaného návrhu rozhodováno.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Podle § 36 odst. 3 zákona platí, že zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 99 odst. 1 zákona platí, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

Podle § 119 odst. 1 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.

Podle § 120 odst. 1 zákona platí, že zadavatel si může v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona vyhradit, že po hodnocení nabídek provede elektronickou aukci.

Podle § 120 odst. 4 zákona musí zadavatel při využití elektronické aukce v zadávací dokumentaci uvést alespoň a) kritéria hodnocení, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce, b) případná omezení hodnot nabídek účastníků zadávacího řízení odpovídajících kritériím hodnocení podle písmene a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce (dále jen „aukční hodnota“), c) informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty, d) informace týkající se postupu při elektronické aukci včetně způsobu jejího ukončení podle § 121 odst. 8 zákona, e) podmínky, za kterých budou účastníci zadávacího řízení oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a f) informace týkající se použitého elektronického nástroje a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.

Podle § 121 odst. 2 zákona zavede zadavatel po hodnocení nabídek jeho výsledky do elektronické aukce jako výchozí stav a vyzve všechny účastníky zadávacího řízení, aby podali nové aukční hodnoty do elektronické aukce. Výzva musí být zaslána účastníkům elektronické aukce elektronicky.

Podle § 121 odst. 3 zákona musí výzva zadavatele podle odstavce 2 obsahovat veškeré informace nezbytné pro individuální připojení k elektronickým nástrojům použitým pro provedení elektronické aukce, datum a čas zahájení elektronické aukce. Pokud byly informace podle věty první uvedeny již v zadávací dokumentaci, postačí ve výzvě uvést odkaz na zadávací dokumentaci.

Podle § 121 odst. 4 zákona platí, že s výjimkou případů, kdy je jediným kritériem hodnocení nejnižší nabídková cena, musí výzva podle odstavce 2 obsahovat též výsledek hodnocení nabídky příslušného účastníka elektronické aukce a matematický vzorec, který se při elektronické aukci použije pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot a který musí zahrnovat všechna kritéria stanovená pro hodnocení nabídek.

Podle § 121 odst. 6 zákona platí, že elektronická aukce se může skládat z jednotlivých aukčních kol. O délce aukčních kol a dalších podrobnostech týkajících se jednotlivých aukčních kol je zadavatel povinen informovat účastníky elektronické aukce ve výzvě podle odstavce 2. Pro ukončení aukčních kol platí odstavec 8 písm. a) a b) obdobně.

Podle § 121 odst. 7 zákona platí, že po celou dobu elektronické aukce je zadavatel povinen účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí. Pokud si to zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci a určil způsob poskytnutí informací, může

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace vymezil zadavatel předmět rámcové dohody jako „poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb mobilního operátora na r. 2023 až 2025 v celkovém rozsahu 2000 SIM karet.“ V citovaném čl. 1 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel dále mj. uvedl, že „[s]lužby mobilní operátora budou poskytovány na základě rámcové dohody, která bude uzavřena s jedním poskytovatelem služeb. Součástí poskytovaných služeb je mimo jiné uzavírání nových účastnických smluv, změny účastnických smluv a dále úprava podmínek týkajících se poskytování telekomunikačních služeb.“

V čl. 10 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[n]abídkovou cenou se pro účely zadávacího řízení rozumí celková cena za splnění předmětu veřejné zakázky bez daně z přidané hodnoty za celou dobu trvání rámcové dohody.“

V čl. 10 odst. 3 zadávací dokumentace pak zadavatel uvedl, že „[c]celková nabídková cena v souladu s přílohou č. 3 - Ceník bude uvedena na Krycím listu veřejné zakázky.“

V odst. 4 uvedeného čl. 10 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[n]abídková cena se skládá z: a) ceny za aktivaci SIM karty, zadavatel požaduje, aby tato položka byla poskytnuta bezplatně, b) ceny za měsíční provoz SIM, cenu za tento měsíční paušál nelze ocenit nulovou hodnotou, c) ceny za vyhotovení podrobného elektronického účtu, zadavatel požaduje, aby tato položka byla poskytnuta bezplatně, d) ceny za volání v rámci privátní sítě (VPN), zadavatel požaduje, aby tato položka byla poskytnuta bezplatně, e) ceny za volání do mobilních sítí - jednotné pro volání do vlastní sítě i v rámci sítě ostatních poskytovatelů, ceny za volání do pevných sítí a ceny za SMS a MMS, f) ceny za měsíční provoz SIM s neomezeným hlasovým provozem a neomezenými SMS, g) ceny za neomezený hlasový tarif včetně neomezených SMS a včetně neomezených dat (FUP ≥ 50 GB) v rámci ČR, h) ceny za přenos dat v pěti kategoriích, i) ceny za použití datových karet ve čtyřech kategoriích, j) ceny za mezinárodní volání v rámci EU.“

V čl. 10 odst. 5 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že dodavatel vyplní tabulku v příloze č. 3 – Ceník, v níž je uveden u jednotlivých služeb (položek) předpokládaný objem jednotek.

V čl. 10 odst. 7 zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „[j]ednotkové ceny uvedené v Ceníku jsou cenami pevnými po celou dobu realizace veřejné zakázky.“

V čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[p]okud dodavatel hodlá nabídnout zadavateli slevu z ceny, musí tuto slevu promítnout do jednotkových cen jednotlivých položek v Ceníku. Jiná forma slevy z nabídkové ceny (např. paušální částkou za celý předmět plnění) není přípustná.“

V čl. 11 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[h]odnotícím kritériem je celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za celou dobu poskytování služeb (24 měsíců),“ přičemž podle odst. 2 čl. 11 zadávací dokumentace bude hodnocena celková nabídková cena uvedená v Kč bez DPH za celý předmět plnění veřejné zakázky a podle odst. 3 čl. 11 zadávací dokumentace budou nabídky seřazeny od nejnižší nabídkové ceny po nejvyšší.

V čl. 12 v části „Základní informace k elektronické aukci“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce (dále ‚eAukce‘).

V čl. 12 v části „Kontrolní kolo“ zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „[a]dministrátor vloží do eAukční síně aukční hodnoty nevyloučených účastníků zadávacího řízení tak, aby tyto odpovídaly jejich nabídkám dle hodnocení. Účastníkům eAukce je umožněno do eAukční síně pouze nahlížet, nemohou však provádět žádné změny. Účastníkům se v Kontrolním kole zobrazují pouze jejich vlastní aukční hodnoty.“

V čl. 12 v části „Aukční kolo“ zadávací dokumentace zadavatel mj. uvedl, že „v souladu s § 121 odst. 2 Zákona budou účastníci vyzváni ke změně svých aukčních hodnot a účastníkům budou zpřístupněny informace dle § 121 odst. 7 Zákona. Změny aukčních hodnot je oprávněn provádět pouze účastník.“ Dále zadavatel upozornil, „že v případě takové změny aukční hodnoty, která způsobí dorovnání celkové nabídky účastníka na jiném než prvním pořadí, bude za určující považován čas provedené změny aukční hodnoty.“

V čl. 12 v části „Aukční kolo“ zadávací dokumentace zadavatel dále mj. stanovil, že „[v] eAukci bude stanoven minimální rozdíl cenových podání aukčních hodnot ve výši 0,1 %, údaje k minimálnímu rozdílu se vztahují ke stávající hodnotě položky, kterou daný účastník požaduje změnit (tj. porovnává se s předchozí hodnotou této položky u daného účastníka),“ a dále že

V čl. 13 odst. 1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že součástí zadávací dokumentace je návrh rámcové dohody (dále jen „návrh rámcové dohody“).

Podle odst. 4.1. návrhu rámcové dohody bude „Poskytovatel uzavírat s Objednatelem podle aktuálních potřeb Objednatele jednotlivé účastnické smlouvy. Předmětem účastnických smluv bude zejména vymezení Objednatelem požadovaných Telekomunikačních služeb a vymezení jejich cen v souladu s ceníkem.“ Pojem účastnická smlouva pak návrh rámcové dohody vymezuje následovně: „smlouva o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací nebo připojení k veřejné komunikační síti v rámci mobilních sítí ve smyslu zákona o elektronických komunikacích, kterou Objednatel uzavře s Poskytovatelem po dobu účinnosti

V odst. 6.1 návrhu rámcové dohody je stanoveno, že „[c]ena za poskytnuté služby dle této

V odst. 9.19 návrhu rámcové dohody zadavatel uvedl, že přílohou tvořící nedílnou součást rámcové dohody je mj. Příloha č. 3 – Ceník (dále jen „Ceník“).

Ceník obsahuje tabulku, v níž zadavatel uvedl jednotlivé položky, z nichž sestávala celková nabídková cena, a k nim žlutě vyznačil kolonky, které byly určené k doplnění jednotkových cen bez DPH, a to za stanovený počet jednotek za 1 měsíc (kdy jednotkou je buď 1 SIM, 1 minuta,

Ve výzvě k účasti v aukci, kterou zadavatel rozeslal účastníkům zadávacího řízení, bylo uvedeno: „Prostudujte si prosím části Předmět, Zadávací podmínky, Harmonogram a Popis aukčního prostředí PROEBIZ v nichž naleznete obsah všech podmínek stanovených pro účast v eAukci.“ Dále zadavatel ve Výzvě k účasti v aukci uvedl, že „[h]odnotícím kritériem eAukce je nejnižší nabídková cena.“

V části „Předmět“ výzvy k účasti v aukci zadavatel uvedl tabulku obsahující mj. následující položky, k nimž zadavatel uvedl: „Předmětem eAukce jsou tyto položky:

V části „Harmonogram“ výzvy k účasti v aukci zadavatel uvedl, že „[d]ne 05. 01. 2023 v 09:00 bude eAukce zahájena a všem účastníkům se zobrazí nejlepší aukční hodnoty, nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.“

V části „Návod“ v odst. „Co můžete v aukčním kole“ výzvy k účasti v aukci zadavatel mj. uvedl, že „[v] průběhu Aukčního kola musíte každou změnu aukční hodnoty potvrdit stisknutím klávesy ENTER.“

Shodně s čl. 12 zadávací dokumentace, v němž se uvádí způsob hodnocení nabídek v elektronické aukci, jak bylo deklarováno výše v bodě 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí, i ze souhrnného protokolu elektronické aukce mj. vyplývá, že v rámci aukce zadavatele s názvem „Služby mobilního operátora 2023 – 2025“, která byla vyhlášena dne 3. 1. 2023 v 9:00 hodin a ukončena 5. 1. 2023 v 9:31 hodin, bylo pro určení pořadí uchazečů určující: „[Pomocný výpočet] - Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) - Nabídková cena (min)“, přičemž položek bylo celkem 27, z toho aktivních (a započítávaných do celkové sumy) bylo celkem 20 položek.

Z protokolů o účasti v aukci jednotlivých účastníků, jež tvoří nedílnou součást souhrnného protokolu elektronické aukce (dále jen „protokoly o účasti“), vyplývá, že položky uvedené v těchto protokolech o účasti se shodují se seznamem položek/jednotkových cen a oddílů uvedených v tabulce „Předmět“ v rámci výzvy k účasti v aukci a rovněž v Ceníku (blíže viz body

a 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). U jednotlivých položek v protokolech o účasti jsou uvedeny mj. hodnoty minimální nabídky, vstupní nabídky a výstupní nabídky daného účastníka aukce.

Z otisků obrazovky aukční síně zadavatele ze dne 5. 1. 2023 v čase 7:23:28 (kontrolní kolo) a v čase 9:58:23 (aukční kolo) vyplývá, že v aukční siní byly zobrazeny jednotlivé položky (s čísly

až 027.), u nichž byla uvedena jednotková cena daného účastníka, kdy názvy položek a oddílů se přesně shodovaly s názvy uvedenými ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“ (viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Za každým oddílem pak byla uvedena „Celková cena za 24 měsíců (odd. […])“. U všech položek pak byla uvedena hodnota „nej. nabídka (CZK)“ a dále „nabídka (CZK)“ pro každého účastníka. Za uvedenými položkami pak byla uvedena část „Pomocné výpočty“ a v ní další položka s číslem 001. „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena:“ a položka s číslem 002. „Celková cena včetně DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G):“ a k nim příslušná hodnota „nej. hodnota“, „hodnota“ pro každého účastníka a „pořadí“ s uvedením číselné hodnoty 1. až 3. ve vztahu k jednotlivým účastníkům.

Z otisku obrazovky aukční síně ze dne 5. 1. 2023 v čase 10:36:01 přiloženého navrhovatelem k námitkám2 vyplývá, že v aukční siní zobrazené navrhovateli byly rovněž uvedeny jednotlivé položky (s čísly 001. až 027.), jak je uvedeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Za každým oddílem pak byla uvedena „Celková cena za 24 měsíců (odd. […])“.

odůvodnění tohoto rozhodnutí).

S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v rámci podaného návrhu mimo jiné uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nesprávně vyhodnotil podané námitky navrhovatele, přičemž některé námitky nebyly podle názoru navrhovatele zadavatelem vůbec vypořádány (a to zejména ve vztahu k vypořádání argumentů týkajících se toho, že v zadávací dokumentaci nebylo podle navrhovatele uvedeno, že se budou licitovat všechny jednotkové ceny, a dále že informace o nejnižší nabídkové ceně nebyla zobrazena řádně – argumenty uvedené pod bodem c. námitek), zabýval se Úřad nejprve otázkou, zda rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy zda součástí citovaného rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným stěžovatelem (navrhovatelem) v námitkách. Úřad v této souvislosti dodává, že navrhovatel postup týkající se vyřízení námitek označil za rozporný s § 245 odst. 1 zákona, když zároveň doplnil, že podle jeho názoru není vyjádření myšlenky bez jejího odůvodnění dostačujícím vypořádáním námitky.

Úřad s ohledem na skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení konstatuje, že námitky byly v dotčené části (tj. vyjma části námitek týkající se stanovení nepřiměřené zadávací podmínky prodloužení aukčního kola, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí – blíže viz odůvodnění k tomuto výroku) podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahují veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tudíž zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené (vyjma skutečností a argumentace týkající se opožděné části námitek) věcně vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona.

Úřad v návaznosti na výše uvedené posoudil rozhodnutí o námitkách, kdy vycházel z toho, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

Úřad konstatuje, že obsahem a podstatou dotčené části námitek je námitka nezákonné změny zadávacích podmínek, resp. rozpor výzvy k účasti v aukci se zadávací dokumentací, dále námitka rozporu reálného aukčního prostředí se zadávací dokumentací a výzvou k účasti v aukci a netransparentnost a nepřiměřenost aukčního prostředí vč. reálného chování aukčního systému v průběhu aukčního kola.

Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách a dospěl k závěru, že v rozhodnutí o námitkách se zadavatel vyjádřil ke každému z výše uvedených okruhů, přičemž z tohoto vyjádření je zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele odmítl podle § 245 odst. 2 zákona jako

Úřad tak uzavírá, že předmětné rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se tak ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí ve smyslu § 245 odst. 1 zákona.

Úřad dále konstatuje, že mezi účastníky řízení je sporu o výklad zadávací dokumentace ve vztahu k pojmu „aukční hodnota“ uváděného na více místech zadávací dokumentace, resp. o výklad zadávací dokumentace k předmětu licitace v průběhu následně realizované elektronické aukce, když navrhovatel uvádí, že podle jeho výkladu zadávací dokumentace měla být licitována pouze jediná položka, a to celková nabídková cena, nikoli jednotlivé položky (jednotkové ceny), jak zadavatel uvedl ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“. Pro úplnost Úřad uvádí, že navrhovatel v souvislosti s výše uvedeným namítá, že jednáním zadavatele došlo k nezákonné změně zadávací dokumentace v rozporu s § 99 odst. 1 a § 120 odst. 4 zákona, jakož i k porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona. Navrhovatel současně dovozuje nezákonnou změnu zadávací dokumentace i ve stanovení způsobu hodnocení nabídek, které zadavatel podle navrhovatele stanovil ve výzvě k účasti v aukci odlišně, než bylo uvedeno v zadávací dokumentaci. V této souvislosti navrhovatel rovněž namítá, že v průběhu aukčního kola nebyly zobrazeny informace, které ve výzvě k účasti v aukci zadavatel uvedl, že budou dostupné (nejvyšší dosažený počet bodů a pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality) a že naopak byly zobrazeny informace, o nichž si toto zobrazení ve výzvě k účasti v aukci zadavatel nevyhradil (dílčí položky celkové nabídkové ceny, nabídková cena za 1 měsíc vypočtená z celkové nabídkové ceny, názvy dílčích sekcí a položky, které nebylo možné měnit).

Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených kritérií hodnocení. Požadavek na precizní zpracování zadávací dokumentace, resp. na její jednoznačnost, konkrétnost a přesnost, plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení.

Obecně k zásadě transparentnosti Úřad uvádí, že otázkou výkladu uvedené základní zásady se již opakovaně zabýval jak Úřad, tak soudy ve své judikatorní činnosti, v níž dovodili, že

Úřad na tomto místě považuje za nezbytné zdůraznit, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá vždy zadavatel, který ji tedy musí s ohledem na dodržení výše uvedeného formulovat takovým způsobem, aby byl její výklad co do požadavků zadavatele a povinností uchazečů jednoznačný. V situaci, kdy zadavatel těmto svým povinnostem nedostojí, nelze případné nejasnosti vykládat k tíži dodavatele. Zadavatel je tedy dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu i soudů povinen stanovit zadávací podmínky konkrétně, přesně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad.

K výše uvedené problematice však předseda Úřadu konstatoval taktéž následující: „Na tomto místě je možné uvést, že tvorba zadávacích podmínek není jednoduchým úkolem a nelze požadovat po zadavateli, aby zadávací podmínky byly zcela bezchybné a dokonalé.

K elektronické aukci Úřad předně v obecné rovině uvádí, že z dikce zákona vyplývá, že elektronickou aukci lze považovat za opakující se proces realizovaný prostřednictvím elektronického nástroje, který představuje prostředek pro hodnocení nabídek. Elektronická aukce není samostatným zadávacím řízením, ale jedná se o zvláštní metodu hodnocení v případě kvantifikovatelných hodnot nabídek. Elektronická aukce představuje proces, kdy se jednotliví dodavatelé snaží nabídnout výhodnější plnění než dodavatel aktuálně umístěný na prvním místě. Musí přitom platit, že pokud má být dodavatel vybrán prostřednictvím elektronické aukce řádně, musí tato probíhat vždy v souladu se zásadami podle § 6 zákona, tedy mj. v souladu se zásadou transparentnosti, a podle pravidel vymezených v zadávacích podmínkách.

Pokud se pak zadavatel rozhodne použít v zadávacím řízení elektronickou aukci, je povinen specifikovat v zadávací dokumentaci podrobnosti týkající se průběhu elektronické aukce (blíže viz ust. § 120 odst. 4 zákona). Zadavatel musí zejména označit hodnoticí kritéria, jejichž (nové) hodnoty budou předmětem elektronické aukce. Aukční hodnotou se přitom rozumí nové hodnoty nabídek, které budou uchazeči předkládány za účelem zlepšení jejich nabídek v rámci určitého hodnoticího kritéria v průběhu elektronické aukce.

V šetřeném případě zadavatel v čl. 11 zadávací dokumentaci stanovil, že hodnotícím kritériem je celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za celou dobu poskytování služeb (24 měsíců).

Dále zadavatel v čl. 12 zadávací dokumentaci stanovil, že po hodnocení nabídek bude provedena elektronická aukce, a to v systému TENDERBOX, kdy nabídky účastníků budou hodnoceny na základě stanoveného kritéria hodnocení celkové nejnižší nabídkové ceny v Kč bez DPH. Zadavatel také v čl. 12 zadávací dokumentaci stanovil, že zasláním výzvy k účasti v aukci budou účastníci, kteří nebyli ze zadávacího řízení vyloučení, vyzváni k podání nových aukčních hodnot, kdy současně uvedl pravidla pro zadávání těchto nových hodnot vč. limitů ohledně přípustných minimálních a maximálních rozdílových cenových hodnot měněných položek. Taktéž zde uvedl, že „[ú]častníkům budou v Aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny.“

Do výzvy k účasti v aukci pak zadavatel zahrnul informace o předmětu aukce, tj. vypsal soupis jednotlivých položek tvořených jednotkovými cenami (blíže viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Kromě toho zadavatel ve výzvě k účasti v aukci uvedl ve vztahu ke způsobu hodnocení, že hodnotícím kritériem aukce je nejnižší nabídková cena. Dále ve výzvě k účasti v aukci uvedl, že všem účastníkům se mj. zobrazí aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

Úřad pak z obdržené dokumentace zadávacího řízení zjistil, že v rámci aukčního kola (resp. i kontrolního kola, které slouží administrátorovi aukce k nastavení výchozího stavu aukce), obsahovalo aukční prostředí mj. položky jednotkových cen, které měli účastníci aukce následně možnost měnit po spuštění samotné aukce. Licitace (snižování hodnot nebo cen) v průběhu aukčního kola probíhala tak, že účastníci aukce zadávali nové hodnoty k položkám představujícím jednotkové ceny za jednotlivé služby mobilního operátora, kdy rozsah a členění uvedených položek odpovídalo tomu, jak jej zadavatel popsal v zadávací dokumentaci v čl. 10 odst. 4, resp. bylo totožné s rozsahem a členěním položek obsaženým v Ceníku, který tvořil přílohu návrhu rámcové dohody. Každá provedená změna položky se pak přepsala přímo do celkové nabídkové ceny daného účastníka aukce, přičemž zadavatel následně vyhodnotil nejvýhodnější nabídku podle nejnižší celkové nabídkové ceny bez DPH.

Kromě toho Úřad zjistil, že nejvyšší dosažený počet bodů ani pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality nebylo účastníkům v aukčním kole zobrazováno. Zobrazována však byla informace o nejlepší nabídkové ceně a aktuální nabídkové ceně daného účastníka aukce u všech jednotlivých aukčních položek. Kromě dílčích položek celkové nabídkové ceny (včetně položek, které nebylo možné měnit s ohledem na to, že jejich hodnota byla nulová) byly v aukčním prostředí zobrazeny i názvy dílčích oddílů a celkové ceny za 24 měsíců u jednotlivých oddílů.

Navrhovatel mj. uvedl, že podle jeho výkladu zadávací dokumentace měla být v aukční síni zobrazena pouze celková nabídková cena jakožto jediná položka a licitována měla být rovněž tato jediná položka, kdy podle názoru navrhovatele prezentovaného v návrhu byla jediným hodnotícím kritériem podle zadávací dokumentace celková nabídková cena a postup pro její stanovení na základě ocenění jednotlivých řádků položkového rozpočtu se týkal výhradně nabídky, nikoli samotné elektronické aukce. Podle navrhovatele zadavatel nikde neoznačil, že pod pojmem „aukční hodnota“ myslí každou položku, jak nakonec uvedl ve výzvě k účasti v aukci v sekci „Předmět“ a až z výzvy k účasti v aukci se tak navrhovatel měl dozvědět, že bude v aukční síni zadávat více hodnot než jen jednu. Takový postup zadavatele je podle navrhovatele porušením jak § 99 odst. 1 zákona, tak i § 120 odst. 4 zákona, jakož i porušením zásady transparentnosti vyplývající z § 6 zákona (když zadavatel podle názoru navrhovatele nezákonnou změnou rozsahu zobrazovaných informací učinil aukční prostředí málo přehledným a hůře ovladatelným).

Naproti tomu zadavatel zastává názor, že zadávací podmínky jsou zřejmé a je potřeba je posuzovat v celkové souvislosti s tím, jak byla v zadávací dokumentaci a zejména v Ceníku stanovena skladba nabídkové ceny. Právě položky uvedené v Ceníku podle zadavatele sloužily k nastavení výchozího stavu aukce, což odpovídá i ve výzvě specifikovanému předmětu aukce, kdy vzhled aukční síně (struktura a pořadí položek) byl nastaven tak, aby co nejvíce kopíroval vzhled a rozložení jednotkových položek dle uvedeného Ceníku. Zadavatel je toho názoru, že pokud je v čl. 12 zadávací dokumentace užíván pojem „aukční hodnota“, resp. se hovoří o plurálu „aukční hodnoty“ (např. že účastníci budou „vyzváni ke změně svých aukčních hodnot

Mezi navrhovatelem a zadavatelem je tedy v šetřeném případě mj. spor o výklad slovního spojení „aukční hodnota“ uvedeného na několika místech v zadávací dokumentaci, resp. výklad způsobu, jakým bude v průběhu aukce docházet ke změně hodnoty nabídky (tj. zda změnou celkové nabídkové ceny účastníka aukce nebo změnou jednotlivých položek, z nichž je tato celková nabídková cena složena), neboť navrhovatel a zadavatel zastávají odlišný výklad této zadávací podmínky.

Úvodem právního posouzení výše nastoleného sporu je třeba zopakovat, že obecně se nelze spokojit jen s jazykovým výkladem příslušné zadávací podmínky, ale vždy je třeba postupovat maximálně obezřetně, vykládat zadávací podmínky v jejich vzájemné souvislosti a zohledňovat vždy veškerý kontext věci. Úřad proto zhodnotil, jak zadavatelem užité jazykové výrazy zapadají do reality daného případu i s ohledem na dané tržní prostředí, a to proto, aby nebyl výklad zadávací dokumentace příliš formalistickým.

Úřad tak primárně zohlednil celkovou racionalitu jednotlivých předkládaných variant výkladu uvedeného pojmu „aukční hodnota“, tedy zda ze zadávací dokumentace lze racionálně vyvodit, že se bude v elektronické aukci licitovat celková nabídková cena nebo jednotlivé jednotkové ceny, z nichž se tato celková nabídková cena skládá. Jako iracionální se Úřadu jeví výklad navrhovatele, že by se v rámci elektronické aukce licitovala pouze celková nabídková cena za předpokladu, že se jedná o zadávací řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, kdy po uzavření rámcové dohody budou s vybraným dodavatelem uzavírány jednotlivé účastnické smlouvy o poskytování příslušných služeb, přičemž podle čl. 6 odst. 6.1 návrhu rámcové dohody budou ceny za poskytnuté služby vždy stanoveny na základě skutečně odebraných služeb s ohledem na jednotkové ceny uvedené v Ceníku, kdy podle čl. 10 odst. 7 se právě v případě těchto jednotkových cen jedná o ceny pevné po celou dobu realizace předmětu plnění zadávacího řízení. S ohledem na uvedené se Úřadu jako racionální výklad pojmu „aukční hodnota“ jeví význam ve smyslu „jednotková cena“, neboť za účelem plnění účastnických smluv je nezbytné určení jednotkových cen, což by nebylo možné v případě licitace pouze jediné „aukční hodnoty“ v podobě „celkové nabídkové ceny“. V takovém případě by totiž dle názoru Úřadu nebylo možné „paušální“ snížení celkové nabídkové ceny v průběhu aukce promítnout do finálních jednotlivých jednotkových cen, když neexistuje k tomuto postupu ustanovení ve smlouvě či v zadávací dokumentaci.

Navíc Úřad v této souvislosti považuje za příhodné zdůraznit ustanovení čl. 10 odst. 8 zadávací dokumentace, v němž je uvedeno, že pokud dodavatel hodlá nabídnout zadavateli slevu z ceny, musí tuto slevu promítnout do jednotkových cen jednotlivých položek v Ceníku a jiná forma slevy z nabídkové ceny (např. paušální částkou za celý předmět plnění) není přípustná.

Úřad v této souvislosti odkazuje také na části textu uvedené v samotném čl. 12 zadávací dokumentace týkajícím se elektronické aukce, kde je uvedený pojem „aukční hodnota“ užíván,

Klíčové je pak v uvedeném kontextu i uvedení informace, že „budou v Aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách, nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny.“ Úřad je i v této souvislosti přesvědčen, že pokud se hovoří o tom, že budou zobrazovány informace o „nejlepších aukčních hodnotách“ vedle informací o „nejnižší celkové nabídkové ceně“, nelze z logiky věci a kontextu uvedeného ustanovení považovat tyto dvě hodnoty za jeden rovnající se pojem (podle výkladu navrhovatele, kdy „aukční hodnota“ se rovná „celková nabídková cena“). V uvedené větě se tak logicky „nejlepšími aukčními hodnotami“ rozumí „nejlepší jednotkové ceny“ a vedle těchto se účastníkovi aukce zobrazí i informace o „nejnižší celkové nabídkové ceně“.

I s ohledem na znění jednotlivých ustanovení zadávací dokumentace tak Úřad vyvozuje, že jediným racionálně možným výkladem zadávacích podmínek týkajících se způsobu, jakým bude snižována celková nabídková cena v průběhu elektronické aukce je, že se snižování ceny musí aplikovat na jednotlivé položky uvedené v Ceníku, resp. na jednotkové ceny, tj. že tedy aukčními hodnotami se rozumí jednotkové ceny a tyto se budou licitovat. V tomto kontextu tak nedošlo v rámci výzvy k účasti v elektronické aukci k žádné změně.

Úřad nad rámec výše uvedeného rovněž vzal v úvahu to, jak by zadávací dokumentaci pochopil průměrný odborně zdatný dodavatel působící v dotčeném oboru. Nutnost takového přístupu přímo vyplývá z požadavku vykládat zadávací dokumentaci ve světle praxe obvyklé při zadávání obdobných veřejných zakázek, neboť lze předpokládat, že obvyklá praxe je založená

Úřad ve vztahu k výše uvedenému shrnuje, že samostatné ustanovení zadávací dokumentace se má vykládat nejenom gramaticky, ale i systematicky a logicky a také s ohledem na účel a předmět veřejné zakázky, na praxi obvyklou při zadávání podobných veřejných zakázek, a to vše ve vzájemné souvislosti. V případě pochybností, zda určité ustanovení nepřipouští více myslitelných výkladových variant, je třeba zohlednit rovněž celkovou racionalitu každé jednotlivé takto myslitelné varianty. Při takovémto postupu při výkladu zadávacích podmínek muselo být (i navrhovateli) již od počátku zadávacího řízení zřejmé, že licitovat se budou (měnitelné) jednotkové ceny v rámci položek uvedených v Ceníku, resp. že aukčními hodnotami tedy jsou právě tyto jednotkové ceny, tudíž zadávací dokumentace i výzva k účasti v aukci byly v tomto ohledu v souladu. Skutečnost, že si navrhovatel nesprávně vyložil zadávací (smluvní) podmínky nebo nevynaložil obvyklou péči při studiu zadávacích podmínek, ještě automaticky nemusí utvořit závěr o neurčitosti či nejasnosti zadávacích podmínek. Úřad nad rámec uvedeného dodává, že lze mít i jisté pochybnosti o reálnosti argumentace navrhovatele, neboť zadavatele v průběhu zadávacího řízení nepožádal o jakékoliv vysvětlení či jej neupozornil na podle něj problematické a nezákonné podmínky aukce ještě před jejím konáním (ač by se toto dalo očekávat, pokud měl za to, že mu výše uvedené způsobuje újmu z pohledu účasti v samotné aukci) a svou pochybnost vyjádřil teprve v rámci podaných námitek poté, co neuspěl v rámci konané elektronické aukce. V této souvislosti Úřad zohlednil i argumenty uvedené navrhovatelem v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž poukazuje na rozhodovací praxi Úřadu6, podle níž není úkolem dodavatele poskytnout zadavateli hloubkový audit zadávací dokumentace a podmínek z ní vyplývajících. Úřad nepovažuje v šetřeném případě za excesivní, aby navrhovatel v případě potřeby interpretace uvedené podmínky využil institut vysvětlení zadávací dokumentace. Pokud navrhovatel nepožádal o vysvětlení dotčené podmínky a ex post prosazuje jinou interpretaci, pak se

Úřad tak s ohledem na výše uvedené činí dílčí závěr v souvislosti s výkladem zadávací dokumentace ve vztahu k pojmu „aukční hodnota“, že ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel stanovil aukční hodnoty, jež budou předmětem licitace, v podobě (měnitelných) jednotkových cen, z nichž následně sestává celková nabídková cena. Zadávací dokumentace je podle Úřadu dostatečně srozumitelná a lze z ní jednoznačně učinit výše uvedený závěr, pročež Úřad v této věci uzavírá, že nelze učinit navrhovatelem prezentovaný závěr o porušení ustanovení § 99 odst. 1 a § 120 odst. 4 zákona, jakož i porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona.

Ve vztahu k výzvě k účasti v aukci navrhovatel současně dovozuje nezákonný postup zadavatele ve vztahu ke stanovení způsobu hodnocení nabídek, který měl zadavatel podle navrhovatele stanovit ve výzvě k účasti v aukci odlišně než v samotné zadávací dokumentaci, když uvedl, že jediným hodnotícím kritériem podle zadávací dokumentace byla celková nabídková cena, nicméně ve výzvě k účasti v aukci zadavatel mj. určil, že se všem účastníkům zobrazí mj. „aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality,“ kdy právě z této formulace navrhovatel dovozuje, že nově by se měla hodnotit i kvalita.

Opětovně je na tomto místě možné uvést, že ve smyslu rozhodovací praxe Úřadu je potřeba zadávací podmínky a jejich znění vykládat s určitou mírou racionality a snahy o jejich pochopení (za pomocí odborných znalostí a zkušeností, jež lze od dodavatelů jakožto odborníků očekávat), přičemž důležité pro posouzení je, zda zadávací podmínky byly způsobilé dodavatele zmást, případně zda se také nejedná o námitky, které mohly být efektivně vypořádány v průběhu zadávacího řízení.8

V čl. 11 a 12 zadávací dokumentace zadavatel v podmínkách elektronické aukce uvedl, že nabídky účastníků budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti na základě stanoveného kritéria hodnocení – celkové nejnižší nabídkové ceně v Kč bez DPH (tj. celkové ceně za plnění zakázky za 24 měsíců), a dále že účastníkům budou v aukčním kole zobrazovány informace o nejlepších aukčních hodnotách a nejnižší celkové nabídkové ceně dle způsobu hodnocení a dále aktuální pořadí nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti na základě celkové nejnižší nabídkové ceny. V části „Obecné“ ve výzvě k účasti v aukci pak zadavatel opětovně uvedl, že hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena, nicméně dále v části „Harmonogram“ této výzvy k účasti v aukci uvedl, že účastníkům se zobrazí nejlepší aukční hodnoty, nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

Ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se údajné změny způsobu hodnocení se Úřad ztotožňuje s vysvětlením zadavatele v tom smyslu, že v případě uvedení, že se všem účastníkům zobrazí i nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality v rámci části „Harmonogram“ výzvy k účasti v aukci, šlo o zjevnou písařskou (administrativní) chybu při definování, jaké informace se budou účastníkům aukce zobrazovat v průběhu aukce. Takováto informace se objevila pouze na jednom uvedeném místě výzvy k účasti v aukci, v zadávacích podmínkách ani na jiných místech výzvy k aukci nebylo nic obdobné uvedeno či rozebíráno. Úřad je proto toho názoru, že z celkového kontextu výzvy k účasti v aukci lze dovodit, zadavatel zcela jednoznačně nezamýšlel provést změnu způsobu hodnocení nabídek v rámci aukce. Přitom zcela jasně a srozumitelně uvedený způsob hodnocení v zadávací dokumentaci i v rámci výzvy k účasti v aukci, kde je shodně uvedeno, že hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena, nedává dle Úřadu prostor pro odlišný výklad, a to ani za situace, kdy zadavatel na jiném místě výzvy k účasti v aukci uvedl informaci o zobrazování nejvyššího dosaženého počtu bodů a aktuálního pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Úřad přitom nepřehlédl ani to, že výzva k účasti v aukci neobsahuje matematický vzorec, který by se při elektronické aukci musel použít pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot, pokud by zadavatel stanovil jako hodnotící kritérium nejvýhodnější poměr nabídkové ceny a kvality, tj. který by podle § 121 odst. 4 zákona měla uvedená výzva obsahovat a který nemusí obsahovat v případech, kdy je jediným kritériem hodnocení nejnižší nabídková cena, jak tomu bylo v šetřeném zadávacím řízení. Proto i racionálním výkladem lze dojít k tomu, že výše uvedené bylo pouze formální chybou.

Úřad je proto toho názoru, že i když se zadavatel dopustil uvedené chyby ve výzvě k účasti v aukci, když v části „Harmonogram“ uvedl, že se všem účastníkům zobrazí mj. i nejvyšší dosažený počet bodů a aktuální pořadí dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, v celkovém kontextu zadávací dokumentace a výzvy k účasti byly podmínky zadavatele týkající se způsobu hodnocení nabídek v aukci vymezeny srozumitelně, tj. takovým způsobem, který mohl a měl být prostřednictvím výše uvedeného racionálního výkladu a snahy o pochopení vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty (tj. jak zadavatelem, tak dodavateli vč. navrhovatele) stejným způsobem, a to takovým, že zadavatel bude nabídky účastníků v elektronické aukci hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny bez DPH (za celou dobu plnění smlouvy). Navíc nelze opomenout ani skutečnost, že navrhovatel ani na tento nyní namítaný nedostatek, resp. na rozpor ve výzvě k účasti v aukci oproti zadávací dokumentaci, zadavatele neupozornil dříve, tj. ještě před konáním samotné elektronické aukce, ale až v námitkách podaných poté, co v elektronické aukci neuspěl, kdy však opět lze přepokládat, že pokud by skutečně pojal pochybnost o tom, zda nedošlo ke změně hodnotících kritérií a nebude se hodnotit i kvalita, aktivně by se o danou věc zajímal ještě před konáním samotné aukce.

Úřad v této souvislosti uzavírá, že ve světle konkrétních okolností šetřeného případu nečiní navrhovatelem namítaný nedostatek zadávací dokumentaci či výzvu k účasti v aukci nesrozumitelnou či neurčitou, aby mohly vzniknout pochybnosti o výkladu toho, jak byly zadavatelem stanoveny podmínky hodnocení nabídek při provedení elektronické aukce.

K předchozí Úřadem řešené námitce se váže další námitka navrhovatele, a to že v průběhu aukčního kola nebyly zobrazeny informace, které ve výzvě k účasti v aukci zadavatel uvedl, že budou dostupné, tj. nejvyšší dosažený počet bodů a pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.

S ohledem na výše uvedené, tj. že se v případě uvedení informace o zobrazování nejvyššího dosaženého počtu bodů a pořadí účastníků dle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality ve výzvě k účasti v aukci jednalo o administrativní pochybení, jež však bylo lehce odhalitelné a pochopitelné i ze strany dodavatelů (vč. navrhovatele), je podle Úřadu zcela zřejmé, že zadavatel nezamýšlel zobrazovat nejvyšší dosažený počet bodů a pořadí účastníků podle nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality, jelikož kvalita nebyla v šetřeném případě stanovena jako hodnotící kritérium. Úřad se tak ztotožňuje i s vysvětlením zadavatele, že zobrazení těchto informací bylo v aukčním prostředí nadbytečné, kdy dané informace by pouze zrcadlily informaci o aktuálním pořadí účastníků, tj. změna jakékoliv aukční hodnoty, která má vliv na aktuální pořadí nabídek, se propsala přímo do celkové nabídkové ceny a rovněž i do pořadí účastníka aukce (bez nutnosti počítání dosažených bodů).

Úřad uzavírá, že ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že v průběhu aukce budou účastníci aukce licitovat všechny (měnitelné) položky ceníku, resp. jednotlivé jednotkové ceny, z nichž sestává celková nabídková cena, a stejně tak bylo zřetelné, jaké je hodnotící kritérium.

Úřad pro úplnost uvádí, že navrhovatel v rámci nedostatků týkajících se výzvy k účasti v aukci uvádí, že byly v aukčním prostředí zobrazeny informace, o nichž si toto zobrazení ve výzvě k účasti v aukci zadavatel nevyhradil, a to dílčí položky celkové nabídkové ceny, nabídková cena za 1 měsíc vypočtená z celkové nabídkové ceny, resp. 1/24 nabídkové ceny, názvy dílčích sekcí a položky, které nebylo možné měnit. Vzhledem k tomu, že uvedenou argumentaci navrhovatel opakuje i ve vztahu k námitkám k samotnému aukčnímu prostředí, Úřad sděluje, že se s touto námitkou vypořádává v následující části odůvodnění rozhodnutí týkající se námitek navrhovatele ve vztahu k aukčnímu prostředí.

Další námitky navrhovatele směřují proti nepřehlednosti aukčního prostředí, resp. nepřiměřeně a nejednoznačně nastaveným parametrům aukce. Navrhovatel konkrétně uvedl následující parametry aukční síně, které činily aukční síň dle něj méně přehlednou. Podle navrhovatele prostředí aukční síně zobrazovalo několik řádků (položek), u nichž nebyl důvod je zobrazovat, kdy mělo jít o celkem 17 řádků obsahujících názvy sekcí a dále položky, které žádný z účastníků neměl možnost měnit (neboť bylo již od počátku zadavatelem stanoveno, že tyto jsou nulové a neměnné). Dále bylo podle navrhovatele nelogické označení a umístění údaje „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) – Nabídková cena“ v sekci „Pomocné výpočty“ v dolní části aukční sítě. Navrhovatel označil průběh aukce za netransparentní i z toho důvodu, že dle něj nebyla v aukčním kole řádně zobrazována informace o nejnižší (nejlepší) nabídkové ceně, a to s ohledem na skutečnost, že její zobrazení záviselo na nutnosti skrolovat na dolní část obrazovky (aukční síně). Dalšími údaji, které navrhovatel označil jako matoucí, byly položky „Celková nabídka (CZK)“ a „Celkem (CZK)“ zobrazující cenu za 1 měsíc (tj. 1/24 celkové nabídkové ceny), uvedené v horní části aukční síně. Nadto, podle navrhovatele, si zobrazení uvedených položek, názvů sekcí a neměnitelných položek v aukčním prostředí zadavatel ani ve výzvě k účasti v aukci nevyhradil. Navrhovatel dále namítá nejednoznačnou formulaci zadávací podmínky popisující chování aukčního prostředí při používání klávesy „Enter“ pro potvrzení každé provedené změny aukční hodnoty.

Úřad předně akcentuje, že z obdržených dokumentů od zadavatele ověřil, že zadavatel zvolil pro realizaci elektronické aukce v rámci šetřeného zadávacího řízení certifikovaný elektronický nástroj TENDERBOX10, který je běžně využívaný zadavateli pro účely realizování elektronických aukcí. Úřad konstatuje, že zadavatel má právo si vybrat jakýkoliv druh elektronického nástroje, pokud tento odpovídá požadavkům zákona a především vyhlášky č. 260/2016 Sb., kterou se stanoví podrobnější podmínky týkající se elektronických nástrojů a úkonů učiněných elektronicky při zadávání veřejných zakázek a podrobnosti týkající se certifikátu shody.

Jak již Úřad uvedl, zadavatel za účelem realizace elektronické aukce zvolil aukční systém

Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že v aukční síni v průběhu aukčního kola byly účastníkům elektronické aukce zobrazeny jejich vlastní aukční hodnoty a nejlepší aukční hodnoty k veškerým položkám/jednotkovým cenám, které byly předmětem licitace (a to vč. těch položek, jejichž hodnota byla zadavatelem stanovena jako nulová a nebylo ji tedy možné ze strany účastníků aukce změnit). Dále byly účastníkům v aukčním kole zobrazeny i řádky s položkami, které pouze označovaly název oddílů (navrhovatel uvádí sekcí) a oddělovaly tak od sebe jednotlivé položky jednotkových cen do skupin odpovídajících Ceníku. Účastníkům se zobrazovala dále informace o jejich celkové nabídkové ceně a také informace o nejnižší (nejlepší) celkové nabídkové ceně, která byla analogicky podle Ceníku umístěna úplně vespod aukční síně v rámci polí „Celková cena bez DPH za 24 měsíců (Odd. A+B+C+D+E+F+G) –

Úřad tak předně uvádí, že se ztotožňuje se zadavatelem v tom smyslu, že rozložení celé aukční síně lze považovat za zcela přehledné a jednoduše pochopitelné, přičemž aukční systém logicky kopíruje členění položek, které zadavatel stanovil předmětem aukce, tj. položek uvedených v Ceníku, a které současně uvedl i v rámci výzvy účasti v aukci. Pro úplnost a lepší orientaci zadavatel navíc mezi položky zahrnul i názvy dílčích oddílů a neměnitelné položky (tj. položky s předem zadavatelem stanovenou neměnnou cenou), jež byly taktéž součástí

Ani skutečnost, že nebylo možné zobrazit veškeré položky (celé aukční prostředí) na jedné obrazovce, tedy že bylo nutné skrolovat při zadávání jednotlivých hodnot a ověřovat, jaká je aktuální celková nabídková cena, resp. nejlepší celková nabídková cena a pořadí nabídky (jež však bylo zobrazeno i v horní části aukční síně), nemělo dle Úřadu potencialitu ovlivnit řádný průběh elektronické aukce. Účastníci aukce museli již před samotným aukčním kolem mít jasnou přesnou představu o rozsahu předmětu aukce (tj. jak již Úřad uzavřel výše, bylo jim zřejmé, co se bude licitovat) a bylo jim tedy zřejmé, co vše se bude v aukční síni zobrazovat, kdy o konkrétním vzhledu aukční síně se také mohli přesvědčit v kontrolním kole. Přestože zobrazení celkem 17 řádků navíc se tak může jevit nadbytečným, šlo o zobrazení názvů oddílů

Úřad proto konstatuje, že výše popsané zobrazení položek v aukční síni nemohlo způsobit nepřehlednost či nesrozumitelnost (netransparentnost) aukčního prostředí, s nímž se navíc mohli dodavatelé předem v rámci kontrolního kola seznámit, tudíž na toto rozložení museli být připraveni a nemohlo je zmást či jinak negativně ovlivnit při konání samotné aukce.

Pokud jde o problematiku zobrazování informací v průběhu aukce, Úřad v obecnosti uvádí, že pokud se zadavatel rozhodne využít v zadávacím řízení elektronickou aukci, musí podle § 120 odst. 4 písm. c) zákona v zadávací dokumentaci uvést informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty. Obecně k zásadě transparentnosti pak Úřad odkazuje na výklad uvedený výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K rozsahu poskytovaných informací v průběhu aukčního kola Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedená zjištění nepovažuje postup zadavatele v intencích uvedených námitek navrhovatele za rozporný se zákonem, jelikož účastníkům aukce byly poskytnuty všechny informace, jejichž poskytnutí zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil, tj. o nejlepších aukčních hodnotách, aktuálním pořadí i nejnižší celkové nabídkové ceně. Nejnižší celková nabídková ceny byla dle názoru Úřadu zobrazována po celou dobu aukčního kola řádně a zcela transparentním způsobem. Skutečnost, že navrhovatel musel skrolovat mezi jednotlivými zobrazenými aukčními hodnotami a celkovou nabídkovou cenu umístěnou v dolní části aukční síně, neznamená, že tato nebyla zobrazována, resp. že k ní navrhovatel neměl přístup kdykoliv v průběhu aukce, kdy se na ni chtěl podívat.11 Navíc účastníci aukce měli přehled o aktuálním pořadí jejich nabídky bez nutnosti skrolovat, jelikož uvedený údaj byl obsažen v horní (pevně zobrazené) části aukční síně.