ÚOHS S0132/2020/VZ – FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3

Zadavatel – Ústav organické chemie a biochemie AV ČR, v. v. i., IČO 61388963, se sídlem Flemingovo náměstí 542/2, 160 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 14. 12. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „FACS sorter pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-043752 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 243-554437 (dále jen „veřejná zakázka“).

Podle bodu 3.1 zadávací dokumentace ze dne 14. 12. 2018 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky „dodávka FACS sorteru pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3 dle níže uvedené specifikace“.

Zadavatel stanovil v bodě 3.3 zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 8 500 000 Kč bez DPH.

Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 16. 1. 2019 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 2 nabídky.

Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 20. 3. 2019 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Revoluční 1546/24, 110 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“).

Dne 5. 4. 2019 zadavatel obdržel od navrhovatele – Becton Dickinson Czechia, s.r.o., IČO 25142135, se sídlem Křenova 438/1, 162 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 26. 3. 2019 JUDr. Pavlem Širokým, advokátem, ev. č. ČAK 12608, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne, které rozhodnutím o námitkách ze dne 18. 4. 2019 částečně odmítl a částečně jim vyhověl. Dne 25. 4. 2019 zadavatel rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru ze dne 20. 3. 2019.

Rozhodnutím ze dne 7. 6. 2019 zadavatel rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

Dne 20. 6. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne. Rozhodnutím o námitkách ze dne 8. 7. 2019 zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 7. 2019 za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 17. 7. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Dne 1. 10. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo, v jehož výroku I. rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá nezákonné stanovení zadávacích podmínek výše uvedené veřejné zakázky, podle ustanovení § 257 písm. h) citovaného zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Ve výroku II. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ve výroku III. rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při pořízení zprávy o hodnocení nabídek, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ve výroku IV. rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv nesplnil zadávací podmínky v podobě podmínky účasti stanovené jako podmínka kvalifikace, když z dokumentů, kterými měl dle zadavatele vybraný dodavatel dle údajů uvedených v oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019, resp. v jeho příloze č. 2 „kopie zprávy o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti“, prokázat splnění technické kvalifikace, nevyplývá, že by vybraný dodavatel splňoval požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci spočívající v realizaci alespoň dvou významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, kdy za významnou dodávku pro splnění kvalifikace zadavatel považuje instalaci buněčného sorteru v minimálním rozsahu 3 lasery a současně 8 fluorescenčních detektorů v hodnotě minimálně 5 000 000,- Kč bez DPH, neboť v čestném prohlášení vybraného dodavatele je uvedeno, že dodávka buněčného sorteru SONY MA900 (4 lasery + 12 fluor. detektorů), jejímž objednatelem byla společnost „SoftFlow Biosciences, Kft./Biospirál-2006. LTD.“, byla poskytnuta až dne 17. 12. 2018, tedy 3 dny po zahájení předmětného zadávacího řízení, tj. mimo období, které zadavatel stanovil v bodě 5.3 zadávací dokumentace pro realizaci referenční zakázky, přičemž tento postup ovlivnil výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele definovaného ve výroku IV. rozhodnutí Úřad zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného dodavatele a všechny následné úkony zadavatele v zadávacím řízení založené na posouzení nabídky vybraného dodavatele, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019.

Dne 21. 11. 2019 zadavatel opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Dne 9. 12. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti výběru dodavatele. O námitkách zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 12. 2019, v němž uvedl, že námitky navrhovatele odmítá, neboť „jim nevyhověl v celém rozsahu“.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 12. 2019 za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 1. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

Dne 19. 3. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-08959/2020/511/ŠNo, v jehož výroku I. rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části, která směřuje proti postupu zadavatele při vyřízení námitek navrhovatele ze dne 9. 12. 2019, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ve výroku II. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že správní řízení vedené ve věci návrhu se ve vztahu k částem návrhu, které směřují proti postupu zadavatele při pořízení dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“, který tvořil přílohu č. 2 oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019, podle § 257 písm. i) zákona zastavuje, neboť zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 12. 2019 zrušil přezkoumávaný úkon. Ve výroku III. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, kterou navrhovatel napadá nezákonnost výběru dodavatele plynoucí z nezákonného postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, podle § 257 písm. i) zákona zastavuje, neboť zadavatel přijal požadované opatření k nápravě. Ve výroku IV. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, kterou navrhovatel napadá nezákonnost výběru dodavatele plynoucí z nezákonného postupu zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele, podle § 257 písm. i) zákona zastavuje, neboť zadavatel přijal požadované opatření k nápravě. Ve výroku V. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel vyhotovil v průběhu zadávacího řízení dvě odlišná znění dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 7. 6. 2019, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně podané námitky. Ve výroku VI. rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019 byla podepsána dvěma různými osobami, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost navrhovatele se v této věci stala zjevně bezpředmětnou.

Dne 12. 2. 2020 zadavatel opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 12. 2. 2020 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Dne 27. 2. 2020 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti výběru dodavatele. O námitkách zadavatel rozhodl rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 3. 2020, v němž uvedl, že námitky navrhovatele odmítá, neboť „jim nevyhověl“.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 3. 2020 za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 23. 3. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

V úvodu svého návrhu navrhovatel popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení. Navrhovatel mimo jiné uvádí, že zadavatel dne 20. 3. 2019 rozhodl o výběru dodavatele, rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 20. 3. 2019 následně na základě námitek podaných navrhovatelem zrušil a o výběru dodavatele rozhodl znovu dne 7. 6. 2019. Ani s rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 se navrhovatel neztotožnil, podal proto proti němu námitky, které však zadavatel odmítl. V návaznosti na to navrhovatel dne 17. 7. 2019 podal k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, o němž Úřad rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo ze dne 1. 10. 2019, v němž mimo jiné konstatoval, že zadavatel postupoval nezákonně v souvislosti s výběrem dodavatele, a jako nápravné opatření zrušil úkony zadavatele související s posouzením nabídky vybraného dodavatele a všechny následné úkony zadavatele v zadávacím řízení založené na posouzení nabídky vybraného dodavatele, včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a oznámení o výběru dodavatele z téhož dne.

Navrhovatel dále uvádí, že na základě předmětného rozhodnutí Úřadu zadavatel dne 31. 10. 2019 zrušil své v pořadí druhé rozhodnutí o výběru dodavatele a související oznámení o výběru dodavatele. Následně navrhovatel uvádí, že mu dne 25. 11. 2019 bylo doručeno nové, v pořadí již třetí, oznámení rozhodnutí o výběru dodavatele z téhož dne, ve kterém mu zadavatel oznámil, že pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku znovu vybral vybraného dodavatele. Navrhovatel uvádí, že s postupem zadavatele v zadávacím řízení, zejména s hodnocením nabídek, rozhodnutím o výběru a oznámením o výběru nesouhlasil, a proto proti těmto úkonům zadavatele podal dne 9. 12. 2019 námitky. Následně navrhovatel uvádí, že zadavatel o námitkách svým rozhodnutím ze dne 27. 12. 2019 rozhodl tak, že je odmítl, neboť jim nevyhověl v celém rozsahu, a zároveň dle navrhovatele „I. zrušil Oznámení o výběru dodavatele, II. zrušil Rozhodnutí o výběru Vybraného dodavatele, a III. rozhodl o provedení nového posouzení nabídek.“

Navrhovatel dále uvádí, že mu dne 12. 2. 2020 bylo doručeno nové, v pořadí čtvrté, oznámení o výběru dodavatele, ve kterém mu zadavatel sdělil, že pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku znovu vybral vybraného dodavatele. Přílohou čtvrtého oznámení o výběru dodavatele bylo dle navrhovatele rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 12. 2. 2020 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) a dokument „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ (dále jen „zpráva o hodnocení a posouzení“), z níž plyne, že jako první v pořadí se umístil opět vybraný dodavatel s bodovým hodnocením 82,51 bodu a jako druhý v pořadí se umístil navrhovatel s bodovým hodnocením 80 bodů. Navrhovatel uvádí, že důvody rozhodnutí o výběru zůstaly nezměněny oproti předchozím třem rozhodnutím o výběru.

Navrhovatel uvádí, že s postupem zadavatele v zadávacím řízení, zejména s hodnocením nabídek, rozhodnutím o výběru a oznámením o výběru nesouhlasí, a proto proti těmto úkonům zadavatele podal dne 27. 2. 2020 námitky. Následně navrhovatel uvádí, že zadavatel o námitkách svým rozhodnutím ze dne 13. 3. 2020 rozhodl tak, že je odmítl, neboť jim nevyhověl v celém rozsahu.

Podle navrhovatele zadavatel porušil svým postupem v zadávacím řízení platnou právní úpravu, což je důvod, proč navrhovatel podává návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Dále navrhovatel uvádí, že dle § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) podává i návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zadavateli.

Dále v návrhu navrhovatel odůvodňuje přípustnost podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Následně pak navrhovatel odůvodňuje podání návrhu na vydání předběžného opatření, v němž navrhovatel navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým zadavateli zakáže uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem.

V další části návrhu navrhovatel popisuje jednotlivá pochybení, při kterých dle něj zadavatel při provedení hodnocení nabídek, posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky postupoval v rozporu se zákonem, když: porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, a ve zprávě o hodnocení a posouzení (ani v jiném navrhovateli dostupném dokumentu) neuvedl, jakým způsobem, kým a proč došlo k předložení nového dokladu „Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“, kterým měl vybraný dodavatel údajně prokázat základní a profesní způsobilost, kdy byl tento nový doklad doložen, zda se tak stalo na základě žádosti zadavatele, zda byly předloženy jakékoliv další dokumenty či podklady, jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zohlednil, jako doklad prokazující splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem akceptoval čestné prohlášení vybraného dodavatele ze dne 18. 11. 2019 o seznamu významných dodávek, ačkoliv z tohoto prohlášení dle navrhovatele zjevně není zřejmé, kdy byly vybraným dodavatelem uvedené významné dodávky skutečně realizovány, když doba jejich poskytnutí je v doloženém čestném prohlášení vymezena lhůtou „do“ daného data, nesprávně provedl hodnocení nabídek, když nezohlednil navrhovatelem na výzvu předložené údaje a doklady a neudělil mu tak příslušné body za prokázání splnění příslušného požadavku, nesprávně provedl hodnocení nabídek, když nepořídil písemnou zprávu o hodnocení a posouzení, ve které by uvedl veškeré zákonem požadované podstatné náležitosti, vybral vybraného dodavatele, „který předložil údaje a doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti, a který tak zároveň nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení (…)“, jako ekonomicky nejvýhodnější vybral nabídku vybraného dodavatele, která dle navrhovatele neobsahuje konečnou a úplnou cenu, když neobsahuje náklady užívání jím nabízeného přístroje v podobě nákladů spojených s výměnou kyvet.

Následně navrhovatel jednotlivá jím shledaná pochybení zadavatele podrobněji rozvádí.

Navrhovatel k porušení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace uvádí, že z textu dokumentů nazvaných „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 21. 3. 2019 a 7. 6. 2019, je zřejmé, že zadavatel při proběhnuvších „hodnoceních“, která předmětné zprávy dokumentují, posuzoval otázku splnění základní a profesní způsobilosti vybraného dodavatele na základě vybraným dodavatelem doloženého výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019. Nahlédnutím do zprávy o hodnocení nabídek, která byla podkladem v pořadí posledního rozhodnutí o výběru dodavatele, dospěl navrhovatel dle svých slov k závěru, že zadavatel namísto původně doloženého výpisu hodnotil splnění základní a profesní způsobilosti vybraného dodavatele na základně nového výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019, přičemž dle navrhovatele není z žádného zadavatelem vyhotoveného dokumentu jasné, jak, kým, proč a v jaké formě byl do zadávacího řízení tento výpis doložen.

V návaznosti na výše uvedené navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel ve zprávě o hodnocení a posouzení (ani v jiném navrhovateli dostupném dokumentu) neuvádí, jakým způsobem, kým a proč došlo k předložení nového dokladu v podobě „Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019“, kterým měl dle navrhovatele vybraný dodavatel údajně prokázat základní a profesní způsobilost v rámci zadávacího řízení; kdy byl tento nový doklad doložen, zda se tak stalo na základě žádosti zadavatele a zda byly případně předloženy ještě jakékoliv další dokumenty a podklady; a jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zhodnotil. Navrhovatel je v posuzovaném případě přesvědčen, že tímto postupem zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona.

Navrhovatel shrnuje závěry judikatury soudů k zásadě transparentnosti a zdůrazňuje, že porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Navrhovatel k tomu dále uvádí, že je právě proto přesvědčen, že pokud v zadávacím řízení skutečně došlo k výměně dokladu prokazujícího základní a profesní způsobilost vybraného dodavatele, měly být dle navrhovatele tyto nové okolnosti a jejich skutečný důvod popsány ve zprávě o hodnocení nabídek. Aktuálním postupem zadavatele dle navrhovatele bylo účastníkům znemožněno posoudit, zda nedošlo k protiprávní změně nabídky vybraného dodavatele. Navrhovatel tedy předloženou zprávu ohodnocení a posouzení považuje za nepřezkoumatelnou, neboť dle navrhovatele navozuje stav právní nejistoty znemožňující přezkoumat, zda nabídky vybraného dodavatele skutečně měla být vybrána jako nejvhodnější.

Navrhovatel tvrdí, že jeho názor o nutnosti uvedení podrobností o postupu zadavatele v některé ze zpráv, které jsou přílohou oznámení o výběru dodavatele, vychází ze závěrů obsažených v rozhodnutí Úřadu „č. j. S214/2011/VZ-12720/2011/530/RNi ze dne 28. 11. 2011“, z něhož navrhovatel cituje body 114. až 116. Navrhovatel následně cituje i bod 49. navazujícího rozhodnutí předsedy Úřadu „č. j. R11/2012/VZ-13883/2012/310/PSe ze dne 25. 7. 2012“. Navrhovatel k oběma citovaným rozhodnutím „pro vyloučení případných pochybností“ dodává, že vzhledem k tomu, že oznámení o výběru dodavatele a jeho přílohy jsou jedinými dokumenty, ze kterých účastníci zadávacího řízení mohou seznat a posoudit celý proces posouzení a hodnocení nabídek, lze závěry daných rozhodnutí aplikovat i na současnou právní úpravu.

Dle navrhovatele z citovaných rozhodnutí lze jednoznačně dovodit povinnost zadavatelů uvádět v přílohách oznámení o výběru dodavatele veškeré relevantní informace týkající se případného postupu, který by měl vést ke změně nabídky dodavatele, neboť jen tak bude dle navrhovatele zachována zásada transparentnosti zadávacího řízení.

Navrhovatel je také přesvědčen, že výše popsaným postupem, který dle navrhovatele fakticky vedl k zastřené změně nabídky vybraného dodavatele, zadavatel vybraného dodavatele naprosto nedovoleně zvýhodnil a navrhovatele naopak vystavil zjevné diskriminaci, což je dle navrhovatele v rozporu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Dle navrhovatele lze mezi jednání v rozporu s elementárními zásadami zadávání veřejných zakázek zařadit také okolnost, že zadavatel naposled rozhodl o výběru dodavatele i přesto, že je dle navrhovatele ze zprávy o hodnocení a posouzení patrné, že vybraný dodavatel doložil v rámci své nabídky seznam významných dodávek, u něhož je dle navrhovatele sporné, kdy ve skutečnosti došlo k jejich poskytnutí, resp. zdali splňují zákonný předpoklad, tedy že byly poskytnuty ve lhůtě posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení. Z textu zprávy o hodnocení a posouzení dle navrhovatele vyplývá, že doba obou významných dodávek, jejichž prostřednictvím vybraný dodavatel prokazuje splnění technické kvalifikace, je vymezena lhůtou „do“ daného data, aniž by bylo zřejmé, kdy tedy byla taková významná dodávka konkrétně dokončena. K tomu navrhovatel uvádí, že je nesporné, že je-li dodávka vymezena lhůtou „do 18. 12. 2015“ mohla být dokončena i dříve, než až 18. 12. 2015, obdobně je tomu dle navrhovatele i u dodávky vymezené lhůtou „do 2. 11. 2018“.

Navrhovatel v návrhu dále uvádí, že netransparentnost zadávacího řízení a rozpor jednání zadavatele se základními zásadami zadávání veřejných zakázek potvrzují i jiné skutečnosti. První z nich je fakt, že dle navrhovatele zadavatel v průběhu zadávacího řízení vyhotovil dvě odlišná znění dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 7. 6. 2019 s tím, že jedno znění rozeslal účastníkům a textově odlišné znění doručil do „řízení vedeného Úřadem pod č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo“. Dle navrhovatele se tato dvě znění zprávy o hodnocení a posouzení liší v uváděném složení hodnotící komise a zpráva poskytnutá Úřadu je nadto rozšířená o body 6. – 10. Dle navrhovatele tak existuje pochybnost o tom, jak a kým byly nabídky účastníků dne 7. 6. 2019 hodnoceny; rovněž je dle navrhovatele zřejmé, že znění zprávy, které bylo předloženo Úřadu, bylo vypracováno až dodatečně poté, kdy již zadavatel o výběru vítězného dodavatele rozhodl.

Dalším osvědčením netransparentního průběhu celého zadávacího řízení je dle navrhovatele na první pohled patrná rozdílnost podpisů osob, které podepsaly rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019, ačkoliv se v případě obou těchto rozhodnutí mělo vždy jednat o jednu a tutéž osobu. Prostým srovnáním podpisů na obou uvedených rozhodnutích je však dle navrhovatele vidět, že tato rozhodnutí podepsaly dvě různé osoby. Dle navrhovatele je otázkou, zdali alespoň jednou z nich byl zástupce zadavatele.

Další skutečností svědčící dle navrhovatele o netransparentnosti zadávacího řízení je to, že předposlednímu rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 11. 2019 předcházel postup zadavatele, který připustil změnu nabídky vybraného dodavatele v rozsahu seznamu významných dodávek bez jakéhokoliv objektivně přezkoumatelného odůvodnění, resp. způsobem, který zakládal důvodnou domněnku o netransparentním a účelovém postupu zadavatele.

Dále navrhovatel uvádí, že nahlédnutím do spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0010/2020/VZ zjistil, že zadavatel při žádosti o doplnění referencí vůči vybranému dodavateli nekomunikoval prostřednictví výhradního prostředku komunikace v zadávacím řízení, tedy Tender Areny, ale prostřednictvím prostého e-mailu. Takovým postupem zadavatel dle navrhovatele zásadním způsobem znevěrohodnil zadávací řízení, když právě a jen výhradní prostředky komunikace v zadávacím řízení umožňují pro účely správního řízení věrohodně doložit, že jak ze strany zadavatele, tak ze strany vybraného dodavatele byly dodrženy zákonem stanovené lhůty. Zadavatel dle navrhovatele uvedeným postupem zatížil celé zadávací řízení neodstranitelnou vadou, která dle navrhovatele musí vést ke zrušení celého zadávacího řízení.

Další navrhovatelem namítanou skutečností je to, že zadavatel je dle něj smluvní stranou „Smlouvy o ustanovení národního centra kompetence Personalizovaná medicína – diagnostika a terapie“ uzavřené dne 24. 5. 2018. Dle navrhovatele je jednou ze smluvních stran této smlouvy společnost IntellMed, s.r.o., IČ 27780317, se sídlem Šlechtitelů 813/21, Holice, PSČ 779 00, přičemž společníky této společnosti spolupracující se zadavatelem jsou dle navrhovatele mj. i vybraný dodavatel, jediný společník vybraného dodavatele, který je zároveň jediným jednatelem společnosti IntellMed, s.r.o., a jednatel vybraného dodavatele, který je současně synem jediného společníka vybraného dodavatele. Z výše uvedeného je dle navrhovatele patrná personální provázanost mezi zástupci zadavatele a vybraného dodavatele v rámci realizace předmětu výše uvedené smlouvy, což dle navrhovatele potvrzuje relevantnost navrhovatele namítané netransparentnosti a účelovosti postupu zadavatele a dále dle navrhovatele dává odpověď na otázku, proč zadavatel se zástupci vybraného dodavatele nekomunikoval pouze prostřednictvím Tender Areny.

Dle navrhovatele je v návaznosti na výše popsané okolnosti posuzovaného zadávacího řízení patrná naprostá netransparentnost a účelovost jednání zadavatele, dle navrhovatele patrně vedená snahou zvýhodnit a upřednostnit vybraného dodavatele před navrhovatelem, bez ohledu na zákonná pravidla zadávání veřejných zakázek. Navrhovatel se proto důvodně domnívá, že by výše popsané jednání mohlo nést znaky trestného činu.

Z výše uvedených důvodů by dle navrhovatele další pokračování předmětného zadávacího řízení již ztratilo smysl a jakoukoliv relevanci, proto měl zadavatel dle navrhovatele přistoupit ke zrušení stávajícího zadávacího řízení v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona, což však zadavatel neučinil, z toho důvodu navrhovatel navrhuje, aby předmětné zadávací řízení zrušil Úřad.

V další části návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel, resp. hodnotící komise nesprávně provedla hodnocení nabídek, neboť je v rozporu s § 119 odst. 1 zákona neprovedla zcela podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci, když navrhovateli dle jeho názoru bezdůvodně nepřidělila bodové ohodnocení za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ v rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“. V důsledku toho se nabídka navrhovatele dle jeho názoru nestala ekonomicky nejvýhodnější.

Navrhovatel následně popisuje pravidla hodnocení, která zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, a uvádí, že mu zadavatel po řádném předložení jeho nabídky zaslal dne 31. 1. 2019 žádost o objasnění a doplnění údajů, ve které ho žádal o vyjasnění „(m)ožnosti výměny kyvety uživatelem, hlavně s ohledem na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 9. 1. 2019, konkrétně otázky a odpovědi č. 6 a 7, kde bylo uvedeno, že zadavatel požaduje snadnou výměnu kyvety/průtokové cely a následnou kontrolu nastavení bez zásahu servisního technika“. Navrhovatel měl dle svého vyjádření výše uvedené objasnit doložením informací z oficiální brožury či uživatelského manuálu, kde by taková možnost byla prokazatelně uvedena.

Navrhovatel dle svého vyjádření zadavateli zaslal dne 6. 2. 2019 na jeho žádost o objasnění a doplnění údajů „Repliku“, jejíž součástí byly dle navrhovatele zadavatelem požadované dokumenty vyňaté z oficiálního uživatelského manuálu a popis postupu výměny, včetně překladu do českého jazyka, které dle navrhovatele obsahovaly poměrně detailní a rovněž fotograficky ilustrovaný postup celé výměny kyvety. Navrhovatel je přesvědčen, že „tyto výňatky z oficiálního firemního dokumentu“ a popis postupu výměny jednoznačně prokazují a objasňují, že se v případě přístroje nabízeného navrhovatelem jedná o přístroj, který má kyvetový systém s možností snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem a u něhož je možné po výměně průtokové cely uživatelem případně provést kontrolu nastavení přístroje bez nutnosti zásahu servisního technika, jak zadavatel dle navrhovatele požadoval.

Navrhovatel dále konstatuje, že jiné dokumenty zadavatel v rámci zadávací dokumentaci a ani v rámci vysvětlení v předmětné žádosti o objasnění a doplnění údajů nepožadoval. Navrhovatel se domnívá, že na základě doplnění zadavatelem požadovaných údajů a podkladů má mít zadavatel za dostatečně prokázané, že se v případě navrhovatelem nabízeného přístroje jedná o přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem tak, jak zadavatel požadoval. Současně navrhovatel zdůraznil, že u tohoto konkrétního přístroje přichází případná výměna kyvety v praxi do úvahy nejdříve po zhruba 5 letech, tj. kyveta přístroje nemusí být uživatelem běžně vůbec vyměňována, což je dle navrhovatele naprosto zásadní rozdíl oproti přístroji vybraného dodavatele. I proto má navrhovatel za to, že příslušný hodnotící parametr jednoznačně splnil, neboť podle názoru navrhovatele je v případě jím nabízeného přístroje podmínka na výměnu kyvety jednoznačně bezpředmětná a je splněna již z podstaty věci tím, jak je tento přístroj vyroben.

Dále k tomu navrhovatel uvádí, že příloha zprávy o hodnocení a posouzení, v níž zadavatel dle navrhovatele popisuje hodnocení obou v zadávacím řízení podaných nabídek, se v rámci posouzení splnění dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“, požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ u nabídky navrhovatele omezuje na pouhé konstatování: „NE*“, „0“ (bodů). V rámci poznámky „*“ je pak dle navrhovatele uvedeno: „přestože účastník v nabídce uvedl, že kyvetový systém nabízeného přístroje lze měnit uživatelem, po výzvě zadavatele, který si chtěl toto tvrzení ověřit, neposkytl dokument (např. uživatelský manuál), kde by bylo zcela jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena, proto je tento parametr hodnocen nulou“. Navrhovatel však s tímto závěrem nesouhlasí a je přesvědčen, že na základě jím předložených výňatků z oficiální firemní brožury „FACSMelody Console Integration, č. 661936OMS Rev01“, která je součástí řízené dokumentace k nabízenému přístroji, a na základě popisu postupu výměny je skutečnost, že kyvetový systém jím nabízeného přístroje lze měnit uživatelem, zcela prokázaná. Dle navrhovatele je tak v replice a v ní obsažených dokladech zcela jasně uvedeno, že výměna kyvety může být uživatelem provedena, a to včetně konkrétního detailního popisu, jak lze tuto kyvetu vyměnit. Navrhovatel k tomu dodal, že vzhledem k nejednoznačnosti výše uvedené poznámky zadavatele k hodnocení splnění předmětného požadavku není ani zcela zřejmé, zda zadavatel k navrhovatelem zaslané replice a v ní obsaženým údajům a podkladům v rámci hodnocení nabídek vůbec přihlédl či nikoliv, ačkoliv jazykovým výkladem této poznámky lze dle navrhovatele spíše dospět k závěru, že nikoliv.

Navrhovatel dále uvádí, že je toho názoru, že i v případě, že by zadavatel, popř. hodnoticí komise, k obsahu repliky přihlédl(a), a i přes výše uvedené stále měl(a) pochybnosti o splnění předmětného požadavku navrhovatelem, měl(a) navrhovatele vyzvat k objasnění těchto pochybností postupem podle § 46 odst. 1 zákona. Navrhovatel konstatuje, že i přesto, že si je vědom skutečnosti, že rozhodnutí o tom, zda zadavatel poskytne možnost objasnit dodavateli předložené údaje a doklady je zpravidla na něm, je zde dle navrhovatele nutné upozornit na konstantní praxí dovozený korektiv pro zadavatele, jak (ne)postupovat. Z ustálené rozhodovací praxe totiž pro účely objasňování dodavateli předložených údajů dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel musí mít po podání nabídek postaveno zcela najisto, zda předložené nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv, tedy zda nabídka může či nemůže být hodnocena a jaké hodnoty či vlastnosti mají být v rámci posuzování nabídek hodnoceny, přičemž navrhovatel k tomu odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2011 ze dne 6. 10. 2011 a na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0351/2015/VZ-37153/2016/321/EDo ze dne 8. 9. 2016. Tím, že tak zadavatel nepostupoval, přestože měl stále pochybnosti o vlastnostech nabízeného přístroje, navrhovatele dle jeho názoru poškodil, neboť mu způsobil bezdůvodnou újmu, a v konečném důsledku došlo i k poškození hospodářské soutěže.

Navrhovatel k tomu uzavírá, že nesouhlasí s tím, že mu v rámci hodnocení jeho nabídky nebylo uděleno příslušné bodové ohodnocení v podobě 10 bodů za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Navrhovatel je toho názoru, že pokud by zadavatel, popř. hodnotící komise, postupoval(a) v souladu se stanovenými pravidly hodnocení nabídek, stala by se jeho nabídka ekonomicky nejvýhodnější a zadavatel by byl dle navrhovatele povinen v souladu s § 122 odst. 1 zákona vybrat k uzavření smlouvy navrhovatele.

Dále navrhovatel namítá, že zpráva o hodnocení a posouzení neobsahuje zákonem vyžadovaný popis hodnocení nabídek ve smyslu ust. § 119 odst. 2 písm. d) zákona, což dle svého vyjádření dovozuje z rozhodovací praxe Úřadu, Krajského soudu v Brně i Nejvyššího správního soudu, z níž dle navrhovatele vyplývá, že zpráva o hodnocení a posouzení by měla být co nejvíce transparentní a samotný průběh hodnocení by měl být popsán co nejvíce detailně, přezkoumatelně a jednoznačně. Navrhovatel k tomu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 104/2012 ze dne 27. 11. 2014, na rozhodnutí Úřadu č. j. S142/2006-13428/2006/530-Kr ze dne30. 7. 2006 a na rozhodnutí Úřadu č. j. S038/2007-04513/2008/510-IF ze dne 25. 2. 2008.

Podle navrhovatele není ze zprávy o hodnocení a posouzení zřejmé, jakým postupem zadavatel, popř. hodnotící komise, postupovala při hodnocení splnění dílčích požadavků v rámci dílčího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“, v jejichž případě se dle navrhovatele nejedná o zcela objektivně zjistitelná kritéria, která by nezávisela na určitém subjektivním posouzení jejich splnění na základě subjektivního vnímání hodnotitele. Navrhovatel k tomu uvedl, že vzhledem k tomu, že se tedy nejednalo o hodnocení, kde by se přiřazovaly pouze objektivně zjistitelné číselné hodnoty, nýbrž o subjektivní slovní hodnocení, bylo dle navrhovatele žádoucí, aby zadavatel, popř. hodnotící komise, precizně popsala myšlenkové pochody vztahující se k hodnocení splnění jednotlivých technických požadavků v rámci dílčího kritéria č. 2 „Hodnocené technické parametry“. Zadavatel, popř. hodnotící komise, se však dle navrhovatele v rámci tabulky, která tvořila přílohu č. 1 zprávy o hodnocení a posouzení, omezila na pouhé konstatování „ANO /NE“ a přidělení „0 / 10“ bodů. Ze zprávy o hodnocení a posouzení tak dle navrhovatele není zřejmé, jakým způsobem si zadavatel, popř. hodnotící komise, tyto dle navrhovatele poměrně vágní a nejednoznačné požadavky při hodnocení nabídek vykládala a jakým způsobem pak následně posuzovala jejich splnění.

Zadavatel tak dle navrhovatele nedodržel zákonnou podmínku postupu při hodnocení nabídek, kterou je řádné, úplné a objektivně přezkoumatelné odůvodnění jeho hodnotícího závěru, čímž dle navrhovatele došlo k porušení ustanovení § 119 odst. 2 písm. d) zákona a § 6 zákona, jelikož se dle navrhovatele jedná o diskriminační a netransparentní postup. Ohledně zásady transparentnosti navrhovatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 45/2010.

Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel porušil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona, neboť ze zprávy o hodnocení a posouzení není dle navrhovatele vůbec zřejmé, jakými úvahami se zadavatel, popř. hodnotící komise, při hodnocení nabídek, zejména pak při posuzování naplnění požadavku na „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ řídila a zda tak v konečném důsledku bezdůvodně neznevýhodnila nabídku navrhovatele. Podle navrhovatele tak nelze v konečném důsledku zcela přezkoumat, zda zadavatel vybral ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a ani s jistotou uzavřít, zda postup zadavatele nemohl jakýmkoliv způsobem výběr takové nabídky ovlivnit. Navrhovatel k tomu odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S134/2010/VZ-17736/2010/530/EDo ze dne 3. 12. 2010.

Navrhovatel dále namítá to, že nabídková cena vybraného dodavatele dle jeho názoru není úplná, když velmi pravděpodobně neobsahuje náklady na užívání přístroje v podobě nákladů spojených s výměnou kyvet, které by bylo dle navrhovatele nutné v souvislosti s užíváním přístroje vybraného dodavatele vynakládat. Navrhovatel je toho názoru, že s provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem jsou spojeny další finanční náklady související s nutnými a pravidelnými výměnami kyvety, které by dle navrhovatele měly být součástí nabídkové ceny, jinak jsou nabízená technická řešení dle navrhovatele vzájemně nesrovnatelná. Navrhovatel k tomu cituje čl. 3.1 zadávací dokumentace, kde je dle navrhovatele uvedeno: „Předmět plnění veřejné zakázky je dodávka FACS sorteru pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3 dle níže uvedené specifikace (dále jen „Zařízení“). Plnění veřejné zakázky zahrnuje i dodávku kompletního příslušenství Zařízení potřebného pro naplnění účelu dodávky Zařízení, ovládací software a užívací práva k tomuto software v rozsahu potřebném pro naplnění účelu dodávky Zařízení, dopravu do místa plnění, instalaci Zařízení a jeho plné zprovoznění v místě určeném zadavatelem, zaškolení obsluhy zadavatele v místě dodání v rozsahu potřebném pro naplnění účelu dodávky Zařízení, předání dokladů, které jsou nutné k převzetí a užívání Zařízení, a záruční servis“ a čl. 7.1 zadávací dokumentace, kde je dle navrhovatele uvedeno: „Účastník zadávacího řízení stanoví celkovou nabídkovou cenu za kompletní splnění veřejné zakázky v souladu se zadávací dokumentací, a to absolutní částkou v českých korunách. Nabídková cena bude pevně a závazně stanovena jako nejvyšší přípustná včetně všech poplatků a veškerých dalších nákladů účastníka zadávacího řízení nutných k realizaci předmětu veřejné zakázky. Nabídková cena musí zahrnovat i veškeré náklady nutné ke splnění dodávky, které nejsou výslovně uvedeny, ale o kterých dodavatel vzhledem ke svým odborným znalostem s vynaložením veškeré od-borné péče věděl nebo vědět měl a mohl.“ Navrhovatel se však domnívá, že v celkové nabídkové ceně vybraného dodavatele dodávky kyvet k výměně obsaženy nejsou. Kyvety přitom dle navrhovatele může prakticky, s ohledem na technické řešení a vzájemnou nekompatibilitu na trhu dostupných technických řešení, dodávat pouze vybraný dodavatel.

Navrhovatel v návrhu uvedl následující „orientační kvalifikovaný odhad“ dodatečných ročních nákladů na výměnu kyvet, které mohou být dle navrhovatele spojeny s běžným provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem: „Počet sortovacích dní

K tomuto „orientačnímu kvalifikovanému odhadu“ navrhovatel dodává, že jelikož je obecná životnost poptávaného přístroje 10 let, měla by být tato skutečnost zohledněna jak v rámci určení celkové ceny za předmět plnění, tak v rámci následného porovnávání cenových nabídek dodavatelů. Podle navrhovatele nelze vyloučit ani to, že konečná výše celkových nákladů souvisejících s pořízením a provozem přístroje nabízeného vybraným dodavatelem nepřekročí předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která činí 8.500.000 Kč bez DPH a kterou zadavatel stanovil v zadávací dokumentace jako nejvyšší přípustnou a maximální nabídkovou cenu.

Navrhovatel uzavírá, že vzhledem k tomu, že zadavatel dle názoru navrhovatele v rámci zadávacích podmínek nezvolil způsob zjištění ekonomické výhodnosti nabídek jako poměr nákladů životního cyklu a kvality předmětu plnění, umožnil tím podávat nabídky, které mohou mít diametrálně odlišné náklady životního cyklu, aniž by se tento aspekt jakkoliv přímo promítal do hodnocení nabídek. Navrhovatel se tak domnívá, že v důsledku toho se podané nabídky mohou stát takřka neporovnatelnými, zejména v případě rozdílných technických řešení, tak, jak je tomu v nyní posuzovaném případě. Podle navrhovatele lze v tomto způsobu spatřovat rovněž diskriminaci jeho nabídky, neboť i přesto, že je z hlediska nákladů životního cyklu nabídka navrhovatele dle jeho názoru nesporně nesrovnatelně výhodnější, není tato její výhoda adekvátně zohledněna v rámci hodnocení nabídek. Navrhovatel k tomu dodal, že zadavatelem jsou na úkor výsledných nákladů životního cyklu daného předmětu plnění preferovány kvalitativní požadavky na vlastnosti předmětu plnění, jejichž přínos je však dle navrhovatele jen zdánlivý, neboť jsou s ním dle navrhovatele spojena spíše zvýšená provozně-bezpečnostní a zdravotní rizika.

Na základě výše uvedeného se navrhovatel domnívá, že vybraný dodavatel ve své nabídce zcela opomněl dodávku kyvet k výměně. Navrhovatel proto namítá, že nabídková cena vybraného dodavatele plně neodpovídá požadavkům na složitost řešení jím nabízené dodávky a zároveň není cenou konečnou, neboť nezahrnuje veškeré náklady. Dle navrhovatele je tedy zjevné, že zadavatel bude nucen od vybraného dodavatele následně odebírat kyvety k výměně, neboť dle navrhovatele je vybraný dodavatel jediným relevantním dodavatelem kyvet k nabízené dodávce. Z těchto důvodů je navrhovatel toho názoru, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, když jeho nabídková cena nesplňuje požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny. Navrhovatel má dále za to, že preferencí nabídky vybraného dodavatele dochází k popření cílů zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k výše uvedenému by měl být dle navrhovatele v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona ze zadávacího řízení vyloučen.

Navrhovatel dále uvádí, že v důsledku nezákonného postupu zadavatele mu hrozí újma na jeho právech spočívající ve ztrátě příležitosti plnit veřejnou zakázku a újma v podobě ušlého zisku, která dle navrhovatele nastane v případě, že jeho nabídka nebude vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější, ačkoliv by z důvodů popsaných navrhovatelem v návrhu dle jeho názoru jako nevýhodnější vybrána být měla. Nedojde-li k nápravě popsaných porušení zákona, hrozí navrhovateli dle jeho slov i újma v podobě popření jeho práva na zákonný postup v zadávacím řízení a práva na řádnou hospodářskou soutěž.

Závěrem navrhovatel rekapituluje svůj návrh a shrnuje, že navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření dle § 61 odst. 1 správního řádu, kterým zadavateli zakáže uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku, a aby zrušil zadávací řízení. Pro případ, že by Úřad zadávací řízení nezrušil, navrhovatel navrhuje, aby Úřad provedl opatření k nápravě, tedy aby zrušil oznámení o výběru ze dne 12. 2. 2020, zprávu o hodnocení a posouzení, která mu byla doručena společně s oznámením o výběru, rozhodnutí o výběru ze dne 12. 2. 2020 a rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 3. 2020.

Úřad obdržel návrh dne 23. 3. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel, vybraný dodavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-09471/2020/511/MMi ze dne 27. 3. 2020.

Dne 2. 4. 2020 Úřad obdržel dokumentaci o zadávacím řízení. Dne 2. 4. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Dne 9. 4. 2020 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele k návrhu ze dne 6. 4. 2020.

Zadavatel úvodem rekapituluje průběh řízení od podání námitek ze dne 27. 2. 2020 po doručení návrhu dne 23. 3. 2020.

K porušení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace se zadavatel vyjadřuje následně. Zadavatel se nejprve vyjadřuje k předložení Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019. Dle zadavatelových slov byl Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 předložen na základě výzvy dle § 122 zákona, neboť dle jeho slov nebyly součástí nabídky vybraného dodavatele originály nebo ověřené kopie dokladů. Dle zadavatele vybraný dodavatel splňoval základní i profesní kvalifikaci ke dni podání nabídek, což si zadavatel dle svého tvrzení ověřil z výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů předloženého v nabídce. Zadavatel dále uvádí, že vzhledem k několika námitkám ze strany navrhovatele došlo ke zrušení zprávy o hodnocení a posouzení a vybraný dodavatel byl opětovně vyzván k doložení originálů nebo ověřených kopií dle § 122 zákona, přičemž na základě výzvy předložený Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 na výsledku posouzení dle zadavatele nic nemění. Dále zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že nedošlo ke změně kvalifikace, je dle něj absurdní požadovat přesně ten samý doklad, který byl dle zadavatele předložen v nabídce a nutit dodavatele k finanční zátěži v podobě konverze, když se dá z internetu stáhnout originál s elektronickým podpisem, který dle zadavatele obsahuje stejné informace jako výpis ze dne 19. 3. 2019, což dle zadavatele také vybraný dodavatel udělal.

Zadavatel dle svých slov není povinen ve „výsledku posouzení“ dávat informace o všech svých krocích, které během zadávacího řízení udělal, proto se dle něj tento dokument nazývá „výsledek posouzení“, aby zachytil závěry posouzení, přičemž se dle zadavatele nejedná o protokol z jednání komise. Dle zadavatele není povinnost uvádět skutečnosti, že zadavatel využil právo dle § 46 zákona nebo si vyžádal dokumenty dle § 122 zákona, stanovena zákonem jako povinná náležitost oznámení o výběru (ani zprávy o hodnocení a výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele) dle § 123 zákona.

K navrhovatelem zmiňovanému rozhodnutí Úřadu č. j. „S214/2011VZ-12720/2011/530/Rni ze dne 28. 12. 2011“ zadavatel uvádí, že není přiléhavé, neboť je v něm dle něj zpochybňován samotný postup zadavatele, který v rámci zadávacího řízení nevytvořil dokumenty, které by byly v souladu se zásadou transparentnosti. Dle zadavatelova názoru zadavatel v rámci dokumentace k předmětné veřejné zakázce vše transparentně doložil, dle něj tak nelze zaměňovat povinnost vést zadávací řízení transparentně s povinností všechny úkony nad rámec povinností dle § 123 zákona předkládat všem účastníkům. Zadavatel dle svých slov povinnost, jaké dokumenty, s jakými náležitostmi se předkládají účastníkům zadávacího řízení, splnil, ostatní namítané navrhovatelem dle zadavatele nad rámec zákona.

Nadto zadavatel zmiňuje, že tato namítaná skutečnost dle něj byla již obsahem výsledku posouzení ze dne 20. 11. 2019, proti kterému navrhovatel dle zadavatele podal námitky již v prosinci 2019, nicméně dle zadavatele navrhovatel tuto skutečnost nenamítal, což je dle zadavatele důkaz, že se ze strany navrhovatele jedná o obstrukce.

Zadavatel dle svých slov nesouhlasí ani s dalšími námitkami navrhovatele. Zadavatel uvádí, že přistoupil ke zrušení oznámení o výběru dodavatele z listopadu 2019 pouze z důvodu, aby i přesto, že má za to, že zákonné povinnosti splnil, pro vyloučení pochybností vydal nové oznámení, jehož součástí byl „výsledek posouzení vybraného dodavatele“, kde dle svých slov popsal podrobněji svůj postup v souladu se zákonem tak, aby byl podrobnější, než mu ukládá zákon.

Zadavatel uvádí, že má za to, že nepostupoval v rozporu se závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0275/2019/VZ-26833/2019/511/ŠNo ze dne 1. 10. 2019. Zadavatel k tomu cituje výrok V předmětného rozhodnutí. Zadavatel dle svého tvrzení provedl opatření dle citovaného výroku, nicméně dle zadavatele Úřad nestanovil zadavateli povinnost, jak má dále postupovat, proto zadavatel po zrušení rozhodnutí a oznámení uvedených v citovaném výroku provedl nové posouzení a hodnocení nabídek.

Zadavatel dle svých slov postupoval v souladu s § 46 zákona, když si od vybraného dodavatele vyžádal referenci, která bude v souladu se zadávací dokumentací a s rozhodnutím Úřadu. Zadavatel uvádí, že vybraný dodavatel podal ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a proto se zadavatel rozhodl jej nevylučovat, neboť by to bylo v rozporu s principem hospodárnosti. Zadavatel dodává, že takto mohl postupovat již v rámci předchozího posouzení nabídek, ale jelikož měl s ohledem na komentář k zákonu a na stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj za to, že původní reference byla v souladu se zákonem, neučinil tak. Zadavatel je názoru, že svým postupem nikoho nezvýhodňoval, neboť i navrhovatele požádal v rámci zadávacího řízení o vysvětlení nabídky.

Zadavatel cituje důvodovou zprávu k § 46 zákona, z níž dovozuje, že když vybranému dodavateli umožnil, aby doplnil údaje související s prokázáním splnění podmínek účasti, postupoval v souladu s § 46 zákona.

Zadavatel uvádí, že mu vybraný dodavatel v k tomu stanovené lhůtě předložil následující referenci: „- objednatel: Výzkumný ústav veterinárního lékařství, v.v.i. - doba poskytnutí 18. 12. 2015 - cena: 11.490.000,00 Kč bez DPH - předmět dodávky: Buněčný sorter BD FACSAriaTM Fusion (4 lasery + 17 fluor. Detektorů + 2 detektory rozptylu světla FSC + SSC)“

Dle zadavatele vybraný dodavatel s opraveným seznamem významných zakázek předložil i osvědčení objednatele o poskytnutí předmětné referenční dodávky, jež zadavatel cituje.

Dle zadavatele byla tedy zakázka dokončena do 18. 12. 2015, což splňuje referenční dobu 3 let od zahájení zadávacího řízení, tj. od 14. 12. 2018. Tato informace je dle zadavatele uvedena na str. 6 zprávy o hodnocení a posouzení. Co se týče druhé referenční zakázky, zadavatel uvádí, že ze seznamu významných dodávek vyplývá, že doba poskytnutí je 2. 11. 2018, přičemž zadavatel dle svých slov použil slovo „do“, aby zdůraznil, že dodávka nebyla poskytnuta po začátku lhůty pro podání nabídek, neboť to byla dle zadavatele skutečnost, na základě které Úřad zrušil původní rozhodnutí o výběru.

Dle zadavatele navrhovatel namítá i obsah zprávy o hodnocení a posouzení ze dne 7. 6. 2019. Zadavatel uvádí, že k tomu už uplynula lhůta pro podání námitek a námitky byly tudíž podány opožděně. Navíc dle zadavatele byla tato zpráva rozhodnutím Úřadu zrušena.

K namítané rozdílnosti podpisů na rozhodnutích o výběru zadavatel uvádí, že rozhodnutí o výběru ze dne 21. 11. 2019 bylo podepsáno „ředitelem ÚOCHB AB ČR“ a rozhodnutí ze dne 7. 6. 2019 bylo podepsáno jeho zástupcem, přičemž zadavatel uznává, že v rozhodnutí ze dne 7. 6. 2019 chybně nebylo uvedeno, že je podepisováno v zastoupení. Dle zadavatele však i rozhodnutí o výběru bylo zrušeno rozhodnutím Úřadu, tudíž ze strany zadavatele není potřeba žádná korekce.

K navrhovatelem namítané skutečnosti, že zadavatel při žádosti o doplnění referencí vůči vybranému dodavateli nekomunikoval prostřednictvím výhradního prostředku komunikace v zadávacím řízení (TenderAreny), ale prostřednictvím prostého e-mailu, zadavatel uvádí, že jde o novou skutečnost, která nebyla obsahem námitek. Dle zadavatele však navrhovatel uvádí, že tuto skutečnost zjistil nahlédnutím do spisu dne 26. 2. 2020, přičemž navrhovatel dle zadavatele námitky podal dne 27. 2. 2020, tato namítaná skutečnost tak dle zadavatele tedy mohla a měla být uplatněna již v námitkách, což se dle zadavatele nestalo. Dále k této namítané skutečnosti zadavatel uvádí, že žádost o doplnění byla odeslána prostřednictvím elektronického nástroje dne 31. 10. 2019, a zároveň dle zadavatele není nikde stanovena povinnost komunikovat pouze prostřednictvím elektronického nástroje, ani v zadávací dokumentaci, ani v zákoně. Dle zadavatele je pouze povinnost komunikovat elektronicky.

Dále dle zadavatele navrhovatel uvádí další novou skutečnost, která nebyla předmětem námitek, a tou je namítaná personální provázanost mezi zástupci zadavatele a zástupci vybraného dodavatele. K tomu zadavatel uvádí, že pokud by překážkou účasti v jakémkoliv zadávacím řízení byla skutečnost, že má dodavatel uzavřenou smlouvu se zadavatelem, pak by ad absurdum toto dle zadavatele znamenalo, že v případě uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s navrhovatelem, by se navrhovatel nemohl účastnit v budoucnu žádného zadávacího řízení zadavatele, neboť by byl smluvní stranou smlouvy spolu se zadavatelem. Žádná taková překážka dle zadavatele v zákoně stanovena není a zadavatel dle svého názoru postupoval v zadávacím řízení po celou dobu nediskriminačně, o čemž dle něj svědčí i to, že navrhovateli poslal žádost o vysvětlení včetně toho, že mu prominul zmeškání lhůty.

Zadavatel se dále vyjadřuje k části návrhu, v níž navrhovatel namítá, že mu v rámci hodnocení nabídek nezákonně nebyly přiděleny body za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“ v rámci kritéria hodnocení „Hodnocené technické parametry“. Zadavatel nesouhlasí s tím, že by bodové hodnocení nabídky navrhovatele bylo nesprávné, neboť dle zadavatele navrhovatel ani po výzvě zadavatele neobjasnil dostatečně, zda může být výměna kyvety provedena uživatelem.

Dle zadavatele již z názvu veřejné zakázky vyplývalo, že zařízení je pro laboratoř s úrovní technického zabezpečení 3, kde se zadavatel musí řídit schváleným provozním řádem, který nařizuje pracovat ve dvojitých rukavicích, v celkovém overalu a s ventilační jednotkou s celoobličejovým náhlavním dílem. Z toho důvodu zadavatel dle svých slov klade důraz na jednoduchost, proveditelnost a především bezpečnost veškerých úkonů v této laboratoři. Zadavatel uvádí, že z výše uvedených důvodů po dotazu navrhovatele upřesnil zadávací podmínky, konkrétně body výměny kyvety na možnost snadné výměny průtokové cely přímo uživatelem v případě potřeby.

Navrhovatel dle zadavatele poslal protokol o 25 krocích, který vyžaduje dle zadavatele jemnou a přesnou práci. Hlavně bod 12 postupu podle zadavatele zdůrazňuje nutnost použití extrémní opatrnosti, kdy nesprávná manipulace vede k nepoužitelnosti přístroje či dokonce k rozbití kyvety. Zadavatel je toho názoru, že je tento krok ve dvojitých rukavicích velmi těžko proveditelný a určitě ne snadný. Navíc bod 12 není dle zadavatele správně přeložen, neboť česká verze dle zadavatele opomíjí fakt, že špatná manipulace a instalace vede ke špatnému nastavení kyvety a/nebo celé průtokové cely. Pro správné nastavení přístroje je pak dle zadavatele nutný zásah servisního technika. V anglickém textu je dále v tomto bodě dle zadavatele popsána nutnost kontroly kyvety pomocí oční lupy („eye loupe“), avšak česká verze dle zadavatele píše o kontrole okem. Zadavatel je tak přesvědčen, že je toto v jeho laboratoři naprosto neproveditelné, jelikož celoobličejový náhlavní díl je několik centimetrů od oka a neumožňuje správné použití oční lupy. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že práce se skleněnou kyvetou, která je dle postupu náchylná k poškození, může ohrozit uživatele. To zadavatel zdůvodnil tak, že při výměně uživatel přichází do styku s použitou křehkou skleněnou kyvetou, která byla v kontaktu s infekčním materiálem a může tak být potencionálně kontaminována. V případě jejího poškození může dle zadavatele dojít k pořezání a infikování uživatele. Nákaza mnoha viry, se kterými zadavatel dle svého vyjádření pracuje, vede k závažným onemocněním. Vedoucí laboratoře s technickým zabezpečením 3 by tak tento protokol dle zadavatele nemohl schválit, zvláště když si je vědom, že existuje přístroj, který umožňuje snadnou výměnu kyvety uživatelem; zadavatel dále popisuje mechanismus fungování takového přístroje.

Dle zadavatele nadto z poskytnutého postupu navrhovatele nevyplývá, že je určen pro uživatele, neboť nepochází z uživatelské příručky, ale z firemní brožury „FACSMelody Console Integration, č. 661936OMS Rev01“, kde ovšem není jasně uvedeno, že postup může být uveden uživatelem. Ve zkrácené firemní brožuře přístroje uvedené na webové stránce výrobce je dle zadavatele uveden jen odkaz na čištění kyvety, ale není uvedena možnost výměny kyvety uživatelem.

Zadavatel uvádí, že postup výměny kyvety poskytnutý navrhovatelem byl vyhodnocen jako nesnadný, správně neproveditelný a hlavně vystavující uživatele velmi rizikové činnosti. Z těchto důvodů hodnotící komise dle zadavatele nepřidělila bodové hodnocení, jelikož požadavek druhého hodnotícího kritéria nebyl navrhovatelem splněn.

Zadavatel nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že měl povinnost navrhovatele opakovaně vyzvat k objasnění výše uvedené pochybnosti dle § 46 odst. 1 zákona. Podle zadavatele se jedná pouze o možnost, nikoliv o povinnost. Navíc bylo dle zadavatele již v první výzvě k objasnění jasně a určitě popsáno, jaké pochybnosti zadavatel ohledně nabídky navrhovatele má. Navrhovatel jako odborník měl dle zadavatele vyhodnotit, co je potřeba zadavateli dodat, aby dostatečně jasně objasnil, že jeho nabídka splňuje požadavek „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Zadavatel rovněž podotkl, že vzhledem k tomu, že navrhovateli na jeho žádost prodloužil lhůtu pro objasnění, je zřejmé, že měl zájem, aby mu navrhovatel nabídku objasnil, což se ovšem dle zadavatele nestalo.

Zadavatel dle svých slov došel na základě informací poskytnutých navrhovatelem k závěru, že navrhovatel prokazatelně nesplnil požadavek „Přístroj má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“, a proto mu za toto dílčí kritérium udělil 0 bodů. K tomu zadavatel uvedl, že v rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria „Hodnocené technické parametry“ byly body přidělovány tak, že pokud z nabídky jednoznačně vyplynulo splnění požadavku zadavatele, bylo mu přiděleno 10 bodů. Podle zadavatele se tedy nejedná o subjektivní hodnocení, jak uvádí navrhovatel. Zadavatel je tak toho názoru, že zpráva o hodnocení a posouzení jasně a určitě uvádí, jaké požadavky jednotlivá nabídka splnila a jaké požadavky nesplnila. Zadavatel dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci výslovně upozornil, že každý jednotlivý hodnocený technický parametr musí být z nabídky dodavatele jednoznačně zřejmý; v opačném případě bude dodavateli uděleno 0 bodů. Splnění požadavku, že „Přístroj má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“, nebylo však dle zadavatele jednoznačně zřejmé ani z nabídky navrhovatele, ani z jeho vysvětlení ze dne 6. 2. 2019, a proto mu bylo dle zadavatele v souladu se zadávacími podmínkami uděleno 0 bodů.

Zadavatel dále uvádí, že postup, který zvolil, byl benevolentnější, než byly zadávací podmínky, neboť zadavatel dle svých slov mohl i bez výzvy dle § 46 odst. 1 zákona udělit navrhovateli 0 bodů, když z nabídky jednoznačně zřejmý parametr nebyl. Dle zadavatele tak nelze rozhodně dojít k závěru, že by byla navrhovateli bezdůvodně způsobena újma, ani že by byla poškozena hospodářská soutěž. Zadavatel dle svých slov všechny nabídky kontroloval pečlivě a tvrzení navrhovatele, že nepostupoval při kontrole nabídky jeho a vybraného dodavatele stejně, je dle zadavatele pouze spekulací.

Tvrzení navrhovatele, že u jeho nabízeného přístroje „přichází případná výměna kyvety v praxi do úvahy nejdříve po zhruba 5 letech, tj. kyveta přístroje nemusí být uživatelem běžně vůbec vyměňována, což je naprosto zásadní rozdíl oproti přístroji Vybraného uchazeče“ dle zadavatele odráží pouhou konstrukční vlastnost výrobku navrhovatele, ale nereflektuje požadavek technické specifikace zadavatele. Zadavatel uvedl, že z výzkumných a provozních důvodů v „BSL-3 prostředí“ požaduje právě takový výrobek, který s výměnou kyvet v průběhu používání přístroje počítá a umožňuje ji jako běžnou vlastnost a funkci. Výměnná kyveta dle zadavatele eliminuje rizika „kros-kontaminace“ vzorků a zjednodušuje a eliminuje nutnost servisních zásahů v případě problémů s fluidikou, které v „BSL-3 prostředí“ dle zadavatele představují nejhorší možnou komplikaci potenciálně ohrožující zdraví dalších osob. Tento požadavek byl zadavatelem dle jeho názoru navrhovateli objasněn v rámci vysvětlení zadávací dokumentace v odpovědi na otázku č. 6 a č. 7.

Zadavatel rovněž podotkl, že vlastní obdobný buněčný sorter z produkce výrobce reprezentovaného navrhovatelem, který má kyvetu založenou na stejném principu jako navrhovatelem nabízený přístroj, a proto zadavatel dle svého vyjádření toto technické řešení zná a dle jeho slov nenahrazuje zadavatelem požadovanou funkci snadné výměny kyvety přímo uživatelem v případě potřeby, kde potřebou není myšleno toliko potřeba přístroje, ve formě opravy nefunkčního zařízení, ale zejména potřebou zadavatele v rámci výzkumných a vědeckých prací, jako je eliminace potencionálního rizika kros-kontaminace a minimálních rizik spojených s potencionálním ohrožením zdraví dalších osob při vstupu do BSL-3 prostředí. Z pouhého faktu, že každý přístroj je složen ze součástek, je dle zadavatele logické, že musí být technicky možné provést výměnu jednotlivých komponent, tedy i kyvety. Takovéto odborné rozebrání přístroje, popsané navrhovatelem, za použití servisního nářadí a lepidla (jako je optický gel), však dle zadavatele nemůže být považováno za „snadnou výměnu průtokové cely přímo uživatelem“. Zadavatel dodává, že rovněž tvrzení navrhovatele, že dle jeho názoru je v případě přístroje navrhovatele podmínka na výměnu kyvety jednoznačně bezpředmětná, tak dle navrhovatele nemůže vést k jinému závěru než nesplnění dílčího hodnotícího kritéria s vyhodnocením „NE“, „0“ (bodů).

Zadavatel závěrem této části vyjádření uvádí, že zpráva o hodnocení a posouzení obsahuje takový popis hodnocení, jaký má mít dle § 119 odst. 2 písm. d) zákona. Dle zadavatele komise přidělila body správně a vybraný dodavatel tak ve svém součtu podal ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a rozhodnutí i oznámení o výběru jsou tak v souladu s § 122 odst. 1 zákona.

Dle zadavatele navrhovatel v této části návrhu nepřichází s ničím novým, co by již zadavatel nevypořádal v minulosti. Dle zadavatele se i Úřad ve svém dřívějším rozhodnutí přiklonil na stranu zadavatele, když zde uvedl, že neshledal, že by zadavatel tím, že navrhovateli v rámci hodnocení nabídek nepřidělil 10 bodů za splnění požadavku „Přístroj má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“, porušil zákon, a tento svůj závěr v původním rozhodnutí zdůvodnil.

K části návrhu, v níž navrhovatel namítá, že zpráva o hodnocení a posouzení neobsahuje zákonem vyžadovaný popis hodnocení nabídek ve smyslu ust. § 119 odst. 2 zákona, zadavatel uvádí, že tato zpráva obsahuje všechny náležitosti, které § 119 odst. 2 stanoví, tj. identifikaci zadávacího řízení, identifikaci fyzických osob podílejících se na hodnocení, seznam hodnocených nabídek a popis hodnocení, přičemž ve svém vyjádření ke každé náležitosti uvádí příslušnou citaci ze zprávy o hodnocení a posouzení, kde je požadované dle navrhovatele uvedeno. Dle zadavatele je tak z tabulky, která je přílohou zprávy o hodnocení a posouzení, evidentní srovnání bodů v jednotlivých nabídkách, které vychází z popisu hodnocení, který zadavatel dále rozvádí. Dle zadavatele se zpráva o hodnocení a posouzení za poslední čtvery námitky ze strany navrhovatele nezměnila, přičemž byla předmětem zkoumání Úřadu. Zpráva o hodnocení a posouzení dle zadavatele obsahuje popis hodnocení v souladu s § 119 odst. 2 písm. d) zákona.

K odkazu navrhovatele na rozsudky soudů a rozhodnutí Úřadu zadavatel uvedl, že tato jsou na daný případ nepřiléhavá, neboť jsou o subjektivních, nekvantifikovaných kritériích hodnocení. Zadavatel uvádí, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nebyla kritéria hodnocení subjektivní, podle zadavatele bylo jasně stanoveno, že pokud požadavek z nabídky vyplývá, pak dodavatel dostane 10 bodů. Podle zadavatele zde není žádný prostor pro subjektivní hodnocení ani „bodová škála, jak moc dodavatel něco splnil či nikoliv“. Dle zadavatele je tedy popis hodnocení, který obsahuje zpráva o hodnocení a posouzení, že určitý požadavek byl ověřitelný z nabídky, slovy ANO nebo NE, v souladu se zákonem a transparentní.

Dle zadavatele navrhovatel chybně uvedl, že se jednalo o subjektivní slovní hodnocení. Podle zadavatele ze zadávací dokumentace i ze zprávy o hodnocení a posouzení vyplývá, že hodnocení je objektivní a nemá na něj vliv názor člena komise. Zadavatel uvedl, že body se přiřadily, pokud nabídka požadavky splnila; pokud nabídka požadavky nesplnila, body nebyly přiřazeny. Dle zadavatele nelze skutečnost, že komise kontrolu splnění či nesplnění požadavků, které byly předmětem hodnocení, ve zprávě o hodnocení a posouzení označila slovy ANO a NE, podřadit pod subjektivní hodnocení. Zadavateli není jasné, jaké myšlenkové pochody měl v tomto případě precizně popsat. Podle zadavatele jsou možné pouze dvě možnosti, které mohly nastat, buď nabídka požadavek splnila a dostala body, nebo požadavek nesplnila a body nedostala. Zadavatel k tomu dodal, že pokud z nabídky nebyl jednotlivý hodnocený technický parametr jednoznačně zřejmý, pak tato nabídka body nedostala, na což zadavatel dle svého vyjádření dopředu všechny dodavatele upozornil v zadávací dokumentaci.

Zadavatel uvádí, že i tento závěr je souladný s rozhodnutím Úřadu; k tomu cituje příslušnou pasáž z původního rozhodnutí a zdůrazňuje v ní uvedený závěr, že Úřad neshledal, že by zpráva o hodnocení a posouzení neobsahovala náležitosti dle § 119 odst. 2 písm. d) zákona, resp. že by z ní nebylo zřejmé, jakým postupem hodnotící komise při hodnocení dílčích požadavků v rámci dílčího kritéria „Hodnocené technické parametry“ postupovala. Dle zadavatele tak navrhovatel znovu namítá něco, o čemž již jednou Úřad řekl, že je v souladu se zákonem.

K námitce navrhovatele ohledně údajně neúplné nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel uvedl, že vybraný dodavatel doplnil do nabídky cenu tak, jak byla požadována v zadávací dokumentaci. To, že navrhovatel namítá, že nějaké náklady pravděpodobně nebyly v nabídkové ceně zahrnuty, zadavatel považuje za spekulaci, neboť každý účastník dle zadavatele souhlasil s obchodními podmínkami, které dle zadavatele říkají: „Dodavatel výslovně prohlašuje a ujišťuje Objednatele, že v ceně Zařízení jsou zahrnuty veškeré náklady Dodavatele spojené s plněním dle této smlouvy. Cena Zařízení je cenou konečnou. V ceně Zařízení je zahrnuto zejména: a) doprava, instalace a plné zprovoznění Zařízení v místě plnění, b) odměna za užití software potřebného k provozu Zařízení; c) zaškolení obsluhy Objednatele na místě v rozsahu 1 pracovní den, d) záruční servis, e) náklady na řádné balení, f) clo, celní poplatky, g) případná ekologická likvidace Zařízení a služby s ní spojené, h) záruka v rozsahu stanoveném touto smlouvou, i) cena za poskytnutí potřebných licencí, j) veškeré jiné náklady a poplatky nezbytné pro řádné splnění této smlouvy.“

Zadavatel je tedy toho názoru, že pokud by některé z nákladů nebyly zahrnuty v nabídkové ceně, pak by dodavatel, s kterým bude uzavřena smlouva, nemohl požadovat jejich proplacení, neboť se zavázal, že veškeré jiné náklady a poplatky nezbytné pro řádné splnění této smlouvy jsou již v ceně zařízení zahrnuty. Podle zadavatele je tedy tato část návrhu založena pouze na spekulacích navrhovatele.

Dle zadavatele navrhovatel prakticky v celém obsahu návrhu opakuje, resp. ve většině kopíruje obsah námitek, aniž by se v návrhu zmínil, že některá z jeho námitek nebyla zadavatelem vypořádána, či byla vypořádána nedostatečně. Dle zadavatele tak navrhovatel návrhem pouze přesouvá rozhodování o námitkách na Úřad. Zadavatel své vyjádření uzavírá návrhem, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl dle § 265 písm. a) zákona pro nezjištění pochybení na straně zadavatele.

K bodu VI návrhu, kde zadavatel zpochybňoval prokázání základní a profesní způsobilosti vybraného dodavatele, vybraný dodavatel uvádí, že Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 byl již uveden ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 21. 11. 2019, přičemž navrhovatel tuto skutečnost dle vybraného dodavatele v jím podaném návrhu ze dne 3. 1. 2020 nijak nerozporoval. Dané jednaní navrhovatele působí na vybraného dodavatele dle jeho slov neprofesionálně, s hlavním cílem co nejvíce protahovat dané řízení. Dle vybraného dodavatele je otázkou také vztah takového jednání navrhovatele k zásadě koncentrace ovládající správní řízení.

K tvrzení navrhovatele v návrhu, „že výše popsaným postupem, který fakticky vedl k zastřené změně nabídky Vybraného dodavatele, jenž měl být správně ze zadávacího řízení Veřejné zakázky vyloučen, a dodatečnému uzpůsobení jeho nabídky závaznému právnímu názoru Úřadu, Zadavatel naprosto nepokrytě a nedovoleně Vybraného dodavatele zvýhodnil a Navrhovatele naproti tomu vystavil zjevné diskriminaci. Takové jednání Zadavatele, které má patrně za cíl zajisti realizaci Veřejné zakázky předem vybraným dodavatelem, je učebnicovým příkladem postupu zadavatele v rozporu se zásadou rovného zacházení a se zákazem diskriminace dle ustanovení § 6 Zákona“ vybraný dodavatel uvedl, že k žádné změně jeho nabídky nedošlo. Vybraný dodavatel k tomu vysvětlil, že dne 13. 11. 2019 obdržel od zadavatele Výzvu k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona, ve které byl zadavatelem vyzván k předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů prokazujících kvalifikaci dodavatele. Vybraný navrhovatel uvádí, že ve stanovené lhůtě přes elektronický nástroj zadavatele „TenderArena“ předložil Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů a Seznam významných zakázek aktualizovaný na základně „objasnění ze dne 7. 11. 2019“, přičemž dle vybraného dodavatele navrhovatel zákonnost předloženého seznamu významných zakázek aktualizovaného na základně objasnění ze dne 7. 11. 2019 rozporoval již v návrhu ze dne 3. 1. 2020, kde dle vybraného dodavatele uvedl, že se jedná o zastřenou změnu nabídky. Vybraný dodavatel uvádí, že již ve vyjádření ze dne 21. 1. 2020 zaslaném Úřadu uvedl, že dle svého názoru postupoval v souladu se zákonem, nabídka dle vybraného dodavatele v žádném případě jakkoliv měněna nebyla, ale pouze objasněna na základě žádosti o doplnění dle § 46 zákona.

I nyní vybraný dodavatel dle svých slov postupoval v souladu se zákonem a k žádné změně nabídky nedošlo, neboť zadavateli doložil nejaktuálnější Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, neboť na základě navrhovatelem podaných návrhů vznikla časová prodleva cca 8 měsíců mezi prvním vyzváním k předložení dokladů ze dne 18. 3. 2019 a výzvou ze dne 13. 11. 2019. Dle vybraného dodavatele musel navrhovatel při nahlédnutí do spisu dne 26. 2. 2020 vidět, že k žádné zastřené změně nabídky nedošlo, že se jedná o doklad naprosto identický, pouze byl dle vybraného dodavatele zadavateli předložen elektronický originál Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů získaný přímo z informačního systému veřejné správy vedený MMR ke dni 18. 11. 2019, přičemž dle vybraného dodavatele mohou být v zadávacích řízeních používány elektronické dokumenty v podobě výpisů z těchto informačních systémů.

Pokud by vybraný dodavatel dle svých slov podle § 45 odst. 4 zákona předložení dokladů nahradil odkazem na odpovídající informace vedené v informačním systému veřejné správy, tak se dle vybraného dodavatele vždy zobrazí Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů s datem otevření internetového odkazu, konkrétně „Údaje o dodavateli zapsané v seznamu k XX.XX.XXXX“, dle vybraného dodavatele nedochází vůbec k předložení dokladů, ustanovení zákona o předkládání kopií nebo originálů dokladů se neuplatní a ve vztahu k takovým dokumentům se tedy výzva podle § 122 odst. 3 zákona dle vybraného dodavatele ani nezasílá. Dále vybraný dodavatel popisuje další vlastnosti daného výpisu. I doklady o kvalifikaci může vybraný dodavatel dle svých slov na základě výzvy dle § 122 odst. 3 zákona doložit zadavateli odkazem dle § 45 odst. 4 zákona, z něhož si zadavatel splnění příslušného kvalifikačního požadavku ověří. Dle vybraného dodavatele se na základě odkazu zadavateli zobrazí informace vždy k datu otevření internetového odkazu.

Dle vybraného dodavatele má zadavatel k dispozici dva elektronické originály Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů prokazující kvalifikaci vybraného dodavatele, ke dni 19. 3. 2019 a ke dni 18. 11. 2019, přičemž oba výpisy vybraný dodavatel předložil dle svého tvrzení na základě výzvy k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona ze dne 18. 3. 2019 a ze dne 13. 11. 2019.

Vybraný dodavatel dále uvádí, že vzhledem k výše uvedenému a k smyslu zákona dalším důvodem, proč mohou být originály či úředně ověřené kopie i mladší než 3 měsíce od zahájení zadávacího řízení u dokladů předkládaných před podpisem smlouvy je dle vybraného dodavatele to, že u základní a profesní způsobilosti lze oprávněně předpokládat, že pokud účastník zadávacího řízení předložil kopii dokladu o jejím splnění, bude takovou způsobilost splňovat i ve chvíli, kdy se před podpisem smlouvy kvalifikace zkoumá. Pokud by účastník zadávacího řízení dle vybraného dodavatele v době mezi podáním nabídky a zkoumáním před podpisem smlouvy kvalifikaci nějak pozbyl nebo se mu změnila, musel by to zadavateli oznámit dle § 88 odst. 1 zákona. K tomu vybraný dodavatel uvádí rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S420/2012/VZ-21090/2012/521/HKu ze dne 6. 11. 2012. Vybraný dodavatel dále odkazuje na Metodiku MMR – Výběr dodavatele, ze které dle vybraného dodavatele vyplývá, že informace o tom, kdy a kdo daný doklad k prokázání kvalifikace vydal, nemají vliv na posouzení splnění kvalifikace dodavatele.

K námitce navrhovatele v návrhu týkající se poskytnutí významných dodávek vybraným dodavatelem vybraný dodavatel uvádí, že prokázal požadovanou technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona seznamem významných dodávek v podobě tabulky, kde dle svých slov jasně uvedl „doba poskytnutí dne“, nikoli „do doby“. Vybraný dodavatel uvádí, že v rámci doplnění údajů v souladu s § 46 odst. 2 zákona ze dne 7. 11. 2019 jasně uvedl, že „buněčný sorter BD FACSAria Fusion byl dne 18. 12. 2015 dodán a instalován ve Výzkumném ústavu veterinárního lékařství, v.v.i., Brno.“ K navrhovatelem zpochybněné významné dodávce ze dne 2. 11. 2018 vybraný dodavatel uvádí, že nechápe, jak „by to asi udělal, kdyby plnil před lhůtou posledních 3 let před zahájením předmětného zadávacího řízení, tj. před 14. 12. 2015 a napsal by 2. 11. 2018?“ Vybraný dodavatel dle svých slov nechápe myšlenkové pochody navrhovatele. Dle názoru vybraného dodavatele zadavateli nevznikla zřejmě žádná pochybnost, že by nebyla splněna doba poskytnutí významných dodávek ve lhůtě posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení, když tuto skutečnost vybranému dodavateli nezpochybnil.

Vybraný dodavatel uvádí, že dle něj se tvrzení navrhovatele, že zadavatel při žádosti o doplnění údajů ze dne 31. 10. 2019 vůči vybranému dodavateli nekomunikoval prostřednictvím TenderAreny, ale prostřednictvím prostého e-mailu, nezakládá na pravdě, neboť žádost ze dne 31. 10. 2019 vybraný dodavatel dle svého tvrzení obdržel téhož dne přes elektronický nástroj TenderArena, přičemž vybraný dodavatel odpověděl na danou žádost dle svých slov opět přes elektronický nástroj TenderArena dne 8. 11. 2019, na důkaz čehož přiložil pořízené detaily zpráv z elektronického nástroje.

K navrhovatelem namítané personální provázanosti mezi zástupci zadavatele a zástupci vybraného dodavatele vybraný dodavatel uvádí, že mu není jasné, jak by tato proklamovaná personální provázanost měla ovlivnit správní řízení. Dle vybraného dodavatele není z hlediska zákona ani obecně závazných právních předpisů zakázáno, aby zadavatel byl spoluúčastníkem smlouvy s vybraným dodavatelem, když spoluúčast na této smlouvě a veřejná zakázka spolu nemají žádný vztah. Dle vybraného dodavatele je účelem této dle něj irelevantní argumentace navrhovatele navodit podezření na blíže nespecifikované nekalé obchodně soutěžní praktiky při zadání veřejné zakázky. Dle vybraného dodavatele v tomto případě nemohlo dojít a ani nedošlo ke střetu zájmů. Dále ve svém vyjádření vybraný dodavatel rozvádí, proč dle něj nemohlo dojít v uvedeném případě ke střetu zájmů. Dále vybraný dodavatel uvádí, že navrhovatelem zmiňovaná smlouva plní funkci smlouvy o účasti na řešení projektu, která upravuje vzájemná práva a povinnosti smluvních stran podílejících se na realizaci projektu finančně podporovaného z účelových prostředků státního rozpočtu v rámci první veřejné soutěže ve výzkumu a experimentálním vývoji, vybraný dodavatel ve vyjádření tento projekt blíže specifikuje, přičemž dle vybraného dodavatele jsou smluvními stranami projektu přední české veřejné instituce i soukromé subjekty. Dle vybraného dodavatele by tvrzení navrhovatele znamenalo, že se žádná obchodní korporace uvedená ve smlouvě po dobu platnosti smlouvy, ale i po jejím zániku, nemůže účastnit žádného výběrového řízení vypsaného jakoukoliv uvedenou veřejnou institucí, která je její smluvní stranou, což dle vybraného dodavatele není smyslem úpravy zákona a vedlo by to k situaci, kdy se soukromoprávní subjekty nepodílely na žádných dotačních projektech spolu s veřejnými institucemi. K tomu vybraný dodavatel poznamenává, že jakékoli omezování účasti dodavatelů z účasti v zadávacím řízení z důvodů střetu zájmu je dle něj v rozporu s principem maximálně otevřené hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek.

K části návrhu, ve které navrhovatel napadal nesprávně provedené hodnocení nabídek, vybraný dodavatel uvádí, že dle něj jde o případ překážky věci rozhodnuté (rei iudicate), neboť dle vybraného dodavatele Úřad o těchto bodech návrhu již jednou rozhodl v rozhodnutí 1. K uvedeným skutečnostem v rámci tohoto bodu návrhu vybraný dodavatel si dle svých slov dovoluje opakovat již potřetí, co uvedl ve vyjádření ze dne 1. 8. 2019 a ve vyjádření ze dne 21. 1. 2020.

Vybraný dodavatel nejprve popsal své postavení na trhu laboratorních a zdravotnických přístrojů a zařízení. Vybraný dodavatel dle svého názoru velmi dobře zná technické provedení zařízení nabídnutého navrhovatelem a je přesvědčen, že vzhledem k požadavkům zadavatele v rámci zadávacího řízení navrhovatel nabídl buněčný sorter pod obchodním označením „BD FACSMelody“, tedy menší a jednodušší systém se shodným provedením kyvety, plně vycházející z modelové řady „BD FACSAria“, což dle vybraného dodavatele deklaruje samotný výrobce ve svých propagačních materiálech. Podle navrhovatele je zcela zřejmé, že kyveta v systému „BD FACSMelody“ a systému „BD FACSAria“ je v podstatě identická a jako taková je uživatelsky nevyměnitelná, neboť postrádá jakékoliv možnosti volné manipulace uživatele s touto kyvetou. Podle vybraného dodavatele je pro její případnou demontáž nezbytná odborná znalost a servisní nářadí, a to nejen pro její případné odmontování a odlepení a následné přilepení a přimontování kyvety jiné, ale i nezbytné další servisní nářadí, které je zapotřebí pro správné umístění nové vyměněné kyvety na správné místo a zejména odborné nastavení celé laserové optiky tak, aby zařízení vykazovalo potřebné parametry. Podle vybraného dodavatele sám výrobce uvádí, že jde o zařízení s pevným nastavením s gelem přilepenou kyvetou, tedy takové, které neumožnuje žádné svévolné manipulace uživatelem.

Vybraný dodavatel je toho názoru, že navrhovatel nechce akceptovat požadavek zadavatele na „kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem“. Tvrzení navrhovatele, že jím nabízený přístroj výměnu kyvety nepotřebuje, je dle vybraného dodavatele v přímé úměře se skutečností, že to nedokáže. V případě přístroje navrhovatele jde dle vybraného dodavatele o zařízení provádějící dekontaminaci mezi vzorky pouhým čištěním ve formě průplachu, což je v mnoha případech dle vybraného dodavatele nedostatečné řešení. Zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky dle vybraného dodavatele jasně stanovila požadavek na systém s možností snadné výměny průtokové cely (kyvety) přímo uživatelem v případě potřeby a bez nutnosti zásahu servisního technika, tedy ne takový, který potřebuje speciální znalosti, které jsou dle vybraného dodavatele zcela jednoznačně nad rámec znalostí běžného uživatele, tj. na úrovni servisního technika, který používá servisní nářadí nezbytné pro výměnu kyvety a lepidlo na její přilepení. Po takovéto výměně kyvety je dle vybraného dodavatele v zásadě nemožné garantovat bezchybnou funkci zařízení. Vybraný dodavatel je toho názoru, že požadavkem veřejné zakázky bylo dodání zařízení, které může obsluhovat v laboratoři každý běžný uživatel se standardní znalostí použití průtokového cytometru či buněčného sorteru, bez nutnosti seřizování zařízení po snadné výměně kyvety, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zařízení bude v provozu ve vysoce infekčním a nebezpečném prostředí laboratoře s úrovní technického zabezpečení 3, tedy ve skafandrech, kde eliminace vstupu externích osob, jako jsou například servisní technici, je dle vybraného dodavatele jedním z hlavních požadavků zadavatele stanovena již samotnou deklarací místa umístění zařízení.

Dle vybraného dodavatele navrhovatel uvádí zavádějící a nepravdivé informace, když dle vybraného dodavatele v návrhu uvádí, že „součástí Repliky byly Zadavatelem požadované dokumenty vyňaté z oficiálního uživatelského manuálu a popis postupu výměny…“, přičemž dle vybraného dodavatele oficiální anglický uživatelský manuál pro BD FACS Melody, veřejně dostupný dokument, žádný postup výměny kyvety ani žádný fotograficky ilustrovaný postup celé výměny kyvety neobsahuje. Vybraný dodavatel dále uvádí, že „bez bližší znalosti dokumentu, který byl Navrhovatelem Zadavateli předložen, je tak doložitelné, že takovýto dokument nemohl být žádným výňatkem z oficiálního uživatelského manuálu, jak Navrhovatel v Návrhu uvádí“, dle vybraného dodavatele šlo s největší pravděpodobností o část servisního manuálu. Dle vybraného dodavatele uživatelský manuál naproti tomu popisuje veškeré povinnosti a postup s užíváním a obsluhou BD FACS Melody uživatelem, včetně výměn všech komponentů určených k výměnám uživatelem, k nimž uvádí i postup, přičemž dle vybraného dodavatele k nim výměna kyvety nepatří, uživatelský manuál dle vybraného dodavatele popisuje pouze její čištění průplachem.

Vybraný dodavatel k tomu odkázal na rozhodnutí 1, ve kterém Úřad dle vybraného dodavatele výše uvedené potvrdil, když zde uvedl: »Úřad tak na základě výše uvedeného uzavírá, že neshledal, že by zadavatel porušil § 119 odst. 1 zákona, když navrhovateli v rámci hodnocení nabídek nepřidělil 10 bodu za splnění požadavku „Přístroj, který má kyvetový systém s možností výměny kyvety uživatelem.«

Dále vybraný dodavatel uvedl, že tvrzení navrhovatele ohledně nesprávného hodnocení nabídek je zcela zavádějící, neboť způsob hodnocení byl dle vybraného dodavatele jasně popsán v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadávací dokumentace dle vybraného dodavatele neobsahuje žádné ustanovení o výpočtu součtu výsledných bodů jednotlivých dílčích hodnotících kritérií jako vážený součet podle stanovených vah. Takový závěr dle vybraného dodavatele potvrdil rovněž Úřad v původním rozhodnutí.

Vybraný dodavatel je tedy toho názoru, že o výše rozporovaných skutečnostech ohledně hodnocení nabídek bylo již Úřadem rozhodnuto v původním rozhodnutí, a vybranému dodavateli není znám žádný relevantní důvod, proč navrhovatel napadá skutečnosti, o kterých bylo již Úřadem pravomocně rozhodnuto. Vybraný dodavatel dle svého vyjádření nabyl dojmu, že se navrhovatel snaží záměrně opakovat namítané body, o kterých bylo již pravomocně rozhodnuto, z důvodu zahlcení zadavatele a v neposlední řadě i Úřadu o další irelevantní body v návaznosti na časovou a administrativní zátěž s tím související. Podle vybraného dodavatele má navrhovatel za cíl pouze protahování a znepřehlednění jak zadávacího, tak i správního řízení.

K části návrhu, ve které navrhovatel napadá, že nabídková cena vybraného dodavatele není úplná, vybraný dodavatel uvedl, že dle jeho názoru navrhovatel nezná technické provedení a způsob práce zařízení SONY MA 900 nabízené vybraným dodavatelem, které dle vybraného dodavatele neodpovídá popisu uvedenému navrhovatelem v návrhu. Vybraný dodavatel uvedl, že kyvety v jeho zařízení nejsou jednorázové, tedy nejsou měněny pro každý vzorek, ale jsou měněny v návaznosti na potřeby uživatele, tedy v zásadě v případech, kde dekontaminace pouhým promytím není dostatečná. Tím se zařízení vybraného dodavatele dle jeho názoru zásadně odlišuje od zařízení navrhovatele, které dle vybraného dodavatele takovouto funkcí nedisponuje a v případě potřeby uživatele kyvetu vyměnit bez rozsáhlého servisního zásahu vůbec nedokáže, čímž dle vybraného dodavatele zařízení navrhovatele nesplňuje požadavek dle zadávací dokumentace. Výměna kyvety u zařízení navrhovatele je dle vybraného dodavatele navíc spojena s ohromným finančním nákladem v řádu mnoha set tisíc korun za každou jednu výměnu. Podle vybraného dodavatele by tedy v případě předpokladu navrhovatele, že zadavatel bude měnit kyvetu po každém vzorku, znamenalo, že u přístroje navrhovatele by bylo nutné připočíst náklady na výměnu 3 až 5 kyvet denně, tedy v řádu jednotek milionů za každý den provozu, pokud by servisní technik byl vůbec schopen kyvetu u přístroje navrhovatele vyměnit. Vybraný dodavatel je tak toho názoru, že oproti tomu je výměna kyveta u jeho zařízení, která má reálnou životnost měření mnoha vzorků v řádu pracovních dní, naprosto zanedbatelnou položkou běžného spotřebního materiálu.

Na základě výše uvedeného vybraný dodavatel dle svých slov s návrhem navrhovatele nesouhlasí ani v jediném bodě a návrh by měl být dle jeho názoru zamítnut.

Dne 7. 4. 2020 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-10657/2020/511/MMi z téhož dne, kterým zamítl žádost navrhovatele o nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-11591/2020/511/MMi ze dne 20. 4. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl, a dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-13242/2020/511/KZa ze dne 4. 5. 2020 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 7. 5. 2020 byl právnímu zástupci navrhovatele na základě jeho žádosti ze dne 6. 5. 2020 zpřístupněn přehled obsahu spisu vedeného pod sp. zn. S0132/2020/VZ doručením do datové schránky.

Dne 13. 5. 2020 byl právnímu zástupci zadavatele na základě jeho žádosti ze dne 12. 5. 2020 zpřístupněn přehled obsahu spisu vedeného pod sp. zn. S0132/2020/VZ doručením do datové schránky.

Dne 13. 5. 2020 byly právnímu zástupci navrhovatele na základě jeho žádosti ze dne 11. 5. 2020 zaslány některé položky obsahu spisu vedeného pod sp. zn. S0132/2020/VZ doručením do datové schránky.

Usnesením č. j. ÚOHS-14197/2020/511/KZa ze dne 14. 5. 2020 byla účastníkům prodloužena lhůta stanovená usnesením č. j. ÚOHS-13242/2020/511/KZa ze dne 4. 5. 2020, ve které se mohli účastníky vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 15. 5. 2020 byla právnímu zástupci zadavatele na základě jeho žádosti ze dne 14. 5. 2020 zaslána položka obsahu spisu vedeného pod sp. zn. S0132/202/VZ doručením do datové schránky.

Dne 20. 5. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-14654/2020/511/KZa, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Dne 18. 5. 2020 zadavatel doručil Úřadu vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Dle zadavatele navrhovatel nepředložil v průběhu správního řízení nic nového. Dále zadavatel uvádí totožné skutečnosti, jako již uvedl ve svém vyjádření k návrhu. Závěrem zadavatel žádá Úřad, aby návrhu navrhovatele dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a), tedy pro neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, ve vztahu k části návrhu týkající se porušení zásady zadávacího řízení zadavatelem tím, že ve zprávě o hodnocení a posouzení ani v jiném navrhovateli dostupném dokumentu neuvedl, jakým způsobem, kým a proč došlo k předložení nového dokladu v podobě „Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“, kterým měl vybraný dodavatel údajně prokázat základní a profesní způsobilost v rámci zadávacího řízení, kdy byl tento nový doklad doložen, zda se tak stalo na základě žádosti zadavatele a zda byly případně předloženy ještě jakékoliv další dokumenty a podklady a jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zhodnotil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, ve výroku II. rozhodnutí Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, tedy pro neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele i přesto, že ze zprávy o hodnocení a posouzení patrné, že vybraný dodavatel doložil v rámci své nabídky seznam významných dodávek, u něhož je sporné, kdy ve skutečnosti došlo k jejich poskytnutí, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření; ve výroku III. rozhodnutí Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona ve vztahu k části návrhu týkající se vyhotovení dvou odlišných znění dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 7. 6. 2019, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně podané námitky, ve výroku IV. rozhodnutí Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 7. 6. 2019 a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019 byla podepsána dvěma různými osobami, neboť žádost navrhovatele se v této věci stala zjevně bezpředmětnou, ve výroku V. rozhodnutí Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel při žádosti o doplnění referencí vůči vybranému dodavateli nekomunikoval prostřednictvím výhradního prostředku komunikace v zadávacím řízení, TenderAreny, ale prostřednictvím prostého e-mailu, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, ve výroku VI. rozhodnutí Úřad rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá personální provázanost mezi zástupci zadavatele a zástupci vybraného dodavatele, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně podané námitky, ve výroku VII. rozhodnutí Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, tedy pro neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, ve vztahu k části návrhu směřující proti postupu zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele, ve výroku VIII. rozhodnutí Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, tedy pro neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, ve vztahu k části návrhu směřující proti postupu zadavatele při pořízení zprávy o hodnocení a posouzení, která dle navrhovatele neobsahuje podstatné náležitosti dle § 119 odst. 2 zákona, ve výroku IX. rozhodnutí Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, tedy pro neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel měl vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, když jeho nabídková cena nesplňuje požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, neboť neobsahuje náklady spojené s výměnou kyvet, a ve výroku X. rozhodnutí Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, tedy pro neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel namítá, že zadavatel svým postupem připustil změnu nabídky vybraného dodavatele.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Zadavatel dle navrhovatele porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když ve zprávě o hodnocení a posouzení (ani v jiném navrhovateli dostupném dokumentu) neuvedl, jakým způsobem, kým a proč došlo k předložení nového dokladu „Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“, kterým měl vybraný dodavatel údajně prokázat základní a profesní způsobilost, kdy byl tento nový doklad doložen, zda se tak stalo na základě žádosti zadavatele, zda byly předloženy jakékoliv další dokumenty či podklady, jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zohlednil.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel musí při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 119 odst. 2 zákona zadavatel pořídí písemnou zprávu o hodnocení nabídek, ve které uvede a) identifikaci zadávacího řízení, b) fyzické osoby, které se na hodnocení podílely; za tyto osoby se považují zejména osoby, které provedly hodnocení nabídek včetně členů komise, pokud ji zadavatel k hodnocení sestavil, nebo přizvaných odborníků, pokud byly jejich závěry zohledněny při hodnocení, c) seznam hodnocených nabídek a d) popis hodnocení, ze kterého budou zřejmé

hodnocené údaje z nabídek odpovídající kritériím hodnocení,

popis hodnocení údajů z nabídek v jednotlivých kritériích hodnocení,

popis srovnání hodnot získaných při hodnocení v jednotlivých kritériích hodnocení a

výsledek hodnocení nabídek.

Podle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104.

Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek, b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) zákona,

výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Z bodu 5 písm. A) a B) Zprávy o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 21. 3. 2019 vyplývá, že vybraný dodavatel prokázal základní a profesní způsobilost elektronickým výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019.

Z bodu 5 písm. A) a B) Zprávy o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 7. 6. 2019 vyplývá, že vybraný dodavatel prokázal základní a profesní způsobilost elektronickým výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019.

Z bodu 5 písm. A) a B) zprávy o hodnocení a posouzení ze dne 12. 2. 2020 vyplývá, že vybraný dodavatel prokázal základní a profesní způsobilost Výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019.

Z Výzvy k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona ze dne 18. 3. 2019 (dále jen „výzva ze dne 18. 3. 2019“) vyplývá, že vybraný dodavatel byl vyzván k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona, přičemž konkrétní doklady jsou ve výzvě vyjmenovány. Ve výzvě je rovněž uvedeno, že uvedené doklady „lze nahradit elektronickým výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů – kopie předložena v nabídce“.

Ve Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019, který navrhovatel předložil zadavateli na základě výzvy ze dne 18. 3. 2019, je uvedeno, že poslední aktualizace zápisu v seznamu byla provedena dne 7. 2. 2019.

Z Výzvy k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona ze dne 13. 11. 2019 (dále jen „výzva ze dne 13. 11. 2019) vyplývá, že vybraný dodavatel byl vyzván k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona, přičemž konkrétní doklady jsou ve výzvě vyjmenovány. Ve výzvě je rovněž uvedeno, že uvedené doklady „lze nahradit elektronickým výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů – kopie předložena v nabídce“.

Ve Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019, který navrhovatel předložil zadavateli na základě výzvy ze dne 13. 11. 2019, je uvedeno, že poslední aktualizace zápisu v seznamu byla provedena dne 7. 2. 2019.

Navrhovatel v návrhu uvádí, že z textu dokumentů nazvaných „Zpráva o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ ze dne 21. 3. 2019 a ze dne 7. 6. 2019, je dle něj zřejmé, že zadavatel při hodnocení nabídek posuzoval otázku splnění základní a profesní způsobilosti vybraného dodavatele na základě vybraným dodavatelem doloženého Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019. Nahlédnutím do zprávy o hodnocení a posouzení, která byla podkladem v pořadí posledního rozhodnutí o výběru dodavatele, dospěl navrhovatel dle svých slov k závěru, že zadavatel namísto původně doloženého výpisu posuzoval splnění základní a profesní způsobilosti vybraného dodavatele na základě nového Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019, přičemž dle navrhovatele není ze zprávy o hodnocení a posouzení ani žádného zadavatelem vyhotoveného dokumentu, jasné, jak, kým, proč a v jaké formě byl do zadávacího řízení tento výpis doložen, a zda byly případně předloženy ještě jakékoliv další dokumenty a podklady, a jakým způsobem zadavatel tyto doklady a dokumenty posoudil a zhodnotil, čímž zadavatel dle navrhovatele porušil zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace.

Úřad k zásadě transparentnosti, zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, sděluje, že tato zásada je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-1592 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, a to že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné v daných rozsudcích vztahují k zákonu o veřejných zakázkách, lze tyto závěry ohledně výkladu zásady transparentnosti aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, jelikož zásada transparentnosti nedoznala přijetím nové právní úpravy žádných změn.

Úřad předesílá, že zadavatel je povinen důsledně dbát dodržení zásady transparentnosti v celém průběhu zadávacího řízení, tzn. aby toto zadávací řízení mohlo být označeno za souladné se zákonem, musí veškeré úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení obstát v testu transparentnosti. Zásada transparentnosti se tak nutně promítá i do úkonů zadavatele zachycujících posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů, stejně tak i do rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele.

Úřad se proto ve světle shora řečeného zabýval tím, zda zadavatel porušil zásadu transparentnosti, když ve zprávě o hodnocení a posouzení neuvedl, proč a za jakých okolností došlo k předložení nového dokladu „Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019“, kterým vybraný dodavatel dle údajů uvedených ve zprávě o posouzení a hodnocení prokázal základní a profesní způsobilost.

V šetřeném případě dle vyjádření zadavatele vybraný dodavatel splňoval základní i profesní způsobilost ke dni podání nabídek, což si zadavatel dle svého tvrzení ověřil z výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů předloženého v nabídce. Úřad z obdržené dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že vybraný dodavatel v rámci nabídky předložil jako doklad k prokázání splnění kvalifikace Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 11. 12. 2018, ze kterého plyne, že vybraný dodavatel základní a profesní způsobilost prokázal. Dále Úřad z obdržené dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že výzvou ze dne 18. 3. 2019 byl vybraný dodavatel vyzván k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona, přičemž vybraný dodavatel využil možnosti nahradit ve výzvě vyjmenované doklady elektronickým výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, tento výpis byl pořízen ke dni 19. 3. 2019, přičemž je v něm uvedeno, že poslední aktualizace zápisu v seznamu byla provedena dne 7. 2. 2019. Dále Úřad zjistil, že tento výpis pak zadavatel uvedl jako doklad, jímž vybraný dodavatel prokázal základní a profesní způsobilost v rámci zrušených oznámení o výběru dodavatele ze dne 21. 3. 2019 a 7. 6. 2019. Z dokumentace o zadávacím řízení dále plyne, že zadavatel v rámci výběru dodavatele, který probíhal v tomto zadávacím řízení již potřetí a vyústil v Oznámení o výběru dodavatele ze dne 21. 11. 2019, vyzval vybraného dodavatele k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 zákona výzvou ze dne 13. 11. 2019, přičemž vybraný dodavatel opět využil možnosti nahradit ve výzvě vyjmenované doklady elektronickým výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, tento výpis byl pořízen ke dni 18. 11. 2019, přičemž je v něm uvedeno, že poslední aktualizace zápisu v seznamu byla provedena dne 7. 2. 2019. Dle vyjádření zadavatele byl vybraný dodavatel vyzván k předložení dokladů ve smyslu § 122 odst. 3 zákona, neboť dle zadavatele nebyly součástí nabídky vybraného dodavatele originály nebo ověřené kopie dokladů. Úřad dále zjistil, že Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 následně zadavatel uvedl ve zprávě o hodnocení a posouzení jako doklad, jímž vybraný dodavatel prokázal základní a profesní způsobilost.

Úřad po přezkoumání obsahu Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 19. 3. 2019 a Výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ze dne 18. 11. 2019 konstatuje, že oba výpisy obsahují totožné údaje, přičemž u obou výpisů je uvedena informace, že poslední aktualizace zápisu v seznamu byla provedena dne 7. 2. 2019.

Úřad konstatuje, že oznámení o výběru dodavatele má zcela zásadní postavení (na rozdíl od rozhodnutí o výběru, které zákon ani blíže nedefinuje a neklade na něj konkrétní nároky) v zadávacím řízení a jeho úkolem je zajistit vysokou míru transparentnosti postupu zadavatele, kdy k němu musí být přiložena zpráva o hodnocení nabídek, tj. dokument zachycující postup, kterým zadavatel dospěl k vyhodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, a rovněž výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který obsahuje náležitosti taxativně vyjmenované v § 123 písm. b) zákona a ze kterého musí být patrné mj. to, jakými doklady a údaji vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace (viz § 123 písm. b) bod 1. zákona).