ÚOHS S0138/2022/VZ – Propagace eGovernmentu – ČÁST 2 - Nákup mediálního prostoru

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3,

Dle čl. 2 zadávací dokumentace ze dne 11. 1. 2021 (dále jen „zadávací dokumentace“) se jedná o Část 2 veřejné zakázky, která byla ve smyslu ust. § 35 a § 101 zákona rozdělena na tři části, a to podle předmětu plnění. Každá část zakázky byla zadávána v samostatném zadávacím řízení a pro každou část zakázky byla uzavřena samostatná rámcová dohoda.

Dle čl. 2 zadávací dokumentace: „Předmětem plnění části 2 je nákup mediálního prostoru pro

Dle čl. 3 zadávací dokumentace předpokládaná hodnota tohoto zadávacího řízení činí

Ze zprávy o hodnocení nabídek závěrem vyplývá, že na základě hodnocení nabídek komise konstatovala, že nabídka účastníka Knowlimits s.r.o., IČO: 63677792, se sídlem Píškova

S vybraným dodavatelem uzavřel obviněný dne 23. 4. 2021 rámcovou dohodu o poskytování služeb č. MV 124186 61/EG 2018 (dále jen „Rámcová dohoda“).

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 14. 1. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedeného zadávacího řízení. Na základě doručeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného písemné vyjádření k podanému podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení.

Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“) a podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), řízení o přestupku z moci úřední vydáním příkazu č. j. ÚOHS-10447/2022/500 ze dne 25. 3. 2022 (dále jen „příkaz“).

Příkaz, kterým Úřad rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok I. příkazu), a současně byla obviněnému za spáchání tohoto přestupku uložena pokuta ve výši 100 000 Kč (výrok II. příkazu), byl obviněnému doručen dne 25. 3. 2022.

Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

Proti uvedenému příkazu, konkrétně proti výroku II. příkazu, podal obviněný dne 1. 4. 2022 odpor (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

Obviněný v odporu uvádí, že žádá o přezkoumání výše uložené pokuty a o její snížení, jelikož považuje uloženou pokutu za nepřiměřeně vysokou s ohledem na pokuty uložené Úřadem za obdobné přestupky v jiných řízeních.

Obviněný současně poukazuje na zásadu, dle které správní orgán dbá na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikly nedůvodné rozdíly.

Usnesením č. j. ÚOHS-11647/2022/511 ze dne 5. 4. 2022 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

Obviněný se ve lhůtě stanovené v citovaném usnesení Úřadu nevyjádřil.

Usnesením č. j. ÚOHS-13827/2022/511 ze dne 26. 4. 2022 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obviněný se ve stanovené lhůtě k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Současně Úřad výrokem III. tohoto rozhodnutí rozhodl o uložení povinnosti obviněného uhradit náklady řízení.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele, b) Česká národní banka, c) Státní příspěvková organizace, d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace e) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Dle § 42 odst. 1 zákona může zadavatel k provádění úkonů podle zákona pověřit komisi; tím nejsou dotčeny jiné právní předpisy upravující způsob rozhodování zadavatele a ani tím není dotčena jeho odpovědnost za dodržení pravidel stanovených zákonem. Úkony komise se pro účely zákona považují za úkony zadavatele.

Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.

Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.

Podle § 115 odst. 1 zákona zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují • kritéria hodnocení, • metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a • váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii

Dle § 119 odst. 1 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.

Podle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

Podle § 131 odst. 2 zákona zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

Podle § 132 odst. 1 zákona pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, se použijí pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim, není-li stanoveno v této části jinak.

Dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Obviněný v čl. 7.1. zadávacích podmínek uvedl, že požaduje, aby dodavatel kompletně vyplnil tabulku uvedenou v příloze č. 5 zadávací dokumentace – mediaplán (dále jen „mediaplán“), a to vždy jako cenu bez DPH, samostatně výši DPH a cenu včetně DPH s tím, že podrobné informace k vyplnění tabulky pro hodnocení nabídkové ceny jsou uvedeny v mediaplánu.

V čl. 15.2.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[v] rámci TV kampaně bude zadavatel hodnotit výši maximální garantované ceny za TRP bez DPH, přičemž v rámci hodnocení bude hodnotit tuto cenu u skupiny stanic s nižší hodnotou ceny za TRP bez DPH podle tabulky na listu

V čl. 15.2.2. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[v] rámci internetové kampaně bude zadavatel hodnotit výši ceny celkem bez DPH podle tabulky na listu Internet v Příloze č. 5 zadávací dokumentace – mediaplán. Nejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší nabídkovou cenou, která obdrží 50 bodů. Každá další nabídka bude pak hodnocena podle následujícího vzorce: počet bodů hodnocené nabídky = nejnižší nabídková cena/hodnocená nabídková cena*35.“

Dále je pak v čl. 15 zadávacích podmínek uvedeno, že nabídkám bude přiřazeno celkové pořadí na základě součtu bodů, přičemž nejvýhodnější je nabídka, která získá nejvyšší celkový součet bodů.

V mediaplánu je uvedeno, že celkový rozpočet pro část „TV kampaň“ je 4,5 mil. Kč bez DPH.

V mediaplánu je dále uvedeno, že celkový rozpočet pro část „Internetová kampaň“ je

Ve zprávě o hodnocení nabídek je pod písm. e) uvedeno: „Komise hodnotila ekonomickou výhodnost nabídek podle nejnižší nabídkové ceny bez DPH dle § 114 odst. 2 zákona.

s.r.o.

a.s.

spol. s r.o.

s.r.o.

22,50

35,00

17,25

23,25“

K položce „Maximální garantovaná cena za TRP v Kč bez DPH“ zadavatel uvedl poznámku: „Hodnota ceny za TPR nebyla nakonec v příloze č. 5 přímo požadována. Vypočítá se pro každou nabídku jako: Maximální garantovaná cena za TPR=Rozpočet TV kampaně/Garantovaný počet

Z popisu hodnocení údajů z nabídek je pak zřejmé, že nejlépe hodnocené nabídce v rámci části „TV kampaň“ bylo přiděleno 65 bodů. Přičemž v bodě d) zprávy hodnocení nabídek je k části „TV kampaň“ uvedeno: „Nejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší maximální garantovanou cenou za TRP bez DPH, která obdrží 50 bodů“, k čemuž byla uvedena poznámka: »Textová chyba. Správně má být „Nejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší maximální garantovanou cenou za TPR bez DPH, která obdrží 65 bodů“.«

Z popisu hodnocení údajů z nabídek je pak zřejmé, že nejlépe hodnocené nabídce v rámci části „Internetová kampaň“ bylo přiděleno 35 bodů. Přičemž v bodě d) zprávy hodnocení nabídek je k části „Internetová kampaň“ uvedeno: „Nejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší nabídkovou cenou za TRP bez DPH, která obdrží 50 bodů“, k čemuž byla uvedena poznámka: »Textová chyba. Správně má být „Nejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší nabídkovou cenou za TPR bez DPH, která obdrží 35 bodů“.«

Pod písm. f) zprávy o hodnocení nabídek je pak uveden popis srovnání hodnot získaných při hodnocení: „Číslo nabídky

2.

- 4.

Kristián, spol. s r.o.

4.

– 4.“

Na základě hodnocení nabídek komise konstatovala, že nabídka vybraného dodavatele je ekonomicky nejvýhodnější.

V oznámení o výběru dodavatele ze dne 15. 3. 2021 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“) obviněný uvedl, že na základě výsledku hodnocení a posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení se vybraným dodavatelem, jehož nabídka byla v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější a s nímž zadavatel uzavře

Zadavatel uzavřel dne 23. 4. 2021 s vybraným dodavatelem Rámcovou dohodu.

V šetřeném případě je předmětem správního řízení posouzení, zda zadavatel postupoval při hodnocení podaných nabídek, které vedlo ke stanovení výsledného pořadí nabídek a výběru dodavatele, v souladu se zákonem, konkrétně zda byla při procesu hodnocení nabídek reflektována pravidla pro hodnocení nabídek předem stanovená v zadávací dokumentaci.

Úřad předně uvádí, že jak vyplývá z obdržené dokumentace zadavatel v šetřeném případě uzavřel dne 23. 4. 2021 s vybraným dodavatelem Rámcovou dohodu, z níž plyne, že předmětem dohody je rámcová úprava vzájemných práv a povinností stran při zajišťování poskytování služeb, a to na základě dílčích prováděcích smluv uzavřených mezi stranami. Jak vyplývá z § 131 odst. 2 zákona, zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty. Ustanovení § 132 odst. 1 zákona dále stanovuje povinnost zadavatele pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, použít pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim. S ohledem na předpokládanou hodnotu rámcové dohody v šetřeném případě, tj. 7 055 166,02 Kč bez DPH, Úřad konstatuje, že daná hodnota rámcové dohody odpovídá předpokládané hodnotě nadlimitní veřejné zakázky na

Jak vyplývá z § 6 odst. 1 zákona, zadavatel je povinen při postupu dle zákona dodržovat mj. zásadu transparentnosti.

Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012, v němž daný soud judikoval, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K tomu lze dále doplnit, jak zdůraznil Nejvyšší správní soud (dále také jen „NSS“) v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne

Dle ustanovení § 119 odst. 1 zákona je zadavatel povinen v rámci hodnocení nabídek plně respektovat pravidla, která pro tento účel uvede v zadávací dokumentaci. Povinnost zadavatele dodržovat při hodnocení nabídek pravidla hodnocení stanovená předem v zadávacích podmínkách vychází právě ze zásady transparentnosti, jedné ze základních zásad zakotvených v § 6 odst. 1 zákona, kterou je zadavatel povinen dodržovat v celém průběhu zadávacího procesu.

Úřad tedy konstatuje, že samotné hodnocení musí být ze strany zadavatele provedeno především transparentně, tedy zadavatel musí dodržovat pravidla pro hodnocení nabídek tak, jak je vymezil v zadávací dokumentaci. Jinými slovy hodnocení nabídek musí, jak již bylo uvedeno výše, reflektovat pravidla pro hodnocení nabídek předem stanovená v zadávací dokumentaci (§ 119 odst. 1 zákona), přičemž nelze připustit situaci, aby se zadavatel, resp. hodnotící komise, od daných pravidel jakkoliv odchýlil.

V šetřeném případě zadavatel stanovil v čl. 15 zadávací dokumentace „KRITÉRIA A ZPŮSOB

Ve zprávě o hodnocení nabídek pak obviněný uvedl, že: „Hodnota ceny za TPR nebyla nakonec v Příloze č. 5 přímo vyžadována. Vypočítá se pro každou nabídku jako: Maximální garantovaná cena za TRP=Rozpočet TV kampaně/Garantovaný počet TRP. Rozpočet TV kampaně je

K tomu Úřad uvádí, že součet všech hodnot (zde tedy rozpočet TV kampaně) vydělený jejich počtem (zde tedy počtem všech TRP) odpovídá z matematického hlediska aritmetickému průměru. Oproti tomu význam slova „maximální“ lze chápat jako „největší možný“. Pokud tedy zadavatel v bodě 15.2.1. zadávací dokumentace uvedl, že bude údajem rozhodným pro hodnocení maximální garantovaná cena ze TRP a následně hodnotil aritmetický průměr cen za TRP, nepostupoval v souladu se stanovenými pravidly pro hodnocení nabídek.

Úřad konstatuje, že zadavatel navíc v bodě 15.2.1. zadávací dokumentace uvedl, že bude hodnotit cenu pouze u skupiny stanic s nižší hodnotou ceny za TRP bez DPH, avšak následně zohlednil průměrnou hodnotu ceny za všechny TRP (viz bod 34. odůvodnění toho rozhodnutí).

Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že hodnotící komise při hodnocení podaných nabídek nepostupovala dle pravidel, která zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. 15.2.1. zadávací dokumentace. V daném případě zadavatel stanovil, že bude hodnotit maximální garantovanou cenu za TRP bez DPH u stanic s nižší hodnotou ceny za TRP podle tabulky na listu TV v mediaplánu. Jelikož hodnotící komise hodnotila cenu vypočtenou jako

Úřad na tomto místě dále konstatuje, že zadavatel je v rámci hodnocení nabídek povinen plně respektovat pravidla, která pro tento účel uvede v zadávací dokumentaci. Postup, kdy obviněný hodnotil něco jiného, než stanovil v zadávací dokumentaci, že hodnotit bude, jak

V šetřeném případě také zadavatel v zadávacích podmínkách, konkrétně v čl. 15.2.1. zadávací dokumentace, stanovil, že v rámci části „TV kampaň“ obdrží nejlépe hodnocená nabídka 50 bodů. Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z písemné zprávy o hodnocení nabídek, však vyplývá, že nejlépe hodnocená nabídka, tj. nabídka účastníka zadávacího řízení Kristián, spol. s r.o., IČO 63076331, se sídlem Výstupní 1129/6, 101 00 Praha 10 obdržela 65 bodů.

Dále zadavatel v zadávacích podmínkách, konkrétně v čl. 15.2.2. zadávací dokumentace, stanovil, že v rámci části „Internetová kampaň“ obdrží nejlépe hodnocená nabídka 50 bodů.

S ohledem na výše uvedené tedy Úřad konstatuje, že zadavatel v rámci hodnocení nabídek plně nerespektoval pravidla, jež si pro tento účel předem sám stanovil. Úřad přitom akcentuje, že byť se skutečně mohlo jednat o zadavatelem nezamýšlené administrativní pochybení a chybu v psaní v zadávacích podmínkách, čímž argumentuje zadavatel, tak zákon neumožňuje zhojit jakoukoliv takovou vadu při vlastním provádění hodnocení formou poznámky ve zprávě o hodnocení nabídek, jak učinil zadavatel.

Úřad v této souvislosti konstatuje, že obviněný měl v okamžiku, kdy zjistil pochybení v textu zadávacích podmínek a respektování pravidel hodnocení v zadávací dokumentaci by tudíž vedlo k výběru zjevně nikoliv ekonomicky nejvýhodnější nabídky, přijmout opatření k nápravě v souladu se zákonem. Obviněný se však nemohl odchýlit od pravidel hodnocení, která si sám stanovil a následně uzavřít Rámcovou dohodu s vybraným dodavatelem.

Úřad tedy dospěl k závěru, že zadavatel při hodnocení nabídek nedodržel pravidlo stanovené v § 119 odst. 1 zákona, neboť nerespektoval kritéria hodnocení uvedená v zadávací dokumentaci, když nejlépe hodnocené nabídce v části „TV kampaň“ a nejlépe hodnocené nabídce v části „Internetová kampaň“ přidělil odlišný počet bodů, než uvedl v zadávací dokumentaci.

V této souvislosti Úřad dále uvádí, že postup obviněného při hodnocení nabídek, který nemá oporu ve stanovených kritériích hodnocení, jak Úřad dovodil v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, nemůže být považován za souladný se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, jelikož takový postup obviněného vykazuje prvky, jež dané zadávací řízení činí nekontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným.

Úřad k tomu dále podotýká, že zadavatel sám v poznámce k písm. d) zprávy o hodnocení nabídek upozornil na rozdíl mezi pravidly uvedenými v zadávací dokumentaci a provedeným hodnocením. Zadavatel tedy prokazatelně věděl, že se uvedeným postupem odchýlil od stanovených pravidel pro hodnocení. Ve světle všeho výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidlo pro zvláštní postup podle části šesté zákona stanovené v § 119 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, ve spojení s § 132 odst. 1 zákona, když při postupu, jehož cílem bylo uzavření rámcové dohody, provedl hodnocení nabídek účastníků zadávacího řízení v rozporu s pravidly pro hodnocení nabídek uvedenými v článku 15.2. zadávací dokumentace, když • u hodnocení nabídek všech účastníků zadávacího řízení hodnotil v rámci kritéria hodnocení „nejnižší celková nabídková cena v Kč bez DPH“ v části „TV kampaň“ údaj o ceně vypočtené jako Rozpočet TV kampaně/Garantovaný počet všech TRP, ačkoliv výše uvedená pravidla zadávací dokumentace stanoví, že hodnoceným údajem z nabídek je výše maximální garantované ceny za TRP bez DPH, přičemž v rámci hodnocení bude obviněný hodnotit tuto cenu u skupiny stanic s nižší hodnotou ceny za TRP bez DPH podle tabulky na listu TV v Příloze č. 5 zadávací dokumentace – mediaplán, a

Úřad tedy shledal, že nedodržením pravidla stanoveného v § 119 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona obviněný naplnil první znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Pokud jde o další znak skutkové podstaty tohoto typu přestupku, tj. způsobilost nezákonného postupu ovlivnit výběr dodavatele, z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že k jeho naplnění postačí, pokud jednání zadavatele, kterým porušil pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky, bylo alespoň potenciálně schopné ovlivnit výběr dodavatele. Není rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění.

V této souvislosti Úřad předně uvádí, že vzhledem k tomu, že cena za jednotlivé TRP nemusí být totožná, nelze vycházet z toho, že maximální cena a cena vypočtená jako Rozpočet/počet

Tedy vzhledem k tomu, že z nabídek jednotlivých účastníků nelze zjistit konkrétní hodnotu maximální garantované ceny za TRP, nelze vyloučit, že jiný dodavatel než dodavatel, který se v rámci části „TV Kampaň“ umístil na 1. místě, byl schopen nabídnout nižší maximální garantovanou cenu za TRP bez DPH, čímž by došlo nejen ke změně pořadí nabídek v rámci části „TV kampaň“, ale také k rozdílné výši bodového ohodnocení dalších nabídek v pořadí.

Dále Úřad uvádí, že v případě, že by zadavatel přidělil body podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci, došlo by k následujícím změnám v hodnocení.

Body

45,31

50,00

57,06

22,50

50,00

17,25

23,25

Účastník

2.

3.

4.

Z uvedeného je jednoznačně zřejmé, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zadávací dokumentací, nejvíc bodů by obdržela nabídka společnosti REMMARK, a.s., nikoliv nabídka vybraného dodavatele. Pokud by tedy zadavatel hodnotil nabídky dle pravidel, která

Úřad tedy shrnuje, že skutečnost, že uvedený postup zadavatele měl vliv na výběr dodavatele, spočívá v tom, že zadavatel hodnotil v rámci TV kampaně cenu vypočtenou jako Rozpočet TV kampaně/Garantovaný počet všech TRP nikoliv maximální garantovanou cenu za TRP u skupiny stanic s nižší hodnotou ceny za TRP bez DPH a současně přidělil nejvýhodnější nabídce v jednotlivých částech odlišný počet bodů, než bylo uvedeno v zadávací dokumentaci, čímž fakticky došlo ke změně pořadí nabídek.

Úřad tedy konstatuje, že rovněž znak skutkové podstaty přestupku v podobě vlivu na výběr dodavatele je v posuzovaném případě naplněn.

Úřad dále konstatuje, že byl naplněn i poslední znak skutkové podstaty přestupku v podobě uzavření rámcové dohody, neboť dne 23. 4. 2021 uzavřel obviněný Rámcovou dohodu s vybraným dodavatelem.

Úřad tedy uzavírá, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 119 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, ve spojení s § 132 odst. 1 zákona, když při postupu, jehož cílem bylo uzavření rámcové dohody, provedl hodnocení nabídek účastníků zadávacího řízení v rozporu s pravidly pro hodnocení nabídek uvedenými v článku 15.2.1. zadávací dokumentace, když • u hodnocení nabídek všech účastníků zadávacího řízení hodnotil v rámci kritéria hodnocení „nejnižší celková nabídková cena v Kč bez DPH“ v části „TV kampaň“ údaj o ceně vypočtené jako Rozpočet TV kampaně/Garantovaný počet všech TRP, ačkoliv výše uvedená pravidla zadávací dokumentace stanoví, že hodnoceným údajem z nabídek je výše maximální garantované ceny za TRP bez DPH, přičemž v rámci hodnocení bude obviněný hodnotit tuto cenu u skupiny stanic s nižší hodnotou ceny za TRP bez DPH podle tabulky na listu TV v Příloze č. 5 zadávací dokumentace – mediaplán, a • u hodnocení nabídky účastníka zadávacího řízení – Kristián, spol. s r.o., IČO 63076331, se sídlem Výstupní 1129/6, 101 00 Praha 10 – v rámci kritéria hodnocení „nejnižší celková nabídková cena v Kč bez DPH“ v části „TV kampaň“, jako nejlépe hodnocené nabídce přidělil 65 bodů, ačkoliv výše uvedená pravidla zadávací dokumentace stanoví, že v rámci části „TV kampaň“ nejlépe hodnocená nabídka obdrží 50 bodů, a • u hodnocení nabídky účastníka zadávacího řízení – REMMARK, a.s., IČO 25652869, se sídlem Křemencova 178, 110 00 Praha1 – v rámci kritéria hodnocení „nejnižší celková nabídková cena v Kč bez DPH“ v části „Internetová kampaň“ jako nejlépe hodnocené nabídce přidělil 35 bodů, ačkoliv výše uvedená pravidla zadávací dokumentace stanoví, že v rámci části „Internetová kampaň“ nejlépe hodnocená nabídka obdrží 50 bodů, přičemž tím ovlivnil výběr dodavatele, a uzavřel Rámcovou dohodu.

S ohledem na to Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta podle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 24. 3. 2021, tj. dnem, kdy byla uzavřena rámcová dohoda. Řízení o přestupku bylo zahájeno dnem doručení příkazu, tj. dne 25. 3. 2022. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

Obviněný v podaném odporu žádá o přezkoumání výše uložené pokuty a o její snížení, jelikož dle jeho názoru je uložená pokuta nepřiměřeně vysoká, a s ohledem na pokuty uložené

Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

V šetřeném případě maximální cena předmětné rámcové dohody činila 7 807 525 Kč včetně

Jak vyplývá z výše citovaného ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, skutečností rozhodnou pro stanovení výše pokuty je celková cena veřejné zakázky, respektive zákonem stanovený maximální podíl z ceny veřejné zakázky, případně ze zákonem stanovené částky (pokud celkovou cenu veřejné zakázky nelze zjistit), přičemž v každém jednotlivém případě pak Úřad zohledňuje i konkrétní okolnosti, jež v daném případě spáchání přestupku provázely.

Obviněný v podaném odporu v souvislosti s rozhodnutími, na něž v daném odporu odkazuje, uvádí, že ve všech zmiňovaných případech se zadavatelé dopustili jednání, které ve svém konečném důsledku umožnilo uzavření smlouvy s dodavatelem, se kterým smlouva uzavřena být neměla a došlo tak k poškození práv účastníků zadávacího řízení, přičemž Úřad v daných případech uložil pokutu významně nižší.

Úřad k tomu uvádí, že v rozhodnutích, na něž obviněný odkazuje, se jednalo (vyjma jednoho případu) o veřejné zakázky s výrazně nižší celkovou cenou, než je v šetřeném zadávacím řízení, i maximální možná výše pokuty proto v těchto případech byla výrazně nižší. Současně se

Ve většině případů, na které obviněný poukazuje, se tedy jednalo o pokutu vyšší, než Úřad uložil obviněnému v nyní šetřeném případě, kdy pokuta činí cca 13 % z její maximální možné výše. Úřad v této souvislosti pak dále poukazuje např. na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-03959/2021/500/AIv, kdy obviněný uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku před rozhodnutím o námitkách a Úřad udělil obviněnému pokutu ve výši 550 000 000 Kč, což představovalo 37 % její maximální možné výše. Ve vztahu k dosavadní rozhodovací praxi

K obdobnému závěru došel i Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí č. j. 62 Af 18/2022 ze dne

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Úřad má v této souvislosti při stanovování pokuty zejména povinnost přezkoumatelným způsobem stanovit konkrétní výši pokuty a přihlédnout k závažnosti spáchaného přestupku, kde rozsah a závažnost následků přestupku jsou důležitým aspektem při vyměřování samotné výše sankce. Při vyměřování pokuty je nezbytné, aby Úřad posoudil všechny okolnosti spáchání přestupku.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku.

V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku dle výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zvláštní postup podle části šesté zákona stanovené v § 119 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, ve spojení s § 132 odst. 1 zákona, když při postupu, jehož cílem bylo uzavření rámcové dohody provedl hodnocení nabídek účastníků zadávacího řízení v rozporu s pravidly pro hodnocení nabídek uvedenými v zadávací dokumentaci, přičemž tím ovlivnil výběr dodavatele a uzavřel s vybraným dodavatelem Rámcovou dohodu. Úřad uvádí, že se zadavatel odchýlil od pravidel hodnocení, která si sám stanovil, zjevně zcela úmyslně, když skutečnost, že nebude nabídky hodnotit zcela v souladu se zadávací dokumentací, uvedl sám i ve zprávě o hodnocení nabídek.

Pokud jde o závažnost přestupku, lze dále říci, že význam chráněného zájmu nepochybně roste s cenou zakázky/rámcové dohody. Tedy i z tohoto pohledu je třeba postup zadavatele hodnotit jako závažný, neboť význam chráněného zájmu bude v případě zakázky v hodnotě desítek milionů nepochybně větší, než např. u zakázky, jejíž hodnota jen nepatrně překročila limit pro zakázku malého rozsahu. Primárně musí každý zadavatel, který spáchá přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, počítat s tím, že mu bude uložena pokuta, jejíž výše se počítá z ceny zakázky (viz § 268 odst. 2 písm. a) zákona), tedy čím vyšší cena veřejné zakázky/rámcové dohody, tím vyšší může být uložená pokuta.

Následkem předmětného porušení zákona tedy byla netransparentnost zadávacího řízení a skutečnost, že nebyla při procesu hodnocení nabídek reflektována pravidla pro hodnocení nabídek předem stanovená v zadávací dokumentaci, měla přímý vliv na výběr dodavatele.

Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil ve prospěch obviněného skutečnost, že v případě přidělení výše bodů v rozporu se zadávací dokumentací, bylo úmyslem obviněného odstranit zjevnou nelogičnost v zadávací dokumentaci a zajistit tím tak výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky.

Žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti Úřad v šetřeném případě neshledal.

Úřad se dále ve smyslu rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.

Úřad vzal v úvahu veškeré skutečnosti, které vyšly ve správním řízení najevo. Úřad uvádí, že uložil pokutu v rámci zákonného rozpětí, přihlédl k povaze a závažnosti přestupku, k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán, tj. k relevantním polehčujícím i přitěžujícím okolnostem, a současně zohlednil i ekonomickou situaci obviněného.

Ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci které poukazuje na zásadu legitimního očekávání, je třeba obecně shrnout následující. Zásada legitimního očekávání je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Legitimní očekávání zadavatele přitom nemůže být založeno pouze tím, že Úřad v jednom odkazovaném případě rozhodl odlišně, neboť za ustálenou rozhodovací praxi, jež je způsobilá založit legitimní očekávání, je třeba považovat ustálenou, jednotnou a dlouhodobou činnost (případně nečinnost) správního orgánu, která opakovaně potvrzuje určitou interpretaci a aplikaci právních předpisů.

Jak konstatoval Krajský soud v Brně mj. v rozsudku č. j. 29 Af 1/2015-228 ze dne 17. 1. 2017, „[o]becně tak lze konstatovat, že uložení pokuty za spáchání správního deliktu v určité výši v dané věci automaticky nezakládá legitimní očekávání, že v jiných věcech bude pokuta uložena v „obdobné“ výši; mj. je vždy nutné přihlížet k individuálním okolnostem případu, nikoli jen k právní kvalifikaci správního deliktu či některému dalšímu izolovanému faktoru. V tomto smyslu rozhodl Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 46/2011- 78 s odkazem na rozsudek Tribunálu ze dne 5. 4. 2006 ve věci Degussa AG proti Komisi Evropských společenství, T-279/02, uvedl, že ‚ani průběžné zvyšování úrovně ukládaných peněžitých sankcí nemůže být vnímáno jako postup nezákonný či ve vztahu k pozdějším deliktům spáchaným jinými delikventy obecně nespravedlivý, atakující zásadu rovného zacházení, kterou pochopitelně i žalovaný musí ve své rozhodovací praxi respektovat.‘ Tento názor krajského soudu byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs

Nadto z hlediska ukládání pokut je správnímu orgánu dána poměrně vysoká míra diskrece, kdy je tento povinen zvážit s ohledem na závažnost přestupku především povahu a závažnost přestupku, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Právě tato kritéria jsou rozhodná pro to, v jaké výši bude v konkrétním případě pokuta uložena, tedy jestli při samé dolní hranici či naopak horní hranici zákonné sazby. Úřad ani „nemůže“ s obdobným pochybením uložit obdobně vysokou pokutu, neboť je zřejmé, že s ohledem na rozmanitost životních situací lze v každém individuálním případě vypozorovat odlišné (relevantní) skutečnosti, které (právě) přímo ovlivňují výši pokuty.

Úřad tedy konstatuje, že uložení pokuty za spáchání přestupku v určité výši automaticky nezakládá legitimní očekávání, že v jiných věcech bude uložena pokuta v podobné výši. Je vždy nutné přihlížet k individuálním okolnostem případu, nikoli jen k právní kvalifikaci přestupku či některému dalšímu izolovanému faktoru. Při stanovení pokuty je Úřad vždy povinen zohlednit okolnosti konkrétního případu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet