ÚOHS S0201/2020/VZ – Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác - Olbrachto

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 28. 5. 2020 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, IČO 69703477, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 1. 2020 pod ev. č. Z2020-000626, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 007-012461, oznámení o zahájení otevřeného řízení veřejné zakázky „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác - Olbrachtova - stavební část“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 1. 2020 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že „[p]ředmětem veřejné zakázky jezhotovení dopravní stavby „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“ v rozsahu dle projektové dokumentace. Blíže viz ZD a její přílohy.“.

Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 10 829 000 000,- Kč bez DPH.

Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 9. 3. 2020 do 10:00 hodin. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně opakovaně změněna tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 30. 4. 2020 do 10:00 hod.

Dne 30. 4. 2020 v 09:19:31 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 19. 5. 2020 JUDr. Janem Nemanským, advokátem, ev. č. ČAK 10599, IČO 71334271, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 29. 4. 2020 (dále jen „námitky“) proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

Zadavatel rozhodnutím ze dne 14. 5. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), podané námitky odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 22. 5. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti zadávacím podmínkám stanoveným v zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že tyto jsou v rozporu s pravidly zákona a základními zásadami zadávání veřejných zakázek.

V úvodu návrhu navrhovatel poukazuje na skutečnost, že v rozhodnutí o námitkách chybí celá jedna strana textu, a to konkrétně strana 66. V dalším považuje navrhovatel za nezbytné reagovat na tvrzení zadavatele ohledně nedostatku aktivní legitimace k podání námitek a návrhu. Navrhovatel sděluje, že mu újma vlivem nezákonnosti postupu zadavatele vznikla, resp. hrozí vzniknout, když se nemůže účastnit férového zadávacího řízení na veřejnou zakázku s cílem dosažení zisku a referencí. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že navrhovateli újma reálně nevznikla, neboť nabídku podal dodavatel SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00 Praha 4 (dále jen „SMP CZ, a.s.“), který je stejně jako navrhovatel součástí koncernu VINCI, v důsledku čehož má navrhovatel údajně jednat za účelem zmaření zadání veřejné zakázky pro případ, že se koncernová sestra nestane vítězem zadávacího řízení, pak s tímto navrhovatel nesouhlasí, neboť jmenovaný dodavatel i navrhovatel mají každý jiného jediného akcionáře, samostatné manažerské řízení, nemají uzavřeny žádné vzájemné dohody o společném postupu v zadávacím řízení a každý z nich jedná samostatně s cílem dosáhnout zisku.

Předně navrhovatel v návrhu brojí proti nedostupnosti částí zadávací dokumentace, když zadavatel dle přesvědčení navrhovatele bez vážného důvodu na jeho profilu zadavatele neuveřejnil přílohu č. 12 „Projektová dokumentace“ zadávací dokumentace (dále jen „projektová dokumentace“) a některá vysvětlení zadávací dokumentace, jež se vztahovala právě k projektové dokumentaci. Argumentaci zadavatele, že se v případě poptávaného předmětu plnění jedná o prvek kritické infrastruktury, navrhovatel v námitkách odmítl, na což zadavatel nedokázal dle jeho názoru v rozhodnutí o námitkách řádně reagovat. Zadavatel v době zahájení zadávacího řízení neměl postaveno najisto a neprokázal, že jsou naplněny důvody uvedené v § 211 odst. 3 písm. d) zákona a současně neměl ověřeno, zda požadovanou úroveň zabezpečení nelze zajistit běžně dostupnými elektronickými nástroji nebo nástroji dle § 103 odst. 3 zákona. Zadavatel rovněž nezdůvodnil, proč na rozdíl od v minulosti zadávané veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění nepožadoval pro realizaci šetřené veřejné zakázky doložení příslušného stupně utajení ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů. Popsaným postupem zadavatele tak mělo dle navrhovatele dojít k porušení zásady transparentnosti.

V dalším navrhovatel namítá délku lhůty pro podání nabídek, kterou považuje za nedostatečnou s ohledem na složitost a rozsáhlost veřejné zakázky. Navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, který k předestřené argumentaci opřené o rozhodnutí Úřadu č. j. S430,446/2010/VZ-7942/2011/520/EMa ze dne 29. 6. 2011 sdělil, že v posuzovaném případě figurují zásadní odlišné okolnosti. Navrhovatel je přesvědčen, že k veřejným zakázkám je třeba přistupovat proporcionálně a pokud je veřejná zakázka násobně větší, měla by i předmětná lhůta být násobného rozsahu, přičemž u posuzované veřejné zakázky se přidává složitost a rozsáhlost jejího předmětu plnění. Zadavatel podle navrhovatele dostatečně nereflektuje potřebu individuální kalkulace nabídkové ceny, čímž se stává lhůta o délce 44 pracovních dnů nepřiměřenou, když adekvátní by byla lhůta pro podání nabídek v délce 4 měsíců. Stanovená délka lhůty představuje zvýhodnění dodavatelů, kteří se již projektem nebo jinými pracemi souvisejícími s předmětem veřejné zakázky zabývali nebo zabývají. V důsledku popsané skutečnosti zadavatel porušil § 36 odst. 1 a 3 a § 6 zákona a jeho nezákonný postup nebyl zhojen ani následným prodloužením lhůty v průběhu zadávacího řízení. Nepřiměřenost lhůty pro podání nabídek měli tvrdit i další dodavatelé v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace. Navrhovatel taktéž namítá, že zadavatel vůbec neprodloužil lhůtu pro podání nabídek nebo ji prodloužil nedostatečně, když v určitých případech ji stačilo prodloužit částečně, jindy však měla být prodloužena o celou svoji délku, přičemž tato svá tvrzení v návrhu v podrobnostech odůvodňuje a vyjmenovává ty změny zadávací dokumentace, ve vztahu k nimž zadavatel lhůtu pro podání nabídek vůbec neprodloužil, ačkoliv tak učinit měl, a ty změny zadávací dokumentace, na základě nichž zadavatel sice přistoupil k prodloužení lhůty pro podání nabídek, avšak nedostatečným způsobem. Tato skutečnost mohla mít vliv na okruh dodavatelů a zadavatel se tak dopustil porušení § 99 odst. 2 zákona. Současně měl zadavatel porušit zákon tím, že změny lhůty pro podání nabídek prováděl nepřehledně a zmatečně, tzn. v rozporu se zásadou transparentnosti.

Navrhovatel v dalším sděluje, že zadavatel neposkytl dodavatelům úplnou zadávací dokumentaci, když realizuje zadávací řízení, aniž by bylo vydáno stavební povolení a současně nejsou k dispozici závazná stanoviska dotčených orgánů. Zadavatel rovněž dodavatelům neposkytl výsledky a dokumenty z geologických průzkumů, čímž nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení. Zadavatel se tak dopustil porušení § 36 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť zajistil bezdůvodnou konkurenční výhodu těm dodavatelům, kteří mají informace o geologickém průzkumu k dispozici.

Navrhovatel spatřuje porušení zákona též v tom, že zadavatel požaduje k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona mj. doložení významných stavebních prací ve znění „nejméně tří dopravních tunelových staveb s raženými tunelovými úseky s následujícími minimálními parametry: finanční objem prací odpovídajících svým rozsahem části Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů) musí na každé dopravní tunelové stavbě dosahovat finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH.“. Předmětná zadávací podmínka nedává jasnou představu, jaké položky prací může dodavatel do požadovaného finančního objemu zahrnout, čímž zadavatel učinil tento požadavek neurčitým a nejednoznačným, což vede k porušení § 36 odst. 3 zákona a netransparentnosti zadávacího řízení. Nejasnost zadávací dokumentace navrhovatel spatřuje i u vyhrazených změn závazku a dalších změn, přičemž v podrobnostech odkazuje na své námitky. Pokud zadavatel definoval vyhrazené změny závazku, tyto nejsou stanoveny dostatečně určitě, čímž jsou v rozporu s § 100 odst. 1 zákona. Zadavatel popsal vyhrazené změny odlišně v zadávací dokumentaci a v návrhu smlouvy, zejména ve vztahu ke změně technologické třídy výrubu, která má zásadní dopad na podmínky realizace díla.

Navrhovatel dále namítá nejasnost zadávací dokumentace spočívající v možnosti nahrazení znalosti českého jazyka přítomností tlumočníka, avšak pouze u některých členů realizačního týmu dodavatele. Tuto nejasnost spatřuje navrhovatel především v tom, že z čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.3. „Seznam odborného personálu“, zadávací dokumentace vyplývá, že 8 ze 14 členů realizačního týmu musí disponovat znalostí českého jazyka alespoň na úrovni B2, zatímco z čl. 22. „Další povinnosti Zhotovitele“, bodu 22.20., návrhu smlouvy plyne, že povinnost komunikace v českém jazyce může být u všech členů personálu (realizačního týmu) zhotovitele uvedených v příloze č. 3 smlouvy, čili včetně 8 členů, u nichž je v zadávací dokumentaci výslovně požadována znalost českého jazyka alespoň na úrovni B2, splněna rovněž zajištěním trvalé přítomnosti potřebného počtu tlumočníků. Zadávací dokumentace a návrh smlouvy jsou tak v tomto vzájemně rozporné, což činí zadávací podmínky jako celek nejednoznačné a nejasné.

Dále navrhovatel namítá, že dodavatel, který se neúčastnil zadávacího řízení zadavatele na doplňkový geologický průzkum, nemá přístup k projektové dokumentaci, dále k realizační dokumentaci doplňkových geologických průzkumů, ani k dokumentaci skutečného provedení doplňkových geologických průzkumů, které tvořili zhotovitelé geologických průzkumů, čímž je znevýhodněn oproti zhotovitelům doplňkových geologických průzkumů, jež mají přístup ke všem třem projektovým dokumentacím, tudíž si mohou „složit“ vypracované projektové dokumentace na celý úsek stavby metra, a mají tak před ostatními dodavateli informační i časový náskok. S ohledem na uvedené tak podle navrhovatele není ověřitelné tvrzení zadavatele, že existuje pouze jedna verze projektové dokumentace jak pro zhotovitele doplňkového geologického průzkumu, tak pro realizaci šetřené veřejné zakázky.

Dále navrhovatel namítá netransparentnost průběhu předběžných tržních konzultací. Navrhovatel, resp. jeho zaměstnanec se po zjištění, že proběhly předběžné tržní konzultace, a že jejich obsah nebyl zdokumentovaný v zadávací dokumentaci, obrátil na zadavatele s žádostí o poskytnutí informací z nich vyplývajících, a to postupem dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel však na předmětnou žádost reagoval až po následně podané stížnosti, a to tak, že navrhovateli částečně odmítnul poskytnutí požadovaných informací týkajících se společností Metrostav a.s., a HOCHTIEF CZ a. s., tedy společností realizujících doplňkový geologický průzkum, s odůvodněním, že jmenované společnosti označily údaje za důvěrné. Zaměstnanec navrhovatele následně podal odvolání k rukám představenstva zadavatele, které však bylo ignorováno. Zaměstnanec navrhovatele se proto obrátil s žádostí o zásah proti nečinnosti na Úřad pro ochranu osobních údajů. Ten dal zaměstnanci navrhovatele za pravdu, zrušil předchozí rozhodnutí zadavatele o částečném odmítnutí poskytnutí informace, a uložil zadavateli, aby informace z předběžných tržních konzultací týkající se shora jmenovaných společností poskytl. Zaměstnanec navrhovatele posléze obdržel nové rozhodnutí zadavatele, v němž však zadavatel opět neposkytl informace z předběžných tržních konzultací týkající se společnosti HOCHTIEF CZ a. s., resp. poskytl pouze informace z druhého kola předběžných tržních konzultací, tj. informace ve vztahu k certifikátům ISO, nikoliv k tomu, jak se tato společnost vyjádřila k profesní kvalifikaci a k nastavení technické kvalifikace. S ohledem na shora řečené je podle navrhovatele zřejmé, že se zadavatel obává, že by zveřejněním požadovaných informací byl zpřístupněn přímý důkaz o tom, kterým dodavatelům jsou zadávací podmínky „šity na míru“. Z důvodu toho, že má navrhovatel neověřené informace o tom, jak probíhala tvorba zadávací dokumentace, a jaké osoby ze struktury zadavatele spolupracovaly s „externími specialisty“, podal zaměstnanec navrhovatele odvolání k představenstvu zadavatele i proti tomuto „novému“ rozhodnutí. Zaměstnanec navrhovatele se domohl alespoň informací týkajících se společnosti Metrostav a.s., resp. odpovědí jmenované společnosti v rámci prvního a druhého kola předběžných tržních konzultací. Tyto informace se však navrhovatel dozvěděl v důsledku nezákonného jednání zadavatele až po lhůtě pro podání nabídek, tedy po lhůtě pro podání námitek proti zadávací dokumentaci. Z odpovědí jmenované společnosti podle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že tato má podstatně více informací než ostatní dodavatelé. Netransparentnosti průběhu zadávacího řízení podle navrhovatele přidává i fakt, že odpovědi společnosti Metrostav a.s. v rámci předběžných tržních konzultací jsou datovány k 1. 10. 2019, avšak již obsahují i odpovědi na druhé kolo předběžných tržních konzultací, které však zadavatel zveřejnil dokumentem datovaným až ke dni 8. 10. 2019. V návaznosti na shora popsané navrhovatel konstatuje, že zadavatel nedostál povinnosti stanovené v § 36 odst. 4 zákona, neboť neuveřejnil podstatný obsah předběžných tržních konzultací, jako např. které návrhy účastníků předběžných tržních konzultací (ne)akceptoval a z jakého důvodu.

Navrhovatel dále identifikuje konkrétní požadavky obsažené v zadávací dokumentaci pocházející od společností Metrostav a.s. a HOCHTIEF CZ a. s. S ohledem na vyhodnocení informací z předběžných tržních konzultací je podle navrhovatele zřejmé zvýhodnění těchto 2 společností, což navrhovatel blíže specifikuje, když vyjmenovává, jaké požadavky jmenovaných společností byly ze strany zadavatele promítnuty do zadávacích podmínek.

Navrhovatel v další části návrhu shledává neopodstatněným a nepřiměřeným požadavek zadavatele na prokázání profesní způsobilosti vymezený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.3.4 „Profesní způsobilost“ pod písm. b), zadávací dokumentace spočívající v doložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona v rozsahu živností: (i) „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“; (ii) „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“; a (iii) „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, a to za současného požadavku na doložení oprávnění k podnikání v rozsahu živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Podle navrhovatele obsahová náplň živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ zahrnuje všechny 3 předmětné živnosti, a dodavatel tak nemusí disponovat samostatnými oprávněními k výkonu činností v rozsahu těchto tří živností, jestliže disponuje oprávněním k podnikání v rozsahu živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, přičemž takový duplicitní požadavek zadavatele je podle navrhovatele nezákonný.

Dále navrhovatel namítá nezákonnost požadavku zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.2 „Seznam významných dodávek“, zadávací dokumentace spočívajícího v předložení osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí dodávek, jelikož má za to, že zadavatel není oprávněn požadovat za účelem prokázání kvalifikace jiné doklady než ty, které zákon v citovaném ustanovení připouští. Uvedené pravidlo, že zadavatel je oprávněn požadovat pouze doklady, které zákon u jednotlivých kritérií kvalifikace připouští, podle navrhovatele přitom platí i pro případy, kdy zadavatel zadává sektorovou veřejnou zakázku, neboť požadavek zadavatele na doložení jiných dokladů nad rámec zákona není „stanovením jiného kritéria kvalifikace“ ve smyslu § 167 odst. 1 zákona. Podle navrhovatele tedy zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace ve vztahu k dodávkám požadovat toliko seznam významných dodávek, nikoliv však již osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí takových dodávek.

V dalším navrhovatel namítá nezákonnost, resp. nepřiměřenost, požadavku uvedeného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.2 „Seznam významných dodávek“ pod písm. f), zadávací dokumentace spočívajícího ve stanovení finančního objemu u významných zakázek na dodávky motoricky ovládaných dveří. V rámci tohoto požadavku zadavatel požaduje doložení minimálně 2 referencí ve finančním objemu ve výši alespoň 1 milion Kč bez DPH za každou dodávku, přičemž nepřiměřenost daného požadavku navrhovatel spatřuje v zanedbatelnosti plnění ve vztahu k rozsahu a charakteru veřejné zakázky. Podle navrhovatele se jedná o požadavek, který nedůvodně omezuje okruh potenciálních dodavatelů.

Navrhovatel v návrhu dále namítá nezákonnost požadavku zadavatele na složení jistoty formou bankovní záruky, jelikož zadavatel připouští pouze bankovní záruku vystavenou českou bankou, popř. bankovní záruku vystavenou zahraniční bankou, která však musí být potvrzena ve smyslu § 2031 zákona č. 89/2012, občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, českou bankou. Navrhovatel považuje takový požadavek za diskriminační a znevýhodňující zejména zahraniční dodavatele, popř. dodavatele, kteří mají zajištěno financování u zahraničních bank. Navrhovatel dodává, že potvrzení bankovní záruky vystavené zahraniční bankou poskytuje jediná česká banka, což zvýhodňuje konkrétního dodavatele, který s touto bankou dlouhodobě spolupracuje.

Navrhovatel konečně namítá, že zadavatel chybně aplikoval vazbu vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci a nedostatečně vymezil vyhrazené plnění. Podle navrhovatele zadavatel nesprávně uchopil vztah mezi vyhrazeným plněním a prokazováním kvalifikace jinou osobou, když v zadávací dokumentaci nedostatečně specifikoval, co je předmětem vyhrazeného plnění, a není tudíž zřejmé, které části kvalifikace nelze vlivem požadavku na vyhrazené plnění prokazovat prostřednictvím jiné osoby. Konkrétně navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil pochybení tím, že v zadávací dokumentaci uvedl požadavky na referenční zakázky, které nelze prokazovat jinou osobou, nicméně v jejich výčtu neuvedl referenční zakázku na „výstavbu nejméně jedné drážní tunelové stavby s raženými tunelovými úseky, kde finanční objem prací na této stavbě musí dosahovat finančního objemu min. 100 mil. Kč bez DPH“, čímž tedy připustil její prokazování jinou osobou. Pokud by však zadavatel připustil prokázání předmětné reference jinou osobou, musela by se tato podle navrhovatele zavázat v určitém rozsahu k realizaci ražeb (které jsou předmětem vyhrazeného plnění), čímž by došlo k narušení vyhrazeného plnění, a tudíž i k porušení zákona. Nedostatečnost specifikace vyhrazeného plnění navrhovatel namítá i ve vztahu k požadavku na doložení významných dodávek. Ve vztahu k požadavku na předložení seznamu odborného personálu má navrhovatel za to, že zadavatel pochybil, když neomezil možnost prokazování kvalifikace jinou osobou na osobu bezpečnostního technika, a naopak omezil tuto možnost na osobu výrobního přípraváře, a to s ohledem na obsahovou náplň jejich činností, když bezpečnostní technik se musí nutně podílet na realizaci vyhrazeného plnění, kterým jsou celé ražby, a naopak osobní přítomnost důlního přípraváře při realizaci prací ani není nutná. V souvislosti s prokazováním profesní způsobilosti má navrhovatel rovněž za to, že zadavatel pochybil, když nejasně stanovil, prokazování jaké kvalifikace nepřipustí prostřednictvím jiné osoby, čímž mohlo dojít k zásahu do vyhrazeného plnění. Podle navrhovatele se zadavatel nevypořádal s jeho námitkami uvedenými v bodech 315. až 319. námitek, jež se týkaly vazby vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci ve vztahu k požadovaným osvědčením o autorizaci vydaným Českou komorou autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (dále jen „ČKAIT“) mj. pro obory „dopravní stavby“, „statika a dynamika staveb“, „geotechnika a požární bezpečnost staveb“ a osvědčení odborné způsobilosti závodního.

Závěrem návrhu proto navrhovatel s ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti navrhuje, aby Úřad jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení, popř. aby zrušil rozhodnutí o námitkách pro jeho nepřezkoumatelnost.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 22. 5. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 22. 5. 2020.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-15349/2020/531/MHo ze dne 25. 5. 2020.

Usnesením č. j. ÚOHS-17051/2020/531/JHl ze dne 9. 6. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-18100/2020/531/JHl ze dne 17. 6. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného vyjádření, jímž zdůvodní, proč nebylo požadavkem stanoveným v čl. 15. „Zadávací lhůta a jistota“ zadávací dokumentace umožněno poskytnutí jistoty formou bankovní záruky vydané zahraniční bankou se sídlem mimo členský stát Evropské unie, pokud by byla potvrzena českou bankou.

Usnesením č. j. ÚOHS-18878/2020/531/JHl ze dne 23. 6. 2020 Úřad s ohledem na žádost zadavatele ze dne 22. 6. 2020 určil zadavateli novou lhůtu k provedení úkonu specifikovaného v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-19363/2020/531/JHl ze dne 29. 6. 2020 určil Úřad zadavateli ve výroku I. lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného vyjádření, v němž sdělí, zda a případně z jaké části zadávací dokumentace mělo být dodavatelům po celou dobu běhu lhůty pro podání nabídek zřejmé, tzn. i před poskytnutím vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 6. 2. 2020, že dle čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace a ustanovení odst. 5.7.7 „Ostatní“ téhož čl. zadávací dokumentace, v případě podání společné nabídky mohla být profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 zákona prokazována dodavateli společně a nikoliv každým z dodavatelů samostatně. Ve výroku II. shora citovaného usnesení určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného vyjádření, v němž sdělí a identifikuje všechny položky soupisu prací, které představují, popř. zahrnují automatické posuvné dveře, které mají dle vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách v celkovém počtu sedmi kusů představovat součást předmětu plnění veřejné zakázky, a to včetně doložení relevantními materiály. Konečně ve výroku III. shora citovaného usnesení určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání písemného vyjádření, v němž uvede, k čemu slouží a v čem spočívá technologická složitost automatických posuvných dveří, které dle sdělení zadavatele obsaženého v jeho odpovědi na dotaz č. 1 v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“ ze dne 25. 2. 2020 mají být součástí předmětu plnění veřejné zakázky.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-20316/2020/531/JHl ze dne 2. 7. 2020 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího a správního řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-20803/2020/531/JHl ze dne 9. 7. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 6. 8. 2020 se Úřad obrátil na Ministerstvo průmyslu a obchodu České republiky (dále jen „MPO“) s žádostí č. j. ÚOHS-23764/2020/531/JHl o sdělení následujících informací: „S ohledem na výše uvedené nařízení vlády[1] a předmětné stanovisko[2] si Vás Úřad dovoluje požádat o zodpovězení následujících otázek:

Dne 14. 8. 2020 se Úřad obrátil na Ministerstvo práce a sociálních věcí České republiky (dále jen „MPSV“) s žádostí č. j. ÚOHS-24995/2020/531/JHl o sdělení, jaké předpoklady (zkoušky apod.) musí být splněny osobou, která hodlá vykonávat činnosti odpovídající živnostenskému oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, aby ji bylo možno považovat za osobu odborně způsobilou (tzn. takovou, která je oprávněna provádět dané činnosti odpovídající příslušným živnostenským oprávněním, avšak bez živnostenského oprávnění).

Dne 14. 8. 2020 se Úřad obrátil na Český báňský úřad (dále jen „ČBÚ“) s žádostí č. j. ÚOHS-25032/2020/531/JHl o sdělení následujících informací: „Úřad tedy učinil zjištění, že podnikatel je oprávněn na základě „multifunkčního“ živnostenského oprávnění „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ provádět v rámci komplexní realizace stavby také další činnosti, které jsou jinak předmětem živností „Montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „Výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ prostřednictvím odborně způsobilých osob, aniž by podnikatel nebo tyto osoby disponovali samostatnými živnostenskými oprávněními k předmětným činnostem.

Usnesením č. j. ÚOHS-27318/2020/531/JHl ze dne 3. 9. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 2. 6. 2020, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

Zadavatel je primárně přesvědčen, že se se všemi skutečnostmi namítanými v návrhu řádně vypořádal již v rámci rozhodnutí o námitkách, proto se ve svém stanovisku k návrhu zaměřuje na vystižení podstaty tvrzených námitek. Zadavatel se domnívá, že postup navrhovatele je účelový, když se snaží každý, i marginální úkon zadavatele, označit za podstatné pochybení. Některé z námitek byly navrhovatelem nedostatečně formulovány, a proto bylo obtížné se k nim vyjádřit.

K námitce, jíž navrhovatel brojil proti neuveřejnění části dokumentace na profilu zadavatele, zadavatel konstatuje, že měl od počátku zadávacího řízení postaveno najisto, že projektová dokumentace obsahuje informace důvěrné povahy, tudíž pro její zpřístupnění stanovil konkrétní podmínky, přičemž nepostupoval v rozporu s § 36 odst. 8 zákona, neboť zákon nevyžaduje konkrétní kvalifikovanou povahu chráněných informací. Zadavatel nadto označil důvody, proč relevantní informace považuje za informace důvěrné povahy a podmínkami přístupu k zadávací dokumentaci nezvýhodnil žádného z dodavatelů, tzn. došlo k zachování zásady rovného zacházení.

K námitce týkající se délky lhůty pro podání nabídek zadavatel uvádí, že přiměřenost lhůty je třeba posuzovat ve vztahu k okolnostem, které existovaly v době zahájení zadávacího řízení. Pakliže stanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 44 pracovních dnů, činila tato téměř dvojnásobek minimální zákonné lhůty, a proto ji považuje za přiměřenou, a to i s ohledem na skutečnost, že zadání určené k ocenění dodavateli sestává z typizovaných celků, což usnadňuje přípravu nabídek. Délka lhůty byla stanovena objektivně s ohledem na předmět veřejné zakázky. Pokud se po zahájení zadávacího řízení změnily v důsledku pandemie onemocnění covid-19 okolnosti, nenastala úplná nemožnost zpracovávat nabídky, nadto zadavatel s ohledem na tuto okolnost předmětnou lhůtu přiměřeně prodloužil.

Argument navrhovatele o nedostatečném prodloužení lhůty pro podání nabídek shledává zadavatel neopodstatněným, přičemž svůj postup považuje za souladný se zákonem, neboť lhůta byla prodloužena v souladu se zásadou přiměřenosti.

Pokud navrhovatel namítá, že v určitých případech vůbec nedošlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek, ačkoliv k jejímu prodloužení měl zadavatel přistoupit, pak zadavatel konstatuje, že navrhovatel nepoukázal na nic konkrétního, z čeho by vyplynula nutnost v jím zmíněných případech tuto lhůtu prodloužit. Podle mínění zadavatele navrhovatel pouze obsahově vymezil změny zadávacích podmínek, aniž by však poukázal na jejich reálné dopady na zadávací řízení, tzn. chyběla dostatečná konkretizace námitek. Obdobnou argumentační linii zadavatel předkládá i ve vztahu k tvrzení navrhovatele ohledně nedostatečného prodloužení lhůty pro podání nabídek, neboť v určitých případech měl zadavatel podle navrhovatele prodloužit předmětnou lhůtu o celou její délku, k čemuž však nedošlo, a v případě nedostatečného prodloužení lhůty pro podání nabídek, kdy tato měla být v konkrétních případech přiměřeně prodloužena, což však zadavatel taktéž neučinil.

Námitku ohledně neúplnosti zadávací dokumentace, která neobsahovala stavební povolení, zadavatel nepovažuje za opodstatněnou, neboť zahájení zadávacího řízení, aniž by bylo vydáno stavební povolení, je v oboru běžnou praxí. Zadavatel zdůrazňuje, že dodavatelé od něj obdrželi zadávací podmínky, na základě nichž jim nevznikaly žádné pochybnosti, jak mají zpracovat své nabídky.

Tvrzení navrhovatele o neúplnosti zadávací dokumentace, jež měla spočívat v absentujícím výstupu z probíhajícího doplňkového geologického průzkumu, čímž měli být někteří dodavatelé (provádějící doplňkový geologický průzkum) zvýhodněni, není podle zadavatele namístě, neboť příprava projektové dokumentace a návaznost jednotlivých kroků včetně všech fází geologického průzkumu je standardní, běžná a v praxi ověřená, tzn. zadávací dokumentace obsahovala dostatečné množství informací pro zpracování nabídek, jež budou vzájemně porovnatelné, a to mj. s ohledem na skutečnost, že se bude v případě posuzované veřejné zakázky jednat o tzv. měřený kontrakt. Zadavatel upozorňuje, že zatím neexistuje žádná zpráva z doplňkového geologického průzkumu, která by zpřesňovala zadávací podmínky.

Pokud jde o nejasnost zadávací dokumentace, kterou navrhovatel spatřuje v ne zcela jasném vymezení kvalifikačního požadavku dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, kde v rámci referenční zakázky zadavatel požadoval doložit, že dodavatel v minulosti provedl konkrétní práce (ražený tunel, izolovaný, definitivně ostěný) v určité hodnotě, považuje zadavatel tuto námitku za zcela vypořádanou, když není pochyb, že rozporovaná referenční zakázka v sobě musela zahrnovat všechny tři uvedené druhy prací, jež musely souhrnně dosahovat minimální finanční výše 2,5 mld. Kč.

K námitce ohledně nejasnosti zadávací dokumentace v části vyhrazených změn a dalších změn zadavatel předně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013 a s ohledem na něj konstatuje, že z jeho pohledu není v této části zadávací dokumentace přítomen žádný exces, který by zavdával důvod k úvahám o nemožnosti plnění předmětu veřejné zakázky. Veškeré vyhrazené změny zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci i v návrhu smlouvy, přičemž dílčí rozdíly v jejich textaci dle něj nemohou znamenat porušení zákona. V podrobnostech se pak zadavatel vyjadřuje k jednotlivým vyhrazeným změnám. Zadavatel je přesvědčen, že podmínky a obsah vyhrazených změn dle § 100 odst. 1 zákona byly stanoveny jednoznačně, a tudíž jsou v souladu se zákonem.

Ve vztahu k námitce týkající se nejasnosti zadávací dokumentace, jež měla spočívat v tom, že není dostatečně zřejmé, kdy je požadavek na český jazyk možno splnit prostřednictvím tlumočníka a kdy nikoliv, zadavatel poznamenává, že je přesvědčen, že svůj požadavek na znalost českého jazyka u 8 klíčových osob z týmu dodavatele řádně odůvodnil, přičemž se nejedná pouze o účelové zdůvodnění, neboť tyto osoby vykonávají nejdůležitější činnosti a budou v nejužším kontaktu se zadavatelem. Zadavatel je toho názoru, že v rozhodnutí o námitkách zcela vyvrátil argumentaci navrhovatele, vysvětlil údajný „rozpor“ mezi zadávací dokumentací a návrhem smlouvy, kdy je zřejmé, že nestanovil svůj požadavek diskriminačně a záměrně nezvýhodnil žádného z dodavatelů.

K námitkám, jejichž obsahem byl údajný střet zájmů, zvýhodnění některých účastníků a nezákonnost předběžných tržních konzultací, zadavatel ve vztahu k doplňkovým geologickým průzkumům odkazuje na body 59. až 65. rozhodnutí o námitkách a doplňuje, že všem dodavatelům poskytl úplnou sumu informací nezbytných pro přípravu nabídek a stanovil dostatečnou lhůtu pro tvorbu a podání nabídek. Pokud kterýkoliv dodavatel disponoval informacemi na základě předchozí spolupráce se zadavatelem, zadavatel tento potenciální a zcela přirozený informační náskok eliminoval způsobem, jakým připravil zadávací dokumentaci. Zadavatel uvádí, že provedl předběžné tržní konzultace v souladu se zákonem, když zcela transparentně uveřejnil své dotazy, přičemž paralelně oslovil konkrétní dodavatele. Následně v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem uveřejnil veškeré podstatné informace, jež byly obsahem těchto předběžných tržních konzultací.

Zadavatel se v dalším vyjadřuje k námitce týkající se požadavku na prokázání profesní způsobilosti, který spočíval v doložení oprávnění k podnikání podle § 77 odst. 2 písm. a) zákona. Pokud byl požadován doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, pak zadavatel trvá na tom, že nepovažuje daný požadavek za nepřiměřený či diskriminační. Zadavatel předesílá, že nepožadoval předložení duplicitních živnostenských oprávnění, jelikož nikdy neformuloval formální požadavek na živnostenské oprávnění na konkrétní předmět podnikání. Zadavatel požaduje, aby vybraný dodavatel měl oprávnění vykonávat všechny v zadávací dokumentaci uvedené činnosti, a aby tato oprávnění řádně doložil.

Navrhovatelem rozporovaný požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívající v předložení seznamu významných dodávek, v rámci něhož zadavatel stanovil povinnost doložit k tomuto seznamu i osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí těchto dodávek, je umožněn ustanovením § 167 odst. 1 zákona, podle něhož u sektorových veřejných zakázek mohou zadavatelé využít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele. Výklad posledně citovaného ustanovení zákona učiněný navrhovatelem vede podle zadavatele k naprostému popření předmětného ustanovení. Zadavatel považuje jím stanovený požadavek za zcela souladný se zákonem.

Zadavatel dále ve vztahu k jeho požadavku na motoricky ovládané dveře podotýká, že navrhovatel námitkami nebrojil proti samotnému finančnímu objemu předmětného požadavku, a proto takovou námitku ani nemohl vypořádat. Zadavatel je nicméně přesvědčen, že vyvrátil námitku navrhovatele, že projektová dokumentace neobsahuje ani jedny motoricky ovládané dveře, a taktéž odůvodnil svůj požadavek na seznam významných dodávek motoricky ovládaných dveří. Při stanovení tohoto požadavku vycházel zadavatel z předpokládané hodnoty veřejné zakázky a z počtu požadovaných automatických dveří.

Zadavatel považuje za zákonný i požadavek na bankovní záruku, jelikož dodavatelé si mohou určit, jakou banku si pro bankovní záruku zvolí, a pouze pokud banka nebude mít v České republice sídlo nebo pobočku, musí být taková bankovní záruka potvrzena českou bankou. Zadavatel daný požadavek nestanovil v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, což dokládá odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-35855/2019/523/VHm ze dne 30. 12. 2019. Zadavatel dodává, že potvrzení zahraniční bankovní záruky je standardní peněžní nástroj a není žádný důvod, aby jej poskytoval pouze jediný bankovní ústav. V této souvislosti zadavatel odmítá nedůvodné spekulace navrhovatele o zvýhodnění konkrétního dodavatele.

Zadavatel v dalším reaguje na tvrzení, že vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci byla učiněna chybně. K tomu zadavatel sděluje, že vyhrazené plnění, jakož i jeho vazba na kvalifikaci, byly provedeny řádně a v souladu se zákonem. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že významné činnosti spočívající v ražbě stanic při realizaci veřejné zakázky musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky a tuto činnost dále specifikoval tím způsobem, že uvedl, že se jedná o činnosti ražení částí, izolace a definitivní ostění tunelů. Z právě řečeného tak jednoznačně vyplývá, jaké činnosti jsou významnými činnostmi dle § 105 odst. 2 zákona. Argumentaci navrhovatele ohledně nejednoznačnosti vymezení pojmů považuje zadavatel za účelovou. Zadavatel upozorňuje, že fakt, že lze konkrétní činnosti zařadit do několika položek v rámci soupisu prací, jež jsou následně agregovány do skupiny položek, neznamená, že jedna celá skupina položek musí být vždy kompletně buď zařazena pod stanovenou výhradu či nikoliv. Zadavatel odmítá interpretaci navrhovatele, podle níž pakliže si zadavatel vyhradí konkrétní činnost, pak by tato činnost měla mít svou vlastní, oddělenou položku v rámci výkazu výměr či soupisu prací.

K technické kvalifikaci, konkrétně k seznamu stavebních prací, zadavatel konstatuje, že stanovil vícero požadavků na referenční zakázky, přičemž k prokázání zkušenosti dodavatele s ražbou stanic, čili s významnou činností dle § 105 odst. 2 zákona, je zcela dostatečné předložení referencí dle bodu a) písm. i) odst. 5.6.1 „Seznam stavebních prací“ čl. 6. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“ zadávací dokumentace, v jehož rámci dodavatel prokazuje zkušenost s ražbou stanic v rozsahu finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH. V případě prokazování referenční zakázky dle bodu b), tzn. zkušenost s výstavbou alespoň jedné drážní tunelové stavby s raženými tunelovými úseky, prostřednictvím jiné osoby bude mít vybraný dodavatel požadovanou zkušenost pro realizaci vyhrazeného plnění, neboť tato zkušenost je v dostatečné míře prokázána již na základě zkušeností požadovaných dle bodu a). K tomu zadavatel doplňuje, že zkušenost dle bodu b) je s ohledem na požadavky bodu a) zcela marginální (zejména pak finanční hodnotou), přičemž tuto referenční zakázku požadoval k prokázání zkušenosti s výstavbou drážní tunelové stavby. Zadavatel poukazuje na to, že činnosti realizované v rámci výstavby drážní tunelové stavby nejsou pouze činnostmi spočívajícími v ražení, ale jedná se o různorodé činnosti související s výstavbou drážní tunelové stavby. V případě prokazování kvalifikace prostřednictvím jiné osoby se tedy poddodavatel může zavázat k činnostem souvisejícím s výstavbou drážní tunelové stavby, přičemž dílčí činnosti spočívající v ražení, ostění a izolaci mohou být realizovány přímo vybraným dodavatelem. Zadavatel považuje svůj postup za zcela zákonný.

K dalším požadavkům stanoveným v rámci technické kvalifikace, konkrétně ve vztahu k seznamu významných dodávek a k seznamu odborného personálu, zadavatel cituje odbornou literaturu, z níž podle něj jednoznačně vyplývá, že co se týče definitivního ostění, jedná se pouze o betonové ostění, nikoliv o rozvody či vzduchotechniku. Ve vztahu k vymezení činnosti bezpečnostního technika zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách, přičemž podotýká, že zajištění bezpečnosti představuje podpůrnou činnost spočívající v zajištění bezpečnosti při tom, kdy jiná osoba či osoby provádějí ražení stanic. K profesní způsobilosti ve vztahu k argumentaci navrhovatele stran prokazování živnostenského oprávnění k činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ zadavatel podotýká, že omezení kvalifikace k vymezené významné činnosti bylo z jeho strany učiněno na základě materiálního hlediska. Zadavatel stanovil poddodavatelské omezení v rámci kvalifikace tak, že omezil kvalifikaci významnou ve vztahu k vyhrazenému plnění dle § 105 odst. 2 zákona, a to především z důvodu, aby byla zajištěna co nejširší hospodářská soutěž. Zadavatel dodává, že dostatečná kvalifikace pro ražby stanic v rámci vyhrazeného plnění je zajištěna již požadavkem na prokázání profesní způsobilosti spočívající v provádění trhacích prací, oprávnění báňského úřadu k činnosti prováděné hornickým způsobem a osvědčení odborné způsobilosti osoby odpovědné za provádění trhacích prací, jež musí být prokázána přímo vybraným dodavatelem.

Ve světle výše řečeného tak zadavatel v závěru svého stanoviska navrhuje, aby Úřad návrh zamítl a zahájené správní řízení zastavil, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.

Dne 26. 6. 2020 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne označené jako „Replika k vyjádření zadavatele k návrhu“, jímž navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 2. 6. 2020.

Navrhovatel předně k obsahu vyjádření zadavatele k návrhu konstatuje, že pokud jde o namítané zvýhodnění určitých dodavatelů v zadávacím řízení, potvrzují i další skutečnosti opodstatněnost jeho předchozích námitek, potažmo návrhu. Konkrétně navrhovatel uvádí, že ze správního spisu zjistil, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem prodloužena až na základě čtvrté žádosti, podané dne 27. 3. 2020 společností Subterra a.s., která je jedním ze zadavatelem preferovaných dodavatelů, a dále, že žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, o níž navrhovatel tvrdil, že ji musel podat dodavatel zvýhodněný oproti ostatním dodavatelům přístupem k informacím z geologických průzkumů, skutečně podala společnost Metrostav a.s. realizující největší část geologických průzkumů.

Navrhovatel uvádí, že vyjádření zadavatele k návrhu obsahuje převážně obecná a účelová tvrzení, jež nijak nevyvrací opodstatněnost námitek navrhovatele.

Ve vztahu k navrhovatelem namítané nedostupnosti části zadávací dokumentace navrhovatel zpochybňuje tvrzení zadavatele, že konzistentně označil důvody, pro něž považuje projektovou dokumentaci za informaci důvěrné povahy. Podle navrhovatele zadavatel ani v jeho vyjádření k návrhu nevysvětlil důvody rozdílného postupu při ochraně informací důvěrné povahy oproti svému postupu ve vztahu k minulosti zadávané veřejné zakázce s obdobným předmětem plnění.

K nedostatečnosti délky lhůty pro podání nabídek s ohledem na složitost a rozsáhlost veřejné zakázky navrhovatel odkazuje na svou argumentaci v námitkách a v návrhu. Nedostatečná lhůta pro podání nabídek za současně nepřiměřených požadavků zadavatele na kvalifikaci znemožňuje dle navrhovatele účast zahraničních dodavatelů v zadávacím řízení. Navrhovatel poukazuje na nedostatečnou délku lhůty pro podání nabídek s ohledem na pandemii onemocnění covid-19 a související krizová opatření, zpochybňuje tvrzení zadavatele, že nepopsal konkrétní dopady omezení na tvorbu nabídky, nabídkové týmy a zahraniční spolupracovníky a ohrazuje se proti argumentaci zadavatele zpochybňující vliv probíhající pandemie na přípravu nabídky. Navrhovatel opětovně napadá postup zadavatele při vyřizování žádostí dodavatelů a tvrdí, že zatímco žádost ostatních dodavatelů o prodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel ignoroval, žádosti podané společností Subterra a.s. vyhověl i co do délky prodloužení předmětné lhůty, což dle navrhovatele svědčí o zvýhodnění jmenovaného dodavatele.

V dalším navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že jeho postup při zveřejňování vysvětlení/změn zadávací dokumentace byl transparentní, když podle něj při zveřejňování několika vysvětlení/změn zadávací dokumentace najednou není možné spolehlivě ověřit, na základě jakých dotazů a vysvětlení/změn zadávací dokumentace zadavatel lhůtu pro podání nabídek prodloužil, a posoudit tak adekvátnost tohoto prodloužení. Navrhovatel se rovněž ohrazuje proti argumentaci zadavatele ve vztahu k namítanému nedostatečnému prodloužení lhůty pro podání nabídek (o celou lhůtu pro podání nabídek). K nedostatečnému prodloužení lhůty pro podání nabídek (přiměřeným způsobem) navrhovatel uvádí, že vzhledem k tomu, že se zadavatel ve svém vyjádření k návrhu k některým skutečnostem namítaným v návrhu nevyjádřil, má za to, že tuto argumentaci akceptoval, a tudíž měl zrušit své rozhodnutí o námitkách, resp. celé zadávací řízení.

K tvrzené neúplnosti zadávací dokumentace spočívající v absenci stavebního povolení navrhovatel zdůrazňuje zásadní význam obsahu stavebních povolení pro realizaci tak rozsáhlé stavby dopravní infrastruktury a konstatuje, že bez pravomocných stavebních povolení nelze zadat veřejnou zakázku na realizaci takové stavby, aniž by vymezení předmětné veřejné zakázky nebylo v rozporu s požadavky zákona. K namítanému neposkytnutí výsledků a dokumentů z geologických průzkumů navrhovatel poukazuje na znevýhodnění dodavatelů, kteří nemají informace z geologických průzkumů k dispozici, a uvádí, že dle obvyklé praxe po dokončení podrobných geologických průzkumů a zapracování jejich výsledků do zadávací dokumentace teprve probíhá zadávací řízení a realizace veřejné zakázky; nynější postup zadavatele je tudíž zcela ojedinělý a nikoliv obvyklý, jak se snaží účelově tvrdit.

Navrhovatel dále předesílá, že zadavatel nevyvrátil důvody, pro které jsou požadavky na seznam stavebních prací nejednoznačné, přičemž trvá na tom, že nelze jednoznačně identifikovat, co vše je součástí ražené části, izolací a definitivního ostění. Dále konstatuje, že zadavatel ve vyjádření k návrhu pouze účelově přetváří text zadávací dokumentace, což nasvědčuje tomu, že ani on sám neví, co má být součástí jeho požadavku a co nikoliv.

Ve vztahu k tvrzené nejasnosti zadávací dokumentace týkající se vyhrazených a dalších změn navrhovatel nesouhlasí s argumentací zadavatele, na základě níž z počtu obdržených nabídek dovozuje, že se nejedná o zjevný exces ve stanovení smluvních podmínek. Podle navrhovatele nemá v tomto ohledu počet podaných nabídek vypovídací hodnotu, a to zvláště u takto lukrativní zakázky, kde jsou někteří dodavatelé ochotni podstoupit riziko plynoucí z nejasně nastavených podmínek. Navrhovatel konstatuje, že nejasně a neurčitě nastavené podmínky pro vyhrazené změny nelze zhojit využitím institutu tzv. měřeného kontraktu, stejně tak je ani není možné ospravedlnit nedostatkem informací zadavatele či marginálním rozsahem těchto vyhrazených změn. Ve vztahu k otázce směšování vyhrazených změn závazků ze smlouvy s ostatními případy nepodstatných změn závazků definovaných v § 222 odst. 4 až 7 zákona navrhovatel odkazuje na svou předchozí argumentaci v námitkách a v návrhu, přičemž zdůrazňuje, že uvedené pochybení nemůže zadavatel ospravedlnit a zhojit ani účelovým tvrzením, že při realizaci veřejné zakázky bude vždy postupováno podle § 222 zákona, když by se podřazením nepodstatných změn závazků pod vyhrazené změny závazků ze smlouvy vyhnul povinnostem vyplývajícím z § 222 odst. 4 až 7 zákona. V souvislosti s principem stanovení cen prací, které nejsou obsaženy v soupisu prací, navrhovatel trvá na tom, že nastavení smluvních podmínek umožňuje zadavateli nekontrolovatelně přidávat blíže nespecifikované práce, a to bez předem jasně stanovených podmínek. Navrhovatel má za to, že zadavatel nemůže využít institut vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, pakliže není předem schopen předmět změn jasně definovat a jednoznačně vymezit podmínky a obsah změny.

K namítané nejasnosti zadávací dokumentace spočívající v možnosti nahrazení znalosti českého jazyka přítomností tlumočníka pouze u některých členů realizačního týmu dodavatele navrhovatel poznamenává, že nejde o pouhé stanovení obchodních podmínek, nýbrž o rozpor v zadávacích podmínkách a o excesivní požadavek zadavatele na kvalifikaci dodavatelů, jehož účelem bylo opět nedůvodně zvýhodnit konkrétní dodavatele, čímž je bezpochyby dána přezkumná pravomoc Úřadu. Navrhovatel shrnuje, že podstata problému tkví v tom, že zadavatel v průběhu předběžné tržní konzultace odstranil na základě požadavku společností Metrostav a.s. a HOCHTIEF CZ a. s. ze zadávací dokumentace možnost prokázat požadavek na znalost českého jazyka přítomností tlumočníka, nicméně zjevně opomněl tuto možnost odstranit i z textu obchodních podmínek, což zapříčinilo nejasnost a nesoulad zadávací dokumentace, resp. požadavků na kvalifikaci, a obchodních podmínek, podle nichž bude probíhat realizace veřejné zakázky, a to ve vztahu k totožným osobám. Podle navrhovatele zadavatel ani nedokázal obhájit požadavek na znalost českého jazyka z hlediska jeho transparentnosti a nediskriminační povahy.

V dalším navrhovatel opět poukazuje na zvýhodnění společností realizujících doplňkový geologický průzkum, jež mají k dispozici přesné informace zjištěné v rámci tohoto průzkumu a rovněž disponují projektovou dokumentací k šetřené veřejné zakázce, a to o téměř rok dříve než ostatní účastníci. Navrhovatel se dále vyjadřuje k předběžným tržním konzultacím, resp. k zapracování požadavků z předběžných tržních konzultací do zadávací dokumentace, a trvá na tom, že zadávací podmínky zadavatel záměrně vytvořil tak, aby co nejvíce zvýhodnil společnosti Metrostav a.s. (Subterra a.s.), HOCHTIEF CZ a. s. a STRABAG a.s., a je tudíž přesvědčen, že právě tito dodavatelé, příp. jejich sdružení, podali nejvýhodnější nabídku.

K požadavku na prokázání profesní způsobilosti spočívajícímu v doložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ navrhovatel uvádí, že se zadavatel ve vyjádření k návrhu snaží svůj nezákonný požadavek ospravedlnit účelovou interpretací zadávací dokumentace. Podle navrhovatele je tvrzení zadavatele ve vyjádření k návrhu, že konkrétní živnostenské oprávnění nepožadoval, ale že předmětný požadavek mohl být doložen jakýmkoliv živnostenským oprávněním, které opravňuje k výkonu příslušných činností, ve zjevném rozporu s interpretací zadavatele v rozhodnutí o námitkách.

V dalším navrhovatel konstatuje, že trvá na neoprávněnosti požadavku na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, jenž spočívá v předložení seznamu významných dodávek, v rámci něhož zadavatel stanovil povinnost doložit k tomuto seznamu i osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí těchto dodávek. Podle navrhovatele je zřejmé, že požadování jiných dokladů k prokázání kvalifikačního předpokladu, který je upraven v zákoně, není stanovením jiného kritéria kvalifikace podle § 167 odst. 1 zákona; není proto možné takový postup vydávat za stanovení jiného kritéria kvalifikace ve smyslu posledně citovaného ustanovení zákona.

V souvislosti s namítanou nepřiměřeností požadavku na seznam významných dodávek motoricky ovládaných dveří má navrhovatel za to, že zadavatel nedokázal nikde postavit najisto počet dveří a rolovacích mříží a jejich předpokládaný finanční objem v rámci veřejné zakázky, jakož ani nedokázal vysvětlit, jak dospěl k přiměřenosti předmětného požadavku s ohledem na jeho finanční a materiální objem.

Ve vztahu k požadavku na bankovní záruku navrhovatel dává za pravdu zadavateli v tom, že si dodavatelé mohou zvolit banku dle svého výběru, nicméně upozorňuje, že podstata námitky spočívala v tom, zda v případě, že si dodavatel zvolí banku bez pobočky v České republice, lze potvrzení od české banky obdržet, případně za jakých podmínek. Navrhovatel konstatuje, že z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že službu potvrzení bankovní záruky poskytuje v České republice pouze Citibank Europe plc, organizační složka a vyjadřuje domněnku, že pokud by uvedená banka aktuálně službu potvrzení bankovní záruky vůbec poskytovala, preferovala by zájmy společnosti Metrostav a.s. Navrhovatel z právě řečeného dovozuje, že byť formálně nebylo předložení bankovní záruky vystavené zahraniční bankou zadavatelem zakázáno, svým požadavkem na potvrzení takové bankovní záruky „českou bankou“ fakticky tento postup znemožnil.

K námitce chybně aplikované vazby vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci navrhovatel zdůrazňuje nutnost znát přesný rozsah vyhrazeného plnění s ohledem na možnost prokazování kvalifikace jinou osobou a možnost využití poddodavatelů v rámci realizace veřejné zakázky. K technické kvalifikaci, konkrétně k seznamu stavebních prací, navrhovatel konstatuje, že argumentace zadavatele ve vyjádření k návrhu, že finanční objem této reference je marginální, je nesmyslná, když by zadavatel nutně musel pochybit, pokud by referenční zakázku umožnil prokazovat jinou osobou, přestože se jedná o vyhrazené plnění.

K technické kvalifikaci, konkrétně k seznamu významných služeb, navrhovatel zpochybňuje relevantnost odborných článků, na které ve vyjádření k návrhu odkazuje zadavatel, když v nich není nikde uvedeno, že součástí definitivního ostění není rozvod energií a vzduchotechniky. Ve vztahu k technické kvalifikaci, konkrétně k seznamu odborného personálu, navrhovatel poukazuje na nesmyslnost zadavatelem nastaveného omezení prokazovat kvalifikaci v rozsahu některých členů realizačního týmu prostřednictvím jiné osoby, a to konkrétně u osoby výrobního přípraváře, která se na pracích v podzemí ani okrajově nepodílí.

Navrhovatel opakuje, že s námitkou chybného vymezení profesní způsobilosti, kterou nelze prokazovat jinou osobou ve vztahu k osvědčením o autorizaci pro obory (i) dopravní stavby, (ii) statika a dynamika staveb a (iii) geotechnika a požární bezpečnost a dále ve vztahu k (iv) osvědčení o odborné způsobilosti závodního, se zadavatel vůbec nevypořádal, a to ani v rozhodnutí o námitkách, ani ve vyjádření k návrhu, kde předmětnou námitku zadavatel zcela ignoroval.

Závěrem předmětného stanoviska navrhovatel shrnuje, že zadavatel opodstatněnost jeho námitek nevyvrátil ani ve vyjádření k návrhu, a proto trvá na svém návrhu, přičemž má za to, že z důvodu závažnosti a rozsahu pochybení zadavatele nezbývá, než celé zadávací řízení zrušit.

Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-18878/2020/531/JHl ze dne 23. 6. 2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 6. 2020, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž sděluje následující.

Zadavatel se v první části předmětného stanoviska vyjadřuje k předmětu správního řízení a konstatuje, že otázka, k níž se má podle shora citovaného usnesení vyjádřit, nebyla vůbec předmětem námitek navrhovatele a ani následně nebyla obsažena v návrhu, když navrhovatel brojil pouze proti požadavku na potvrzení bankovní záruky českou bankou.

Zadavatel v dalším odůvodňuje vymezení požadavků na bankovní záruku tím, že je pro něj zcela zásadní způsob, jakým se může domoci svého práva plynoucího z bankovní záruky. Zadavatel uvádí, že musí mít postaveno najisto, že bude moci transparentně uplatnit svá práva z bankovní záruky, tzn. že se bankovní záruka od všech dodavatelů bude řídit stejnými pravidly a podmínkami, jak je vymezuje český právní řád, a že mu tudíž nebude proces tohoto uplatnění ztížen případnými odlišnostmi v jednotlivých právních řádech jiných států. Dále zadavatel konstatuje, že se při stanovení zadávacích podmínek snažil zajistit co nejširší hospodářskou soutěž a dodržovat veškeré základní zásady zadávacího řízení a je přesvědčen, že jeho požadavky jsou zcela přiměřené a odůvodněné ve vztahu k účelu dané bankovní záruky.

V dalším zadavatel podrobně popisuje jednotlivé způsoby, jimiž je možné poskytnout jistotu ve formě bankovní záruky ve prospěch zadavatele v souladu s podmínkami stanovenými v čl. 15. „Zadávací lhůta a jistota“ zadávací dokumentace, přičemž tyto podmínky dle něj splní bankovní záruka vydaná českou bankou nebo jinou českou osobou oprávněnou vydávat bankovní záruky v rámci podnikání nebo zahraniční bankou (kreditní institucí) se sídlem v členském státu Evropské unie s pobočkou v České republice, jež bude vystavena na základě přijaté protizáruky od zahraniční banky (kreditní institucí) bez ohledu na sídlo této banky.

Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-19363/2020/531/JHl ze dne 29. 6. 2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 7. 7. 2020, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž sděluje následující.

K výroku I. shora citovaného usnesení zadavatel uvádí, že nikdy neměl v úmyslu omezit možnost prokazování profesní způsobilosti při podávání společné nabídky nad rámec § 82 zákona, což je zřejmé z několika ustanovení zadávací dokumentace, ve kterých zadavatel předpokládá, že profesní způsobilost (např. jednotlivá oprávnění k podnikání) může být prokázána vždy pouze jedním z dodavatelů podávajících společnou nabídku. V souvislosti s tímto zadavatel označuje konkrétní ustanovení zadávací dokumentace, z nichž podle něj vyplývá, že v případě podání společné nabídky mohla být profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 zákona prokazována dodavateli společně.

K výroku II. shora citovaného usnesení zadavatel předkládá seznam položek soupisu prací, v němž identifikuje 7 ks dveří, které představují, popř. zahrnují automatické posuvné dveře.

K výroku III. shora citovaného usnesení zadavatel uvádí, že technologická složitost automatických posuvných dveří spočívá především v řádné provozuschopnosti a bezchybnosti v těžkém provozu s ohledem na zajištění bezpečnosti velkého množství osob. Zadavatel odůvodňuje stanovení předmětného požadavku technologickou složitostí této části předmětu plnění, kterou spatřuje především v zátěžovém testování, a zachování jistoty spolehlivosti provozu dveří. K tomu zadavatel dodává, že technologická složitost nespočívá ve tvarové či kusové konstrukci dodávky automatických dveří, a proto neomezil v rámci požadavku na reference konstrukční řešení v konkrétním typu pohonu dveří či typu vedení křídel dveří, ale naopak transparentně umožnil účast dodavatelů s různým konstrukčním řešením automatických dveří.

Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-20803/2020/531/JHl ze dne 9. 7. 2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 15. 7. 2020, jež Úřad obdržel téhož dne. Navrhovatel v úvodu poznamenává, že ze všech dokumentů, které jsou součástí vedeného správního spisu, vyplývá, že návrh i jemu předcházející námitky navrhovatele jsou důvodné, a dokládají, že se zadavatel dopustil jím namítaných pochybení.

Navrhovatel sděluje, že z jednotlivých vyjádření zadavatele je zcela zřejmá snaha účelově dotvářet zadávací podmínky a ex post hledat vhodný výklad, jenž by relativizoval namítaná závažná pochybení zadavatele a který je ve zcela zjevném rozporu se zněním zadávacích podmínek. Právě řečené navrhovatel demonstruje na vyjádření zadavatele ze dne 26. 6. 2020 týkajícího se omezení možnosti doložit bankovní záruku bankou se sídlem mimo členský stát Evropské unie, když podle něj zadavatel v daném vyjádření předkládá varianty pro poskytnutí jistoty formou bankovní záruky, které nejsou v zadávací dokumentaci obsaženy, čímž doplňuje ex post zadávací podmínky. V dalším se navrhovatel ohrazuje proti tvrzení zadavatele, že v námitkách i v návrhu brojil pouze proti požadavku zadavatele na potvrzení bankovní záruky českou bankou, když je zřejmé, že brojil proti diskriminačnímu charakteru požadavku zadavatele na bankovní záruku a proti rozporu takového požadavku se základními zásadami zadávacího řízení.

Navrhovatel se dále vyjadřuje k vyjádření zadavatele ze dne 7. 7. 2020, přičemž ve vztahu k otázce možnosti společného prokazování profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 zákona dodavateli při podání společné nabídky zpochybňuje, že by ze zadavatelem identifikovaných ustanovení zadávací dokumentace tato možnost vyplývala. Současně navrhovatel rozvádí domněnku, že původní formulace předmětného ustanovení zadávací dokumentace měla za cíl diskriminovat některé z dodavatelů.

Navrhovatel dále upozorňuje na rozdíl v pojmech „motoricky ovládané dveře“ a „automaticky ovládané dveře“, a dovozuje, že rolovací mříže ani zadavatelem identifikované dveře v položkách č. 769.824 a 769.833 nenaplňují definici motoricky ovládaných dveří. Navrhovatel rovněž rozporuje celkovou cenu části plnění odpovídající předmětnému kritériu technické kvalifikace a účel automatických posuvných dveří, když tyto podle něj vzhledem k rozměrům nejsou určeny pro průchod veřejnosti, nýbrž jedné osoby. Z výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že požadavek na prokázání alespoň 2 významných dodávek motoricky ovládaných dveří ve finančním objemu ve výši minimálně 1 mil. Kč bez DPH za každou z nich je nepřiměřený a diskriminační.

V další části předmětného stanoviska se navrhovatel vyjadřuje k jednotlivým okruhům pochybení zadavatele, přičemž rekapituluje své argumenty uvedené v námitkách, návrhu a v jeho vyjádření ze dne 26. 6. 2020.

Navrhovatel uzavírá, že trvá na důvodnosti návrhu a dle jeho názoru nezbývá, než zadávací řízení zrušit.

Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-20803/2020/531/JHl ze dne 9. 7. 2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 17. 7. 2020, jež Úřad obdržel téhož dne.

Zadavatel se předně vyjadřuje k aktivní legitimaci navrhovatele, přičemž má za to, že námitky byly podány osobou, která k tomu nemá aktivní legitimaci, neboť jí na základě jejího koncernově koordinovaného rozhodnutí nepodávat nabídku nevznikla škoda a ani jí nehrozil vznik škody. Zadavatel z obsahu námitek dovozuje, že tyto byly podány proti stanovení zadávacích podmínek ve smyslu § 241 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž údajná porušení zákona zadavatelem pak mají představovat újmu navrhovatele spočívající v omezení jeho možnosti účastnit se konkurenceschopným způsobem zadávacího řízeni na posuzovanou veřejnou zakázku. Podle zadavatele navrhovatel námitkami podanými těsně před uplynutím lhůty pro podání nabídek reálně nesměřuje k možnosti úpravy zadávacích podmínek, ale ke zrušení zadávacího řízení. Zadavatel předesílá, že navrhovatelem tvrzená újma spočívající „v nemožnosti odpovědného podání řádné nabídky“ představuje pouhou fikci, jejímž účelem je obstruovat zadávací řízení, kdy ve vztahu k obstrukčním námitkám odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. UOHS-S739/2012/VZ-4417/2014/523/OPi ze dne 27. 2. 2014.

Zadavatel má za to, že újma navrhovatele je toliko tvrzená, nikoliv skutečná, což navrhovatele činí z důvodu nenaplnění náležitostí stanovených v § 241 odst. 1 zákona nezpůsobilým k podání námitek, a tudíž i k podání návrhu v souladu s § 250 odst. 1 zákona. Právě řečené zadavatel dovozuje z toho, že navrhovatel objektivně nedisponuje kapacitou k tomu, aby mohl předmět veřejné zakázky plnit samostatně. Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že jakožto člen koncernu VINCI, jehož mateřskou společností je společnost VINCI, S.A. se sídlem 92 500, Rueil Malmaison 1 cours Ferdinand de Lesseps, zapsaná v obchodním rejstříku v Nanterre pod číslem 552037806, není navrhovatel samostatným soutěžitelem a upozorňuje, že účastníkem zadávacího řízení, tj. subjektem, který podal nabídku, je také společnost SMP CZ, a.s., a dále společnost DODIN CAMPENON BERNARD, se sídlem 20 Chemin de la Flambère – BP3128, 31026 Toulouse, Francie (dále jen „DODIN“), které jsou součástí téhož koncernu. Podané námitky jsou tudíž dle zadavatele jednoznačně účelovou snahou o zpochybnění zadávacího řízení pro případ, že by nabídka těchto propojených osob nebyla vyhodnocena jako nejvýhodnější. Pokud totiž nabídku mohli podat jiní členové koncernu zahrnujícího navrhovatele, pak je nepravdivé či minimálně nevěrohodné tvrzení navrhovatele, že nemohl podat nabídku, ačkoliv je „součástí největšího stavebního koncernu na světě“. Zadavatel vyjadřuje domněnku, že nepodání nabídky navrhovatelem vyplynulo z rozhodnutí omezit vzájemnou konkurenci mezi jednotlivými členy koncernu VINCI, a tím zároveň významným způsobem snížit náklady na podání návrhu, zejména s ohledem na nižší kauci v případě účastníka nepodávajícího nabídku. Následně zadavatel v souvislosti se vznikem újmy, potažmo hrozícím vznikem újmy, coby předpokladem pro aktivní legitimaci dodavatele k podání námitek, cituje komentářovou literaturu a rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), a dovozuje, že vzhledem k deklarované spolupráci v rámci koncernu, která zahrnuje sdílení na referenční bázi a podporu v rámci kvalifikace ve veřejných zakázkách, lze usuzovat, že nebrání-li zadávací podmínky společnostem SMP CZ, a.s. a DODIN v účasti v zadávacím řízení, nemohou takto dopadat ani na navrhovatele.

Zadavatel konstatuje, že důvodem nepodání samostatné nabídky navrhovatelem není tvrzená nepřiměřenost zadávacích podmínek, ale prostý fakt, že k tomu není navrhovatel technicky způsobilý, když nerealizoval žádnou stavbu podobnou předmětu veřejné zakázky, ani žádnou raženou tunelovou stavbu, a tudíž sám nesplňuje přiměřeně a zákonně nastavené kvalifikační požadavky. Z komentářové literatury dle zadavatele vyplývá, že jeho postupem nemohla navrhovateli vzniknout újma, jelikož tento je pro šetřenou veřejnou zakázku zcela zjevně nekvalifikovaný.

Nemožnost vzniku újmy zadavatel dále dovozuje z rozhodovací praxe SDEU, z níž podle něj vyplývá, že není umožněno podávání nabídek propojených subjektů, pokud tyto vzájemně spolupracují. Zadavatel sděluje, že jedinou možností účasti navrhovatele v zadávacím řízení by bylo využití koncernových kapacit, neboť tento sám není kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky. Koncernových kapacit nicméně dle zadavatele již využily jiné společnosti ze skupiny VINCI, a to SMP CZ, a.s. a DODIN, přičemž bez vzájemné kolize v rámci koncernu nelze v takto rozsáhlé veřejné zakázce podat dvě naprosto samostatné nabídky dvěma entitami koncernu. Navrhovatel tedy vzhledem k tomu, že nemohl využít koncernových kapacit a ani nebyl sám kvalifikován pro plnění veřejné zakázky, nemohl podat nabídku. S ohledem na výše uvedené nemohla navrhovateli postupem zadavatele vzniknout újma, a není tak aktivně legitimován k podání námitek.

Zadavatel ke shora řečenému shrnuje, že tvrzení, o něž navrhovatel opírá svou aktivní legitimaci, se jeví přinejmenším jako nevěrohodná, pročež je namístě návrh zamítnout z důvodu jeho podání neoprávněnou osobou podle § 265 písm. b) zákona.

V dalším se zadavatel vyjadřuje k namítané neúplnosti zadávací dokumentace. Ve vztahu k absenci stavebního povolení zadavatel opětovně zdůrazňuje, že realizace zadávacích řízení, aniž by v době vyhlášení veřejné zakázky nebo jejího zadání bylo k dispozici stavební povolení, je na trhu běžnou praxí. Zadavatel konstatuje, že je oprávněn požadovat, aby zhotovení díla proběhlo v souladu se všemi obecně závaznými právními předpisy a požadavky dotčených orgánů státní správy a bylo tak způsobilé plnit svůj účel, přičemž v okamžiku zahájení zadávacího řízení nemohou být známy všechny podmínky, jež budou pro dané dílo relevantní v době jeho dokončení. Není možné po zadavateli požadovat, aby akceptoval dokončení díla v takovém stavu, který by znemožňoval jeho řádné užívání. Případná objektivní změna rozhodných skutečností proto musí být reflektována samotnou smlouvou o dílo, na což zadavatel pamatoval, když smlouvu o dílo koncipoval jako tzv. měřený kontrakt. Zadavatel má tudíž za to, že jeho postup je v tomto ohledu správný a běžný.

K namítané neúplnosti zadávací dokumentace spočívající v neposkytnutí výsledků a dokumentů z doplňkového geologického průzkumu zadavatel objasňuje pojem „doplňkový geologický průzkum“ v kontextu dalších etap geotechnického průzkumu, a uvádí, že „doplňkový geologický průzkum“ je „samostatnou průzkumnou etapou, která navazuje na podrobný průzkum. Jeho výsledky jsou doplněním původních podkladů s tím, že slouží zejména jako podklad pro realizační dokumentaci stavby. Doplňkový geologický průzkum tedy není obvykle součástí dokumentace pro zadávací řízení, ale vzniká později jako doplnění původních podkladů (…).“. Zadavatel podotýká, že se v případě veřejné zakázky jedná o podzemní stavbu, jejíž veškeré parametry není možné z objektivních důvodů předem stanovit, a proto lze očekávat, že ze skutečného průběhu provádění díla vyplynou skutečnosti teprve vyvolávající potřebu provést doplňkový geologický průzkum za účelem doplnění původních podkladů. Zadavatel uvádí, že podrobný geologický průzkum byl již v případě předmětné veřejné zakázky proveden a dokumenty, které tvořily součást zadávacích podmínek, jeho výsledky obsahují. Doplňkový průzkum slouží ke zpřesnění údajů uvedených v podrobném geologickém průzkumu tak, aby mohla být následně zpracována realizační dokumentace stavby, a jeho výsledky poskytne zadavatel zhotoviteli díla jako podklad pro zpracování realizační dokumentace stavby, přičemž tento postup je zcela běžný. Zadavatel shrnuje, že doplňkový geologický průzkum není nezbytný pro zadání veřejné zakázky, když pouze doplňuje informace z podrobného geologického průzkumu, které jsou v zadávací dokumentaci zapracovány. Dále zadavatel konstatuje, že dodavatelé realizující doplňkový geologický průzkum nemohou být nijak zvýhodněni oproti jiným dodavatelům, jelikož realizace doplňkového geologického průzkumu je v době podání nabídek v takové fázi, že nejsou k dispozici informace, které by bylo možné při tvorbě nabídky využít. Dodavatelé realizující doplňkový geologický průzkum nemohou být nijak zvýhodněni ani vzhledem k tomu, že zadavatelem zvolená metoda ražby NRTM je založena na principech, které reagují na skutečně zastižené podmínky daného podloží a takto je nastaven i smluvní vztah se zhotovitelem, pročež by výhoda plynoucí ze znalosti informací o geologickém podloží byla zcela marginální.

Ve vztahu k údajné nejasnosti zadávací dokumentace týkající se požadavku na znalost českého jazyka u příslušných osob z realizačního týmu dodavatele zadavatel cituje sdělení ČKAIT jako uznávacího orgánu k požadavku ČKAIT na znalost českého nebo slovenského jazyka v procesu uznávání odborné kvalifikace osoby usazené, resp. při ověřování odborné kvalifikace osoby hostující, přičemž dodává, že znalost českého nebo slovenského jazyka bude po výše uvedených profesích požadována mj. také v souvislosti s uznáním jejich odborné kvalifikace v České republice ze strany ČKAIT.

K namítanému střetu zájmů spočívajícímu ve zvýhodnění dodavatelů, kteří realizovali doplňkový geologický průzkum, zadavatel konstatuje, že veřejnou zakázku na provedení doplňkového geologického průzkumu rozdělil na 4 části a pro každou z těchto částí realizoval samostatné zadávací řízení. S odkazem na rozhodovací praxi Úřadu a SDEU zadavatel dovozuje, že předchozí účast některých dodavatelů na pracích, které předcházejí plnění veřejné zakázky, nemůže bránit podání nabídky těmto dodavatelům v následném zadávacím řízení. Zadavatel je přesvědčen, že účastí dodavatelů realizujících doplňkový geologický průzkum v šetřeném zadávacím řízení nedochází k narušení hospodářské soutěže.

V dalším zadavatel reaguje na tvrzení navrhovatele, že kombinaci požadavků na jazykovou znalost a požadované referenční stavby lze reálně splnit pouze na základě zkušeností s veřejnou zakázkou „Výstavba trasy metra V.A Dejvická – Motol“. Zadavatel vyjmenovává 16 staveb v České republice a Slovenské republice, na nichž mohly osoby odborného personálu dodavatele získat za posledních 20 let zkušenosti s předmětnými ražbami v požadovaném objemu, a poukazuje i na relevantní stavby nacházející se na území okolních států. Zadavatel poznamenává, že vzhledem k počtu společností na území České republiky, které se na tunelové stavby specializují, bude okruh realizátorů těchto staveb omezený, nicméně toto omezení vyplývá z přirozené specializace na daném relevantním trhu, a nikoliv z omezení, která by kladl zadavatel. Zadavatel tudíž odmítá argumentaci navrhovatele, že by zadávací podmínky měly stranit konkrétním dodavatelům.

Dále se zadavatel vyjadřuje k námitce týkající se požadavku na doložení oprávnění k podnikání ve smyslu § 77 odst. 2 písm. a) zákona v rozsahu živností: (i) „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, (ii) „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, a (iii) „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, a to za současného požadavku na doložení oprávnění k podnikání v rozsahu živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. K tomu zadavatel předkládá obsahové náplně jednotlivých živnostenských oprávnění stanovených nařízením vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády o obsahových náplních jednotlivých živností“), a odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-05747/2020/553/LHl ze dne 21. 2. 2020, z něhož cituje. Z uvedeného dovozuje, že podnikatel disponující živnostenským oprávněním s předmětem podnikání „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ může bez samostatného živnostenského oprávnění vykonávat činnosti, které jsou jinak předmětem živností řemeslných nebo živnosti volné, a to při splnění následujících podmínek: (i) činnosti odpovídající živnosti řemeslné nebo volné musí být vykonávány při provádění stavebních prací, jejichž realizace je předmětem živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, (ii) činnosti musí být prováděny v souvislosti s realizací stavby, a (iii) činnosti musí být prováděny prostřednictvím odborně způsobilých osob. Zadavatel podrobně analyzuje jednotlivé shora specifikované podmínky a následně činí závěr, že tyto nejsou v případě veřejné zakázky splněny, pročež nelze mít za to, že jeho požadavek na doložení oprávnění k předmětným činnostem je duplicitní, resp. nadbytečný. Zadavatel nadto podotýká, že i pokud by byl dotčený požadavek duplicitní, což nicméně popírá, nemohl by mít jakýkoliv vliv na hospodářskou soutěž, resp. na okruh možných dodavatelů, kteří podají nabídku, neboť všichni relevantní dodavatelé v České republice předmětnými oprávněními disponují. S ohledem na shora uvedené je přesvědčen, že dotčené požadavky nemohou být nezákonné. Tento názor zadavatel podporuje i tím, že v rámci předběžné tržní konzultace obdržel odpovědi od 8 účastníků tržní konzultace, přičemž žádný z nich nepovažoval nastavené požadavky na předmětná oprávnění za nepřiměřené, nerealistické nebo neadekvátní.

Konečně se zadavatel vyjadřuje k namítané nepřiměřenosti požadavku na seznam významných dodávek motoricky ovládaných dveří, přičemž opakuje svou dosavadní argumentaci a trvá na přiměřenosti tohoto požadavku ve vztahu k poptávanému předmětu plnění.

Závěrem zadavatel shrnuje, že považuje svůj postup v zadávacím řízení za zákonný a navrhuje, aby Úřad návrh zamítl a správní řízení zastavil, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.

V reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-23764/2020/531/JHl ze dne 6. 8. 2020 (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) podalo MPO následující vyjádření ze dne 7. 8. 2020, které Úřad obdržel dne 10. 8. 2020: „[n]ařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, připouští, že při provádění stavebních prací mohou být vykonávány i činnosti související s realizací staveb, které jsou předmětem živností řemeslných, případně živnosti volné. Tyto činnosti související s realizací stavby mohou být vykonávány buď prostřednictvím podnikatelů (subdodavatelů), kteří vlastní pro příslušnou činnost odpovídající živnostenské oprávnění, nebo osob v pracovněprávním vztahu k držiteli vázané živnosti s předmětem podnikání „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Podnikatel vlastnící živnostenské oprávnění s předmětem podnikání „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ v tomto případě musí zajistit, aby činnost byla vykonávána prostřednictvím odborně způsobilých osob.

Na základě žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-24995/2020/531/JHl ze dne 14. 8. 2020 (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí) MPSV ve svém vyjádření ze dne 21. 8. 2020, jež Úřad obdržel dne 24. 8. 2020, sdělilo, že pro účely předmětného správního řízení nemůže Úřadu podat jakékoliv stanovisko, přičemž danou žádost Úřadu postoupilo Technické inspekci České republiky (dále jen „TIČR“), která je kompetentní k vyjádření se k odborným předpokladům a zkouškám těchto osob.

Na základě žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-25032/2020/531/JHl ze dne 14. 8. 2020 (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) podal ČBÚ následující vyjádření ze dne 25. 8. 2020, které Úřad obdržel dne 26. 8. 2020: „[p]rovoz vyhrazených technických zařízení je v oblasti dozorované státní báňskou správou (dále jen „SBS“), tj. při hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem, upravena zákonem č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, a prováděcími vyhláškami. Ustanovení § 8a zákona č. 61/1988 Sb. upravuje zvláštní kategorii technických zařízení, kterou tvoří tzv. vyhrazená technická zařízení (dále jen „VTZ“).

Na základě postoupení žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-24995/2020/531/JHl ze dne 14. 8. 2020 MPSV (viz bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí) podala TIČR následující vyjádření ze dne 27. 8. 2020, jež Úřad obdržel téhož dne: „[n]a Váš dotaz bych uvedl odpověď ve dvou rovinách:

Dne 1. 9. 2020 podala TIČR doplnění svého vyjádření ze dne 27. 8. 2020, přičemž sdělila následující: „(…) na základě telefonického rozhovoru ze dne 31.8.2020 Vám doplňujeme vyjádření k Vaší žádosti, značky ÚOHS-S0201/2020/VZ, o následující informace:

Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-27318/2020/531/JHl ze dne 3. 9. 2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9. 9. 2020, jež Úřad obdržel téhož dne. Navrhovatel v úvodu poznamenává, že z obsahu spisu správního řízení zjistil, že Úřad provedl doplnění podkladů pro rozhodnutí, a proto předkládá své vyjádření k doplněným podkladům a současně považuje za nutné vyjádřit se k argumentům zadavatele obsaženým ve vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 17. 7. 2020.

Primárně se navrhovatel vyjadřuje k argumentaci zadavatele, jež směřuje k popření aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu. Jestliže zadavatel tvrdí, že navrhovatel nebyl aktivně legitimován k podání námitek, neměl se tedy obsahem námitek věcně vůbec zabývat a tyto měl odmítnout; pakliže tak zadavatel neučinil, jedná se nyní pouze o účelovou argumentaci zadavatele. Zadavatel nadto předkládá Úřadu nová tvrzení, přičemž se jedná o takové skutečnosti, které byly veřejně dostupné a zadavatel je mohl uplatnit již v prvotní fázi správního řízení, proto je namístě k těmto s ohledem na ustanovení § 251 odst. 5 zákona nepřihlížet. V dalším navrhovatel reaguje věcně na argumentaci zadavatele, přičemž odmítá aplikovatelnost rozhodnutí Úřadu č. j. S739/2012/VZ-4417/2014/523/OPi ze dne 27. 2. 2014 na posuzovanou věc, kdy upozorňuje, že zadavatel zaměňuje pojmy „soutěžitel“ dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, s pojmem „dodavatel“ dle zákona, čímž se stává jeho argumentace nepřiléhavou. Z pohledu navrhovatele zadavatel při citaci rozhodnutí SDEU záměrně citoval pouze určité pasáže a vynechal ty, které jsou pro posouzení věci případnější. Navrhovatel rovněž konstatuje, že tvrzení zadavatele o koordinaci postupu navrhovatele s dodavatelem SMP CZ, a.s. je pouhou spekulací bez jakéhokoliv důkazu, nadto nelze mít jistotu, zda nabídka podaná dodavatelem SMP CZ, a.s. ve sdružení splňuje kvalifikaci, tzn. osud nabídky tohoto subjektu v zadávacím řízení nelze předjímat, a tudíž je argumentace zadavatele v tomto směru irelevantní. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že byl aktivně legitimován k podání návrhu, přičemž za účelem podpory právě řečeného odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0456/2019/VZ a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 3. 2017 sp. zn. 29 Af 96/2013.

Navrhovatel se dále věnuje tvrzené nezákonnosti zadávacího řízení z důvodu absence stavebního povolení. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel neuvádí žádný příklad z praxe či odkaz na zadávací dokumentaci, jímž by podepřel svůj názor, že zahájení zadávacího řízení bez vydaného stavebního povolení je běžnou praxí. Navrhovatel upozorňuje na směrnici Ministerstva dopravy č. V - 2/2012 („Směrnice upravující postupy Ministerstva dopravy, investorských organizací a Státního fondu dopravní infrastruktury v průběhu přípravy investičních a neinvestičních akcí dopravní infrastruktury, financovaných bez účasti státního rozpočtu“), z níž dle něj plyne, že běžnou praxí má být spíše zahájení zadávacího postupu teprve v okamžiku, kdy je stavební povolení vydáno. V šetřeném případě účastníci zadávacího řízení neznají podmínky tří stavebních povolení a dalších rozhodnutí o kácení, která mohou ovlivnit podmínky realizace veřejné zakázky a mohou mít vliv na porovnatelnost nabídek dodavatelů.

Ve vztahu k významu doplňkového geologického průzkumu odkazuje navrhovatel na svá dřívější vyjádření. Navrhovatel podotýká, že z vyjádření zadavatele ze dne 17. 7. 2020 je zřejmé, že společnosti realizující doplňkový geologický průzkum již mají podklady, znají rozdíly oproti podrobnému geologickému průzkumu, a proto jsou nedůvodně zvýhodněny. Navrhovatel sice souhlasí s tím, že doplňkový geologický průzkum není nezbytný pro zadání veřejné zakázky, avšak pokud je tento již realizován, měli by být potenciální dodavatelé s jeho výsledky seznámeni. Výsledky tohoto geologického průzkumu bez jejich uveřejnění sjednávají výhodu dodavatelům realizujícím geologický průzkum tím, že tito jsou schopni velmi přesně odhadnout cenu realizační dokumentace stavby, přesný způsob realizace veřejné zakázky, tzn. mají více podkladů pro přesnější stanovení nabídkové ceny, což způsobuje, že jsou jejich nabídky pro zadavatele nejvýhodnější.

K požadavku na znalost českého jazyka považuje navrhovatel zadavatelem sdělené informace za zavádějící. K rozsahu jazykových schopností potřebných pro získání autorizace cituje navrhovatel z dokumentu ČKAIT „Směrnice pro uznávání odborné kvalifikace“, z něhož dovozuje, že požadavek zadavatele ve vztahu k jiným osobám než na pozicích stavbyvedoucího, technického dozoru stavebníka a projektanta je nepřiměřený, neboť požadavkem na znalost českého jazyka na úrovni B2 jde zadavatel nad rámec požadavku ČKAIT.

V souvislosti s námitkou střetu zájmů v případě zadavatelem vedených předběžných tržních konzultací navrhovatel upozorňuje, že na zadavatelem uvedených stavbách mohli získat zkušenosti pouze zaměstnanci zadavatelem zvýhodněných dodavatelů. Podstatnější je však podle navrhovatele kombinace požadavků, která vede k tomu, že jedinou možnou referenční zakázkou za požadované období zůstává veřejná zakázka „Výstavba trasy metra V. A Dejvická – Motol“.

Navrhovatel považuje argumentaci zadavatele k duplicitnímu požadavku na živnostenská oprávnění za novou, a s ohledem na souvislosti za účelovou. Pakliže se zadavatel snaží argumentovat, že předmět veřejné zakázky není stavbou, je podle navrhovatele ze zadávací dokumentace zcela zřejmé, že předmětem veřejné zakázky je stavební dílo bez ohledu na skutečnost, že v části bude stavba zhotovována hornickým způsobem. Příslušná argumentace zadavatele je pak vyvrácena obsahem vyjádření ČBÚ, který uvedl, že je nezbytné pouze příslušné oprávnění vydávané báňským úřadem a nikoliv živnostenské oprávnění. V dalším se navrhovatel vypořádává i se zbývajícími argumenty zadavatele ve vztahu k namítané skutečnosti.

V dalším bodu svého vyjádření navrhovatel upozorňuje, že zadavatel dosud nikde neuvedl hodnotu motoricky ovládaných dveří, jež mají být dodány v rámci plnění veřejné zakázky, a z tohoto důvodu neodstranil pochybnosti, že požadavek na předložení reference na dodávky motoricky ovládaných dveří mohl být stanoven v rozporu se zásadou přiměřenosti. Nepřiměřenosti předmětného požadavku zadavatele má též nasvědčovat popis relevantních položek v soupisu prací, z něhož navrhovatel usuzuje, že hodnota požadované reference překračuje pěti až desetinásobně hodnotu plnění příslušné části veřejné zakázky, k níž se má daná reference vztahovat.

Navrhovatel dále konstatuje, že se zadavatel řádně nevypořádal s jeho námitkami, neboť několik částí námitek vůbec nevypořádal, a proto s odkazem na aktuální rozhodovací praxi Úřadu dovozuje, že i v tomto směru došlo vadným postupem zadavatele k porušení zákona.

Závěrem navrhovatel upozorňuje na mimořádnost veřejné zakázky, zejména pokud jde o výši ceny předmětu plnění, když nejvýhodnější nabídku shledává za téměř dvojnásobnou oproti původní předpokládané hodnotě, což má nasvědčovat tomu, že došlo ke zvýhodnění společností spojených do sdružení, jež podaly pro zadavatele nejvýhodnější nabídku. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že zadavatel opodstatněnost jeho námitek nevyvrátil a ani z podkladů shromážděných ve spisu správního řízení nelze usuzovat, že by návrh nebyl důvodný, a proto z jeho pohledu nezbývá než celé zadávací řízení zrušit, když případné zrušení rozhodnutí o námitkách nemůže objektivně vést ke zhojení namítaných pochybení zadavatele.

Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-27318/2020/531/JHl ze dne 3. 9. 2020 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9. 9. 2020, jež Úřad obdržel dne 10. 9. 2020. Zadavatel v úvodu konstatuje, že Úřad provedl doplnění podkladů pro rozhodnutí, a proto považuje za nezbytné se k těmto vyjádřit, přičemž uvádí následující.

Zadavatel je přesvědčen o tom, že požadavek na doklad o oprávnění ke konkrétním činnostem formuloval funkčně, čili nepožadoval konkrétní živnostenské oprávnění, ale postačovalo mu „jakékoliv“ oprávnění opravňující k výkonu konkrétních činností. Proto pro něj bylo bezpředmětné, zda dodavatel předloží živnostenské (či jiné) oprávnění pro každou vyjmenovanou činnost zvlášť, či zda předloží „generální“ oprávnění k provádění staveb, jejich změn a odstraňování; zadavatel nepožadoval formálně a duplicitně dvě oprávnění k podnikání ke dvěma živnostem. Přirovnání k situaci popsané v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-05747/2020/533/LHl ze dne 21. 2. 2020 nepovažuje za případné, neboť ve zde projednávané věci je situace odlišná. Zadavateli ani není zřejmé, proč Úřad v tomto ohledu činil doplňující rozsáhlé dokazování.

Zadavatel poznamenává, že námitka navrhovatele směřovala pouze proti požadavku na oprávnění k činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“. Z obsahu námitek dle zadavatele vyplývá, že navrhovatel brojil proti „požadavku“ a nikoliv „požadavkům“ zadavatele. Navrhovatel nikde v rámci námitek neuplatnil námitku, že taktéž samostatná oprávnění k činnostem „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a komunikačních zařízení“ považuje za nezákonná, a proto tato část návrhu byla podána neoprávněnou osobou, když jí nepředcházely řádně podané námitky.

Zadavatel se v dalším vyjadřuje k doplnění dokazování Úřadem. Pakliže Úřad přistoupil k dalšímu ověřování podmínek, jež musí být splněny, aby mohly být vykonávány činnosti bez samostatného živnostenského oprávnění na základě živnosti „zastřešující“, má zadavatel za to, že vyvrátil první dvě podmínky s ohledem na to, že předmětem veřejné zakázky nejsou výhradně stavební práce podle stavebního zákona, ale budou realizovány i činnosti, které nejsou živností a nemohou být tedy předmětem tohoto živnostenského oprávnění (zejména se má jednat o činnosti prováděné hornickým způsobem). Z uvedeného je dle zadavatele zřejmé, že některé činnosti prováděné hornickým způsobem z povahy věci nelze prokázat „generálním“ živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. S ohledem na shora řečené nepožadoval zadavatel duplicitní živnostenská oprávnění.

Z šetření provedeného Úřadem nadto jednoznačně vyplynulo, že dodavatel, resp. fyzické osoby provádějící požadované činnosti musí disponovat zvláštním oprávněním, resp. osvědčením, což potvrdila TIČR, která ve svém vyjádření ze dne 27. 8. 2020 uvedla, že fyzická osoba v oblasti revizí musí být držitelem živnostenského oprávnění a současně osvědčení i oprávnění podle zákona č. 174/1968 Sb., o státním odborném dozoru nad bezpečností práce, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel je tedy přesvědčen, že se potvrdila jeho argumentace, a to že činnosti musí být prováděny prostřednictvím odborně způsobilých osob a pro tuto odbornost stanovil své požadavky. Pro zadavatele není podstatné, zda osoba (právnická či fyzická), která bude vykonávat požadované činnosti, bude disponovat živnostenským oprávněním, hornickým oprávněním, či osvědčením podle posledně citovaného zákona. Zadavatel totiž toliko požadoval, aby dodavatel a osoby, které budou činnost vykonávat, disponovali živnostenským oprávněním, licencí či jiným oprávněním tak, jak to uvedl v zadávací dokumentaci. Zadavatel uzavírá, že nikdy neformuloval formální požadavek na živnostenské oprávnění na konkrétní předmět podnikání, a tudíž nepožadoval duplicitní živnostenská oprávnění, proto je jeho požadavek na prokázání profesní způsobilosti v souladu se zákonem a všemi zásadami zadávacího řízení. Zadavatel považuje svůj postup za souladný se zákonem a nadále žádá, aby Úřad návrh zamítl a správní řízení zastavil, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele postupoval v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.