ÚOHS S0235/2020/VZ – Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 42/217, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 16. 6. 2020 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – který je zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) a dle § 4 odst. 3 ve spojení s § 151 odst. 2 zákona, zahájil dne 7. 1. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání sektorové veřejné zakázky »Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“« (dále jen „veřejná zakázka“).

V čl. II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že „Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“ (dále jen „Stavba“) a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících.“.

V čl. II.2.6) „Předpokládaná hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že předpokládá hodnota veřejné zakázky je 890 000 000 Kč bez DPH.

V čl. VII.1.2) „Změny“ formuláře F14 – Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ je uvedeno lhůta pro doručení nabídek se mění na datum 18. 5. 2020.

Dne 15. 5. 2020 doručil dodavatel INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 5. 2020 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, Zientek & Olivík, advokátní kancelář, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) zadavateli námitky z téhož dne, kterými brojil proti stanovení zadávacích podmínek (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 1. 6. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 11. 6. 2020 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám, které dle jeho názoru narušují základní zásady zadávacího řízení a nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, přičemž postup zadavatele způsobuje navrhovateli dle jeho tvrzení újmu spočívající v nemožnosti se zúčastnit zadávacího řízení. Navrhovatel spatřuje porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek v několika rovinách, které budou následně popsány. Navrhovatel úvodem konstatuje, že okruh možných dodavatelů (zřejmě i vlivem nesprávně stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky) se omezuje prakticky na dodavatele INSET s. r. o., přičemž navrhovatel vyjadřuje obavu, že se tento dodavatel mohl spojit s konkurencí oslovenou zadavatelem v rámci předběžných tržních konzultací a další nabídky mohly být nabídky krycí. Dle navrhovatele se zadavatel k této skutečnosti v rámci námitek nevyjádřil.

Dle navrhovatele je předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve výši 890 mil. Kč bez DPH extrémně nadhodnocená a zadavatel při jejím stanovení porušil pravidla dle § 16 odst. 2 zákona. Tento chybný postup zadavatele má dle navrhovatele zásadní dopady na posouzení přiměřenosti stanovení některých kvalifikačních předpokladů, resp. vede k nadhodnocení kvalifikačních limitů. K nadhodnocení předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle názoru navrhovatele došlo v důsledku uměle navýšeného předpokládaného rozsahu poskytovaných služeb uvedených v soupisu prací k monitoringu. Navrhovatel uvádí, že rozumí tomu, že u obdobných služeb, kdy reálný rozsah prací není zadavateli předem znám, je vhodné předpokládanou hodnotu veřejné zakázky mírně navýšit, nicméně v takovém případě je toto navýšení nutno držet vždy v rámci rozumných mezí a v mezích zákona. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách tvrdí, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky měl k dispozici údaje a informace o stejných či obdobných zakázkách, přičemž vycházel i z předběžných tržních konzultací a kontrolního rozpočtu vypracovaného odborníky. Navrhovatel tento postup považuje za nepravděpodobný, přičemž se domnívá, že jediným podkladem pro stanovení předpokládaného hodnoty veřejné zakázky byla data z kontrolního rozpočtu, která však nebyla jakkoliv verifikována. Dle navrhovatele zadavatel neprovedl geomechanické výpočty, rizikovou analýzu, nedefinoval kritické hodnoty a varovné stavy ani jejich kritéria, a to vše v rozporu s dokumentem „Technické podmínky“ TP-237 vydávaným Ministerstvem dopravy ČR (dále jen „TP-237“), podle kterého měl být dle čl. 1.4 Technické zprávy A, která je součástí zadávacích podmínek, navržen a realizován geotechnický monitoring. Navrhovatel rovněž rozporuje tvrzení zadavatele, že se o správnosti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky přesvědčil prostřednictvím obdržených nabídek. Dle navrhovatele jsou nabídkové ceny stejně nadhodnocené jako předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Zadavatel se rovněž z nadhodnocení předpokládané hodnoty veřejné zakázky sám přiznal, když v rozhodnutí o námitkách uvedl, že tuto stanovil s menší finanční rezervou, což označuje za běžný postup. Takový postup však navrhovatel považuje za netransparentní. Navrhovatel k tomu uzavírá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky tzv. „od boku“. V této části návrhu navrhovatel ve vztahu k obsahu rozhodnutí o námitkách konstatuje, že nenamítal, že by nesprávné stanovení předpokládané hodnoty mělo mít dopady na zadávání veřejné zakázky v jiném přísnějším režimu. Dle navrhovatele je argumentace zadavatele uvedená ve druhém odstavci na str. 3 rozhodnutí o námitkách bezpředmětná, nesrozumitelná a nereaguje na navrhovatelem vytýkaná pochybení v této souvislosti.

Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci požadavek na celkový roční obrat dodavatele, který nesmí činit v žádném z bezprostředně předcházejících tří uzavřených období méně než 300 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel rozporuje tvrzení zadavatele uvedené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4., že stanovil obrat na úrovni cca 17 % zákonem připuštěného limitu. Dle navrhovatele v případě déletrvajících služeb či stavebních prací se standardně dovozuje, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky se musí pro účely výpočtu přiměřené hodnoty požadavku na minimální roční obrat přepočíst na rok trvání veřejné zakázky, což vyplývá např. z rozhodnutí Úřadu vydaného pod sp. zn. S9/2015/VZ. Dle navrhovatele je celková délka plnění veřejné zakázky 9,5 roku. Pokud by takto byla přepočtena předpokládaná hodnota veřejné zakázky na jeden rok trvání služby (890 mil. Kč/9,5 roku), pak takto přepočtená hodnota činí cca 93,7 mil. Kč, z čehož vyplývá maximálně přípustný limit pro stanovení podmínky ročního obratu cca 187 mil. Kč, tedy podstatně méně, než kolik činí zadavatelem nastavený limit. Vzhledem k nadhodnocené předpokládané hodnotě veřejné zakázky bude dle navrhovatele reálný a formálně maximální limit pro stanovení požadavku na roční obrat dodavatele mnohem nižší. Negativní dopad takového postupu je dle navrhovatele zesílen skutečností, že zadavatel neumožnil „skládání“ ekonomické kvalifikace. Navrhovatel dále uvádí, že v době odeslání žádosti zadavatele o předběžnou tržní konzultaci požadavek na roční obrat nesplňoval žádný z oslovených dodavatelů. Dle navrhovatele zadavatel fakticky eliminoval veškeré dodavatele na trhu. Pakliže zadavatel argumentuje „otevřeným celosvětovým trhem“ pak tomuto navrhovatel oponuje, neboť předběžné tržní konzultace v rámci celosvětového trhu zadavatel neprovedl a nemá tedy představu, kolik subjektů takový požadavek na výši obratu může splnit. Co se týká argumentu zadavatele, že v zadávacím řízení na sektorovou veřejnou zakázku může využít i jiná kritéria kvalifikace, než ta, uvedená v části čtvrté zákona, navrhovatel uvádí, že dle závěrů rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0298/2016/VZ, pokud se zadavatel sektorové veřejné zakázky rozhodne použít kritéria kvalifikace uvedená v části čtvrté zákona, pak je povinen dostát i dalším pravidlům stanoveným v této části zákona.

Navrhovatel v této části návrhu odkazuje na požadavek uvedený v bodu 5.6.1 písm. i) zadávací dokumentace na předložení seznamu významných služeb (referencí) spočívajících v geotechnickém monitoringu, které měly být realizovány v intravilánu obce. Dle navrhovatele je požadavek diskriminační, neboť na zkušenost dodavatelů nemá žádný vliv skutečnost, zda byla služba realizována v intravilánu obce, či nikoliv. Povaha poskytované služby je z hlediska užitých postupů dle navrhovatele stejná. Výslovné trvání na zkušenosti při realizaci služby v intravilánu je tak v rozporu s § 36 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele má diskriminační charakter i pojem intravilán, neboť je nejasný a neurčitý, přičemž není zjevné, zda se jím míní zastavěné území ve formálním smyslu (typicky dle územního plánu) nebo v materiálním smyslu (pod budovami bez ohledu na plánovací dokumentaci obcí či jiné veřejnoprávní vymezení). K argumentu zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že je fakticky vyloučeno, aby existovala dopravní stavba, která je sice budována v intravilánu, ale nenachází se nad ní žádné stavby, navrhovatel upozorňuje, že blízkým příkladem je tunel Blanka, který, ač byl realizován ve formálně vymezeném zastavěném území, fakticky se nad ním nachází minimum staveb. Navrhovatel uvádí, že nastavené kritérium na referenční zakázku může v ČR splňovat pouze dodavatel INSET s. r. o. s referencí na tunel Blanka. Navrhovatel k tomu uvedl, že zadavatel se s touto námitkou nevypořádal, resp. se s námitkou vypořádal tak, že veřejná zakázka není omezena na střední Evropu.

Navrhovatel dále uvádí, že i stanovený finanční rozsah referencí je nepřiměřený s ohledem na skutečnou reálnou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Kromě uvedeného navrhovatel dále poukazuje na to, že u dlouhodobě poskytovaných služeb nemůže být požadavek na finanční hodnotu referenční služby stanoven bez ohledu na délku trvání referenční služby. Navrhovatel je přesvědčen, že kombinace zadavatelem vymezených požadavků na reference, jak ohledně věcného vymezení, tak finančních hodnot, znamená nepřípustné omezení hospodářské soutěže. Navrhovatel k tomu uzavírá, že zadavatel svým postupem porušil § 73 odst. 6 a § 36 odst. 1 zákona.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel požaduje, aby konvergenční měření v rámci realizace veřejné zakázky bylo prováděno geodeticky, a vysvětluje, v čem toto měření spočívá. Dle navrhovatele jsou pravidla pro provádění geotechnického monitoringu při přípravě a výstavbě pozemních komunikací závazně stanovena mj. v TP 237, přičemž zadavatel dle slov navrhovatele požaduje v rámci projektové dokumentace zajistit výrazně vyšší přesnost měření, než je v tomto předpise požadováno. Navrhovatel dále uvádí, že dle technické zprávy B, která je součástí zadávacích podmínek, zadavatel vyžaduje při plnění veřejné zakázky zajištění určité přesnosti měření, nicméně v rámci požadavku na prokázání technické kvalifikace dle bodu 5.6.4 „Seznam nástrojů nebo pomůcek k plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel požaduje, aby dodavatelé disponovali přístroji o naprosto (řádově) odlišných parametrech (tj. přístroji s přesností měření vyšší, než je požadovaná přesnost měření dle technické zprávy B), aniž by byl tento požadavek opřen o jakékoliv faktické důvody. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že požadavek na přesnost přístrojového vybavení musí být vždy přísnější než požadovaná přesnost měření. Dle navrhovatele zadavatel extrémně navýšil náklady na jednotlivá měření v důsledku naprosto neopodstatněného požadavku na přístrojové vybavení. Požadavek na přesnost měření diskriminuje ty dodavatele, kteří těmito nepřiměřeně nadstandardními a drahými přístroji běžně nedisponují a jejichž zajištění je pro ně finančně velmi náročné. Navrhovatel je tak přesvědčen o nepřiměřenosti a diskriminační povaze požadavku na přístrojové vybavení.

V bodě 5.6.2 „Seznam techniků“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil k prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona požadavek na předložení seznamu osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele je koncepce požadavků na kvalifikaci osob nelogická a v konečném důsledku nepřiměřená a diskriminační, neboť u jednotlivých profesí nezohledňuje náročnost a důležitost těchto jednotlivých profesí pro plnění veřejné zakázky. Např. u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru statika a dynamika staveb zadávací dokumentace jako u jediné osoby nelogicky neobsahuje žádný požadavek na zkušenost této klíčové osoby, přičemž u méně významných osob je vyžadována jak zkušenost, tak extrémně vysoká finanční hodnota poskytované služby. Navrhovatel uvádí, že za problematické považuje zejména požadavky u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a oboru inženýrská geologie a hydrogeologie. Navrhovatel uvádí, že zadavatel nastavil na tyto pozice požadavek na zkušenosti s činností v týmu monitoringu (resp. na pozici vedoucího nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu) s „hodnotou poskytované služby“ min. 50 mil. Kč bez DPH nejasně, neboť z požadavku není zřejmé, co se rozumí hodnotou poskytované služby. Dle navrhovatele je daný požadavek rovněž diskriminační, neboť neodpovídá hlediskům pro stanovení kvalifikačních požadavků ve vazbě na reálnou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a zejména (při zohlednění výkladu zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách, podle něhož je „hodnotou poskytované služby“ myšlena služba monitoringu) nebere v úvahu obvyklou praxi v tunelářsky rozvinutých zemích, ve kterých se standardně uzavírají s danými odborníky samostatné obchodní smlouvy pro jednotlivé činnosti v rámci monitoringu jako celku, tj. přestože jsou následně tito odborníci činní v týmu monitoringu, neposkytují službu monitoringu jako celku a nemohou tak mít potřebné informace o celkové hodnotě všech jiných členů týmu monitoringu.

Zadavatel si v bodu 5.7.3 „Poddodavatelské omezení“ zadávací dokumentace ve smyslu § 105 odst. 2 zákona vyhradil požadavek, že „geodetická měření včetně konvergenčního měření“ musí být plněna přímo vybraným dodavatelem. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel postupoval v rozporu s hledisky podmiňujícími použití výhrady dle § 105 odst. 2 zákona, neboť v případě geodetických měření včetně konvergenčních měření materiálně nejde o významné činnosti při plnění veřejné zakázky. Geodetická měření včetně konvergenčního měření jsou dle navrhovatele pouze rutinní a mechanickou činností s minimálním prostorem pro zásadní ovlivnění celé stavby, která v žádném případě neodůvodňuje výše uvedenou výhradu. V reakci na rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatel uvádí, že nerozporuje, že geodetická měření jsou jednou z hlavních náplní veřejné zakázky, nicméně tato skutečnost sama o sobě ještě zadavatele neopravňuje k využití výhrady podle § 105 odst. 2 zákona, neboť takovéto plnění ještě nemusí být významné ve smyslu citovaného ustanovení zákona. Právě s ohledem na to, že v případě geodetického měření se jedná o rutinní činnost, kterou zjednodušeně řečeno může vykonávat kterýkoliv poddodavatel, a právě proto, že výkon podstatně významnějších činností si zadavatel nevyhradil, navrhovatel v námitkách namítal nepřiměřené a diskriminační využití výhrady dle § 105 odst. 2 zákona.

V bodu 5.4 písm. b) zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky [§ 77 odst. 2 písm. a) zákona], zejména dokladu prokazujícího příslušné živnostenské oprávnění, licence či jiného oprávnění, a to mj. k výkonu soudně znalecké činnosti v oboru stavebnictví. Navrhovatel k tomuto předně uvádí, že žádné oprávnění k podnikání dodavatele ve smyslu ustanovení § 77 odst. 2 písm. a) zákona k „výkonu soudně znalecké činnosti v oboru stavebnictví“ neexistuje a dodavatelé tak neměli možnost takto formulovaný požadavek zadavatele splnit. Podřazení daného požadavku pod ustanovení § 77 odst. 2 písm. a) zákona dále fakticky znamená, že řádně se účastnit zadávacího řízení mohli pouze dodavatelé, kteří jsou buďto sami fyzické osoby - znalci, nebo se zadávacího řízení účastní společně s těmito fyzickými osobami - znalci (ať už ve sdružení nebo poddodavatelsky), neboť jen takové osoby mohou splnit kvalifikační požadavek dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona, který se vždy vztahuje k přímo osobě dodavatele.

Pokud měl zadavatel v úmyslu stanovit požadavek na oprávnění k výkonu znalecké činnosti v oboru stavebnictví (jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách), měl tak dle navrhovatele učinit korektně a transparentně v rámci požadavku dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona a nikoliv § 77 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž měl zároveň uvést konkrétní doklad, který požaduje pro takovouto osobu předložit.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel v čl. 6.3 technické zprávy pro část A (která je součástí zadávacích podmínek) a v položce č. 86 soupisu prací geomonitoringu stanovil požadavek na využití snímků z družice TerraSAR-X při měření pomocí radarové diferenční interferometrie. Dle navrhovatele zadavatel tímto požadavkem porušil § 89 odst. 5 a 6 zákona, když odkazuje na konkrétní řešení, které není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a neumožnil ani dodavatelům nabídnout rovnocenné řešení. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že systém TerraSAR-X zvolil pro jeho požadované vlastnosti, a že navrhovatelem v námitkách uváděná sesterská družice TanDEM-X je součástí systému TerraSAR-X a nejedná se tedy o jiné, rovnocenné plnění. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil požadavky na snímky z družice a nikoliv ze systému. Navrhovatel si je vědom, že družice TanDEM-X je sesterskou družicí družice TerraSAR-X a že se jedná se o konstrukčně i co do schopností téměř identickou (resp. modernizovanou) verzi družice TerraSAR-X, přičemž obě sdílí stejný blízký vesmírný prostor a také mohou operovat synchronně (např. pořizují stejné snímky, které se následně mohou kombinovat pro lepší výsledky). Dle navrhovatele se však nicméně jedná o dvě naprosto oddělené a samostatné družice (včetně termínu vypuštění), kdy každá z nich pořizuje snímky zcela samostatně. Nelze tedy v žádném případě souhlasit s tím, že oba tyto pojmy lze libovolně zaměňovat, resp. že družici TanDEM-X lze považovat za „součást“ zadavatelem výslovně požadovaného plnění, neboť zadavatel požadoval snímky z družice TerraSAR-X. Pokud tedy zadavatel chtěl umožnit využití obou těchto družic, měl toto specifikovat již uvedením širšího a přesného označení družice TerraSAR-X a družice TanDEM-X, nebo systému TerraSAR-X/TanDEM-X.

Navrhovatel dále uvádí, že není pravdou, že systém TerraSAR-X/TanDEM-X je jediným systémem, který splňuje stanovené zcela konkrétní a odchylku nepřipouštějící parametry. Identickým klonem těchto družic je dle navrhovatele totiž družice PAZ. Navrhovatel je kromě toho přesvědčen, že konkrétní odkaz zadavatele na použití snímků z družice TerraSAR-X je nepřípustný i z důvodu, že technické podmínky pro monitoring metodou dálkového průzkumu země bylo možno a nutno stanovit opisně uvedením požadavků na výsledek tak, aby dodavatelé mohli nabízet plnění, které bude odpovídat požadavkům zadavatele. Navrhovatel navíc dále zpochybňuje, že jsou to jedině snímky z družice TerraSAR-X které mohou vyhovět požadavkům zadavatele. Navrhovatel se dále zabývá otázkou odůvodněnosti technických parametrů snímků, tj. proč zadavatel požaduje právě dobu přeletu družice 11 dnů, rozporuje předepsaný počet snímků, velikost obrázku a prostorové rozlišení snímků. Navrhovatel rovněž uvádí, že zadavatel automaticky znemožnil využití alternativních družic, které splňují jiné požadované parametry, a tedy znemožnil v rámci analýzy dat kombinování snímků z více družic, což je dle navrhovatele v daném oboru zcela standardní. Zadavatelem stanovené podmínky tak dle navrhovatele zcela vylučují standardně používané přístupy, které mohou v takto komplexních analýzách kombinovat volně dostupné zdroje (např. SENTINEL) a komerční senzory s vyšším rozlišením (např. TerraSAR-X/TanDEM-X, COSMO-SkyMed, PAZ). Takto zvolené řešení může být dle navrhovatele nejen výrazně levnější, ale rovněž flexibilnější a v konečném důsledku kvalitnější.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách argumentuje rozhodnutím Úřadu, kde byla potvrzena správnost přímého odkazu na navigační systém GPS či dodávku SW (Microsoft). Dle navrhovatele je však takové srovnání bezpředmětné, neboť zcela jistě neplatí, že konkrétní potřeba zadavatele spočívající v použití radarové diferenční interferometrie může být splněna pouze za využití snímků z družice TerraSAR-X. Satelitní data jsou prakticky vždy dodávána ve standardních rastrových formátech a nekladou žádný specifický požadavek na software či hardware. Jsou nezávislá na technologii a je pouze na zpracovateli, jak s nimi naloží. Toto nelze říci o systému GPS ani Microsoft.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel nezdůvodnil konkrétní potřebu využití snímků z družice TerraSAR-X, ani potřebu pro stanovení této družici odpovídajících parametrů. Zadavatel ani neuvedl, proč nemůže ke stejnému nebo obdobnému naplnění jeho potřeby využit i jinou plně srovnatelnou či lepší družici, potažmo kombinaci více přístupů, a omezil se na zcela bezobsažné obecné srovnání parametrů jednotlivých družic, když je zcela logické, že v určitých dílčích parametrech se budou tato řešení mírně odlišovat, aniž by to ovšem mělo vliv na jejich funkcionalitu a využitelnost pro předmětné plnění. Kromě toho zadavatel v rozporu s § 89 odst. 6 zákona ani neumožnil nabídnutí rovnocenného řešení, přestože tato existují, a to dokonce řešení identická (např. družice PAZ a TanDEM-X), nebo lepší (družice COSMO-SkyMed).

Podle navrhovatele zadavatel v bodu 3.5 „Přístup k zadávací dokumentaci“ zadávací dokumentace stanovil, že projektová dokumentace bude z důvodu ochrany důvěrných informací dodavatelům předána osobně v sídle zástupce zadavatele. Navrhovatel si v souladu s tímto projektovou dokumentaci (na nosiči CD) vyzvedl. Zadavatel poté v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 uvedl, že v důsledku jeho administrativního pochybení nebyla v rámci doposud předaných CD nosičů předána kompletní projektová dokumentace. Dále dle navrhovatele zadavatel uvedl, že dodavatelům, kterým již byla projektová dokumentace předána, zašle chybějící část prostřednictvím elektronického nástroje, a dodavatelům, kteří teprve budou projektovou dokumentaci přebírat, již bude předána projektová dokumentace standardním způsobem.

Navrhovatel uvádí, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 v rámci odpovědi na dotaz na poskytnutí pouze seznamu jednotlivých příloh v rámci neveřejné části zadávací dokumentace uvedl, že „požadavek na předložení podrobného seznamu překračuje rámec zákonného institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, zadavatel mu proto nemůže vyhovět.“. Zadávací podmínky jsou tedy podle navrhovatele i ve spojení s výše uvedeným postupem zadavatele netransparentní, když zadavatel měl žádosti daného dodavatele vyhovět a obsah projektové dokumentace uveřejnit, zvláště za situace administrativního pochybení při předávání dokumentace. Dle názoru navrhovatele tak měl zadavatel dokonce učinit již na počátku zadávacího řízení a seznam těchto dokumentů transparentně uvést v rámci zadávací dokumentace tak, aby si každý dodavatel mohl bez zbytečného odkladu po převzetí projektové dokumentace, resp. ideálně okamžitě, sám ověřit, že předaná dokumentace je kompletní. Postup zadavatele považuje navrhovatel za netransparentní a diskriminační. K argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvádí, že rozumí strategickému významu dané stavby a také tomu, proč byla projektová dokumentace v „neveřejném“ režimu, avšak právě s ohledem na strategický význam zakázky má být dle názoru navrhovatele v zájmu zadavatele, aby dodavatelům při přípravě jejich nabídek co nejvíce usnadnil práci.

K tvrzení zadavatele, že o předání všech částí projektové dokumentace existuje transparentní auditní stopa v podobě předávacího protokolu a záznamu v elektronickém nástroji, navrhovatel uvádí, že i toto tvrzení je nerelevantní, neboť ona údajná „auditní stopa“ v podobě předávacího protokolu existovala i k původně předávaným CD, a přesto se na nich významná část projektové dokumentace nenacházela. Zadavatel tak transparentním způsobem neuveřejnil (a toto dokonce výslovně odmítl) seznam dokumentů, ze kterých se má projektová dokumentace skládat.

Navrhovatel napadá rovněž postup zadavatele související s vysvětlením zadávací dokumentace a se změnou zadávacích podmínek. Dle navrhovatele zadavatel dne 16. 4. 2020 uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 6, ve kterém mimo jiné informoval dodavatele o provedené změně č. 3, která spočívá ve změně třetího odstavce čl. 5.7.3 bod iv. „Poddodavatelské omezení“ zadávací dokumentace, týkající se výhrady plnění dle § 105 odst. 2 zákona, kdy do uvedeného bodu iv. doplnil požadavek na dispozici certifikáty (ISO 45001, EN 9001 a EN ISO 14001), které byly již uvedeny v bodě 5.6.3 „Seznam opatření k zajištění kvality“ zadávací dokumentace. K tomu zadavatel podle navrhovatele ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 uvedl, že provedená změna nerozšiřuje okruh potenciálních dodavatelů, neboť se jedná pouze o drobnou formulační úpravu bez ohledu na faktickou podobu zadávacích podmínek. Dle navrhovatele se v případě této změny nejedná pouze o formulační nebo jinou formální změnu zadávací dokumentace, ale o změnu, která měla dle navrhovatele poměrně závažné dopady na omezení možnosti dodavatelů prokázat část technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatelů. Navrhovatel je názoru, že předmětná změna zadávací dokumentace vyžadovala přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek alespoň tak, aby od uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 činila celou svou původní délku.

Navrhovatel uvádí, že v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 byl zadavatel na základě dotazu č. 2 mj. požádán o doplnění soupisu prací ve vztahu k fyzickému sledování dotčených objektů nadzemní zástavby (pokud má být realizováno). Zadavatel dle navrhovatele v reakci na tento dotaz mj. uvedl, že „v rámci soutěžených služeb je uvažováno s fyzickým sledováním vybraných objektů, přičemž tato činnost je zahrnuta v soupisu prací např. při odečtu šířky“. Výše uvedené vysvětlení považuje navrhovatel za absurdní, neboť tím zadavatel otevřeně přiznává, že položkový rozpočet není úplný a zároveň nelogicky požaduje, aby fyzické prohlídky byly účtovány v rámci jiné „služby“, tj. položky odečtu šířky trhlin, která však nemusí být reálně poskytnuta a účtována (tato služba je účtována pouze v případě, že se při fyzické prohlídce zjistí reálný problém). Dle navrhovatele zadavatel k tomuto v rozhodnutí o námitkách uvedl, že fyzické sledování zvlášť nepožadoval, a jako takové ani nemůže mít ani vlastní položku k ocenění. Zároveň zadavatel dle navrhovatele uvedl, že dodavatelé budou v rámci poskytovaných služeb sledované objekty fyzicky navštěvovat např. při odečtu trhlin. Dle navrhovatele proto bude buď dodavatel poskytovat tyto indikované fyzické prohlídky „bez zjištění trhlin“ zdarma, nebo je bude muset „rozpouštět“ do jiných položek v rámci rozpočtu (bude účtovat něco, co ve skutečnosti nebylo provedeno).

Navrhovatel tedy trvá na tom, že zadavatel v tomto ohledu postupoval jednak netransparentně v rámci uvedeného vysvětlení zadávací dokumentace, a jednak v rozporu s § 36 odst. 3 zákona nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 11. 6. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-17950/2020/511/JNv ze dne 15. 6. 2020.

Zadavatel se vyjádřil k návrhu svým přípisem ze dne 22. 6. 2020, který byl Úřadu doručen téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“).

Zadavatel uvádí, že jednotlivé námitky navrhovatele vypořádal již v rozhodnutí o námitkách, a proto se ve vyjádření k návrhu zaměří na vystižení podstaty tvrzených sporných bodů a přehledné a srozumitelné vysvětlení nesprávnosti argumentů zadavatele.

Zadavatel uvádí, že svůj postup při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky navrhovateli popsal v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel uvádí, že položky soupisu prací byly zadavatelem nadhodnoceny, avšak navrhovatel neuvádí žádné konkrétní položky, o které by se mělo jednat, a tedy zadavatel nemá možnost se v této rovině k tvrzení navrhovatele vyjádřit. Zadavatel připomíná, že využil různých institutů pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. zejména předběžnou tržní konzultaci, údaje a informace o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění, a rovněž předpokládaná hodnota vychází z kontrolního rozpočtu vypracovaného odborníkem. Zadavatel uvádí, že není pravdou, že by neprovedl geomechanické výpočty, rizikovou analýzu, nedefinoval kritické hodnoty a varovné stavy ani jejich kritéria, což navrhovatel ani v námitkách nezmiňoval a jedná se tak o nový argument; zadavatel toto vše učinil v souladu s TP-237. Zadavatel nicméně konstatuje, že navrhovatel význam stanovení varovných stavů nadhodnocuje a přikládá jim větší význam, než ve skutečnosti mají. Zadavatel rovněž odmítá nařčení o „skryté rezervě“ které je dezinterpretací vyjádření zadavatele. Zadavatel dle svého vyjádření v rozhodnutí o námitkách pouze vysvětlil, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil naceněním kontrolního rozpočtu a tuto částku pak mírně navýšil, jak je v praxi běžné. Dle názoru zadavatele navrhovatel vůbec nevzal na zřetel argumenty zadavatele týkající se složitosti plnění veřejné zakázky.

Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách jednoznačně vypořádal námitku navrhovatele týkající se přepočtu hodnoty požadavku na minimální roční obrat na rok trvání veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že tato argumentace odporuje textu zákona. Pokud by zákonodárce považoval za vhodné stanovit podmínku výše ročního obratu v přepočtu na rok plnění, učinil by tak. Zadavatel tvrdí, že postupoval při vymezení ekonomické kvalifikace dle § 78 odst. 2 a 73 odst. 6 zákona. Zadavatel uvádí, že ekonomickou kvalifikaci stanovil na úrovni jedné třetiny celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že vyvrátil možnost aplikace závěrů rozhodnutí Úřadu vydané pod sp. zn. S9/2015/VZ. Dle zadavatele navrhovatel rovněž ignoruje zásadní okolnost pro stanovení ekonomické kvalifikace, což je skutečnost nelineárního plnění v čase. K nemožnosti skládání ekonomické kvalifikace zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách vysvětlil, že požaduje k plnění veřejné zakázky strategického významu ekonomicky silný subjekt. Co se týká ustanovení § 167 odst. 1 zákona, to umožňuje zadavatelům sektorových veřejných zakázek využít i jiná kritéria kvalifikace, než která vymezuje zákon. Zadavatel uvádí, že nemá v tomto smyslu naprostou volnost, ale má možnost variace v zákoně formulovaných standardních kritériích.

Zadavatel uvádí, že nesouhlasí s představou navrhovatele, že služby odpovídající předmětu veřejné zakázky realizované v intravilánu obce a mimo intravilán jsou obdobné, resp. že mezi nimi není rozdíl. Tvrzení navrhovatele, že konkrétní postupy jsou při měření v obou případech, tedy v obci i mimo ni, naprosto totožné, považuje zadavatel za velmi zavádějící, a to zejména proto, že rozdíl zjevně nespočívá přímo v metodice prací, ale ve způsobu jejich zabezpečení a zabezpečení místa výkonu. Tato zkušenost je pak tím rozdílem v kvalifikaci, pro který zadavatel požaduje prokázání předmětných referenčních služeb. Případné následky spojené s nedodržením technologických postupů a dalších povinností při geotechnickém monitoringu jsou dle zadavatele v případě realizace podzemní stavby v husté zástavbě vyšší, než v případě realizace na zelené louce. Přestože dle zadavatele si navrhovatel rozdíly uvědomuje, nepovažuje je za relevantní, avšak podle zadavatele právě tyto rozdíly, rizika a následky odůvodňují požadavky zadavatele. Zadavatel tyto rozdíly, rizika a následky považuje za natolik závažné a podstatné, že se rozhodl stanovit požadavky tak, aby dodavatel předmětnou zkušenost prokázal.

Pojem intravilán zadavatel dle svého vyjádření objasnil již v rámci vysvětlení zadávací dokumentace a poté také v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvádí, že mu navrhovatel dává nevědomky zapravdu, když uvádí, že i nad tunelem Blanka, který byl realizován ve formálně vymezeném zastavěném území, se fakticky stavby nachází. Navrhovatel tak potvrzuje argumentaci zadavatele, že fakticky neexistuje podzemní dílo v intravilánu obce, které by nevedlo pod zastavěným územím.

Zadavatel uvádí, že novou námitku ohledně faktu, že požadavek na finanční hodnotu referenční služby musí být stanoven s ohledem na délku trvání referenční služby, navrhovatel neuplatnil ve svých námitkách, jedná se tak o nový argument a návrh tak nebyl v rovině tohoto tvrzení podán oprávněnou osobou.

Zadavatel uvádí, že po dodavatelích požaduje zkušenost s obdobnou službou ve výši 300 000 000,- Kč, což je 33 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. limit byl stanoven na hodnotě nepřekračující 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že veřejná zakázka byla otevřena širokému okruhu dodavatelů, bez omezení na ČR i Evropu. Z podaných nabídek vyplývá, že nikdo neprokazoval referencí ve vztahu k realizaci tunelu Blanka, tj. očividně existuje větší množství referenčních zakázek.

Zadavatel uvádí, že v této části návrhu navrhovatel napadá vnitřní rozpor zadávací dokumentace, když namítá, že v technické zprávě zadavatel vyžaduje plnění v určité kvalitě, nicméně dle zadávací dokumentace požaduje, aby dodavatelé disponovali přístroji o odlišných schopnostech. Zadavatel je názoru, že v podstatné části se jedná o nové námitky a návrh tak nebyl podán oprávněnou osobou, neboť navrhovatel v námitkách jednoznačně neodkazoval na TP-237 ani na normu ČSN 73 0405 a rovněž neargumentoval námitkou, že zadavatel nezpracoval statické výpočty a varovné stavy. K tomu zadavatel uvádí, že TP-237 ani technické normy nejsou právní předpisy. Rovněž tvrzení, že požadované přesnosti se neopírají o reálná data, jsou dle zadavatele novou námitkou. Zadavatel uvádí, že spolu s odborníky posoudil nároky na spolehlivost a přesnost přístrojů a vyhodnotil nutnost přesnosti měření tak, jak ji definoval v zadávacích podmínkách. Rovněž zadavatel shledává novou námitkou tvrzení, že požadavek na přesnost diskriminuje ty dodavatele, kteří těmito nadstandardními přístroji běžně nedisponují. Zadavatel uvádí, že požadavek na přístroj, jehož nutnost a přesnost byla zadavatelem odůvodněna, nemůže být diskriminační. Současně je zadavatel přesvědčen, že i pokud by dodavatelé měli požadovaný přístroj pořídit jen kvůli této veřejné zakázce, jeho hodnota „do 10 tis. Kč“ je zcela nediskriminační vzhledem k hodnotě veřejné zakázky. Zadavatel uzavírá, že požadavky na přesnost přístrojů jsou odůvodněny předmětem veřejné zakázky.

Zadavatel uvádí, že požadavky na osoby v odborném týmu stanovil na základě řádného uvážení, přičemž stanovení konkrétních požadavků je plně v kompetenci zadavatele. Dle zadavatele je obsah pojmu „hodnota poskytované služby“ zcela zřejmý a zadavatel jej taktéž vysvětlil v rozhodnutí o námitkách, což podle něj navrhovatel vůbec nebere v úvahu. Teorie navrhovatele o poskytování služeb monitoringu v tunelářsky rozvinutých zemích je dle zadavatele vykonstruovaná a navrhovatel ji ani neuplatnil v námitkách. Podle zadavatele je zcela zřejmý rozdíl v pojmu služba (což je monitoring), když tato služba má dosahovat určitého finančního limitu, a v pojmu odborník, což je osoba, která v rámci uvedené služby vykonává konkrétní práce.

Zadavatel spatřuje argumenty navrhovatele v této části návrhu jako vnitřně rozporné. Navrhovatel dle zadavatele na jedné straně uznává, že geodetická měření jsou jednou z hlavních náplní veřejné zakázky, ale přesto podle něj nejsou významnou činností. Přestože jsou tedy geodetická měření zásadní a převažující činností v plnění veřejné zakázky, co do hlediska kvality/důležitosti nejsou podle navrhovatele podstatná. Zadavatel nepovažuje geodetická měření za rutinní činnost, naopak, tato měření podle něj jsou nejdůležitější činností v plnění veřejné zakázky a jsou zcela zásadní, a proto je v souladu se zákonem označil na významné činnosti. Zadavatel si uvědomuje, že v každé veřejné zakázce se nemusí objevit významné činnosti, avšak po pečlivém posouzení shledal zadavatel v této veřejné zakázce za významné činnosti právě geodetická měření.

K tvrzení navrhovatele, že oprávnění k podnikání k výkonu soudně znalecké činnosti v oboru stavebnictví neexistuje, zadavatel uvádí, že navrhovatel nevzal vůbec na zřetel vysvětlení v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel výslovně požadoval předložení příslušného živnostenského oprávnění, licencí či jiného oprávnění k výkonu činností, mezi které vyjmenoval i výkon soudně znalecké činnosti v oboru stavebnictví. Oprávněním k podnikání znalce v oboru stavebnictví je tak dle zadavatele nutné rozumět především doklad o jmenování znalcem podle zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, neboť se jedná o „jiné živnostenské“ oprávnění. Zadavatel uvádí, že není natolik důležité, jak dovozuje navrhovatel, zda požadavek na oprávnění k výkonu znalecké činnosti byl stanoven podle § 77 odst. 2 písm. a) nebo c) zákona. I kdyby zadavatel použil jiné písmeno, nezpůsobuje tato situace netransparentnost ani diskriminaci. Zadavatel připomíná, že dle § 167 zákona může zadavatel u sektorové veřejné zakázky stanovit i jiné kvalifikační požadavky, a tedy zadavatel byl oprávněn formulovat předmětný požadavek, který je odůvodněn předmětem plnění.

K namítanému porušení § 89 odst. 5 a 6 zákona zadavatel uvádí, že požadavek na užití systému TerraSAR-X nepředstavuje zvýhodnění určitého dodavatele nebo výrobku užitím konkrétního odkazu, neboť snímkování tímto systémem je obecně dostupné neomezenému okruhu zákazníků, tedy si jej může objednat každý dodavatel, a tedy tím není omezena hospodářská soutěž. Zadavatel uvádí, že není odborníkem na družicové názvosloví a že v zadávací dokumentaci mohl být zaměněn pojem „systém“ za „družici“, která do tohoto systému patří. Podle zadavatele je však zcela zřejmé, co zadavatel požadoval, když stanovil svůj požadavek na měření deformací objektů nadzemní zástavby. Pojem TerraSAR-X je dle zadavatele pro tyto tandemově pracující družice používán zcela běžně. Pokud navrhovatel nad rámec námitek argumentuje družicí PAZ, pak zadavatel konstatuje, že tato byla uvedena do provozu v roce 2018 a nedisponuje archivem snímků. Rovněž systémy COSMO-Sky-Med a Sentinel dle zadavatele nevyhovují z technických důvodů jeho požadavkům. Zadavatel uvádí, že postupoval racionálně, když provedl posouzení dostupných systémů v rámci zpracování podkladů pro zadávací řízení a zjistil, že existuje jediný vhodný dodavatel snímků radarové družicové interferometrie pro předmět veřejné zakázky. Požadování snímků z konkrétního zdroje je dle zadavatele obdobné, jako např. při stanovení využití srážkových dat z ČHMÚ pro vyhodnocení hydrogeologických poměrů v rámci geologického/hydrogeologického průzkumu. Tímto postupem není žádný z účastníků zvýhodněn, svoje konkurenční výhody může dle zadavatele uplatňovat v položkách obsahující zpracování a vyhodnocení dat. K znevýhodnění by podle zadavatele mohlo dojít pouze v případě, že by účastník přímo disponoval jiným družicovým systémem. Principiálně provozovatelé těchto družicových systémů poskytují účastníkům data k dalšímu zpracování ve standardizovaných formátech. Zadavatel uvádí, že zvolil systém TerraSAR-X pro jeho požadované vlastnosti, což podrobně vysvětlil v rozhodnutí o námitkách, kde rozebral jednotlivé požadavky a porovnal je s jinými systémy.

Navrhovatel v návrhu rovněž uvádí, že zadavatelem poptávaný počet snímků odpovídá nižší než požadované frekvenci přeletů, tedy nikoliv frekvenci přeletů 11 dní, ale frekvenci 15,2 dne. K tomu zadavatel konstatuje, že vyšší počet přeletů je žádoucí, protože v důsledku meteorologických vlivů nemusí být snímkování možné při každém přeletu. Zadavatel uvádí, že účelem požadavku je sledování vývoje celého území v dlouhodobém horizontu. S ohledem na tento požadavek zadavatel zvolil parametr doby přeletu a počtu snímků, což odůvodňuje jeho požadavek. Zadavatel se dle svého vyjádření zajímal rovněž o obrazovou kvalitu ostatních družicových snímků a pro splnění jeho požadavků vycházely jako nejvhodnější právě snímky družic TerraSAR-X a TanDEM-X. Zadavatel je přesvědčen, že v případě odkazu na systém TerraSAR-X se jedná o obdobnou situaci, jako kdyby zadavatel použil odkaz na navigační systém GPS, nebo jako kdyby požadoval dodávku produktů Microsoft či licencí SAP. Zadavatel je názoru, že řádně odůvodnil svůj požadavek v celém rozsahu a konkrétně popsal své potřeby, ze kterých tento požadavek po řádném průzkumu vyplynul.

Zadavatel uvádí, že předal projektovou dokumentaci dodavatelům, kteří dodrželi podmínky pro její získání stanovené v zadávací dokumentaci. V okamžiku, kdy zadavatel zjistil chybějící dokument, napravil dle svého přesvědčení své pochybení zcela transparentně. Dodavatelům, kteří projektovou dokumentaci již obdrželi, zbývající část zpřístupnil, a dodavatelé, kteří si o projektovou dokumentaci požádali později, ji dostali již kompletní. Zadavatel uveřejnil na svém profilu vysvětlení této skutečnosti. Zadavatel je přesvědčen, že dodavatelé ucházející se o veřejnou zakázku pravidelně sledují profil zadavatele pro případné změny zadávací dokumentace. Jednání zadavatele tak podle něj bylo zcela v souladu se zásadami zadávacího řízení. Zadavatel doplňuje, že se nejednalo o „významnou část projektové dokumentace“, která nebyla prvním dodavatelům předána, ale o marginální část. Zadavatel také své pochybení rychle a transparentně napravil. Zadavatel uvádí, že po prvotním pochybení velmi obezřetně zjišťoval, aby měli všichni dodavatelé kompletní projektovou dokumentaci. Jakýkoliv seznam dokumentů, který zmiňuje navrhovatel, by na tom nic nezměnil.

Zadavatel uvádí, že navrhovatel při tvorbě návrhu nevzal v úvahu ani vysvětlení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, ani vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 ze dne 16. 4. 2020, a vůbec neuvážil obsahový význam zadávacích podmínek. Po přezkoumání zadávací dokumentace je zcela zřejmé, že se v případě vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 ze dne 16. 4. 2020 jednalo pouze o informativní změnu, která nekonstituovala žádnou novou zadávací podmínku, neboť již od samého počátku bylo ze zadávacích podmínek zřejmé, že konkrétní certifikace nemohou být prokázány poddodavatelsky. Již od první verze zadávací dokumentace tak dle zadavatele byly řádně stanoveny veškeré požadavky pro poddodavatelské omezení. K tvrzenému neprodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel již v rozhodnutí o námitkách zcela zřetelně interpretoval § 99 odst. 2 zákona, podle kterého nevznikla zadavateli povinnost prodloužit lhůtu pro podání žádostí s ohledem na deklaratorní, upřesňující povahu předmětné změny.

Zadavatel uvádí, že v související části námitek navrhovatel brojil proti položkovému rozpočtu, který podle něj nebyl úplný a připouštěl, aby fyzické prohlídky byly účtovány v rámci jiné služby, tj. v rámci položky odečtu šířky trhlin. Zadavatel stejně jako v rozhodnutí o námitkách zdůrazňuje, že fyzické sledování jako samostatný úkon není zvlášť požadováno, proto ani logicky nemůže mít vlastní položku k ocenění. Zadavatel je přesvědčen, že pro vyúčtování fyzického sledování v souvislosti s odečtem trhlin není nezbytně nutné, aby se trhlina reálně vyskytovala, protože i negativní výsledek je výsledkem odečtu trhlin. Zadavatel tedy pouze tvrdí, že takové fyzické sledování není ani kalkulováno, ani požadováno, ani finančně oceněno a nejedná se o samostatnou činnost a samostatnou položku.

Zadavatel závěrem uvádí, že považuje svůj postup za zákonný, nespatřuje v něm žádné porušení zákona a žádá Úřad, aby návrh navrhovatele zamítl.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-20106/2020/511/JNv ze dne 1. 7. 2020 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech, které provede v zadávacím řízení, a k zaslání příslušné dokumentace.

Úřad usnesením č. j. ÚOHS-20201/2020/511/JNv ze dne 2. 7. 2020 stanovil zadavateli lhůtu ke sdělení: postupu při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a doložení této skutečnosti příslušnými podklady, konkrétních důvodů, na základě kterých uvádí v dokumentu Technická zpráva pro část díla „A – MONITORING STÁVAJÍCÍCH OBJEKTŮ“ v čl. 6.3 „Měření deformací objektů nadzemní zástavby“ předpoklad využití radarových snímků družice TerraSAR-X s parametry umožňujícími pořízení radarových dat s prostorovým rozlišením až 1m, minimální velikostí záběru 5x10km, rozlišení podle velikosti záběru 1, 3 nebo 16m, periodou opakování přeletu 11 dní a dostupností archivních snímků přibližně od roku 2010, z jakých konkrétních důvodů nebyla stanovena v dokumentu Technická zpráva pro část díla „A – MONITORING STÁVAJÍCÍCH OBJEKTŮ“ v čl. 6.3 „Měření deformací objektů nadzemní zástavby“ specifikace radarových snímků tak, aby bylo možné využít radarové snímky jiných družic nežli TerraSAR-X, resp. z jakých důvodů by nedošlo k naplnění potřeb v případě radarových snímků z jiných družic nežli TerraSAR-X.

Žádostí č. j. ÚOHS-20160/2020/511/JNv ze dne 2. 7. 2020 požádal Úřad Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR o zodpovězení otázky, jaké oprávnění k podnikání existuje v oboru činnosti „soudně znalecká činnost v oboru stavebnictví“ a jakým dokladem lze toto oprávnění prokázat. Odpověď Ministerstva průmyslu a obchodu ČR Úřad obdržel dne 9. 7. 2020 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Žádostí č. j. ÚOHS-20165/2020/511/JNv ze dne 2. 7. 2020 požádal Úřad Ministerstvo dopravy ČR o zodpovězení následujících otázek:

Žádostmi ze dne 3. 7. 2020 Úřad požádal 3 dodavatele, kteří podali nabídku, o sdělení, zda tito dodavatelé považují lhůtu 31 dnů za dostatečnou k tomu, aby na změnu zadávacích podmínek ve vztahu k vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 ze dne 16. 4. 2020 týkající se změny čl. 5.7.3. bodu iv. zadávací dokumentace mohli zareagovat a zohlednit ji při přípravě nabídky na plnění předmětu veřejné zakázky. Současně měli tito dodavatelé konkrétně uvést, jak výše uvedená změna ovlivnila konečnou podobu jejich nabídky. Odpovědi dodavatelů Úřad obdržel ve dnech 8. 7. 2020, 9. 7. 2020, 13. 7. 2020.

Žádostmi ze dne 7. 7. 2020 Úřad požádal celkem 12 dodavatelů působících na relevantním trhu o sdělení, zda považují lhůtu 31 dnů, která ode dne vysvětlení zadávací dokumentace zbývala do konce lhůty pro podání nabídek, za dostatečnou k tomu, aby mohli zareagovat na změnu zadávacích podmínek ve vztahu k vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 ze dne 16. 4. 2020 týkající se změny čl. 5.7.3. bodu iv. zadávací dokumentace a zohlednit ji při přípravě nabídky na plnění předmětu veřejné zakázky. Současně Úřad požádal o sdělení, zda může výše uvedená změna nějak ovlivnit konečnou podobu nabídky a kterými certifikáty požadovanými zadavatelem dle bodu 5.6.3 zadávací dokumentace tito disponují. Odpovědi dodavatelů Úřad obdržel ve dnech 10. 7. 2020, 13. 7. 2020, 14. 7. 2020, 15. 7. 2020.

Žádostí č. j. ÚOHS-21409/2020/511/JNv ze dne 15. 7. 2020 požádal Úřad Ministerstvo spravedlnosti ČR o zodpovězení otázky, jaké oprávnění k podnikání existuje v oboru činnosti „soudně znalecká činnost v oboru stavebnictví“ a jakým dokladem lze toto oprávnění prokázat. Odpověď Ministerstva spravedlnosti ČR Úřad obdržel dne 17. 7. 2020 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Usnesením č. j. ÚOHS-22714/2020/511/JNv ze dne 24. 7. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 30. 7. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-23306/2020/511/JNv z téhož dne o předběžném opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Dne 3. 8. 2020 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel úvodem svého vyjádření ve vztahu k tvrzení zadavatele ve vyjádření k návrhu, že navrhovatel oproti námitkám v návrhu přednesl novou argumentaci, konstatuje, že jsou mu známy limity koncentrace řízení a že argumentace v návrhu není nová, ale reaguje na skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel rovněž uvádí, že obsah správního spisu podporuje podezření navrhovatele o dohodách dodavatelů, když z vyjádření společnosti GeoTec-GS, a. s. ze dne 13. 7. 2020 vyplývá, že z 5 oslovených dodavatelů v rámci předběžných tržních konzultací se 4 dodavatelé spojili v rámci podání společné nabídky a hospodářská soutěž tak byla eliminována. Dle názoru navrhovatele nebylo žádné jeho tvrzení v návrhu zadavatelem v průběhu správního řízení vyvráceno.

Navrhovatel se dále postupně vyjadřuje k jednotlivým zadávacím podmínkám, které v návrhu napadá, přičemž ve svém vyjádření polemizuje s argumenty zadavatele ve vyjádření k návrhu. Ke stanovení požadavku na použití snímku z družice TerraSAR-X navrhovatel uvádí, že stanovisko Ministerstva dopravy ČR potvrzuje argumentaci navrhovatele. Navrhovatel dále zpochybňuje závěry multikritériální analýzy předložené zadavatelem, na jejímž základě zadavatel odůvodňuje postup, který vedl ke stanovení požadavku na snímkování z družice TerraSAR-X. Konkrétně pak zpochybňuje závěry této analýzy týkající se stanovení frekvence přeletu v délce 11 dní a výhod využití družice TerraSAR-X ve formě použití archivních snímků družice TerraSAR-X v módu StripMap.

Dne 3. 8. 2020 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Zadavatel k šetření Úřadu týkajícímu se změny zadávacích podmínek na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 uvádí, že návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou, neboť mu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Dle zadavatele měl být napadený postup, tj. neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na změnu zadávací dokumentace, napaden samostatnými námitkami do 15 dnů od jeho uveřejnění podle § 242 odst. 2 zákona, což se nestalo. K samotné povaze šetřené změny zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že se jednalo o drobnou formulační úpravu nevyžadující prodloužení lhůty pro podání nabídek, což dle názoru zadavatele vyplývá i z šetření provedeného Úřadem. Současně k tomu zadavatel uvádí, že stanovil činnosti, které nemohou být prokazovány poddodavatelsky. Pakliže tyto činnosti vyžadují určité certifikáty, je zřejmé již od počátku, že ani tyto certifikáty nemohou být dodány poddodavatelsky. Zadavatel dále zpochybňuje šetření Úřadu, který oslovil 15 dodavatelů s otázkami týkajícími se přiměřenosti lhůty a vlivu změny na tvorbu nabídky. Podle zadavatele o změnách a případném přiměřeném prodloužení lhůty pro podání nabídek rozhoduje zadavatel. Na druhou stranu má zadavatel za to, že oslovení dodavatelé potvrdili přiměřenost dané lhůty.

K požadavku na družici TerraSAR-X zadavatel odkazuje na důvody uvedené ve svém vyjádření ze dne 10. 7. 2020. Zadavatel uvádí, že použití radarové interferometrie je v ČR pro sledování provádění ražeb novou záležitostí, a proto stanovil projektant požadované parametry radarové interferometrie. Z multikriteriální analýzy (dále jen „MKA“) pak dle zadavatele vyplynulo, že nejvhodnější systém pro sledování zájmového území bude systém TerraSAR-X. Ostatní systémy mají dle zadavatele horší interpretační výstupy, nebo je nebude možné použít vůbec. Vzhledem k typu odborné terminologie je podle zadavatele zcela nepodstatné, zda zadavatel použil pojem družice nebo družicový systém.

Zadavatel uvádí, že v případě radarové interferometrie neexistuje rovnocennost, každý systém je specifický. Dále pak uvádí, že pokud by byla v zadávací dokumentaci uvedena specifikace požadovaných radarových snímků, požadované parametry by zjevně splnil pouze systém TerraSAR-X, a proto byl projektantem tento systém rovnou předepsán. Dle zadavatele poskytovatel dat pro tento systém nabízí snímky za ceníkové ceny ve standardizovaných formátech a všichni účastníci tak měli rovnost v možnosti podání nabídkových cen. Zadavatel uvádí, že účastníci mohli svoje konkurenční výhody uplatňovat v položkách obsahující zpracování a vyhodnocení dat radarové interferometrie. Dle zadavatele pořízení snímků celkem tvoří v kontrolním rozpočtu sumu 10 680 000 Kč, což znamená cca 1,2 % z celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že tato část veřejné zakázky je přitom podstatná a nelze se vystavit riziku, že levnější řešení by nedosahovalo požadované kvality.

K požadavku na soudně znaleckou činnost zadavatel uvádí, že svůj požadavek řádně odůvodnil v rozhodnutí o námitkách. Rovněž dle názoru zadavatele z odpovědí Ministerstva průmyslu a obchodu ČR a Ministerstva spravedlnosti ČR, které Úřad získal v rámci provedeného šetření, vyplývá, že potvrzují argumentaci zadavatele. I kdyby zadavatel podřadil daný požadavek pod jiné písmeno v ustanovení § 77 odst. 2 zákona, nezpůsobuje tato situace dle zadavatele netransparentnost ani diskriminaci. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a správní řízení zastavil.

Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-29085/2021/500/AIv ze dne 13. 10. 2020 (dále jen „rozhodnutí ze dne 13. 10. 2020“) ve výroku I. konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, když zvýhodnil určité výrobky tím, že v „Projektové dokumentaci“, která tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace, stanovil technické podmínky prostřednictvím přímých odkazů na konkrétní výrobek - radarový snímek z družice TerraSAR-X, a to takto: v dokumentu „Technická zpráva“ pro část díla „A – MONITORING STÁVAJÍCÍCH OBJEKTŮ“ v čl. 6.3 „Měření deformací objektů nadzemní zástavby“ uvedl: „Předpokládá se využití radarových snímků TerraSAR-X“, v dokumentu „Soupis prací“ pro monitoring v pol. č. 86 uvedl: „Dle kapitoly 6.3 Technické zprávy části A. Monitoring stávajících objektů Obsahuje náklady na pořízení aktuálních radarových snímků TerraSAR-X v průběhu stavby.“, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné. Výrokem II. Úřad zrušil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Výrokem III. uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení dle § 263 odst. 8 zákona. Výrokem IV. uložil zadavateli uhradit náklady řízení.

Proti shora citovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 27. 10. 2020, který byl Úřadu doručen téhož dne.

Úřad dle zadavatele zcela nesprávně zjistil skutkový stav věci, když vycházel zejména z vyjádření Ministerstva dopravy ČR, které však odpovídalo na nevhodně položené otázky Úřadu, a tedy jeho vyjádření byla neúplná, resp. zavádějící. Úřad navíc pochybil, když tato vyjádření nesprávně interpretoval a nesprávně aplikoval na posuzovaný případ, v důsledku čehož Úřad rozhodoval na základě nesprávně zjištěného skutkového stavu a na základě jeho nesprávného právního hodnocení.

Úřad měl zejména nesprávně posoudit fungování družicového systému TerraSAR-X, který dle zadavatele nevylučuje snímky TanDEM-X, neboť se v případě těchto družic jedná o družicový systém, který je označován pouze jako TerraSAR-X a je provozován jediným subjektem (EADS Airbus). Obě družice pořizují radarové snímky závisle na sobě a spotřebitelům jsou nabízeny pouze společné snímky z obou družic.

Zadavatel dále uvedl, že odkaz na konkrétní družicový systém TerraSAR-X byl použit zcela v souladu s § 89 odst. 5 a 6 zákona, protože bez tohoto přímého odkazu by stanovení technických podmínek nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné.

Zadavatel taktéž konstatoval, že odkaz na TerraSAR-X nepředstavuje odkaz na dodavatele ani na výrobek, ale na družicový systém a na jím poskytovanou službu. Použití označení „TerraSAR-X“ je tak srovnatelné s označením GPS, neboť nemíří na konkrétní výrobek nebo na konkrétního dodavatele předmětu plnění veřejné zakázky, tedy na dodavatele geomonitoringu.

Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-41788/2020/322/HSc ze dne 10. 2. 2021 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), ve výroku I. zrušil rozhodnutí ze dne 13. 10. 2020 a věc vrátil Úřadu k novému projednání, a dále výrokem II. nařídil podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

Dle předsedy Úřadu se Úřad nijak konkrétněji nevypořádal s protichůdnou argumentací zadavatele spočívající v tvrzení, že družice TanDEM-X je sesterskou družicí TerraSAR-X, a nelze tedy na ni pohlížet jako na jiné, rovnocenné plnění, ale má se jednat o součást zadavatelem požadovaného plnění. Ačkoliv Ministerstvo dopravy ČR ve svém vyjádření uvádí, že TerraSAR-X a TanDEM-X jsou dvě samostatné družice, které mohou sloužit jako družicový systém, není dle předsedy Úřadu správný závěr Úřadu, že z uvedeného bez dalšího vyplývá, že se jedná o dvě samostatné družice, kterou mohou, ale nemusí tvořit společně družicový systém. Závěr, který ze sdělení Ministerstva dopravy ČR Úřad učinil, tak dle předsedy Úřadu působí zejména ve světle tvrzení zadavatele, který soustavně zdůrazňuje spolupráci obou družic, formalisticky a lze ho přisoudit spíše vzájemnému nepochopení mezi Úřadem a Ministerstvem dopravy ČR ohledně účelu položených dotazů a odpovědí na ně. Úřad si dle předsedy Úřadu vystačil se závěrem, že teoreticky může nastat situace, že družice jako systém pracovat nebudou, a nezabýval se již reálným stavem věci, tedy otázkou, zda družice obvykle fungují jako systém, a přichází-li v praxi vůbec v úvahu, aby dodavatelé vnímali snímky těchto dvou družic jako navzájem konkurující si výrobky. Přitom pokud by družice běžně poskytovaly jen jeden společný výstup, který mohou dodavatelé poptat, lze si jen těžko představit, že by zadavatel nastavením zadávacích podmínek znevýhodnil produkt jedné z takto spolupracujících družic. Navíc se Úřadu nedostalo konkrétní odpovědi na část otázky, v níž se dotazoval, zda lze případně za družicový systém TerraSAR-X považovat i družici TanDEM-X, tedy zda pod pojmem družicový systém TerraSAR-X lze automaticky spatřovat výstupy z družicového systému TerraSAR-X/TanDEM-X.

Dle předsedy Úřadu Úřad posuzoval odbornou otázku týkající se družic TerraSAR-X a TanDEM-X výhradně na základě odpovědí Ministerstva dopravy ČR na jeho dotazy. Přitom však nelze pominout, že již samotný navrhovatel předložil jako přílohu svého návrhu kopii obsahu internetových stránek https://www.intelligence-airbusds.com/en/8694- terrasar-x-tandem-x, která pojednává o fungování předmětných družic ještě v konstelaci s novou družicí PAZ a kde jsou tyto družice uvedeny společně jako TerraSAR-X/TanDEM-X. Uvedené dokazuje dle předsedy Úřadu i posloupnost odkazů v menu webové stránky www.intelligence-airbusds.com a část odpovědí Ministerstva dopravy ČR. Dle předsedy Úřadu zadavatel také předložil ke svému vyjádření ze dne 10. 7. 2020 multikriteriální analýzu radarové interferometrie, v níž je specifikováno celkem pět dostupných družicových systémů SAR, z nichž právě jeden je popsán zkratkou TSX a má zahrnovat konstelaci TerraSAR-X/ TanDEM-X/PAZ. Dle předsedy Úřadu se tak jedná o faktografické informace rozporné se zjištěními, která učinil Úřad na základě interpretace odpovědí Ministerstva dopravy ČR.

Dále předseda Úřadu uvádí, že rozpor mezi zjištěními učiněnými Úřadem na základě interpretace odpovědí Ministerstva dopravy ČR a mezi tvrzením zadavatele o fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X je velmi zásadní, zejména s ohledem na závěr Úřadu učiněný v bodě 109 rozhodnutí ze dne 13. 10. 2020, kde Úřad uzavřel, že zadavatel použil v zadávacích podmínkách odkaz na konkrétní výrobek – radarový snímek z družice TerraSAR-X – v rozporu s § 89 odst. 5 zákona, neboť použití tohoto odkazu nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a v jeho důsledku došlo ke zvýhodnění snímků z družice TerraSAR-X oproti snímkům z družice TanDEM-X. Navíc se tímto rozporem Úřad nijak konkrétně nezabýval, pouze konstatoval, že údaje uvedené Ministerstvem dopravy ČR jsou bez dalšího správné a zadavatel je nevyvrátil (srov. bod 108. odůvodnění rozhodnutí ze dne 13. 10. 2020). Úřad se dle předsedy Úřadu dostatečně nezabýval stěžejní otázkou celé věci, a to zda si uvedené snímky družice TerraSAR-X a družice TanDEM-X skutečně konkurují. Nebyl pak podán ani žádný důkaz o možnosti získat samostatně snímky družice TanDEM-X, což je logicky nutný předpoklad pro správnost závěru Úřadu o tom, že snímky z družice TanDEM-X byly znevýhodněny.

K výše uvedenému předseda Úřadu uzavřel, že Úřad v daném případě nezjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, proto je jeho rozhodnutí v rozporu se zákonem. Dále předseda Úřadu uvedl, že v dalším řízení se Úřad musí opětovně zabývat skutkovými zjištěními ohledně fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X a v případě, že setrvá na stávajících skutkových zjištěních, je povinen řádně a přesvědčivě odůvodnit rozpor tohoto závěru s tvrzením zadavatele, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X jsou sesterské družice, které tvoří družicový systém s jednotným výstupem a že nelze získat snímky pouze z jedné či druhé z uvedených družic, a proto si tyto družice ve svých výstupech nemohou konkurovat. K námitce navrhovatele spočívající v koncentraci řízení u argumentace zadavatele týkající se fungování družic TerraSARX a TanDEM-X pak předseda Úřadu uvedl, že pro odmítnutí těchto námitek navrhovatele obsažených v rozkladu není důvod, a tento svůj závěr vysvětlil.

Vedle námitky nesprávných skutkových zjištění týkajících se fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X namítal zadavatel v rozkladu, že jím uplatněný požadavek na „využití radarových snímků z družice TerraSAR-X při měření deformací objektů nadzemní zástavby“ byl zamýšlen tak, že se mělo jednat o snímky družicového systému TerraSAR-X/TanDEM-X, který dle jeho tvrzení poskytuje jednotný výstup a je běžně označován pouze názvem původní družice TerraSAR-X. Zadavatel rovněž uvádí, že takto byl jeho požadavek interpretován i všemi dodavateli.

S ohledem na závěry týkající se nedostatečných skutkových zjištění ohledně fungování družic TerraSAR-X a TanDEM-X je dle předsedy Úřadu nutno vypořádání této námitky přenechat novému rozhodnutí Úřadu, neboť tato námitka v plném rozsahu souvisí s tvrzením zadavatele, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X fungují pouze jako systém s jediným společným výstupem.

Dále předseda Úřadu zmiňuje i další východiska pro aplikaci § 89 odst. 5 zákona. Nejprve předseda Úřadu rekapituluje rozhodovací praxi Úřadu, když konkrétně odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ32251/2018/323/PBl ze dne 6. 11. 2018 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu ze dne 29. 3. 2019.

Předseda Úřadu dále zmínil, že Úřad se v bodě 103. odůvodnění rozhodnutí ze dne 13. 10. 2020 vyjadřuje bez dalšího v tom smyslu, že použití odkazu na konkrétní řešení neodůvodňuje zvláštnost či specifikum veřejné zakázky. Tento závěr opírá o rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl ze dne 6. 11. 2018, Dle předsedy Úřadu však odkaz na toto rozhodnutí není přiléhavý a požadavky na možný postup v souladu s § 89 odst. 5 zákona lépe specifikuje rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu. Dle předsedy Úřadu se nelze přidržet pouze výkladu, kdy postup dle § 89 odst. 5 zákona bude přirovnán k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je nutno zvažovat i jiné situace, kdy zadavatelem požadované řešení bude odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Při zvážení skutečnosti, zda použití odkazu na určité dodavatele nebo výrobky je zadavatelem dostatečně odůvodněno ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, je pak nutno přihlížet i k podílu konkrétního řešení na celkovém předmětu veřejné zakázky, jeho dostupnosti apod. Úřad dle předsedy Úřadu navíc nijak konkrétně nespecifikoval, proč předmět veřejné zakázky neodůvodňuje realizaci pouze za pomoci snímků z konkrétního družicového systému, k čemuž předseda dodal, že samotnou možnost realizace nelze spatřovat v možnosti realizace veřejné zakázky v jakékoliv kvalitě, ale v takové kvalitě, kterou oprávněně požaduje zadavatel.

Podle předsedy Úřadu je zjevné, že pokud by Úřad v novém řízení řádně zjistil, že ke snímkování systémem TerraSAR-X existuje stejně kvalitní alternativa, nebylo by možno postup zadavatele dle § 89 odst. 5 zákona aprobovat právě s odkazem na shora citované rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ09006/2019/322/JSu a nebylo by již podstatné, zda zadavatel skutečně potřebuje snímkování v takové kvalitě, kterou poskytuje jím požadovaný systém TerraSAR-X. Pokud by však Úřad po řádném zjištění stavu věci dospěl k závěru, že snímky družicového systému TerraSAR-X (pokud tedy za tento systém lze považovat snímkování dvojicí družic TerraSAR-X/TanDEM-X) nemají adekvátní alternativu, byl by povinen zvažovat další aspekty zadavatelem tvrzeného postupu dle § 89 odst. 5 zákona, tedy zda předmět veřejné zakázky odůvodňuje odkaz na konkrétní snímkování družicovým systémem TerraSAR-X.

Předseda v této souvislosti poukázal na specifičnost a jedinečnost předmětu plnění veřejné zakázky a na jeho zadavatelem tvrzenou komplikovanost plynoucí z toho, že stavba nové linky metra bude procházet hustě zastavěným územím. Předseda Úřadu též zmínil tvrzení zadavatele, podle něhož požadované snímkování systémem TerraSAR-X jako jediné nabízí dostatečné rozlišení, periodicitu snímkování a historii archivních snímků. Uvedená tvrzení, pokud by byla dostatečně prokázána, mohou dle předsedy Úřadu nasvědčovat skutečnosti, že postup zadavatele by mohl být souladný s § 89 odst. 5 zákona ve smyslu jeho výkladu provedeného rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ09006/2019/322/JSu.

K této části rozkladu předseda Úřadu konstatoval, že zadavatel neuvedl u svého požadavku na snímkování družicí TerraSAR-X možnost nabídnout rovnocenné řešení, a proto soulad jeho požadavku s § 89 odst. 6 zákona je nemožný.

Dle předsedy Úřadu Úřad při novém posouzení věci zjistí skutkový stav týkající se fungování družic TerraSAR-X/TanDEM-X do takové míry, že o něm nebudou důvodné pochybnosti, přičemž pokud i nadále dospěje k závěru, že existuje pluralita rovnocenných řešení v dodávce snímkování povrchu, případně, že předmět veřejné zakázky konkrétní plnění neodůvodňuje, je namístě setrvat na rozporu postupu zadavatele s § 89 odst. 5 zákona.

Přípisem č. j. ÚOHS-06500/2021/511/LHl ze dne 19. 2. 2021 oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli pokračování správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-06549/2021/511/LHl ze dne 19. 2. 2021 Úřad správní řízení sp. zn. S0235/2020/VZ podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu, ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat odborná stanoviska, k otázce fungování a parametrů družic TerraSAR-X a TanDEM-X, resp. družicového systému TerraSARX/TanDEM-X, a jejich výstupů.

Žádostí č. j. ÚOHS-06677/2021/511/LHl ze dne 22. 2. 2021 požádal Úřad Ministerstvo dopravy ČR o zodpovězení následujících otázek:

Žádostmi ze dne 22. 2. 2021 Úřad požádal celkem 14 dodavatelů působících na relevantním trhu o zodpovězení následujících otázek:

Přípisem č. j. ÚOHS-08960/2021/511/LHl ze dne 12. 3. 2021 oznámil Úřad účastníkům pokračování ve správním řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-09148/2021/511/LHl ze dne 12. 3. 2021 Úřad určil zadavateli lhůtu 5 dnů ode dne doručení citovaného usnesení k provedení úkonu: prokázání tvrzení zadavatele uvedených v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu, podle nichž přístroje, které zadavatel požaduje k prokázání technické kvalifikace podle bodu 5.6.4 zadávací dokumentace, jsou na trhu běžně dostupné a hodnota 1 ks takového přístroje je „do 10 tis. Kč“, sdělení konkrétních důvodů, pro něž zadavatel považuje geodetická měření, která v zadávací dokumentaci označil za významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, za nejdůležitější činnost v plnění veřejné zakázky.

Usnesením č. j. ÚOHS-09636/2021/511/LHl ze dne 17. 3. 2021 Úřad na základě žádosti zadavatele ze dne 16. 3. 2021 prodloužil zadavateli lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-09148/2021/511/LHl ze dne 12. 3. 2021 do 22. 3. 2021.

Usnesením č. j. ÚOHS-10560/2021/511/LHl ze dne 25. 3. 2021 Úřad správní řízení sp. zn. S0235/2020/VZ podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu, ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat odborné stanovisko, k otázce týkající se specifik a případných rozdílů v postupu při provádění geotechnického monitoringu (sběru informací o chování horninového masivu) při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce oproti postupu při provádění geotechnického monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb mimo intravilán obce, k otázce týkající se minimální přesnosti měřicího přístroje (totální optické automatické stanice), která je potřebná k zajištění určité stanovené přesnosti měření.

Žádostí č. j. ÚOHS-10899/2021/511/LHl ze dne 29. 3. 2021 požádal Úřad Českou geologickou službu, IČO 00025798, se sídlem Klárov 131/3, 11800 Praha - Malá Strana (dále jen „Česká geologická služba“) o zodpovězení následujících otázek:

Žádostí č. j. ÚOHS-10900/2021/511/LHl ze dne 29. 3. 2021 požádal Úřad Český báňský úřad, IČO 00025844, se sídlem Kozí 748/4, 11000 Praha - Staré Město (dále jen „Český báňský úřad“) o zodpovězení otázek, které jsou uvedeny v bodě 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Odpověď Českého báňského úřadu obdržel Úřad dne 9. 4. 2021. V odpovědi Český báňský úřad uvedl, že není příslušný předmětné otázky posuzovat.

Žádostí č. j. ÚOHS-10901/2021/511/LHl ze dne 29. 3. 2021 požádal Úřad Český úřad zeměměřický a katastrální, IČO 00025712, se sídlem Pod sídlištěm 1800/9, 18200 Praha – Kobylisy (dále jen „Český úřad zeměměřický a katastrální“) o zodpovězení otázek, které jsou uvedeny v bodě 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Odpověď Českého úřadu zeměměřického a katastrálního obdržel Úřad dne 30. 3. 2021. Český úřad zeměměřický a katastrální uvedl, že oblast geotechnického monitoringu není v jeho působnosti, a doporučil Úřadu obrátit se např. na Vysoké učení technické v Brně nebo České vysoké učení technické v Praze.

Žádostí č. j. ÚOHS-12349/2021/511/LHl ze dne 12. 4. 2021 požádal Úřad České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Jugoslávských partyzánů 1580/3, 160 00 Praha 6 (dále jen „ČVUT“) o zodpovězení otázek týkajících se parametrů měřicích přístrojů potřebných k realizaci veřejné zakázky, které jsou uvedeny v bodě 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí (jedná se o poslední dvě otázky uvedené v tomto bodě). Odpověď ČVUT obdržel Úřad dne 16. 4. 2021 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Žádostí č. j. ÚOHS-12350/2021/511/LHl ze dne 12. 4. 2021 požádal Úřad Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 60200 Brno (dále jen „VUT“) o zodpovězení otázek týkajících se parametrů měřicích přístrojů potřebných k realizaci veřejné zakázky, které jsou uvedeny v bodě 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí (jedná se o poslední dvě otázky uvedené v tomto bodě). Odpověď VUT obdržel Úřad dne 19. 4. 2021 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Přípisem č. j. ÚOHS-13119/2021/511/LHl ze dne 19. 4. 2021 oznámil Úřad účastníkům pokračování ve správním řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-13479/2021/511/LHl ze dne 21. 4. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-13791/2021/511/LHl ze dne 23. 4. 2021 Úřad účastníkům řízení prodloužil na základě žádosti navrhovatele ze dne 22. 4. 2021 lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-13479/2021/511/LHl ze dne 21. 4. 2021.

Dne 3. 5. 2021 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že prodlužováním řízení před Úřadem se zvyšuje finanční škoda zadavatele, neboť zpoždění výstavby navyšuje cenu zakázky. Dále zadavatel zdůrazňuje, že v zadávacím řízení podalo nabídky několik sdružení, která jsou tvořena dohromady více než 10 různými společnostmi. Dle zadavatele tak není možné dojít k závěru, že by zadávací podmínky byly připraveny „na míru“ jedinému dodavateli. Zadavatel současně konstatuje, že provedl i předběžné tržní konzultace, což mu nejen umožnilo nastavit zadávací podmínky přiměřeně předmětu plnění, ale rovněž to umožnilo všem relevantním dodavatelům, aby se na toto zadávací řízení předem připravili a podali své připomínky k těm částem, které považovali za potenciálně diskriminační. Zadavatel je dále přesvědčen, že se stal součástí konkurenčního boje mezi potenciálními dodavateli.

Zadavatel předně uvádí, že opakovaně v rámci tohoto správního řízení zdůrazňoval, že u TerraSAR-X a TanDEM-X se jedná o dvě družice a jediný družicový systém, a tedy požadavek zadavatele směřoval k oběma družicím, tj. TerraSAR-X a TanDEM-X (resp. k tomuto jedinému družicovému systému) současně, proto v družici TanDEM-X nelze spatřovat alternativní řešení, které by bylo znevýhodněno ve smyslu § 89 odst. 5 zákona. Družice TerraSAR-X/TanDEM-X jsou dle zadavatele společně provozovány jedním subjektem (EADS Airbus), mají společný pozemní segment (řídící a kontrolní středisko, datový sklad, kalibrace a vědecká exploatace) a uživatelský segment, reprezentovaný katalogem pro objednání dat a cenovou politiku. Pořízení snímků z obou družic pro komerční účely je tedy reálně možné objednat (pouze) z jednoho přístupového bodu a je provedeno a kontrolováno jedním subjektem (dodavatelem), z jednoho řídícího místa v rámci jednoho systému. Nelze tak pořídit pouze snímky z družice TerraSAR-X. Tím, že zadavatel požadoval TerraSAR-X, nevyloučil a nemohl vyloučit TanDEM-X, neboť se jedná o jediný systém. Obě družice pořizují radarové snímky v kooperaci. Uvedený závěr přitom dle zadavatele potvrzuje již první vyjádření Ministerstva dopravy ze dne 9. 7. 2020.

Zadavatel dále uvádí, že sám dodavatel systému TerraSAR-X využívá jen tento název, přestože je tím myšlen také TanDEM-X. Rovněž „Metodika výběru dat a metod InSAR pro vytvoření mapy rizika sledováním subsidence a nežádoucích deformací dopravní infrastruktury“ certifikovaná Ministerstvem Dopravy ČR dle zadavatele uvádí data pořízená z družice TerraSAR-X a z družice TanDEM-X jako jednu položku se shodnou cenou, tedy jako shodný produkt.

Dále zadavatel uvádí, že společnost Airbus na svých webových stránkách nerozlišuje jednotlivé družice družicové konstelace (TerraSAR-X, TanDEM-X a PAZ), ze které konkrétní snímek pochází, konstelace představuje jednotný produkt, jehož výsledkem jsou jednotné snímky od všech zapojených družic dohromady. Dále zadavatel odkazuje na online katalog GeoStore, který nabízí filtrování produktu označeného jako „TerraSAR-X archive“, který obsahuje datové sady pořízené nejen z družice TerraSAR-X, ale i TanDEM-X. Z povahy věci tedy dle zadavatele není ani prakticky možné dovodit, že je možné požadovat TerraSAR-X, a přitom vyloučit TanDEM-X; pokud by vybraný dodavatel ve fázi realizace předkládal zadavateli snímky z „TanDEM-X“, zadavatel by neměl žádnou možnost tyto snímky neuznat, jelikož jde o jednotný výstup.

Zadavatel k vyjádření Ministerstva dopravy ČR ze dne 9. 7. 2020 v odpovědi č. 3, že každá z družice je samostatnou družicí, uvádí, že tato informace nic nevypovídá o tom, zda je jedna družice ke druhé samostatnou, oddělitelnou a nezávislou alternativou v rámci požadavku na radarové snímkování. Ministerstvo dopravy ČR dle zadavatele dále v odpovědi č. 3 potvrdilo argumentaci zadavatele, že obě družice pracují synchronně, snímky pořizují spolu, přičemž jejich společné snímky se staly pro svou unikátnost základem pro nejpřesnější systém snímkování povrchu planety. K vyjádření Ministerstva Dopravy ČR ze dne 3. 3. 2021 zadavatel konstatuje, že obě družice jsou prakticky identické a zejména neoddělitelné. Současně dle zadavatele Ministerstvo dopravy ČR potvrdilo, že výstupy obou družic jsou poskytovány v jednom data setu, přestože nevyloučilo samostatné využití snímků v komerční oblasti. Za stěžejní zadavatel taktéž považuje odpověď Ministerstva dopravy ČR, že TanDEM-X je zkratkou názvu „TerraSAR-Xadd-on-Digital-Elevation-Model“. Tudíž výstupy z TanDEM-X mohou být uvedeny i pod názvem TerraSAR-X.

Dále se zadavatel zabývá provedeným šetřením Úřadu mezi dodavateli pohybujícími se na relevantním trhu, ze kterého dle zadavatele vyplývá, že tito dodavatelé fakticky potvrdili všechna výše uvedená tvrzení zadavatele. Podle zadavatele je přitom v tomto směru zásadní, jakým způsobem uvedenou podmínku interpretovali relevantní dodavatelé, kteří jsou odborníky na trhu. Dále pak zadavatel odkazuje přímo na odpovědi společnosti INSET s.r.o. a SG Geotechnika a. s. Podle zadavatele se většina oslovených dodavatelů shodla na tom, že družice TerraSAR a TanDEM-X nejsou konkurující si produkty, jedinou výjimkou v tomto ohledu je dle zadavatele vyjádření společnosti SAFETY PRO s.r.o., která však dle zadavatele uvádí, že považuje všechny zadávací podmínky „za absurdně nastavené“, a z tohoto důvodu se rozhodla nezúčastnit.

Zadavatel konstatuje, že odborným pojmům by měl být připisován význam, který je jim v daném oboru obvykle připisován, přičemž s ohledem na uvedené je nutné dospět k závěru, že „snímky TerraSAR-X“ jsou všeobecně chápány jako snímky z družicového systému TerraSAR-X/TanDEM-X, tzn. jsou chápány jako jeden produkt, nikoliv jako konkurující si produkty. Současně zadavatel zdůrazňuje, že žádné jiné družice či družicové systémy neodpovídají parametrům požadovaným zadavatelem, což ostatně vyplývá i z prvního vyjádření Ministerstva dopravy ČR ze dne 9. 7. 2020. V daném případě je tak dle zadavatele odkaz na konkrétní družicový systém jednoznačně odůvodněn legitimními potřebami na straně zadavatele a je tak zcela v souladu s § 89 odst. 5 zákona.

Zadavatel uvádí, že pokud by přistoupil k vymezení svých požadavků formou výčtu konkrétních specifik, čelil by značnému riziku, že dodavatelé by se pokoušeli tyto požadavky naplnit „složením“ několika vzájemně nekompatibilních systémů radarové interferometrie či snímkování, což by byl značně pochybný a krajně rizikový přístup. Navíc by takové vymezení požadavku zadavatele nebylo jednoznačné. Ze stejného důvodu pak zadavatel dle svých slov nemohl ani připustit rovnocenné řešení, neboť reálně došlo k situaci, že snímky TerraSAR-X žádné rovnocenné řešení nemají. Umožnit volnost výběru systému jednotlivým účastníkům by představovalo nejednoznačné zadání a tím pádem rozpor s § 36 odst. 3 zákona.

Zadavatel uvádí, že požadavek na prokázání zkušenosti s pozemní stavbou v intravilánu obce je zcela přiměřený vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Dle zadavatele existuje podstatný rozdíl, zda je podzemní stavba realizována v zastavěném území či nikoli; v tomto ohledu zadavatel odkazuje na závěry vyjádření České geologické služby ze dne 8. 4. 2021. Dále zadavatel uvádí, že celkově z vyjádření České geologické služby ze dne 8. 4. 2021 vyplývá to, že veškerá tvrzení zadavatele byla správná a objektivní a je zcela zřejmé, že požadavek na zkušenost dodavatele s pozemní stavbou v intravilánu obce je jednoznačně odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Tvrzení navrhovatele, že významné zakázky realizované v intravilánu obce a mimo intravilán jsou obdobné, resp. že mezi nimi není rozdíl, tak bylo dle zadavatele zcela vyvráceno. Zadavatel dodává, že Česká geologická služba ve svém vyjádření zdůraznila rovněž nutnost důkladného a správně provedeného geotechnického monitoringu pro zajištění řádné a kvalitní výstavby metra. Zadavatel tak má za to, že by měl Úřad přihlédnout k vyjádření České geologické služby nejen ve vztahu k této konkrétní zadávací podmínce, ale ve vztahu k celému předmětu správního řízení obecně. Zadavatel již ve svých předchozích podáních zdůrazňoval složitost předmětu veřejné zakázky a jeho významnost pro řádnou realizaci stavby.

Zadavatel nejprve odkazuje na svá předchozí vyjádření. Odůvodněnost a oprávněnost zadávací podmínky týkající se optické automatické stanice byla dle zadavatele potvrzena i vyjádřením ČVUT a vyjádřením VUT. Zadavatel opakuje, že jeho požadavek je odůvodněn předmětem plnění veřejné zakázky, kdy tento přístroj je pro řádné plnění předmětu veřejné zakázky nezbytně nutný, jelikož bez něj není možné předmět veřejné zakázky řádně realizovat. Současně dle zadavatele není možné, aby byla daná podmínka jakkoliv diskriminační, když se jedná o přístroj běžně na trhu dostupný.

Zadavatel v závěru shrnuje, že považuje svůj postup v zadávacím řízení a při vymezení zadávacích podmínek za zákonný, a proto žádá, aby Úřad návrh zamítl a zahájené správní řízení zastavil, neboť neshledal důvod pro uložení opatření k nápravě.

Navrhovatel nejprve uvádí, že v rámci svého vyjádření s ohledem na hospodárnost a procesní ekonomii řízení klade důraz na otázku zákonnosti požadavku na použití „snímků TerraSAR-X“, neboť dle jeho názoru Úřad dostatečně nezabýval řešením s tím souvisejících otázek a získáním dalších podkladů. K dalším otázkám se navrhovatel dle svých slov vyjadřuje pouze okrajově.

K požadavku na použití „snímků TerraSAR-X“ navrhovatel v prvé řadě upozorňuje, že vyjádření subjektů, které se účastnily předběžných tržních konzultací a ze kterých je pravděpodobně tvořen vybraný dodavatel, je nutno považovat za nevěrohodná, když dle slov navrhovatele „tyto subjekty z logiky věci mají zájem na zrušení zadávacího řízení, které by pro ně pravděpodobně znamenalo získání Veřejné zakázky“. Zkreslující povaha uvedených informací je přitom dle navrhovatele přímo zjevná, neboť jejich předmětem je jednak naprosto nesmyslná a nezastíraná glorifikace „snímků TerraSAR-X“ postavená na zavádějících informacích, a jednak všechna do jednoho velice připomínají vyjádření zadavatele.

Dle navrhovatele však ze šetření mezi dodavateli působícími na relevantním trhu vyplývá, že byl potvrzen závěr navrhovatele, tedy že družice TanDEM-X i TerraSAR-X pořizují své vlastní snímky, přičemž tyto snímky je možné z pohledu dodavatelů pořídit/objednat samostatně, nikoliv jen společně se snímky z druhé družice. Navrhovatel dále podotýká, že z odpovědí dotázaných nezaujatých subjektů (které navrhovatel ve svém vyjádření vyjmenovává) neplyne jednoznačný závěr, že by pod „snímky TerraSAR-X“ bylo možné vždy podřadit, vedle snímků pouze z družice TerraSAR-X, také snímky pouze z družice TanDEM-X.

Navrhovatel je pak přesvědčen, že pod pojem „snímky z družice“ nelze ani v kontextu odborných znalostí a vědomostí z jazykového pohledu podřadit nic jiného, než snímky z této konkrétní družice. Že to takto určitá část z oslovených subjektů nevnímá, pak ještě dle navrhovatele neznamená, že určitá část dodavatelů toto vnímá opačně, a to obzvláště za situace, kdy objednání snímků pořízených pouze jednou z družic nepředstavuje „neproveditelné pravidlo chování“ (jak argumentoval zadavatel), nýbrž je v praxi jednoznačně možné.

Navrhovatel taktéž konstatuje, že přestože jsou obě družice provozovány jediným subjektem, tak s ohledem na možnost pořízení snímků zvlášť mohou být snímky z jedné družice konkurenční vůči snímkům z druhé družice nebo vůči snímkům pořízeným oběma družicemi zároveň, když z pohledu hospodářské soutěže jako celku, která je předmětem ochrany podle § 89 odst. 5 a 6 zákona, není podstatné, kde a na jaké úrovni určité (konkurenční) zvýhodnění vzniká (vedle samotných dodavatelů veřejné zakázky, kteří pořízení snímků budou poptávat, je dle navrhovatele nutno vzít v potaz i třetí subjekty – např. zprostředkovatele snímků, kteří mohou mít nasmlouvány vlastní podmínky).

Dále navrhovatel uvádí, že závěr zadavatele, že jeho potřebu naplní pouze a jen družice TerraSAR-X, potažmo TanDEM-X, a že k tomuto neexistuje jiná alternativa, je naprosto nesmyslný, když toto dle navrhovatele nevyplývá ani z reálného stavu věcí, ani z „multikriteriální analýzy“, kterou zadavatel Úřadu sám předložil. Navrhovatel má za to, že družice TerraSAR-X a TanDEM-X nejen mají na poli družic pro komerční využití naprosto identickou alternativu v podobě družice PAZ, ale na trhu existuje i v mnoha ohledech lepší řešení v podobě družic COSMO-SkyMed první a druhé generace.

K požadavku na co nejpřesnější snímkování povrchu navrhovatel konstatuje, že tyto požadavky naprosto identicky plní družice PAZ, a v mnoha ohledech lépe i družice COSMO-SkyMed. Navrhovatel dále uvádí, že sám kontaktoval společnost HISDESAT SERVICIOS ESTRATÉGICOS, S.A (dále jen „Hisdesat“), jakožto provozovatele družice PAZ, a dále společnost e-GEOS, která nabízí snímky z družic COSMO-SkyMed (a dále mj. i snímky z družic TerraSAR-X a TanDEM-X). Z komunikace se společností Hisdestat dle navrhovatele vyplynulo, že zadavatelem stanovené technické požadavky splňuje družice PAZ bez výhrad, přičemž snímky z této družice je s ohledem na identickou technologii možné kombinovat se snímky pořízenými TerraSAR-X a TanDEM-X (a to i v rámci konstelace). Zároveň je dle navrhovatele zcela zjevné, že společnost Hisdesat je společně s družicí PAZ zcela nezávislá na provozovateli družic TerraSAR-X a TanDEM-X a je možné skrze tuto společnost objednat vše potřebné. Současně navrhovatel uvádí, že případná polemika zadavatele, zda se „snímky TerraSAR-X“ nemyslí náhodou i snímky PAZ, a stejně tak polemika o konkurenci družic PAZ a TerraSAR-X a TanDEM-X musí být zcela vyloučena. Dále navrhovatel konstatuje, že z komunikace se společností e-GEOS a z ceníku, který tato společnost navrhovateli předložila, vyplynulo, že družice COSMO-SkyMed první generace, družice COSMO-SkyMed druhé generace i družice TerraSAR-X a TanDEM-X splňují zadavatelem stanovené parametry. Zároveň z přímého dotazu na kvalitu snímků vyplynulo, že data s rozlišením 1 m získaná z družic COSMO-SkyMed první generace jsou téměř identická s daty pořízenými družicemi TerraSAR-X a TanDEM-X a snímky s vyšším rozlišením i lepší. Data z COSMO-SkyMed druhé generace jsou dle navrhovatele přitom, s ohledem na lepší a pokročilejší technologie, ve všech ohledech kvalitnější, než data z COSMO-SkyMed první generace a TerraSAR-X a TanDEM-X. K tomu navrhovatel dodává, že družice COSMO-SkyMed druhé generace byla vypuštěna teprve nedávno, avšak stanovením požadavku na „snímky z družice TerraSAR-X“ bez připuštění rovnocenných řešení se zadavatel sám připravil o možnost získat ve všech ohledech pokročilejší řešení a zároveň tím vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže. V této souvislosti navrhovatel rovněž zmiňuje další alternativní, byť dle slov navrhovatele až v blízké budoucnosti plně využitelné, řešení v podobě družice ICEYE, jejíhož provozovatele navrhovatel rovněž kontaktoval s obdobnými dotazy.

K požadavku na dostatečnou historii archivních snímků navrhovatel upozorňuje, že tento parametr nemá jakýkoliv vliv na volbu poskytovatele snímků pro následné snímkování (které je předmětem veřejné zakázky). Předně totiž dle jeho názoru platí, že archivní snímky si má pořizovat sám zadavatel, což však v šetřeném případě doposud neučinil. Hlavně ovšem z multikriteriální analýzy vyplývá, že veškeré dostupné archivní snímky (včetně snímků pořízených družicemi TerraSAR-X a TanDEM-X) byly pořízeny v nižší kvalitě (mód StripMap), a tudíž nebudou kompatibilní se snímky v kvalitě vyšší, tj. v kvalitě jakou požaduje Zadavatel (SpotLight), bez ohledu na to, z jaké družice budou získány.

Dle navrhovatele z multikriteriální analýzy vyplývá, že kompatibilita historických dat je pouze zdánlivá a zadavatelem účelově prezentovaná, neboť ani snímky z družic TerraSAR-X a TanDEM-X v zadavatelem požadované kvalitě (SpotLight), ani snímky z jakékoliv jiné družice ve stejné kvalitě, nebude možné navázat na data historická. Kromě toho se i v samotné multikriteriální analýze dle navrhovatele uvádí, že od podzimu 2019 jsou snímky z družice TerraSAR-X (StripMap) „pořizovány sporadicky a v časové řadě se vyskytují mezery“, tudíž je dle jeho názoru otázkou, zda by zadavatel nakonec nepořizoval archivní snímky z družic COSMO-SkyMed první a druhé generace, nebo je nekombinoval i s jinými snímky, což je dle navrhovatele běžná praxe.

Navrhovatel uvádí, že s ohledem na výše uvedené je argumentace zadavatele týkající se dostatečné historie archivních snímků zcela nepatřičná a požadavky na kompatibilitu s archivními snímky splní jakákoliv družice (resp. nesplní jej žádná). Dále navrhovatel uvádí, že pokud by Úřad z jakéhokoliv důvodu dospěl k závěru, že požadavek na dostatečnou historii archivních snímků a potažmo na (neuskutečnitelnou) kompatibilitu dodavateli pořizovaných snímků je oprávněný, pak navrhovatel tvrdí, že tuto nepodloženou kompatibilitu bezvýhradně splňuje i konkurenční družice PAZ. Na základě výše uvedeného tedy navrhovatel uzavírá, že zadavatelem stanovený požadavek na pořízení snímků z družice TerraSAR-X musí být Úřadem (opětovně) posouzen jako nezákonný.

K požadavku na realizaci referenčních zakázek v „intravilánu obce“ navrhovatel uvádí, že z vyjádření České geologické služby ze dne 8. 4. 2021 sice vyplývá, že realizace v intravilánu obce se odlišuje od realizace v extravilánu, nicméně vše je dle navrhovatele v rovině vyšších nároků na četnost měření a dalších parametrů, které vyplývají z aplikovatelných právních či technických norem. Je samozřejmě i logické, že odpovědnost dodavatele služeb (resp. možné důsledky vyplývající z nedodržení stanovených technických postupů) bude při realizaci pod zástavbou vyšší, nicméně stále dle navrhovatele platí, že všechny technologické postupy a z toho vyplývající nabyté zkušenosti dodavatelů jsou totožné. V takovém případě by měly být aplikovány závěry uvedené např. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSR462/2014/VZ- 32305/2015/322/EDy, (resp. v další rozhodovací praxi Úřadu), ze kterého vyplývá, že pokud je „většina technologických postupů totožná“, měly by být umožněny i reference získané mimo intravilán obce. V uvedeném vyjádření České geologické služby je dle navrhovatele i několikrát zmíněn aspekt měření, resp. jeho trivialita, s čímž souvisí zadavatelem stanovené poddodavatelské omezení, přičemž tyto závěry se shodují i s námitkami navrhovatele, které uvádí v návrhu.

K požadavku na přesnost měření navrhovatel uvádí, že vyjádření ČVUT a ani VUT navrhovatel nepovažuje ve vztahu k položeným otázkám za jakkoliv konkluzivní, neboť jsou učiněna s výhradami dalších výpočtů, popř. je zde vycházeno z neověřeného předpokladu, že měřeny budou kratší délky.

Usnesením č. j. ÚOHS-15159/2021/511/LHl ze dne 6. 5. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení stanoviska ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem v čl. II. vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 3. 5. 2021, týkajícím se požadavku na použití „snímků TerraSAR-X“.

Usnesením č. j. ÚOHS-15505/2021/511/LHl ze dne 10. 5. 2021 Úřad zadavateli na základě jeho žádosti prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-15159/2021/511/LHl ze dne 6. 5. 2021.

Zadavatel uvádí, že ať již jsou snímky z družice PAZ technicky a kvalitativně srovnatelné se snímky TerraSAR-X/Tandem, tato skutečnost je irelevantní, protože k datu přípravy zadávací dokumentace ani k datu podání nabídky, snímky z družice PAZ nebyly komerčně dostupné, zadavatel je proto nemohl zohlednit v rámci přípravy zadávacích podmínek. V tomto ohledu zadavatel odkazuje webovou stránku (https://earth.esa.int/eogateway/news/paz-data-now-available-to-usersworldwide), ze které má vyplývat, že data družice PAZ byla zpřístupněna celosvětově pro komerční účely až od data 24. 6. 2020. Dále zadavatel odkazuje na další webovou stránku (https://www.thalesgroup.com/en/worldwide/space/news/second-generation-maximizescosmo-skymed-system-capabilities), ze které má dle zadavatele vyplývat, že ani snímky z družice COSMO-SkyMed druhé generace nebyly do konce lhůty pro podání nabídek přístupné pro komerční účely. Podle zadavatele k datu podání nabídek družicové snímky ze systému PAZ, ani družicové snímky ze systému COSMO-SkyMed druhé generace nebyly komerčně dostupné zákazníkům. Datum komerční dostupnosti předmětných snímků nebylo k datu zpracování zadávací dokumentace, zahájení zadávacího řízení ani k datu podání nabídek dle zadavatele známo.

Dále zadavatel uvádí, že neformuloval výslovný požadavek na provádění měření pouze prostřednictvím družice TerraSAR-X/Tandem-X, ale zadavatel ji pouze označil za (s nejvyšší mírou pravděpodobnosti) předpokládanou technologii, která bude využita. Pro zadavatele je dle jeho slov klíčové naplnění účelu monitoringu zájmového území pomocí družicové radarové interferometrie, tedy použití takového družicového systému, jehož parametry umožní spolehlivě detekovat poklesy a deformace povrchu v předpokládaném prostorovém a vertikálním rozsahu v území, které se vyznačuje specifickými charakteristikami (typy ploch a objektů, jejich umístění, výška a orientace). Největší průnik mezi požadavky a parametry vykazovaly dle zadavatele družicové snímky z družicového systému TerraSARX/TanDEM-X pořizované v módu StripMap. Dále pak v tomto ohledu zadavatel odkazuje na multikriteriální analýzu (dále též jen „MA“).

Nad rámec výše uvedeného zadavatel uvádí, že MA nezohlednila další doplňkový aspekt, který výrazně vylučuje systémy PAZ nebo COSMO-SkyMed v porovnání se systémem TerraSARX/TanDEM-X, a to skutečnost, že prvně jmenované systémy jsou provozovány i pro (národní) obranné využití, které vychází ze spoluvlastnictví družic španělským, resp. italským ministerstvem obrany. Dle zadavatele požadavky na obranné snímání mají vždy vyšší prioritu před nasmlouvanými komerčními kontrakty, a tedy u těchto systémů by s vyšší mírou pravděpodobnosti mohlo dojít k nepořízení objednaných snímků v rámci etapy návazného monitoringu. Výpadek jednoho nebo více snímků může mít dle zadavatele zásadní dopad na kompletnost časové řady měření v etapě návazného monitoringu, kdy se předpokládané rozsahy pohybů přibližují technickým limitům družicových systémů i při využití maximální pořizovací frekvence měření.

K navrhovatelem tvrzené nezávislosti systému PAZ zadavatel uvádí, že není zcela jednoznačná, neboť z pohledu podmínek pro monitoring v návazné etapě PAZ musí daný systém navazovat na předešlou časovou řadu z družicového systému TerraSAR-X/Tandem-X. Družicové snímky ze systému PAZ a systému TerraSAR-X/Tandem-X si dle zadavatele opravdu konkurují, byť jsou z hlediska technických parametrů naprosto shodné, pro účely interferometrické analýzy deformací povrchu kompatibilní a snímky z PAZ umožňují v kombinaci se snímky z TerraSAR-X/Tandem-X zkrátit časový interval nad rámec potřebného 11 denního intervalu přeletu.

K družicímCOSMO-SkyMed první a druhé generace zadavatel konstatuje, že dle vyhodnocení v rámci MA vychází, že systém COSMO-SkyMed je navzdory velmi podobným nominálním parametrům méně vhodnou možností ve srovnání s TerraSARX/TanDEM-X. Konkrétně, data z družice COSMO-SkyMed v módu StripMap, která byla dostupná v archivu k datu vyhlášení soutěže, nabízí v porovnání s TerraSARX/TanDEM-X horší časové pokrytí; méně optimální incidenční úhel a azimut, což způsobuje vyšší podíl ploch v zájmovém území zakrytých radarovým stínem; delší prostorové (kolmé) základny mezi polohami družic při pořizování snímků vedou k vyššímu šumu a nižší přesnosti určení výšky odražeče. Zadavatel dle svých slov pro stanovení předpokládaných snímků pro užití v šetřeném případě vycházel z jejich vhodnosti pro účel a dané území, nikoliv pouze z teoretických nominálních parametrů dat.

K vyjádření navrhovatele, že snímky COSMO-SkyMed druhé generace jsou „lepší a pokročilejší technologie“, zadavatel konstatuje, že se jedná o vyjádření založené na stanovisku výrobce, resp. provozovatele, tedy se jedná o subjektivní a zkreslené konstatování. Tvrzení dle zadavatele nelze prakticky ověřit, nelze dělat závěry na základě odborné zkušenosti se zpracováním snímků metodami radarové interferometrie, protože snímky z COSMO-SkyMed druhé generace jsou na trhu velmi krátkou dobu. Nicméně navzdory lepším teoretickým nominálním parametrům pro snímky z COSMO-SkyMed druhé generace dle zadavatele platí stejný hendikep jako pro SpotLight z COSMO-SkyMed první generace, a to deficientní časové pokrytí zájmového území, tj. 0 snímků pro retrospektivní mapování, na které by šlo navázat v interferometrické časové řadě. V neposlední řadě jsou pak tyto snímky dle zadavatele i výrazně dražší.

Parametr návaznosti na archivní snímky má dle zadavatele zásadní vliv na spolehlivé určení deformací pomocí nepřerušené a navazující časové řady snímků pomocí radarové interferometrie. Zadavatel v rámci technických podmínek neomezil předpokládané družicové snímky na konkrétní mód v souvislosti s prostorovým rozlišením (tedy např. pouze na mód SpotLight), tedy není pravdivé tvrzení navrhovatele, že zadavatel požaduje tuto kvalitu. Navrhovatel dle zadavatele chybně vychází z předpokladu, že pojem „kvalita“ snímků se v radarové interferometrii automaticky váže na prostorové rozlišení, tedy že snímky ve vyšším rozlišení jsou kvalitnější. S tím zadavatel zásadně nesouhlasí, protože kvalita odhadu trendu deformace a jeho změn z dlouhé časové řady měření (snímků z družice) pomocí radarové interferometrie závisí i na kontinuitě a návaznosti měření bez mezer nebo přerušení v časovém pokrytí. Dále zadavatel ke kompatibilitě archivních snímků zadavatel odkazuje na MA, přičemž dodává, že tuto komptabilitu naplňuje i systém PAZ.

Závěrem zadavatel uvádí, že stále platí, že družicové snímky z družicového systému TerraSAR-X/TanDEM-X jsou aktuálně technicky nejvhodnějším a v módu StripMap i ekonomickým řešením pro účel mapování deformací povrchu v zájmovém území prostředky dálkového průzkumu Země. Zadavatel shrnuje, že s ohledem na vše výše uvedené i nadále považuje svůj postup za zákonný a nespatřuje v něm žádné porušení zákona.

Žádostí č. j.ÚOHS-17022/2021/511/LHl ze dne 21. 5. 2021 Úřad požádal provozovatele družicového systému PAZ - společnost Hisdesat o sdělení informace, od jakého data bylo možné pořídit pro komerční účely data z družice PAZ. Odpověď společnosti Hisdesat obdržel Úřad dne 24. 6. 2021 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Usnesením č. j. ÚOHS-21850/2021/511/LHl ze dne 29. 6. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení stanoviska ke skutečnostem uvedeným společností Hisdesat ve vyjádření ze dne 24. 6. 2021, týkajícím se data zpřístupnění komerčního využití snímků z družice PAZ.

Zadavatel nejprve opakuje, že snímky z družicového systému TerraSAR-X jsou myšleny snímky konstelace TerraSAR-X/TanDEM-X (neboli „TSX“). Dále uvádí, že oproti systému TerraSAR-X samostatná družice PAZ nemá dostatečný archiv snímků (dle zadavatele jediná archivní PAZ data byla pro požadované území pořízena 2. 3. 2021). V době zadávacího řízení fungovala družice PAZ dle zadavatele pouze 1,5 roku (od 6. 9. 2018).

Podle zadavatele samotná družice PAZ je klon vyrobený ve společnosti Airbus Spain, dle vzoru TerraSAR-X/TanDEM-X. PAZ byl od počátku designován, aby byl z hlediska interferometrických měření plně kompatibilní a byl provozován koordinovaně v konstelaci s TerraSAR-X/TanDEM-X, přičemž v tomto smyslu se jedná o třetí komponentu tohoto systému, a tedy lze v tomto smyslu hovořit o jediném systému. Propojení do jediného systému nastalo dle zadavatele 24. 6. 2020 (tedy po skončení lhůty pro podání nabídek), kdy byla družice PAZ plně začleněna do družicového systému TerraSAR-X. Současně zadavatel dodává, že není možné samostatně koupit sadu snímků pouze z jediné družice, družice tak nejsou v tomto smyslu v konkurenčním vztahu.Zadavatel má za to, že družice PAZ je zapojena do systému TerraSAR-X, a jak dle zadavatele potvrzuje dopis společnosti Hisdesat, data jsou poskytována tak, že uživatel ani nerozezná, které snímky jsou pořízené družicí TerraSAR-X, TanDEM-X a které PAZ. Zadavatel dále upozorňuje na to, že družice PAZ má přednostně vojenské využití a komerční objednávky na její využití mohou být stornovány.

Zadavatel shrnuje, že dle jeho názoru nadále nedošlo k porušení § 6 zákona ani obecně k porušení hospodářské soutěže, protože družice PAZ sama o sobě nepředstavuje plnohodnotnou alternativu k systému TerraSAR-X, když archivní snímky samostatné družice PAZ nejsou dostatečné pro splnění účelu díla. Současně platí, že družice PAZ je fakticky součástí systému TerraSAR-X, a tedy pokud zadavatel požadoval snímkování a archiv snímků z tohoto systému, fakticky požadoval i snímky z družice PAZ, a nemohlo tak dojít k její jakékoli diskriminaci. Stanovisko zadavatele pak dle jeho názoru potvrzuje i dopis společnosti Hisdesat, který dle zadavatele rovněž jednoznačně prezentuje družici PAZ, a zejména její komerční aktivity, jako integrální součást systému TerraSAR-X a služeb tímto systémem poskytovaných. Zadavatel je tak přesvědčen, že otázka možného zapojení družice PAZ neměla vliv ani na finální podobu nabídek, nabídkových cen a obecně na zachování soutěžního prostředí. Zadavatel taktéž připomíná, že stěžovatel původně ve svých námitkách družicí PAZ vůbec neargumentoval, tuto argumentaci doplnil až následně, a tedy zjevně ani sám stěžovatel nepociťoval ani nenamítal újmu v tom smyslu, že by mu snad zadávací podmínky zakazovaly užít data z družice PAZ.

Zadavatel v druhé části svého vyjádření ze dne 7. 7. 2021 popisuje důležitost využití radarové interferometrie v šetřeném případě, přičemž dále uvádí příklady použití této metody v České republice a ve světě.

Usnesením č. j. ÚOHS-23724/2021/511/LHl ze dne 14. 7. 2021 Úřad správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu, ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat odborné stanovisko, k otázce týkající se využití kombinace archivních snímků z družicového systému TerraSAR-X a aktuálních snímků z družice PAZ při radarové diferenční interferometrii; a případných rozdílů v přesnosti výsledků oproti případu, kdy jak v retrospektivní analýze, tak v navazujícím monitoringu jsou použity snímky pouze z družicového systému TerraSAR-X, k otázce týkající se toho, zda lze považovat družicové snímky PAZ za rovnocenné řešení vůči snímkům z družicového systému TerraSAR-X.

Žádostí č. j. ÚOHS-23978/2021/511/LHl ze dne 16. 7. 2021 Úřad požádal ČVUT o zodpovězení následujících otázek:

Žádostí č. j. ÚOHS-23979/2021/511/LHl ze dne 16. 7. 2021 Úřad požádal Úřad Vysokou školu báňskou - Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava (dále jen „VŠB“) o zodpovězení otázek, které jsou uvedeny v bodě 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Odpověď VŠB obdržel Úřad dne 27. 7. 2021. Z této odpovědi vyplývá, že VŠB na otázky Úřadu nebyla v dané době schopna kvalifikovaně odpovědět, přičemž doporučila o jejich zodpovězení požádat odborníky Ing. Milana Lazeckého, Ph.D. a Ing. Ivanu Hlaváčovou, Ph.D., případně kontaktovat ČVUT katedru geomatiky.

Žádostí č. j. ÚOHS-25236/2021/511/LHl ze dne 27. 7. 2021 Úřad požádal Ing. Ivanu Hlaváčovou, Ph.D., o zodpovězení otázek, které jsou uvedeny v bodě 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Odpověď Ing. Ivany Hlaváčové, Ph.D., obdržel Úřad dne 1. 8. 2021 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).