ÚOHS S0328 – Opravy speciálních optických přístrojů

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova

V bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „Provedení servisních oprav speciálních optických přístrojů USA na základě objednávek vystavených zástupcem objednatele.“.

Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení určil lhůtu pro podání žádostí o účast, a to do 20.6.2017. Lhůta pro podání žádostí o účast byla zadavatelem následně změněna na 12.7.2017 a poté na 28.7.2017.

Základním kritériem hodnocení pro zadání veřejné zakázky stanoveným v bodu IV.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení byla nejnižší nabídková cena.

Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem dvě žádosti o účast, a to žádost navrhovatele – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem

Z dokumentu „Záznam z jednání“ ze dne 21.9.2017 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem dvě nabídky na plnění veřejné zakázky, a to nabídku navrhovatele a nabídku vybraného dodavatele.

V „Rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele“ ze dne 25.9.2017 je uvedeno, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele na realizaci šetřené veřejné zakázky, a sice vybraného dodavatele.

Zadavatel „Oznámením o výběru dodavatele“ ze dne 25.9.2017, jež bylo doručeno navrhovateli téhož dne, oznámil navrhovateli, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal navrhovatel námitky ze dne

Zadavatel „Rozhodnutím o zrušení oznámení o výběru dodavatele“ ze dne 1.11.2017, jež bylo doručeno navrhovateli téhož dne, rozhodl o zrušení oznámení o výběru ze dne

Zadavatel současně „Oznámením o výběru dodavatele“ ze dne 1.11.2017, jež bylo doručeno navrhovateli téhož dne, oznámil navrhovateli, že „nově“ rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3.11.2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0435/2017/VZ.

Úřad následně dne 16.2.2018 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0435/2017/VZ04920/2018/531/MHo, jež nabylo právní moci dne 14.3.2018 (dále jen „původní rozhodnutí“), kterým výrokem II. podle § 263 odst. 2 zákona zrušil „Rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele sp. zn. 1686-38/2016-1350“ ze dne 25.9.2017, jakož i všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, včetně „Oznámení o výběru dodavatele sp. zn. 1686-47/2016-1350“ ze dne 1.11.2017. Dne 16.2.2018 vydal Úřad současně usnesení č. j. ÚOHS-S0435/2017/VZ-36099/2017/531/MHo, jež nabylo právní moci dne 14.3.2018, kterým správní řízení v části týkající se údajného neprokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona vybraným dodavatelem, jež bylo zadavatelem stanoveno v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Zadavatel v návaznosti na původní rozhodnutí mj. opětovně posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele a rozhodnutím ze dne 9.4.2018 znovu rozhodl o výběru dodavatele na realizaci šetřené veřejné zakázky, a sice vybraného dodavatele. Zadavatel „Oznámením o výběru dodavatele“ ze dne 9.4.2018 oznámil navrhovateli, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal navrhovatel námitky ze dne 23.4.2018, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 18.5.2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0186/2018/VZ.

Úřad následně dne 4.7.2018 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0186/2018/VZ19935/2018/532/KSt, jež nabylo právní moci dne 20.7.2018 (dále jen „předchozí rozhodnutí“), kterým výrokem II. podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 9.5.2018 o námitkách navrhovatele ze dne 23.4.2018.

Zadavatel o námitkách navrhovatele ze dne 23.4.2018 znovu rozhodl svým rozhodnutím ze dne 6.8.2018 tak, že je opět odmítl. Předmětné rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 6.8.2018 o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16.8.2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu.

Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018.

Navrhovatel v úvodu návrhu sděluje, že zadavatel rozhodnutím o výběru dodavatele porušil zákon, když vybral k uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provádění defektace a běžných oprav optických přístrojů americké výroby, vybraného dodavatele, a to z následujících důvodů.

K nesplnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem navrhovatel uvádí, že účastníci zadávacího řízení měli předložit seznam, ze kterého mělo být zřejmé, že za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení poskytovali významné služby obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH. Předmětem veřejné zakázky je provádění služeb u speciálních optických přístrojů vyráběných v USA, a proto se podle navrhovatele referenční služby musí týkat přístrojů typem srovnatelným (konstrukčně obdobným) s přístroji identifikovanými veřejnou zakázkou, tj. s moderními přístroji nočního vidění 3. generace výroby USA, a to i z důvodu, že pro možnost poskytování služeb ve vztahu k těmto přístrojům je nezbytné splnit licenční podmínky stanovené vládou USA. Přístroje, k nimž se vztahují referenční služby doložené vybraným dodavatelem, nejsou dle navrhovatele přístroje srovnatelné, neboť se převážně jedná o přístroje vyráběné v zemích bývalého východního bloku, zastaralé, mnoho let nevyráběné; jedná se o techniku jednoduchou co do konstrukce, údržby a používání.

Navrhovatel má za to, že pojmoslovím „služby obdobného charakteru“ je třeba chápat výlučně takové služby, které prokazují schopnost a zkušenost dodavatele poskytovat plnění, jež tvoří předmět veřejné zakázky. Jakýkoliv jiný výklad by byl totiž v rozporu se zákonem a popíral by samotný smysl a účel stanovení kritérií technické kvalifikace. Navrhovatel podotýká, že si nelze představit, že by bylo v souladu se zákonem možné k prokázání kvalifikace uznat reference, které schopnost a způsobilost vybraného dodavatele realizovat předmětnou veřejnou zakázku nijak nedokládají, a to toliko na základě toho, že tyto spadají pod oblast optiky používané v AČR, nicméně s předmětem veřejné zakázky nemají po věcné stránce nic společného. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel uvedením konkrétních přístrojů v zadávací dokumentaci jednoznačně stanovil předmět veřejné zakázky, a tím i to, jakých přístrojů se mají referenční služby týkat.

Navrhovatel zdůrazňuje, že ani jedna z referenčních služeb předložených vybraným dodavatelem neprokazuje jeho schopnost a zkušenost poskytovat služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, a to ani k jedinému z přístrojů uvedených v zadávací dokumentaci. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel porušil § 58 odst. 3 zákona, když kvalifikaci vybraného dodavatele řádně neposoudil, nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení, ale naopak ho vyzval k podání nabídky, přičemž porušení výše citovaného ustanovení zákona mělo vliv na výběr dodavatele.

K nesplnění technických a obchodních podmínek vybraným dodavatelem navrhovatel konstatuje, že je na základě Dohody o technické asistenci (Technical Assistance Agreement) ze dne 19.10.2011, ve znění Dodatku ze dne 28.3.2018 (dále jen „Dohoda“), uzavřené s výrobcem přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 společností

Vybraný dodavatel tak podle navrhovatele nemá ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21 zajištěny podmínky pro poskytování požadovaných služeb, nevlastní nezbytná oprávnění, nemá přístup k náhradním dílům, ani k servisnímu přístrojovému vybavení a nemá s výrobcem uzavřenou dohodu o technické asistenci, přičemž splnění těchto podmínek je pro plnění zadavatelem požadovaných služeb zcela nezbytné a bez toho nelze veřejnou zakázku realizovat. Exkluzivita i k jedinému přístroji uvedenému v zadávací dokumentaci znamená exkluzivitu k celému předmětu veřejné zakázky, přičemž tato „exkluzivita“ existuje objektivně bez ohledu na to, zda ji zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně požadoval.

K tvrzení zadavatele, že „(…) vybraný dodavatel je též oprávněn k plnění, případně části plnění, využít poddodavatelské služby (…)“, navrhovatel předesílá, že je jedinou osobou autorizovanou výrobcem k poskytování požadovaných služeb pro teritorium České republiky, přičemž žádný jiný, ani zahraniční dodavatel není oprávněn pro Českou republiku tyto služby poskytovat. Rovněž nepřipadá v úvahu, že by sám výrobce Steiner eOptics, Inc. vystupoval ve vztahu k vybranému dodavateli jako poddodavatel, jak je zřejmé z dopisu jmenovaného výrobce ze dne 22.2.2018.

Dále navrhovatel uvádí, že je taktéž výhradním zástupcem společnosti Nightline, Inc., která je výrobcem přístrojů typu SFK-14, AN/AVS-9/M949, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22,

K argumentu zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách ze dne 6.8.2018, že mu vybraný dodavatel poskytl informace, že většinu přístrojů požadovaných ve veřejné zakázce dodává více dodavatelů, navrhovatel uvádí, že nerozporuje, že u některých přístrojů by mohlo existovat více dodavatelů, v žádném případě tomu však tak dle navrhovatele není u přístrojů AN/PVS-21, jejichž celosvětově jediným výrobcem je společnost Steiner eOptics

Dále navrhovatel sděluje, že zadavatel v rámci programu FMS/FMF (v jehož smluvních podmínkách je výslovně požadováno dodržení licenčních ujednání pro skladování, používání, defektování a opravy přístrojů nočního vidění) pořídil přístroje SFK-14, AN/PVS-21, AN/PVS21 LP/N, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22, AN/PVS-27, PVS-15, NL-914-B. Ze smluvních podmínek definovaných ze strany vlády USA vůči zadavateli vyplývá požadavek na dodržení pravidel licenčních ujednání, když mezi základní povinnosti kupujícího patří zákaz předat přístroje třetím osobám, pokud nemají písemný souhlas vlády USA, a zajištění respektování práv k duševnímu vlastnictví. Nakládání s přístroji pořizovanými cestou FMS/FMF je kontrolováno Kanceláří pro obrannou spolupráci velvyslanectví USA, přičemž tato nepřipouští, aby s přístroji nakládal neautorizovaný subjekt, což zvláště platí v případě přístrojů typu AN/PVS-21 výrobce Steiner eOptics, Inc. Tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že dodržování mezinárodních předpisů a autorských práv leží na bedrech dodavatelů, přičemž za jejich nedodržení mohou nést následky vždy jen ti dodavatelé, kteří takové předpisy nedodrželi, je podle slov navrhovatele zcela nepravdivé.

Dále navrhovatel konstatuje, že dne 31.7.2014 uzavřel se zadavatelem rámcovou smlouvu č. 145110096 na plnění shodné s předmětem šetřené veřejné zakázky (k přístrojům AN/PVS21 a NL-914B a M-952), přičemž ta byla uzavřena na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a to z důvodu, že veřejná zakázka mohla být splněna pouze navrhovatelem. Od doby uzavření uvedené Rámcové smlouvy se však situace dle navrhovatele nezměnila. Navrhovatel je tedy jediným, kdo je schopen a oprávněn zadavatelem požadované plnění poskytovat, přičemž jako jediný splňuje veškeré podmínky stanovené zadavatelem.

Podle navrhovatele v případě, že měl zadavatel pochybnost, zda vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení, bylo jeho povinností takovou pochybnost vyvrátit, aby měl najisto postaveno, že vybraný dodavatel veškeré podmínky splňuje, tj. měl vybraného dodavatele konfrontovat s informacemi, které má k dispozici, a požádat jej o objasnění údajů a předložení relevantních dokladů, jež prokazují jeho schopnost a oprávnění plnit veřejnou zakázku. Zadavatel tak dle názoru navrhovatele neprovedl posouzení splnění technických a obchodních podmínek podle zákona. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí

Navrhovatel v další části návrhu konstatuje, že považuje nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, neboť tato neodpovídá skutečným nákladům na plnění veřejné zakázky, když vychází z neznalosti dané problematiky, a z toho, že nemá zajištěny podmínky pro plnění veřejné zakázky. K tomu navrhovatel doplňuje, že zadavatel byl podle původního rozhodnutí Úřadu povinen si od vybraného dodavatele vyžádat zdůvodnění a doložení podkladů, na základě kterých bude mít najisto postaveno, že vybraný dodavatel bude při plnění veřejné zakázky dodržovat závazná licenční ujednání, předpisy mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR), bude používat originální náhradní díly atd.

Navrhovatel opakuje, že vybraný dodavatel nedisponuje všemi přístroji nezbytnými k plnění předmětu veřejné zakázky a nesplňuje nutnou podmínku pro plnění předmětu veřejné zakázky, a to uzavření smlouvy se společností Steiner eOptics, Inc. Navrhovatel rovněž upozorňuje na nemožnost poskytování plnění ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21 prostřednictvím poddodavatelů, nebo prostřednictvím zahraničních dodavatelů. Navrhovatel dodává, že přístroje AN/PVS-21 nelze srovnávat s jinými přístroji, jelikož se z hlediska konstrukce jedná o přístroje složité a je možné je opravovat jen u výrobce Steiner eOptics,

Dále navrhovatel zdůrazňuje, že pokud chce vybraný dodavatel řešit opravy s tuzemskými subjekty jako jsou Vojenský technický ústav, s.p. odštěpný závod VTÚVM, Univerzita obrany, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., a společnost Meopta - optika, s.r.o., je nezbytné uvést, že ani tyto uvedené subjekty nemají k potřebným informacím přístup a náhradní díly nemohou získat, a to z důvodů licenčních podmínek a exkluzivity navrhovatele. Dle názoru navrhovatele zadavatel upřednostňuje ničím nepodložená tvrzení vybraného dodavatele a zcela opomíjí fakta uváděná výrobcem přístrojů společností Steiner eOptics, Inc. podložená mezinárodními právními předpisy a konkrétními dokumenty. Zadavatel se rovněž nevypořádal s obsahem navrhovatelem předložených dokumentů, jak mu bylo uloženo předchozím rozhodnutím Úřadu.

Navrhovatel předesílá, že tvrzení zadavatele, že přístroj AN/PVS je vyráběn i jinými výrobci, je zcela nepravdivé, neboť celosvětově jediným výrobcem přístrojů AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 je pouze společnost Steiner eOptics Inc. Je nepochybné a prokázané, že z licenčních důvodů nelze součástky, které jsou potřebné k plnění veřejné zakázky, získat z jiných zdrojů, než od společnosti Steiner eOptics, Inc. Vybraný dodavatel dle názoru navrhovatele není a nebude schopen potřebnou součástku opravit, nebo si ji

Podle navrhovatele není rozhodnutí o námitkách zadavatelem zpracováno v souladu s § 245 odst. 1 zákona, když dostatečným a přezkoumatelným způsobem neprokázal schopnost vybraného dodavatele poskytovat plnění ve vztahu k přístrojům AN/PVS-21 a nevypořádal se se všemi skutečnosti uvedenými a doloženými navrhovatelem, ačkoliv mu to bylo Úřadem uloženo.

Podle navrhovatele zadavatel svým jednáním porušil i další právní předpisy, kterými je vázán, a to zejména zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), a zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů.

Na základě výše uvedených skutečností proto navrhovatel v závěru návrhu navrhuje, aby

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel, a o vybraný dodavatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ24102/2018/531/MHo ze dne 17.8.2018.

Úřad se dále písemnostmi č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25876/2018/531/ESt, č. j. ÚOHSS0328/2018/VZ-25963/2018/531/ESt, č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25966/2018/531/ESt, a č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-25970/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 obrátil na 4 subjekty působící na relevantním trhu, a sice na Vojenský technický ústav, s.p. odštěpný závod

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29154/2018/531/MHo ze dne 9.10.2018 Úřad nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

Úřad se dále písemnostmi č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29548/2018/531/MHo a č. j. ÚOHSS0328/2018/VZ-29607/2018/531/MHo ze dne 11.10.2018 opětovně obrátil na 2 subjekty působící na relevantním trhu, a sice na Vojenský technický ústav, s.p. a Univerzitu obrany, s žádostmi o zaslání vyjádření k dotazům týkajících se veřejné zakázky, a to, zda je možné přístroje, jež Úřad specifikoval v tabulce tvořící přílohu předmětných žádostí, označit jako optické přístroje, a dále, zda je možno tyto specifikované přístroje označit jako přístroje nočního vidění.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29130/2018/531/MHo ze dne 5.11.2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 27.8.2018, které Úřad obdržel dne

Zadavatel primárně uvádí, že obsah návrhu je ve své podstatě identický s obsahem námitek.

K námitce navrhovatele vztahující se k údajnému nesplnění zadavatelem stanovených podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem zadavatel konstatuje, že navrhovatel nepochopil jeho argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, tedy že klíčový je pojem „služby obdobného charakteru“. O tom, co je, a co není službou obdobného charakteru, může v rámci zadávacího řízení rozhodnout pouze zadavatel, neboť je to on, kdo takto formuloval zadávací podmínku, a tudíž on posuzuje, zda tato podmínka byla splněna. Podle zadavatele vybraný dodavatel předloženými referencemi technickou kvalifikaci splnil.

Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že reference vybraného dodavatele se týkají zastaralé technologie, která byla vyráběna v zemích bývalého východního bloku. Dle názoru zadavatele všechny optické přístroje fungují na obdobném principu, i když mohou být po stránce konstrukce odlišné. S ohledem na toto by bylo vhodné nejprve konstatovat, zda je tato odlišnost tak zásadní pro řádnou realizaci předmětu veřejné zakázky, či nikoliv.

Dále zadavatel k námitce navrhovatele vztahující se k pořízení přístrojů v rámci programu

Zadavatel konstatuje, že je držitelem vlastnických práv k přístrojům, které pořídil a které jsou předmětem plnění veřejné zakázky. Pokud zde neexistuje (případná existence není zadavateli známa) omezení těchto vlastnických práv ve formě práv z průmyslového vlastnictví, nemůže nikdo platně tvrdit, že jedině on je subjektem oprávněným k zásahům (v tomto případě navrhovatel, případně výrobce).

Zadavatel v dalším uvádí, že v souladu s původním rozhodnutím Úřadu vyzval vybraného dodavatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž v rozhodnutí o námitkách navrhovatele seznámil s odpovědí vybraného dodavatele na tuto výzvu. Zadavatel označuje za alarmující počínání navrhovatele, jenž nehledí ani na jednoznačná fakta, a neustále tvrdí, že se zadavatel neřídil daným rozhodnutím Úřadu a neaplikoval § 113 zákona.

Zadavatel se důrazně ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je zpracováno v rozporu s § 245 dost. 1 zákona, k čemuž poznamenává, že vzhledem k rozsáhlosti, podrobnosti a odbornosti své argumentace považuje rozhodnutí o námitkách za zpracované v souladu se shora citovaným ustanovením zákona. Zadavatel podotýká, že není zřejmé, z jakého důvodu by měl upřednostňovat dokumenty předložené navrhovatelem před dokumenty předloženými vybraným dodavatelem.

Zadavatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky, avšak naprostou jistotu o schopnosti příslušného dodavatele splnit předmět veřejné zakázky lze, z logiky věci, získat až v rámci její samotné realizace, neboť do té doby se v každém zadávacím řízení jedná o příslib „papírový“ (při ukončení soutěže zasmluvněný). Vybraný dodavatel byl v souladu s předchozím rozhodnutím Úřadu vyzván k vyjádření k té oblasti, kterou Úřad uvedl ve výroku I. uvedeného rozhodnutí, přičemž vybraný dodavatel na tuto výzvu reagoval opakovaným prohlášením o jeho schopnosti a oprávněnosti k plnění celého předmětu veřejné zakázky, tj. i k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N, modulu CEHUD k AN/PVS-21.

Závěrem zadavatel podotýká, že navrhovatel svou argumentací v podstatě nabádá k realizaci veřejné zakázky podle § 63 zákona, neboť je údajně jedinou osobou oprávněnou k plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že se zadavatel snaží dodržovat § 6 zákona a „otevírat“ soutěže pro nejvyšší možný počet dodavatelů, a to i s ohledem na ekonomickou stránku věci, je nutné odmítnout užití § 63 zákona, neboť aplikace uvedeného ustanovení zákona je nejzazší možností, která by měla být využívána výjimečně v případech, kdy prokazatelně nelze postupovat jinak.

Na základě veškerých shora uvedených skutečností tudíž považuje zadavatel návrh za nedůvodný a navrhuje, aby s ním Úřad jako s nedůvodným nakládal.

Dne 11.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ25966/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., ze dne 11.9.2018.

Na dotaz Úřadu, zda v obecné rovině platí, že speciální optické přístroje vyráběné v USA lze považovat za obdobné speciálním optickým přístrojům vyráběným mimo USA, či jsou speciální optické přístroje vyráběné v USA „něčím“ natolik specifické a technologicky jedinečné, že speciální optické přístroje vyráběné mimo USA s nimi nevykazují obdobnost, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla: „Po technologické stránce nevnímáme žádnou výjimečnost. Odlišností může být pouze mnohem vyšší množství prodaných optických systémů z USA, což se projevuje ve vyšší nabídce doplňků a všeobecné vyšší dostupnosti náhradních dílů. Dále z výše uvedených 11 typů noktovizorů jsou mimo položku č. 7 všechny s označením AN/PVS (…), tedy určeny vládou USA pro masové použití pozemními i námořními silami USA (…). Rovněž je většina systémů (mimo položku č. 7, která je proprietární variantou položky č. 4) staršího data vývoje – většinou 10 a více let.“.

Na dotaz Úřadu, zda lze provádění defektací a běžných oprav u Úřadem specifikovaných přístrojů považovat za obdobné ve vztahu k zadavatelem uvedeným 11 speciálním optickým přístrojům, či zde tato obdobnost dána není, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla: „Ne všechny přístroje jsou odpovídateli známé. Každopádně lze identifikovat mnoho čistě denních optických přístrojů (např. kolimátor EOTECH 552A, PAG-17, atd.), které nejsou obdobné, ale také lze identifikovat noktovizorní vozidlové zaměřovače pro pásovou techniku (převážně pro tank – např. TKN-3), které jsou rozhodně konstrukčně složitější než zmiňovaných 11 typů vyráběných v USA. Z tohoto pohledu je 11 zmiňovaných přístrojů podmnožinou daného výčtu.“.

Na dotaz Úřadu, zda je k opravám speciálních optických přístrojů požadovaných zadavatelem, zejména pak k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a k modulu CEHUD k AN

Na dotaz Úřadu, zda je možné provádět opravy zadavatelem specifikovaných 11 speciálních optických přístrojů bez případné dispozice náhradními díly k těmto přístrojům od jejich výrobce, popř. konkrétního zprostředkovatele, společnost PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpověděla: „Konstrukce amerických noktovizorů AN/PVS je založena na principu jednoduché výměny funkčních celků, tzn. že přístroje mají oddělené vnitřní členění. Důvodem je mnohem snazší logistika a opravy proveditelné na nízké úrovni znalostí pro největší armádu NATO.

Dne 13.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ25876/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne

K dotazům Úřadu Vojenský technický ústav, s.p. uvedl, že speciální optické přístroje vyráběné v USA lze považovat za obdobné speciálním optickým přístrojům vyráběným mimo

Vojenský technický ústav, s.p. dále konstatoval, že pro realizaci oprav jakýchkoliv optických přístrojů, a tedy i požadovaných zadavatelem, je zapotřebí disponovat vyškoleným technickým personálem, potřebnými technickými informacemi a výkresovou/technickou dokumentací ke konkrétnímu přístroji. Pro realizaci oprav specifikovaných přístrojů je nutné mít k dispozici odpovídající náhradní díly, a to (mj. i vzhledem k zárukám) ideálně přímo od výrobce, příp. od konkrétního zprostředkovatele.

Dne 17.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ25970/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření společnosti Meopta - optika, s.r.o., ze dne

K prvnímu dotazu Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., uvedla, že speciální optické přístroje vyráběné v USA nejsou v obecné rovině specifické či odlišné od speciálních přístrojů vyráběných mimo USA, přičemž u Úřadem uvedených přístrojů není po technické (konstrukční) a technologické stránce nic výjimečného.

K druhému dotazu Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., sdělila, že všechny přístroje se obecně sestávají z optických prvků a mechanických součástí, jejichž část může vykazovat jistou podobnost, a tedy i podobnost v provádění defektace a běžných oprav. Dle názoru jmenované společnosti je uvedených 11 přístrojů konstrukčně méně složitých, než některé noktovizorní přístroje pro vozidlovou techniku uvedené ve výčtu Úřadu. Mezi přístroje, které vykazují jisté konstrukční prvky, které je odlišují od ostatních, uvedených na seznamu vybraných 11 speciálních optických přístrojů, je pravděpodobně možné zařadit přístroje

Na třetí dotaz Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., odpověděla, že si myslí, že se jedná o přístroje modulárního uspořádání, kdy noktovizorní přístroj lze rozdělit do jednotlivých prvků. Opravu by tedy bylo pravděpodobně možno provést výměnou jednotlivých modulů bez potřeby podrobné výkresové dokumentace. Běžná oprava či výměna poškozených komponentů není tak technologicky náročná jako např. výroba jednotlivých modulů.

K poslednímu dotazu Úřadu společnost Meopta - optika, s.r.o., uvedla, že dle jejího názoru jsou náhradní díly běžně dostupné a je možno je zajistit pro případné výměny poškozených komponentů (při dodržení zákonných licenčních podmínek). Spektrum oprav může být široké a část z nich nemusí vyžadovat náhradní díly. Při zásadnější opravě nebo výměně některých specifičtějších součástek je pravděpodobně vhodnější disponovat náhradními díly od výrobce či jeho zprostředkovatele, který by měl být schopen ručit za kompatibilitu těchto součástek s původními přístroji. K tomu jmenovaná společnost podotkla, že bude také vždy záležet na smluvních ujednáních týkajících se např. náhradních dílů, které zadavatel uzavřel s výrobcem (tj. zda existuje povinnost zadavatele odebírat náhradní díly výhradně od výrobce).

Dne 18.9.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ25963/2018/531/ESt ze dne 5.9.2018 vyjádření Univerzity obrany ze dne 17.9.2018.

K prvnímu dotazu Úřadu Univerzita obrany, mimo jiného, uvedla, že „Z tohoto pohledu nepředstavují předmětné přístroje zásadní konstrukční odlišnosti od přístrojů jiných světových výrobců. Výjimku tvoří jen kombinované denní/noční přístroje AN/PVS-21 LP/N, AN/PVS-21 a přídavný modul CEHUD, které jsou konstruovány tak, že umožňují zobrazovat v zorném poli operátora obrazy z různých obrazových snímačů popř. i informační displej. Jejich konstrukce je odlišná od ostatních přístrojů nočního vidění.“.

K druhému dotazu Úřadu Univerzita obrany, mimo jiného, sdělila, že „Škála těchto přístrojů představuje skupinu od nejjednodušších optickomechanických přístrojů (PGO- 7V, PSO-1,..) až po nejsložitější přístroje. Tankový zaměřovač TPD-K1 bezesporu je nejsložitější z uvedených přístrojů, představuje integrovaný systém optickomechanických soustav, laserového dálkoměru, elektromechanického balistického počítače a elektroniky.

K třetímu dotazu Úřadu Univerzita obrany, mimo jiného, uvedla, že „u kombinovaných denních/nočních přístrojů AN/PVS-21 LP/N, AN/PVS-21 a přídavného modulu CEHUD vzhledem k jejich odlišnosti by bylo pravděpodobně nutné, aby při opravě byly k dispozici technické informace a technologické postupy typické pro tyto přístroje. Další problém může

K poslednímu dotazu Úřadu Univerzita obrany uvedla, že z „technického“ pohledu je pro tento problém možné učinit závěr, že opravy je možné provádět, pokud firma je technologicky vybavena a má odborně připravený personál. Univerzita obrany dále sdělila následující: „Jak bylo již uvedeno v odpovědi na otázku č. 1, ZJO u všech světových výrobců mají standardní rozměry i elektrické připojení, což podstatně zjednodušuje servis přístrojů od různých výrobců.

Dne 19.10.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ29607/2018/531/MHo ze dne 11.10.2018 vyjádření Vojenského technického ústavu, s.p. ze dne 16.10.2018.

V reakci na položené dotazy Úřadu Vojenský technický ústav, s.p. připojil k jeho vyjádření následující tabulku s uvedenými odpověďmi:

Dne 22.10. 2018 doplnil Vojenský technický ústav, s.p. své vyjádření ze dne 16.10.2018 následovně: „[v] případech, kde není uvedeno přesně, zda jde o přístroj pro noční vidění, se o takový přístroj dle našich vědomostí nejedná.“.

Dne 31.10.2018 Úřad obdržel v reakci na jeho žádost č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ29548/2018/531/MHo ze dne 11.10.2018 vyjádření Univerzity obrany ze dne 29.10.2018.

V návaznosti na položené dotazy Úřadu Univerzita obrany mj. uvedla: „Přístroje specifikované v příloze se vyznačují tím, že patří do množiny optických přístrojů.

Ke svému vyjádření Univerzita obrany připojila následující tabulku s uvedenými odpověďmi:

Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-29130/2018/531/MHo ze dne

Navrhovatel primárně uvádí, že přístroje, k nimž se vztahují reference předložené vybraným dodavatelem, fungují na jiném principu a služby, které mají být k zadavatelem specifikovaným přístrojům poskytovány, jsou zcela rozdílné od služeb poskytovaných vybraným dodavatelem v rámci jím předložených referencí. Dle názoru navrhovatele jsou současně přístroje, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky, jedinečné a specifické, váží k sobě přísné podmínky nakládání s nimi a jsou chráněny proti neoprávněným zásahům.

Navrhovatel sděluje, že nikdy netvrdil, že se referenční služby musí vztahovat k identickým přístrojům, ale je přesvědčen, že referenční služby se musí vztahovat k přístrojům typem srovnatelným (konstrukčně obdobným) s přístroji, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že není na libovůli zadavatele, které reference pro naplnění kritérií technické kvalifikace uzná a které nikoliv.

Navrhovatel podotýká, že je jedinou osobou autorizovanou výrobcem k poskytování požadovaných služeb pro teritorium České republiky. Nepřipadá tedy ani v úvahu, že by sám

K argumentaci zadavatele, týkající se pojmu „služby obdobného charakteru“ či exkluzivity navrhovatele, jakož i otázky mimořádně nízké nabídkové ceny, navrhovatel odkazuje na svá tvrzení uvedená v návrhu.

Navrhovatel dále poznamenává, že na základě informací, jež Úřad obdržel v reakci na zaslané žádosti o vyjádření od subjektů působících na relevantním trhu, lze uvést, že z licenčních důvodů se ani jeden z těchto oslovených subjektů neměl možnost seznámit s přístroji

Navrhovatel se současně vyjadřuje k jednotlivým stanoviskům, jež Úřad obdržel od subjektů působících na relevantním trhu. Ve vztahu k vyjádření společnosti Meopta - optika, s.r.o., navrhovatel podotýká, že z citovaného vyjádření je zřejmá rozdílnost přístrojů, jejichž opravy jsou předmětem veřejné zakázky, od přístrojů, k nimž poskytoval služby vybraný dodavatel.

Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením vybraného dodavatele, že je schopen technicky a personálně zabezpečit řádné plnění celého předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel upozorňuje, že vybraný dodavatel se nevyjadřuje k jeho schopnosti poskytovat plnění k přístrojům AN/PVS-21, ačkoliv na to byl zadavatelem dotázán. Navrhovatel opakuje, že vybraný dodavatel nemá přístup k náhradním dílům, neboť autorizovaným servisem je pouze navrhovatel a jediným výrobcem společnost Steiner eOptics, Inc.

K tvrzení vybraného dodavatele, kterým napadá pravdivost certifikátů výrobců, se navrhovatel ohrazuje s tím, že veškeré údaje uvedené v certifikátech jsou pravdivé a prokazatelné, přičemž vybraný dodavatel k tomuto svému tvrzení ani neuvádí žádné relevantní důkazy.

Dle názoru navrhovatele neodpovídá nabídková cena vybraného dodavatele předmětu veřejné zakázky a údaje v ní neodpovídají skutečnosti.

Závěrem svého vyjádření navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že povinností zadavatele bylo přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele z důvodů dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť vybraný dodavatel nesplnil svoji povinnost dle § 46 odst. 1 zákona, když na konkrétní dotazy zadavatele odpověděl ve svých vyjádřeních pouze v obecné rovině, čímž uvedené údaje neobjasnil. Na základě shora řečeného navrhovatel uvádí, že zadavatel svým jednáním v zadávacím řízení porušil pravidla stanovená zákonem. Navrhovateli není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel zcela pomíjí fakta a povinnosti stanovené v ITAR a trvá na plnění veřejné

Zadavatel ani vybraný dodavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHSS0328/2018/VZ-29130/2018/531/MHo ze dne 5.11.2018 k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-33495/2018/531/MHo ze dne 14.11.2018 ve výroku I. rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 zákona, a zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by ze seznamu významných služeb obdobného charakteru, který zadavatel učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, bylo zřejmé, zda vybraný dodavatel kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona stanovené zadavatelem v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, odst. 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace skutečně splňuje, v důsledku čehož se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. výše citovaného rozhodnutí Úřad výrokem II. předmětného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele a oznámení o výběru vybraného dodavatele ze dne 9.4.2018 a současně zrušil i všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení.

Výrokem III. citovaného rozhodnutí uložil Úřad dále zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0328/2018/VZ.

Současně Úřad uvedeným rozhodnutím rozhodl o uložení úhrady nákladů řízení zadavateli ve výši 30 000,- Kč (výrok IV.).

Proti shora citovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 29.11.2018, který byl

Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0196/2018/VZ03957/2019/322/JSu ze dne 7.2.2019, které nabylo právní moci téhož dne (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), zrušil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ33495/2018/531/MHo ze dne 14.11.2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) a věc vrátil

Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí předně věnoval tomu, jak má být ve zde projednávané věci vykládán pojem „služby obdobného charakteru“. Předseda Úřadu k tomu poukázal na to, že zadavatel v zadávací dokumentaci sám nikterak nedefinoval, co považuje za „služby obdobného charakteru“, přičemž z takové absence může být patrno, že zadavatel neměl v úmyslu daný pojem výkladově zúžit, tzn. že jeho úmyslem bylo, aby byl výklad

Předseda Úřadu v dalším poukazuje na § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), dle kterého se pojmy umožňující různý výklad vykládají k tíži toho, kdo výrazu použil jako první. V šetřeném případě měl být pojem „služby obdobného charakteru“ vykládán k tíži zadavatele, přičemž k zadavatelově tíži vede výklad, který nepovede k zúžení hospodářské soutěže. Dle názoru předsedy Úřadu se tak má pojem „služby obdobného charakteru“ vykládat tím způsobem, aby zahrnoval i služby k optickým přístrojům obecně, a nikoliv tak, jak dovodil Úřad v napadeném rozhodnutí.

K výše popsanému předseda Úřadu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSS0234/2018/VZ-33277/2018/542/VHu ze dne 13.11.2018 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), jehož výrok I. přistupuje k výkladu pojmu „služby obdobného charakteru“ odlišným způsobem s opačným výsledkem, než je tomu v případě napadeného rozhodnutí, ačkoliv zadávací podmínky a zadávací řízení v obou případech vykazují velké množství podobností. Předseda Úřadu zdůrazňuje, že v prvostupňovém rozhodnutí Úřad dovodil, že „zadavatel nezamýšlel výklad pojmu „služby obdobného charakteru“ omezit, pročež lze tedy přistoupit k jeho širokému výkladu, což také vede k zachování hospodářské soutěže v co nejrozsáhlejším měřítku. Byť prvostupňové rozhodnutí doposud nenabylo právní moci, proti výroku I. nebyl podán rozklad, pročež lze uvažovat o tom, že uvedený výrok již ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nabyl právní moci. Tu lze uvést, že Úřad by v novém posouzení věci měl k výkladu uvedeného pojmu přistupovat týmž způsobem, jako v případě prvostupňového rozhodnutí, jelikož závěry obsažené ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí se na první pohled jeví v souladu s výše uvedenými výkladovými principy a judikaturou tuzemských soudů. Pro upřesnění je nutno ovšem konstatovat, že za relevantní jsou v tomto porovnání vzata obecná východiska a z nich plynoucí obecné principy vztahující se k výkladu pojmů, skutkové okolnosti obou případů nejsou pro tento podpůrný argument relevantní.“.

K otázce přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 6.8.2018 předseda

Ohledně (ne)zastupitelnosti oprav optických přístrojů denního a nočního vidění předseda

K postupu Úřadu v novém projednání věci předseda Úřadu uvádí, že „Úřad v novém projednání upustí od svého původního závěru, že by za „služby obdobného charakteru“ měly být považovány pouze takové, které se týkaly optických přístrojů nočního vidění, a přijme závěr, že uvedený pojem je nutno vykládat co nejširším způsobem a tedy jej vztáhnout na služby, které se týkají jak optických přístrojů nočního vidění, tak optických přístrojů denního vidění, neboť takový výklad podmiňují konkrétní okolnosti nyní řešeného případu (zejména pak znění zadávací dokumentace a postup zadavatele při posouzení referenčních zakázek, které předložil vybraný dodavatel). Úřad proto bude v novém posouzení věci pojem „služby obdobného charakteru“ vykládat výše uvedeným způsobem a tímto prizmatem bude nahlížet i na to, zda zadavatel posoudil splnění požadavků na referenční zakázky ze strany vybraného dodavatele v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami.“.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHSS0328/2018/VZ-04429/2019/531/MHo ze dne 13.2.2019 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-06541/2019/531/MHo ze dne 5.3.2019 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0328/2018/VZ-06541/2019/531/MHo ze dne

Navrhovatel ve stručnosti konstatuje, že nadále trvá na svém návrhu, na svých předchozích vyjádřeních a podkladech poskytnutých ve věci, jakož i na vyjádřeních učiněných v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0186/2018/VZ.

Navrhovatel je nadále přesvědčen o tom, že zadavatel svým jednáním v zadávacím řízení porušil pravidla stanovená zákonem, přičemž má za to, že dokumentace o zadávacím řízení takový protiprávní postup zadavatele potvrzuje.

Zadavatel ani vybraný dodavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHSS0328/2018/VZ-06541/2019/531/MHo ze dne 5.3.2019 k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

Úřad na základě § 248 a následujících ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl o tom, že návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí

Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele, b) Česká národní banka, c) státní příspěvková organizace, d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace, e) jiná právnická osoba, pokud

byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Podle § 28 písm. o) zákona se mimořádně nízkou nabídkovou cenou pro účely tohoto zákona rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení jako a) podmínky kvalifikace, b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.

Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 58 odst. 3 zákona po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel posoudí kvalifikaci účastníků zadávacího řízení, vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky zadávacího řízení, kteří neprokázali splnění kvalifikace, a nevyloučené účastníky zadávacího řízení vyzve k podání nabídek. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 113 odst. 1 zákona posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny.

Podle ustanovení § 123 zákona odešle zadavatel bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení.

seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a),

výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b).

Podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona při stanovení požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel postupuje podle § 79 odst. 2 písm. c) až l). Dále může zadavatel požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele a osvědčení objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady o poskytnutých dodávkách nebo službách za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář

Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

Zadavatel v čl. 2. „Předmět rámcové dohody“ zadávací dokumentace uvedl, že „Předmětem rámcové dohody je ujednání rámcových podmínek pro zadávání veřejných zakázek na služby, kterými je provedení běžných oprav speciálních optických přístrojů USA (…) v letech 2017 –

Přístroj SFK-14 NVD-3GEN

Zaměřovač AN/AVS-9/M949

Zaměřovač AN/AVS-9

Zaměřovač AN/PVS-14

Zaměřovač AN/PVS-22 UNS 1600 R4

Zaměřovač AN/PVS-27

Zaměřovač NL-914-B

Zaměřovač AN/PVS 21 LP/N

Zaměřovač AN/PVS 21

Zaměřovač PVS 15 M 952

Modul CEHUD k AN/PVS 21

V čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, „původní“ zadávací dokumentace (tj. zadávací dokumentace ve znění před její změnou, v podrobnostech viz níže) zadavatel stanovil, že „Uchazeč musí prokázat: „(…) technickou kvalifikaci: o podle § 196 odst. 1 písm. a) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele, o podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona certifikátem vydaným kvalifikovaným americkým distributorem/opravcem zařízení, který je certifikačně oprávněn provádět opravy těchto přístrojů s úředně ověřeným překladem do českého jazyka.“.

V čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace (tj. zadávací dokumentace ve znění po její změně, v podrobnostech viz níže) zadavatel stanovil, že „Uchazeč musí prokázat: „(…) technickou kvalifikaci: o podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (…).“.

Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že její nedílnou součástí učinil zadavatel přílohu s názvem „Požadované smluvní podmínky s přílohami“ (dále jen „smluvní podmínky“).

V čl. III. „Předmět dohody“, odst. 1., smluvních podmínek je uvedeno následující: „Předmětem dohody je:

V čl. VII. „Způsob a podmínky provádění díla“, odst. 11., smluvních podmínek je uvedeno, že „Zhotovitel je povinen při provedení opravy použít díly a komponenty nové, tj. nepoužité, nepoškozené a nerepasované, které nebudou staršího data výroby než roku 2016 pro provedení opravy v roce 2017. Stáří komponentů pro provedení dílčího plnění v letech 2018 až 2020 platí analogicky. Zhotovitel je povinen doložit doklady prokazující tuto skutečnost nebo předložit o této skutečnosti prohlášení.“.

Podle čl. XIII. „Zvláštní ujednání“, odst. 3., smluvních podmínek „Zhotovitel prohlašuje, že provedené dílo není zatíženo žádnými právy třetích osob. Zhotovitel odpovídá za případné porušení práv z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví třetích osob při provádění díla.“.

Ve sdělení navrhovatele zadavateli ze dne 21.7.2017, jež zadavatel obdržel dne 24.7.2017, navrhovatel uvedl, že zasílá „potvrzení o výhradním zastoupení od výrobců přístrojů nočního vidění, společností Nightline Inc. a Steiner eOptics, Inc., k doložení našich výhradních práv provádět služby požadované Ministerstvem obrany ČR v rámci veřejné zakázky „Opravy speciálních optických přístrojů“.“

V dokumentu „Seznam významných služeb poskytnutých za posledních 5 let podle ust. § 196 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění“, který vybraný dodavatel učinil součástí žádosti o účast ze dne 27.7.2017, je uvedeno: „Já níže podepsaný jednatel společnosti OPTICS TRADE, spol. s r.o. čestně prohlašuji, že uchazeč OPTICS TRADE, spol. s r.o., Suvorovova 909/114, 741 01 Nový Jičín splňuje kritéria technické kvalifikace podle zákona č.134/2016., o zadávání veřejných zakázek, v rozsahu podle ust. § 79 odst. 2 písm. b), a to tak, že v letech uvedených níže realizoval následující služby: (…).“. Vybraný dodavatel zde vyjmenoval referenční zakázky týkající se prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona.

Ve sdělení navrhovatele zadavateli ze dne 15.9.2017, které zadavatel obdržel téhož dne, navrhovatel uvedl, že „v příloze zasíláme certifikáty amerických výrobců přístrojů nočního vidění Nightline, Inc. a Steiner eOptics, Inc.

Přílohou tohoto sdělení učinil navrhovatel potvrzení společnosti Nightline, Inc. ze dne

Přílohou předmětného sdělení učinil navrhovatel dále potvrzení společnosti Steiner eOptics,

Ve sdělení společnosti Steiner eOptics, Inc. zadavateli ze dne 3.10.2017 je mj. uvedeno, že „Je důležité upozornit na to, že žádná soukromá společnost nemůže převzít, opravovat nebo kontrolovat brýle AN/PVS-21, aniž by předtím splnila požadavky ITAR pro povolení vydaná pro konkrétní dodávané brýle. Společnost Optics Trade neznáme, ani není uvedena na seznamu vydaných povoleních ITAR. Pokud Optics Trade skutečně má brýle v držbě, mohlo by to vést k porušení vývozního povolení (licence) od vlády Spojených států.“.

Prostřednictvím sdělení ze dne 22.2.2018 upozornila společnost Steiner eOptics, Inc. zadavatele mj. na to, že jejím výhradním partnerem pro Českou republiku je navrhovatel, který je jediným subjektem, jež splňuje všechny uvedené podmínky a je schopen a oprávněn poskytovat služby, jež jsou předmětem plnění veřejné zakázky. Společnost Steiner eOptics,

Ze sdělení společnosti Nightline, Inc. ze dne 22.2.2018 zadavateli vyplývá, že společnost

Žádostí ze dne 13.3.2018 požádal zadavatel vybraného dodavatele o vyjádření k tvrzení navrhovatele, že nabídková cena navrhovatele je nejnižší nabídkovou cenou, kterou je možné za dodržení všech licenčních podmínek a naplnění zadávacích podmínek nabídnout, přičemž není zřejmé, na základě čeho vybraný dodavatel svoji nabídkovou cenu zpracoval.

Ve sdělení ze dne 19.3.2018 vybraný dodavatel v reakci na danou žádost zadavateli sdělil, mimo jiného, že má přístup k velkodistributorským ceníkům náhradních dílů k většině přístrojů a je schopen většinu oprav provádět přímo na území České republiky. Vybraný dodavatel současně sdělil, že má přístup k originálním dílům přes autorizované distributory a používá stejné typy náhrad náhradních dílů jako navrhovatel, kdy nemusí jít vždy o díly primárního výrobce. Vybraný dodavatel si není vědom žádných obligatorních licencí pro materiál, který je ve vlastnictví zadavatele a není zatížen žádnými právy třetích osob.

Ze „Zprávy o hodnocení nabídek“ ze dne 9.4.2018 vyplývá, že zadavatel hodnotil celkem dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele a nabídku vybraného dodavatele. V dané zprávě je mj. uvedeno následující: „S ohledem na výše uvedené rozhodnutí ÚOHS (původní rozhodnutí, pozn. Úřadu) bylo v rámci prvního jednání konstatováno, že je nutné vyzvat dodavatele

OPTICS TRADE, spol. s r.o.

Glomex MS, s.r.o.

Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 9.4.2018 rozhodl o výběru dodavatele na plnění veřejné zakázky, tj. vybraného dodavatele.

V oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018 zadavatel mj. uvedl, že „vybraný dodavatel splnil podmínky účasti a prokazoval kvalifikaci následujícími doklady: (…)“, přičemž součástí předmětného oznámení zadavatel učinil v bodě C. „Technická kvalifikace“ „Seznam významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení:

Žádostí dle § 46 zákona ze dne 13.7.2018 požádal zadavatel vybraného dodavatele v návaznosti na předchozí rozhodnutí (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) o objasnění či doplnění následujících skutečností: „1. Zda máte ke všem přístrojům, jejichž opravy jsou předmětem této veřejné zakázky a zejména k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD zabezpečeny technické prostředky k zajištění řádného plnění předmětu veřejné zakázky.

Zda disponujete k přístrojům AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD u AN/PVS-21 veškerými nutnými technickými informacemi k provedení požadovaného plnění předmětu veřejné zakázky, když veškeré technické informace k výše uvedeným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a získání těchto informací je návazné na vlastnictví licence před vývozem zboží z USA a tyto informace případně doložte.

Zda máte zajištěn zdroj všech nutných náhradních dílů k provedení požadovaných oprav u všech přístrojů, zejména pak u přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD.“.

Prostřednictvím žádosti ze dne 17.7.2018 požádal vybraný dodavatel zadavatele o poskytnutí doplňujících informací, „a to: - zda přístroje, které jsou předmětem veřejné zakázky, byly pořízeny v rámci programu

Ve svém stanovisku ze dne 19.7.2018 sdělil zadavatel vybranému dodavateli, že „[v] zadávací dokumentaci nerozděluje předmět veřejné zakázky na přístroje pořízené v rámci programu

Ve sdělení vybraného dodavatele ze dne 25.7.2018, jež tento zaslal zadavateli na jeho žádost ze dne 13.7.2018, resp. ze dne 19.7.2018, je mj. uvedeno, že „OPTICS TRADE, spol. s r.o. má potřebné technické prostředky a je schopna technologicky zabezpečit řádné plnění celého předmětu veřejné zakázky v rozsahu tak, jak je požadováno dle Přílohy č. 1, bod a) i b) k dohodě č. 175110191. (…)

Úřad primárně posoudil, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona Česká republika, kdy dle citovaného ustanovení zákona se v případě České republiky organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za stát, tzn. za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo obrany, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Úřad uvádí, že mezi účastníky správního řízení je sporu mj. o to, zda vybraný dodavatel prokázal splnění kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona. Zatímco navrhovatel má za to, že vybraný dodavatel předmětné kritérium technické kvalifikace nesplnil, jelikož seznam jím předložených významných služeb neobsahuje služby obdobného charakteru (viz body 21. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel zaujímá, z logiky věci, názor diametrálně odlišný. K tomu Úřad sděluje následující.

Úřad v obecné rovině primárně konstatuje, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Lze uvést, že účelem institutu kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují dostatečné záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat (k tomu srov. např. rozhodnutí Úřadu ve věci ÚOHS-S0492/2017 ze dne

Úřad na tomto místě konstatuje, že šetřená veřejná zakázka je veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti, což vyplývá z předmětu jejího plnění. Zadavatel pak tuto skutečnost, že předmětnou veřejnou zakázku zadává jako veřejnou zakázku v oblasti obrany

Úřad v dalším uvádí, že požadavek na splnění minimálních kritérií technické kvalifikace má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Při posouzení splnění kvalifikace je nutné vždy reflektovat samotný účel tohoto institutu, kterým je, jak již bylo nastíněno výše, to, aby byl objektivním způsobem zajištěn výběr dodavatele právě z okruhu subjektů, kteří dokládají své schopnosti zakázku realizovat řádně a včas; požadavky na technickou kvalifikaci by tudíž měly zadavateli zajistit výběr dodavatele, jenž disponuje dostatečně kvalitní lidskou a technickou kapacitou. K tomu lze v dalším uvést, že za celý průběh zadávacího řízení, čili i za nastavení úrovně technické kvalifikace, nese výlučnou odpovědnost zadavatel. Je to totiž právě zadavatel, kdo zná nejlépe své potřeby a má právo si v zadávací dokumentaci, při zohlednění základních zásad zadávacího řízení vyjádřených v § 6 zákona, stanovit takové podmínky účasti, včetně podmínek kvalifikace, aby byla na základě výsledku zadávacího řízení uzavřena smlouva na veřejnou zakázku s tím dodavatelem, jehož plnění nejlépe vyhovuje potřebám zadavatele. Platí přitom, že úroveň technické kvalifikace je odvislá od toho, jak ji zadavatel v zadávací dokumentaci nastaví.

Jak vyplývá z čl. 2. „Předmět rámcové dohody“ zadávací dokumentace, předmět plnění posuzované veřejné zakázky spočívá v provedení běžných oprav speciálních optických přístrojů USA, kdy zadavatel v předmětném článku vyjmenoval celkem 11 přístrojů, jejichž opravy v průběhu realizace veřejné zakázky předpokládá. Zadavatel dále v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace stanovil, že „Uchazeč musí prokázat technickou kvalifikaci podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona1 seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně

Jak Úřad zjistil z žádosti o účast vybraného dodavatele ze dne 27.7.2017, konkrétně z dokumentu „Seznam významných služeb poskytnutých za posledních 5 let“, prokazoval vybraný dodavatel technickou kvalifikaci ve smyslu § 196 odst. 1 písm. písm. b) zákona seznamem významných služeb poskytnutých za posledních 5 let, a to včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (viz bod 140. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad doplňuje, že tento seznam významných služeb tvoří obsah vedeného správního spisu pod položkou č. 67. Úřad porovnáním seznamu významných služeb, který vybraný dodavatel učinil součástí jeho žádosti o účast, a seznamu, jenž zadavatel učinil na základě § 123 písm. b) zákona součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018, zjistil, že jako referenční zakázky zadavatel uznal pouze část významných služeb uvedených v seznamu významných služeb, který vybraný dodavatel učinil součástí žádosti o účast, když zadavatel ze seznamu vyřadil významné služby starší 5 let a dále významné služby, jejichž předmětem byly dodávky náhradních dílů k optickým přístrojům. Takto upravený seznam zadavatel následně učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018 jako seznam významných služeb, jimiž vybraný dodavatel prokázal technickou kvalifikaci (viz bod

odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Z námitek navrhovatele ze dne 23.4.2018 a obdobně i z návrhu ze dne 16.8.2018 vyplývá, že ve vztahu k referenčním službám vybraného dodavatele uvedených v oznámení o výběru dodavatele ze dne 9.4.2018 navrhovatel namítá, že referenční služby předložené vybraným dodavatelem nelze považovat z technického hlediska za služby obdobného charakteru, neboť u části přístrojů uvedených v seznamu se jedná „z hlediska technologického o přístroje zcela jiného charakteru, které s přístroji, k nimž se vztahuji služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, nelze srovnávat, a to zejména z důvodu, že se jedná o technologii vyráběnou v zemích bývalého východního bloku, zastaralou, již mnoho let nevyráběnou a vyžadující notnou dávku improvizace při jejich opravách, zároveň se jedná o techniku veskrze jednoduchou co do konstrukce, údržby a používání a v neposlední řadě se převážně jedná o přístroje pro denní použití, denní dalekohledy, optické zaměřovače, periskopy, případně i přístroje, které nejsou ani vzdáleně srovnatelné s přístroji nočního vidění jako takovými, natož s moderními přístroji nočního vidění 3. generace výroby USA. Zjednodušeně řečeno se jedná o výběhové typy naprosto odlišného vybavení, většinou určeného pro zástavbu v tancích a obrněných vozidlech, které se přestaly vyrábět před více než 20 lety.“. K další části přístrojů uvedených v předmětném seznamu navrhovatel namítal, že se jedná z hlediska konstrukčního i technologického o přístroje (zaměřovače a laserové dálkoměry) zcela jiné a s přístroji, k nimž se vztahují služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, je tak nelze srovnávat, potažmo jde o přístroje vyráběné v Evropě. Předmětem veřejné zakázky je provádění služeb u speciálních optických přístrojů vyráběných v USA, což je mimo jiné jednoznačně uvedeno v čl. 2 zadávací dokumentace. Dle názoru navrhovatele tedy „žádnou ze smluv uvedených vybraným dodavatelem nelze jako referenci k prokázání splnění technické kvalifikace akceptovat, neboť se nejedná o služby obdobného charakteru, jak požaduje zadavatel.“.

Úřad konstatuje, že otázka, zda vybraný dodavatel předloženými referenčními zakázkami prokázal kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, byla řešena v napadeném rozhodnutí. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 zákona, a zásadu transparentnosti zakotvenou

Úřad tudíž při posouzení věci v napadeném rozhodnutí vycházel z toho, že k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona byly způsobilé výlučně takové referenční zakázky (významné služby), které se týkaly oprav přístrojů nočního vidění.

Úřad tudíž, s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž je coby prvostupňový orgán vázán, v novém projednání věci opětovně posoudil, zda vybraný dodavatel předloženými referenčními zakázkami prokázal kritérium technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona, jež zadavatel stanovil v čl. 4. „Podmínky účasti v zadávacím řízení“, bodě 4.1 „Podmínky kvalifikace“, zadávací dokumentace. Úřad přitom, v intencích druhostupňového rozhodnutí, přistoupil k výkladu sousloví „služby obdobného charakteru“, užitého zadavatelem v zadávací dokumentaci, tak, že dané sousloví vztáhnul nejen na služby, které se týkaly oprav přístrojů nočního vidění, nýbrž i na služby, jež spočívaly v opravách