ÚOHS S0333/2021/VZ – Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na

Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 5. 2021 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – dne 1. 3. 2021 zahájil zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022“ rozdělené na části „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 1“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007591, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112075, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147515, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172159, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179234, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230891, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258676, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290031, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 2“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007592, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112073, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147514, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172154, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179236, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230894, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258687, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290025, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 3“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007593, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 3. 5. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112076, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147519, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172170, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179244, dne 5. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 087-226212, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230892, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258667, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290028, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 4“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007594, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112078, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147521, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172169, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179233, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230887, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258674, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290026, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 5“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007595, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112072, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147518, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172160, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179232, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230895, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258680, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290016, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 6“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007596, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112071, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147522, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172161, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179230, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230890, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258672, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290034, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 7“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007597, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112070, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147520, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172157, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179235, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230896, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258679, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290030, „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 - část č. 8“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 3. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-007598, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 22. 3. 2021, 6. 4. 2021, 12. 4. 2021, 7. 5. 2021, 24. 5. 2021 a 7. 6. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 045-112069, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 24. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 058-147517, dne 6. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 066-172158, dne 12. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 070-179238, dne 7. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 089-230893, dne 21. 5. 2021 pod ev. č. 2021/S 098-258677, dne 9. 6. 2021 pod ev. č. 2021/S 110-290023 (dále souhrnně jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

Předmětem plnění veřejné zakázky je podle jednotlivých oznámení o zahájení zadávacího řízení „výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů na území Kraje Vysočina.“.

Zadavatel obdržel dne 14. 7. 2021 námitky navrhovatele – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

Rozhodnutím ze dne 28. 7. 2021, které navrhovatel obdržel dne 29. 7. 2021, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 9. 8. 2021 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Navrhovateli uvádí, že nastavením nepřiměřených a diskriminačních zadávacích podmínek mu hrozí újma ve formě ušlého zisku v důsledku nemožnosti účasti v zadávacím řízení, ať již v pozici poddodavatele, nebo dodavatele podávajícího společnou nabídku s jinými dodavateli.

Navrhovatelapeluje na Úřad, aby námitky posuzoval v širším kontextu vývoje relevantního trhu autobusů a trolejbusů. Navrhovatel Úřad upozorňuje na to, že v posledních několika letech se množí případy, kdy zadavatelé formulují detailní požadavky na technické parametry vozů, které na jedné straně nemají reálný dopad na případnou přidanou hodnotu takového vozu a jeho provozu, a na druhé straně buď zcela brání navrhovateli v podání nabídky (resp. v participaci na předmětu plnění veřejné zakázky), nebo výrazně eliminují objektivní konkurenční výhody řešení navrhovatele oproti konkurenci.

Navrhovatel konstatuje, že excesivní požadavky zadavatelů zpravidla nebývají odůvodněny jejich objektivní potřebou, nebo nemají pro budoucí uživatele tvrzenou „přidanou“ hodnotu, kdy tyto požadavky jsou odůvodňovány v tom duchu, že zadavatel je oprávněn si zvolit vlastní požadavky a není povinen své požadavky přizpůsobovat konkrétnímu výrobci. Navrhovatel odkazuje např. na časté požadavky na nepřiměřený výkon motoru či nepřiměřený objem palivové nádrže u některých kategorií vozů. Navrhovatel je přesvědčen, že tento trend v chování zadavatelů je nesprávný a vede ke skryté diskriminaci některých dodavatelů. Navrhovatel dodává, že prakticky není možné, aby výrobce vyměňoval jednotlivé konstrukční komponenty vozů bez reálného přínosu pro zadavatele a poukazuje na to, že kromě jiného takové změny obvykle musí projít homologací, což je ekonomicky a časově náročné.

Navrhovatel zastává názor, že ačkoliv nedisponuje živnostenským oprávněním pro účely prokázání profesní způsobilosti v celém rozsahu dle kvalifikační dokumentace,může se o plnění předmětu veřejné zakázky ucházet buďto v postavení poddodavatele (kdy se dodavateli zaváže k dodání jím požadovaných autobusů a případně doplňujících služeb),nebo v postavení dodavatele podávajícího společnou nabídku spolu s dalším dodavatelem.

Navrhovatel deklaruje, že ačkoliv je evidentní, že předmětem veřejné zakázky není samotná dodávka autobusů, ale poskytnutí služeb v přepravě cestujících, autobusy představují zásadní součást plnění, a tedy je zjevně v oprávněném zájmu navrhovatele na plnění veřejné zakázky participovat a dodat své výrobky pro poskytování služby poptávané zadavatelem. Podle navrhovatele i výrobce nebo distributor autobusů může mít právní zájem na tom, aby zadávací podmínky veřejné zakázky byly ve vztahu k technickým požadavkům na autobusy v souladu se zákonem, neboť i takový subjekt se může na plnění veřejné zakázky podílet.

Podle navrhovatele jsou v jeho případě splněny podmínky aktivní legitimace pro podání návrhu, neboť mu jako dodavateli (který je alespoň částečně schopen participovat na předmětu plnění veřejné zakázky) postupem zadavatel hrozí nebo vznikla újma, a to konkrétně v nemožnosti účastnit se předmětného zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, ženavrhovatel je dodavatelem stěžejního prvku plnění veřejné zakázky, a to autobusů, prostřednictvím kterých musí být předmět veřejné zakázky realizován, je podle něj zřejmé, že by mohl být poddodavatelem některého z dodavatelů nebo by mohl v zadávacím řízení podat společnou nabídku. Navrhovatel uvádí, že má zájem na zákonnosti zadávacích podmínek, a je tedy aktivně legitimován k podání námitek proti postupu zadavatele a následně i návrhu.

Navrhovatel uzavírá, že je aktivně legitimován k podání námitek proti postupu zadavatele a následně i návrhu, a tudížpokud zadavatel odmítl jeho námitky dle § 245 odst. 3 písm. a) zákona, toto jeho rozhodnutí trpí procesní vadou.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel stanovil konkrétní technické požadavky na autobusy v rozporu se zásadou přiměřenosti, když nedůvodně formuluje detailní technické požadavky na autobusy v rozporu s předmětem zadávacího řízení, kterým má být výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti, aniž by taková míra detailu byla odůvodněna předmětem plnění, a tedy reálnou potřebou zadavatele. Zadavatel podle navrhovatele nepřiměřeněvstupuje do kvalifikovaného podnikatelského uvážení budoucího provozovatele dopravy a zabraňuje mu tím svobodně zvolit dodavatele vozidel, u kterého je tento schopen získat pro sebe nejvýhodnější obchodní podmínky.

Zadavatel by podle navrhovatele měl formulovat své požadavky ohledně parametrů poptávané služby, jako je počet přepravených cestujících, minimální standard komfortu, a podobně, přičemž zadavatel by měl zcela ponechat na budoucích dodavatelích, jaké konkrétní autobusy pro zajišťování těchto základních parametrů služby zvolí, včetně toho, jakou tyto autobusy budou mít deklarovanou kapacitu. Navrhovatel je názoru, že je nepřiměřené stanovit přesné technické parametry autobusů, prostřednictvím kterých má být dopravní obslužnost zajišťována, když konkrétní parametry jednotlivých autobusů nemohou zajistit naplnění objektivních požadavků zadavatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Požadavek na minimální počet míst může toliko přispět ke „zvýšení pravděpodobnosti“, že dojde k odbavení potřebného počtu cestujících, přičemž ovšem nijak nereflektuje budoucí výkyvy v množství cestujících. Podle názoru navrhovatele požadavek na „nasazení takových vozidel, jejichž prostřednictvím bude odbavení potřebného počtu cestujících fakticky zajištěno“, odbavení potřebného počtu cestujících zajistí, a to i při případných výkyvech poptávky a jejím očekávatelném nárůstu.

Navrhovatel je přesvědčen, že prostřednictvím požadavku na minimální obsaditelnost není možné zajistit, že dojde k odbavení potřebného počtu cestujících, a to například pokud v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky dojde k zvýšení poptávky po autobusové dopravě a vzroste počet potenciálních cestujících. Naopak pokud by podle navrhovatele zadavatel špatně odhadl potřebnou velikost autobusu a obsaditelnost naddimenzoval, může se stát, že autobusová doprava bude až do okamžiku zvýšení poptávky neefektivní a neekologická.

Pokud by podle navrhovatele zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na „nasazení takových vozidel, jejichž prostřednictvím bude odbavení potřebného počtu cestujících fakticky zajištěno" bez přesné technické specifikace, mohl by svého reálného legitimního požadavku dosáhnout. Navrhovatel argumentuje, že v případě stanovení takovéhoto požadavku by to byl totiž dodavatel, který by byl odpovědný za to, že jím nasazené autobusy budou schopny pokrýt veškerou poptávku, která je proměnlivá v čase, což znamená, že v případě rostoucí poptávky by musel dodavatel přistoupit k nasazení většího autobusu tak, aby byl schopen všechny cestující odbavit, a naopak pokud by poptávka stagnovala, mohl by nasadit menší, efektivnější a ekologičtější autobusy, které by sníženou poptávku bez problému také pokryly. Zároveň měl zadavatel podle navrhovatele upravit smluvní mechanismy tak, aby bylo jednoznačně stanoveno, v jakých případech již nedochází k odbavení potřebného počtu cestujících (např. že taková situace nastane, pokud budou spoje jezdit v 80 % případů nejméně z 95 % zaplněné apod.) a kdy je tedy dodavatel povinen zajistit nasazení většího autobusu (případně kdy je oprávněn již nasadit autobus menší). Uvedené požadavkypodle navrhovatele mohou zajistit naplnění objektivní potřeby zadavatele na zajištění přepravy potřebného počtu cestujících bez toho, aniž by byly vůči výrobcům autobusů diskriminační a nepřiměřené.

Navrhovatel zastává názor, že v případě posuzování přiměřenosti zadávací podmínky je nezbytné postupovat v souladu s testem proporcionality, který se skládá z testu vhodnosti, potřebnosti a poměřování, a pokud zadávací podmínka neprojde alespoň jednou částí testu proporcionality, lze ji v tomto směru považovat za nepřiměřenou. V testu vhodnosti se podle navrhovatele hodnotí, zda vůbec daná zadávací podmínka může zajistit naplnění účelu, který je jejím stanovením sledován. V daném případě, kdy dochází ke kolísání počtu cestujících, podmínka minimální obsaditelnosti dle názoru navrhovatele testu vhodnosti nevyhoví. Navrhovatel konstatuje, že ohledně testu potřebnosti je třeba danou zadávací podmínku porovnat s jinou, která neomezuje hospodářskou soutěž (resp. která nediskriminuje) tak významným způsobem, jako zadavatelem použitá zadávací podmínka, a která zároveň zadavateli umožní dosáhnout jím požadovaného výsledku. Podle navrhovatele zadavatel měl možnost použít „alternativní“ podmínku, která nenese znaky diskriminace a nepřiměřenosti. Navrhovatel nesouhlasí s argumentací zadavatele, že požadavek na „minimální“ odbavení by nemohl nijak kontrolovat, zatímco obsaditelnost autobusů poměřovat může. Navrhovatel zastává názor, že nelze předjímat, že ověřování požadavku na minimální odbavení by bylo nákladné či nepřiměřeně zatěžující, a to již proto, že by bylo vyváženo „rozšířením hospodářské soutěže“ o nyní diskriminovaného navrhovatele.

Navrhovatel setrvává na tom, že stanovení podrobných technických požadavků (zejména na obsaditelnost autobusů) nemá vztah k předmětu veřejné zakázky, je diskriminační, narušuje hospodářskou soutěž, přičemž stanovení takového požadavku není odůvodnitelné předmětem veřejné zakázky ani objektivními potřebami zadavatele a je nepřiměřené. Zadávací podmínky podle navrhovatele byly stanoveny v rozporu se zákonem, a to zejména se zásadou přiměřenosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásadou environmentálně odpovědného zadávání.

Navrhovatel uvádí, že kombinace požadavků na celkovou kapacitu cestujících v autobusech V‑N a klimatizaci, dvojité zasklení a přívěsné zařízení bezdůvodně omezují navrhovatele v možnosti účastnit se zadávacího řízení. Podle navrhovatele zadavatel u kategorie vozů V-N původně požadoval minimální počet míst cestujících 83, následně tento požadavek změnil na 80, avšak navrhovatel má u vozidla v odpovídající délkové kategorii celkový počet míst jen 76. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že tentorozdíl 4 míst, který činí ani ne 5 % z celkového požadovaného počtu, nepředstavuje takový rozdíl v uživatelské hodnotě pro zadavatele, aby odůvodňoval „vyloučení“ navrhovatele z možnosti účastnit se veřejné zakázky.

Podle navrhovatele zadavatel požaduje nad rámec běžné výbavy autobusů celovozidlovou klimatizaci, dvojité zasklení a tažné zařízení, čímž nutně dojde k výraznému snížení celkového počtu míst z důvodu navýšení pohotovostní hmotnosti autobusu, s čímž však zadavatel nepočítal, neboť následně sám přistoupil ke snížení požadované přepravní kapacity z 83 míst na 80 míst. Navrhovatel uvádí, že z vyjádření zadavatele plyne, že původní požadavek na obsaditelnost vozů byl stanoven bez ohledu na jakoukoliv bližší specifikaci vybavenosti vozidla, a tudíž je nepřiměřené, že následně při snížení obsaditelnosti zadavatel nezohlednil celou nadstandardní výbavu, která významným způsobem zvyšuje hmotnost autobusu, čímž se značně omezuje možnost jeho homologace pro větší počet cestujících. Navrhovatel zastává názor, že z důvodu požadavku na dvojité zasklení měl zadavatel snížit požadavek na obsaditelnost o 5 osob a při zohlednění všech požadavků na dodatečné vybavení měl přistoupit ke snížení požadavku na obsaditelnost minimálně o 8 míst celkem (tj. na 75 míst). Navrhovatel tak zastává názor, že zadávací podmínky nebyly v tomto směru stanoveny přiměřeně, neboť obsaditelnost nebyla přiměřeně snížena s ohledem na všechny skutečnosti, které zadavatel při zahájení zadávacího řízení nebral v potaz. Navrhovatel v této souvislosti podotýká, že na jedné straně zadavatel argumentuje, že na základě své objektivní potřeby určil, že potřebuje minimální obsaditelnost 83 míst, avšak následně svůj požadavek snižuje z důvodu, že při stanovení minimální obsaditelnosti nezohlednil požadovanou výbavu vozů (konkrétně pak dvojité zasklení). Uvedený postup navrhovatel považuje za účelový.

Navrhovatel považuje za diskriminační a v rozporu se zásadou rovného zacházení postup zadavatele, kdy zadavatel na základě připomínky navrhovatele k obsaditelnosti zadávací podmínky nezměnil, ale učinil tak až na základě požadavku jiných dodavatelů, kdy požadavek na obsaditelnost snížil. Navrhovatel se domnívá, že vzhledem k tomu, že zadavatel přistoupil k úpravě svých požadavků s ohledem na provozní realitu dodavatelů odlišných od navrhovatele, měl by tak učinit i v případě, pokud jej o tentýž krok žádá i navrhovatel. Podle navrhovatele je zřejmé, že změna zadávacích podmínek spočívající ve snížení obsaditelnosti byla provedena „na míru" některým dodavatelům, čímž je zadavatel nedůvodně zvýhodnil oproti navrhovateli.

Argument zadavatele, že „požadavky na vozidla Zadavatel konzultoval s vícero výrobci vozidel, přičemž mu bylo potvrzeno, že Zadavatelem stanovené požadavky je možné na trhu běžně dostupnými vozidly splnit. Zadavatel stanovil zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho požadavkům, zároveň se Zadavatel informoval, zda je možné je s ohledem na situaci na trhu splnit“ podle navrhovatele potvrzuje diskriminační postup zadavatele vůči navrhovateli, neboť podle vyjádření navrhovatele zadavatel ve vztahu k němu žádný dotaz v uvedeném ohledu nevznesl. Navrhovatel dodává, že mu není známo, že by zadavatel na toto téma realizoval standardní předběžné tržní konzultace dle § 33 zákona, což dokazuje i příloha č. 13 zadávací dokumentace – Zpráva o předběžných tržních konzultacích.

Navrhovatel v postupu zadavatele spatřuje rovněž porušení § 33 a § 36 odst. 4 zákona,neboť zadavatel neoznačil ty části zadávací dokumentace, které byly vypracovány na jejich základě, a neidentifikoval osoby (výrobce autobusů) se kterými tyto „předběžné tržní konzultace“ prováděl. Navrhovatel považuje za nepřezkoumatelnou tu část rozhodnutí o námitkách, ve které zadavatel tvrdí, že jiní výrobci jsou schopni zadavatelem stanovené požadavky splnit, když z ní není zřejmé, jací výrobci by to měli být. Podle navrhovatele tak zadavatel zatížil rozhodnutí o námitkách vadou nepřezkoumatelnosti, a tudíž je nezbytné jeho rozhodnutí o námitkách zrušit.

K argumentu zadavatele, že „není povinen přizpůsobovat své požadavky na předmět plnění Veřejné zakázky každému jednotlivému dodavateli (natož pak subjektu, který ani není způsobilý Veřejnou zakázku plnit)“, navrhovatel uvádí, že pokud zadavatel technické specifikace konzultoval s výrobci autobusů a nastavoval je na základě těchto konzultací, pak podle něj „přizpůsoboval“ své požadavky jednotlivým dodavatelům, a tudíž vědoměupravoval zadávací podmínky tak, aby vyhovovaly některým dodavatelům, a nereflektoval tak vlastní objektivní potřeby, ale právě pouze tvrzení a potřeby vybraného okruhu dodavatelů, resp. výrobců.

Zadavatel podle navrhovatele nepochopil požadavek na velikost plochy pro stojící, když v rozhodnutí o námitkách argumentuje velikostí podlažní plochy v m2, která sice ovlivní, jakou celkovou kapacitu může autobus mít, nejedná se však o faktor jediný. Druhý faktorem je podle navrhovatele tzv. „suchá“ váha autobusu, kdy platí, že čím je tato váha samotného autobusu vyšší, tím nižší je maximální povolený počet cestujících, a to i když plocha pro stojící cestující zůstane stejná.

Navrhovatel spatřuje zásadní vadu rozhodnutí o námitkách v tom, že se zadavatelnikterak nevyjádřil k jeho argumentu ohledně toho, že „zadavatel požaduje v různých kategoriích k sedícím cestujícím kapacitně 0-38 cestujících stojících. V průměru tak u všech ostatních požadovaných kategorií požaduje zadavatel kapacitně pouze 25 ,míst' pro stojící cestující, oproti počtu sedadel. Dokonce v případě velkého autobusu plus požaduje zadavatel v poměru 47 sedadel a k tomu pouze 36 stojících cestujících, přičemž celková kapacita tohoto o 2 metry delšího autobusu, je pouze o 3 osoby vyšší než u autobusu V-N. V žádné jiné kategorii zadavatel nepožaduje k sedícím cestujícím prostor pro dalších cca 40 stojících osob. Stejně nepřiměřené je porovnání kategorie V-N s ohledem na kategorii S-N. Zatímco celková kapacita o dva metry delšího autobusu s označením Vplus_N se zvyšuje o 3 osoby, celková kapacita o dva metry kratšího autobusu kategorie S-N se snižuje o celých 18 osob.“ V uvedeném navrhovatel spatřuje nepřiměřenost požadavku na celkovou kapacitu u autobusu kategorie V-N, a tudíž i zřejmou účelovost požadavků na autobus kategorie V-N. Podle navrhovatele se ze strany zadavatele jedlá o „uměle“ vytvořenou kategorii vozů, která nemůže být odůvodněna objektivní potřebou zadavatele. Tím, že se zadavatel žádným způsobem nevypořádal s výše uvedenou argumentací, podle navrhovatele zatížil rozhodnutí o námitkách vadou nepřezkoumatelnosti, a porušil svou povinnost dle § 245 odst. 1 zákona se podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Podle navrhovatele se jedná o samostatný důvod pro zrušení rozhodnutí o námitkách dle § 263 odst. 5 zákona.

Zadavatel se podle názoru navrhovatele rovněž nekorektně vypořádal s argumentací navrhovatele, že pro první období plnění veřejné zakázky zadavatel nestanovil žádné požadavky na minimální obsaditelnost vozů a tolikouvedl, že s ohledem na nové jízdní řády očekává navýšení počtu cestujících. Navrhovatel spatřuje v argumentaci zadavatele rozpor, když zadavatel uvádí, že stanovení požadavku na celkovou obsaditelnost autobusu představuje zcela stěžejní pro zajištění odbavení potřebného množství cestujících, avšak neodůvodňuje, proč ve vztahu k prvnímu období plnění veřejné zakázky tento „zcela zásadní požadavek" vůbec nestanovil a spokojil se pouze s uvedením požadované délky vozidla. Navrhovatel tak uvažuje, že pokud neměl zadavatel objektivní důvod stanovit požadavek na celkovou obsaditelnost pro první období plnění veřejné zakázky, nemohl jej považovat za natolik zásadní ani v případě druhého období. Ve vztahu k vyjádření zadavatele, že pro první období plnění veřejné zakázky zadavatel s ohledem na požadavek obsaditelnosti ponechal podmínky podle stávajícího stavu, navrhovatel považuje za zarážející, že nyní zadavatel považuje důslednou kontrolu počtu odbavení za natolik zásadní, že kvůli ní hodlá diskriminovat konkrétního výrobce autobusů. Za pravděpodobnější se navrhovateli však jeví, že takovou potřebu zadavatel objektivně nemá, přičemž veškerá argumentace zadavatele stran odbavení počtu osob slouží pouze k obhajobě diskriminačně nastavených zadávacích podmínek. Zadavatel se tak dopustil přímé diskriminace navrhovatele a porušení zásady rovného zacházení v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když „přizpůsobil“ rozporovanou zadávací podmínku „realitě jím vybraného okruhu dodavatelů“, přičemž totožným prosbám navrhovatele odmítl vyhovět.

Navrhovatel uvádí, že považuje požadavek na minimální kapacitu autobusu V-N za nesplnitelný, přičemž tento názor podle jeho vyjádření podporují minimálně 3 výrobci autobusů na českém trhu. Požadavek bylpodle navrhovatelenastaven nepřiměřeně a excesivně, protože tento požadavek nerespektuje situaci na relevantním trhu a závažným způsobem omezuje volnou hospodářskou soutěž. Argumentace zadavatele, že obdržel od většiny výrobců autobusů informaci, že se nejedná o nestandardní požadavek a že tato vozidla jsou na trhu běžně dostupná,není nijak zpětně přezkoumatelná, neboť se jedná toliko o obecné konstatování bez toho, aniž by zadavatel uvedl, jací konkrétní výrobci, příp. jaké konkrétní autobusy dané podmínky splňují. Obdobně shledává navrhovatel obecnou i argumentaci zadavatele, že „relevantní trh již v současné době běžně nabízí vozidla, která Zadavatel požaduje“.

Navrhovatel zastává názor, že je nezbytné odmítnout argument zadavatele, že když podmínky splní dostatek dodavatelů, „nevadí“, že jiní dodavatelé jsou diskriminováni. Navrhovatel naopak zastává názor, že ikdyby byl bezdůvodně diskriminován jediný dodavatel, jedná se o porušení § 6 odst. 1 zákona. Argumentaci zadavatele, že je údajně přirozené a zákonné, pokud konkrétní podmínky nesplňují někteří dodavatelé na trhu, navrhovatel považuje za oprávněnou toliko v případě, pokud by se jednalo o spravedlivé, oprávněné a odůvodněné požadavky zadavatele, které nesměřují ke zjevné diskriminaci konkrétního dodavatele, a dodává, že zadávací podmínky napadené veřejné zakázky za takové nepovažuje.

Navrhovatel konstatuje, že zadavatel sice o počtu 80 míst mluví jako o své „skutečné potřebě“, přitom ale nijak neodůvodňuje, jak k tomuto číslu dospěl a jak dospěl k tomu, že počet 76 by jeho „skutečné potřebě“ neodpovídal. Jestli se opravdu jedná o „skutečnou" potřebu zadavatele, pak bylo ostatně zpochybněno již tím, že tuto svou skutečnou potřebu redukoval z původních 83 a tuto redukci odůvodňoval nikoliv snížením počtu obyvatel „skutečně potřebných“ k obsloužení, ale odůvodňoval to možnostmi výrobců. Navrhovatel shrnuje, že pokud zadavatel ví, že někteří výrobci požadavky splní, zatímco jiní jsou jeho požadavkem diskriminováni, postupuje nezákonně.

K argumentu zadavatele, že si stanovil jednoznačný cíl, kterým má být „přepravovat vozidly kategorie V-N 80 cestujících“, navrhovatel uvádí, že se ze strany zadavatele nejedná o stanovení objektivního cíle určeného k naplnění objektivních potřeb zadavatele, ale „uměle“ stanovenou hranici, která je proměnlivá nikoliv dle změn potřeb zadavatele, ale dle změn potřeb některých výrobců autobusů. Podle navrhovatele je totiž zcela zřejmé, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky není objektivně potřebné stanovit, kolik má mít konkrétní kategorie maximální obsaditelnost, ale zajistit odbavení potřebného počtu cestujících bez ohledu na to, jaká kategorie autobusu k tomu bude sloužit. Navrhovatel zastává názor, že pokud by měla být cílem skutečně možnost přepravit konkrétní kategorií autobusu konkrétní počet cestujících, byl by takový cíl dán toliko u veřejné zakázky na nákup autobusů, a nikoliv u veřejné zakázky na zajištění dopravní obslužnosti. Navrhovatel uvádí, že i ve vztahu k výše uvedené argumentaci se zadavatel nevypořádal s námitkami navrhovatele řádným způsobem a jeho rozhodnutí o námitkách je pro nedostatek důvodů nepřezkoumatelné.Podle navrhovatele nadále trvají důvody porušení příslušných ustanovení zákona ve vztahu k nedůvodnému omezování hospodářské soutěže, neboť zadavatel nebyl schopen své požadavky nijak odůvodnit svou objektivní potřebou.

Navrhovatel shledává problém v tom, že podnikatelské riziko ve vztahu ke všem možným legislativním a jiným změnám, které mohou nastat v průběhu plnění veřejné zakázky v horizontu 10 let, je natolik nekvantifikovatelné, že neumožňuje dodavatelům podat vzájemně porovnatelné nabídky.

Navrhovatel konstatuje, že zadavatel požaduje nacenit plnění, které se v průběhu času radikálně mění s ohledem na zákonné změny, přičemž tyto změny nelze predikovat. V této souvislosti navrhovatel dodává, že dodavatelé tak nejsou schopni reálně do nabídkové ceny započítat cenu budoucích autobusů, protože ji nelze ani odhadnout. Navrhovatel poukazuje na jím v námitkách uvedený výčet připravovaných právních předpisů, které bude nutné zohlednit v blízké budoucnosti, přičemž ve vztahu ke vzdálenější budoucnosti je podle navrhovatele zřejmé, že četnost a rozsah těchto legislativních a dalších změn bude stoupat a nikdo tak není aktuálně schopen odhadnout, jaké riziko představují tyto změny pro dodavatele, respektive toto riziko nacenit.

S ohledem na výše uvedené navrhovatel zastává názor, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona, když je nastavil tak, že neumožnil podat vzájemně porovnatelné nabídky.

Navrhovatel je přesvědčen, že postup zadavatele spočívající ve stanovení zadávacích podmínek, je v rozporu s: § 6 odst. 1 zákona, tj. v rozporu se zásadou přiměřenosti, § 6 odst. 2 zákona, tj. v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, § 36 odst. 1 zákona, tj. v rozporu se zákonnou povinností, aby zadávací podmínky nebyly stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, § 36 odst. 3 zákona, tedy v rozporu se zákonnou povinností stanovit zadávací podmínky tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky, a § 33 ve spojení § 36 odst. 4 zákona, tedy v rozporu se zákonnou povinností provést předběžné tržní konzultace tak, aby nebyla narušena hospodářská soutěž, a označit části zadávací dokumentace, které byly vytvořeny na základě předběžné tržní konzultace a identifikovat osoby, které se na předběžné tržní konzultaci podílely.

Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Úřad obdržel návrh dne 9. 8. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Přípisem č. j. ÚOHS-27568/2021/524/OPi ze dne 12. 8. 2021 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Dne 19. 8. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele a dokumentaci o zadávacím řízení.

K návrhu navrhovatele se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 19. 8. 2021. Zadavatel v úvodu svého vyjádření odkazuje na rozhodnutí o námitkách, ve kterém se dle svého názoru s námitkami navrhovatele v plném rozsahu vypořádal.

Zadavatel k tomuto návrhovému bodu uvádí, že postup jiných zadavatelů, v němž navrhovatel shledává jakékoli domnělé porušení zákona, je pro toto správní řízení zcela irelevantní. K argumentaci navrhovatele zadavatel obecně uvádí, že pokud navrhovatel má zájem být na relevantním trhu konkurenceschopný, měl by být schopen pružně reagovat na požadavky subjektů, které určují poptávku. Zadavatel uvádí, že si je vědom toho, že všechny požadavky, které mají výrobci autobusů reflektovat, musí současně splňovat všechny legislativní požadavky, a nelze tak bezvýhradně akceptovat všechny požadavky kupujících, nicméně v žádném odvětví nelze rigidně trvat na provedení svých výrobků a bránit se jakékoli modifikaci v návaznosti na vyvíjející se poptávku. Zadavatel nerozumí tomu, proč by výrobci autobusů neměli být schopni a ochotni na základě objednávek dodat vozidlo, které odpovídá požadavkům kupujícího, je-li to z technického hlediska možné a jsou-li i tak splněny všechny legislativní parametry.Zadavatel zdůrazňuje, že není možné sankcionovat zadavatele za to, že navrhovatel jednoduše není ochoten přizpůsobit svoji nabídku poptávce.

Zadavatel uvádí, že tu není od toho, aby v rámci správního řízení řešil nespokojenost navrhovatele se stávající poptávkou, stejně jako Úřad tu není od toho, aby v tomto správním řízení posuzoval postupy jiných zadavatelů, s nimiž zadavatel nemá nic společného. Zadavatel dodává, že navrhovatel není oprávněn posuzovat, co je a co není objektivní potřebou zadavatele, neboť jen zadavatel zná své potřeby a požadavky, a proto je to také on, kdo je oprávněn stanovovat zadávací podmínky v zadávacím řízení.

Zadavatel dodává, že veškerá argumentace v tomto návrhovém bodě nebyla uvedena v námitkách, zadavatel o ní nemohl rozhodnout. A poněvadž se podle zadavatele nejedná o skutečnosti, které navrhovatel nemohl uplatnit v námitkách, Úřad by tak neměl k této části návrhu vůbec přihlížet.

Zadavatel odmítá, že by rozhodnutí o námitkách trpělo procesní vadou, když zadavatel námitky podle § 245 odst. 3 písm. a) zákona odmítl z důvodu, že byly podány neoprávněnou osobou, a taktéž proto, že byly nedůvodné. Zadavatel zároveň dodává, že námitky v plném rozsahu přezkoumal, posoudil ase všemi námitkovými body se podrobně a srozumitelně vypořádal a jako neopodstatněné a účelové je odmítl.

K argumentaci navrhovatele ohledně možnosti podávání společné nabídky zadavatel uvádí, že v takovém případě by navrhovatel mohl prokázat toliko splnění základní způsobilosti a profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona, tj. nemusel by prokazovat, že disponuje příslušným živnostenským oprávněním. Zadavatel však dodává, že tímto pohledem by kterýkoli subjekt na trhu, ať už podniká v jakémkoli odvětví, mohl podat „společnou nabídku s dopravcem“. Zadavatel uvádí, že nerozporuje způsob prokazování kvalifikace v případě společných nabídek, nicméně ani v tomto případě nelze popřít smysl a účel zadávání veřejných zakázek a institutu podávání společných nabídek. Pokud by na základě možnosti podání společné nabídky bylo dovozeno, že i subjekt neoprávněný poskytovat předmět plnění veřejné zakázky získává aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu, podle zadavatele by to znamenalo, že aktivně legitimovaný je naprosto každý subjekt, který splňuje požadavky základní způsobilosti a je zapsán v obchodním rejstříku nebo jiné obdobné evidenci, což zadavatel považuje za absurdní.

Zadavatel proto žádá Úřad, aby tuto argumentaci navrhovatele jako nedůvodnou odmítl, poněvadž pokud by Úřad v této argumentaci vyhověl, pak by tím přiznal aktivní legitimaci každému subjektu, s nímž může dodavatel podat společnou nabídku. Zadavatel je přesvědčen o tom, že navrhovatel není oprávněn a ani potenciálně objektivně schopen šetřenou veřejnou zakázku plnit, poněvadž zadavatel poptává služby spočívající v zajištění dopravní obslužnosti, avšak navrhovatel je výrobce autobusů. Zadavatel uvádí, že i kdyby zadávací podmínky byly stanoveny odlišně, a to i co do zadávacích podmínek týkajících se požadavků na vozidla, nebylo by navrhovateli umožněno účastnit se zadávacího řízení jakožto osobě způsobilé plnit předmět veřejné zakázky.

Podle zadavatele nelze dovozovat, že je navrhovatel aktivně legitimován k podání námitek a návrhu, když není schopen plnit předmět veřejné zakázky, a to ani zčásti. Předmětem plnění podle zadavatele je totiž zajištění dopravní obslužnosti, autobusy jsou toliko prostředky, jejichž prostřednictvím bude veřejná zakázka plněna.

Zadavatel nadále trvá na tom, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání námitek ani návrhu, a dodává, že i přesto se věcně vypořádal se všemi námitkovými body v rozhodnutí o námitkách a stejně tak činí i v tomto vyjádření k argumentaci uvedené v návrhu.

Zadavatel uvádí, že navrhovatel rozporuje stanovení požadavků na vozidla kategorie V-N, jimiž má vybraný dodavatel disponovat od pátého roku trvání smlouvy. Zadavatel uvádí, že reálně může kterýkoli výrobce za tu dobu přizpůsobit svoji nabídku poptávce, kterou může v souvislosti se zadávacími podmínkami veřejné zakázky očekávat. Zadavatel se domnívá, že návrh je skutečně pouze o tom, že navrhovatel není ochoten ani za tak dlouhou dobu přizpůsobit výrobu vozidel tak, aby mohl dopravcům nabídnout vozidla splňující zadávací podmínky. Zadavatele považuje postoj navrhovatele za nepochopitelný, neboť navrhovatel shledává podmínku za nezákonnou toliko u vozidel kategorie V-N, a nikoliv u jiných kategorií vozidel, u kterých zadavatel vymezil podmínku obsaditelnosti vozů obdobně.

K argumentaci navrhovatele, že zadavatel místo požadavku na obsaditelnost vozidel měl stanovit „obecnou“ podmínku na odbavení potřebného množství cestujících, zadavatel uvádí, že by se nepochybně nevyhnul námitkám týkajícím se neurčitosti zadávacích podmínek a nemožnosti podat porovnatelné nabídky, protože každý z dopravců bude kalkulovat s jinými vozidly pro účely podání nabídky. Zadavatel dodává, že má povinnost stanovit zadávací podmínky jednoznačně a určitě, nikoli obecně. Pokud by byla zadávací podmínka takto zásadního charakteru stanovena obecně, pak by zadavatel podle svého vyjádření neobdržel vzájemně porovnatelné nabídky, když by každý dopravce mohl počítat s využitím jinak velkých autobusů, což by se promítlo do nabídkové ceny. Zadavatel deklaruje, že aby obdržel vzájemně porovnatelné nabídky, musí být nabídková cena kalkulována na základě stejných objektivních skutečností, tou by však podle zadavatele nebyla obecně stanovená zadávací podmínka, že má dojít k odbavení cestujících a nechť si každý dopravce kalkuluje, jakým vozidlem tuto podmínku zajistí, nemluvě o nemožnosti zasmluvnění, kontroly a vymahatelnosti takového požadavku.

Zadavatel rovněž konstatuje, že si není vědom toho, jak by dopravce mohl být schopen každý den, na každou linku a každý jednotlivý spoj nasadit vozidlo, kterým na jisto odbaví všechny cestující. Pokud by se dopravce chtěl vyhnout jakémukoli „selhání" v této rovině, pak by podle zadavatele musel v zásadě na veškerou dopravní obslužnost nasazovat největší možná vozidla a ani tak by nemohl mít jistotu, že bude schopen tento požadavek v každém případě naplnit. Zadavatel uvádí, že uvedenou argumentaci navrhovatele je proto třeba odmítnout.

K obavě navrhovatele, že v průběhu realizace veřejné zakázky budou neefektivně obsluhovány určité spoje, kdy nebude odbavován potřebný počet cestujících, nebo naopak budou využívána kapacitně naddimenzovaná vozidla, zadavatel uvádí, že smlouva na veřejnou zakázku v bodě 6.2. stanoví: „Dopravce bere na vědomí, že Jízdní řád může být v průběhu doby platnosti této Smlouvy z objektivních důvodů a/nebo z důvodu změny potřeb Objednatele ovlivněných objektivními skutečnostmi měněn; v případě požadavku Objednatele na změny je pak Dopravce povinen tyto změny Jízdních řádů akceptovat a bezodkladně zpracovat.". Pokud tedy podle zadavatele dojde k situaci, že dopravní obslužnost nebude zajišťována efektivně, pak je možné na tuto situaci reagovat prostřednictvím smluvních mechanismů upravením jízdních řádů tak, aby bylo zajišťování dopravní obslužnosti maximálně efektivní. Zadavatel dodává, že pokud v průběhu trvání smlouvy dospěje k závěru, že je třeba upravit jízdní řády, vyzve dopravce k jejich přepracování.

Podle názoru zadavatele navrhovatel prostřednictvím návrhu napadá smluvní podmínku a Úřadu nepřísluší smluvní podmínky přezkoumávat, nejsou-li zcela zjevně excesivní. Vzhledem k tomu, že zadavatel podle svého vyjádření stanovil smluvní podmínky v souladu se svými objektivními potřebami a jedná se o zcela běžné smluvní podmínky, které lze nalézt i ve smlouvách ostatních zadavatelů, nelze žádnou ze smluvních podmínek považovat za excesivní. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-14102/2020/322/DJa ze dne 13. 5. 2020 vydané ve správním řízení o rozkladu vedeném pod sp.zn. R0038/2020/VZ.

Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že by jím nastavené zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zásadou přiměřenosti, resp. že by nesplňovaly test proporcionality. Zadavatel nerozumí názoru navrhovatele, že vozidla, jejichž prostřednictvím má být veřejná zakázka plněna, nemají vztah k předmětu plnění veřejné zakázky, když sám navrhovatel navrhuje jiné alternativní a dle něj vhodné nastavení technických požadavků na vozidla, která by považoval za adekvátní, tedy ani navrhovatel nemá pochyb o tom, že stanovení technických požadavků na vozidla je v jednoznačném propojení, tj. ve vztahu s předmětem plnění veřejné zakázky.

Zadavatel konstatuje, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel zastává názor, že v případě, kdy klade na účastníky požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, zejména pak základními zásadami zadávacího řízení, které jsou stanoveny v § 6 zákona. Uvedené však podle zadavatele neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu.

Zadavatel je přesvědčen o tom, že smyslem zákona je zajistit řádnou soutěž mezi dodavateli, aby předmět veřejné zakázky byl obstarán za takovou cenu a za takových podmínek, které budou pro zadavatele nejvýhodnější, jelikož při jeho pořizování jde o vynakládání finančních prostředků, jež plynou z veřejných rozpočtů.Podmínky definované zákonem podle zadavatele nemohou vést k tomu, aby byl zadavatel omezován v tom, co může od předmětu veřejné zakázky požadovat.

Zadavatel zastává názor, že Úřad nemůže zadavateli direktivně stanovovat, kde má být „hranice hodnot“, které ještě musí připustit, jak se domnívá navrhovatel.Úřad podle zadavatele není v pozici arbitra, který by měl stanovovat konkrétní podmínky, které dle zjištění naplňují vyšší míru souladnosti se zásadami stanovenými v § 6 zákona, ale má zasáhnout, pokud se postup zadavatele dostane do rozporu s těmito zásadami. Zadavatel uvádí, že stanovil technické požadavky na vozidla, které reflektují odůvodněné potřeby zadavatele, kdy prostřednictvím jednoznačně stanovených zadávacích podmínek definoval takové požadavky, aby byla zajištěna maximální možná míra odbavení cestujících. Zadavatel dodává, že ve veřejných zakázkách na zajištění dopravní obslužnosti je naprosto běžné, že zadavatelé stanovují technické požadavky na vozidla, a je tak přesvědčen, že nepostupuje nikterak excesivně.

Podle názoru zadavatele je logické, že nastavením zadávacích podmínek zadavatel určitým způsobem limituje některé výrobky dostupné na trhu. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi předsedy Úřadu, ze které podle něj vyplývá, že zadavatel jakožto subjekt na straně poptávky nemusí přizpůsobovat své požadavky veškerým subjektům na straně nabídky.

Zadavatel opakuje, že je to on, kdo zná své potřeby, kdo stanovuje zadávací podmínky, a kdo je tedy oprávněn na základě svých potřeb definovat technické parametry vozidel.

Zadavatel konstatuje, že správní řízení je vedeno z toho důvodu, ženavrhovatel nedisponuje jednou kategorií vozidel z celkem osmi kategorií vozidel. Podle zadavatele navíc není vyloučeno, že navrhovatel disponuje i vozidlem, které splňuje požadavky na kategorii vozidel V-N, avšak navrhovatelem nabízené vozidlo je kapacitně větší, což může navyšovat jeho cenu, a je tak možné, že dopravci při nákupu této jedné z osmi kategorií vozidel upřednostní jiného výrobce autobusů, který bude pro dopravce ekonomicky výhodnější. Zadavatel uvádí, že navrhovatel správní řízení využívá proto, že je nespokojen s tím, že zadavatelé ve veřejných zakázkách na dopravní obslužnost stanovují technické požadavky na vozidla, avšak navrhovatel se nehodlá přizpůsobit jejich poptávce.

Zadavatel uvádí, že úpravou zadávacích podmínek nikterak nepopírá skutečnost, že pokud by bylo technicky možné požadovat současně všechny nastavené parametry a zároveň stanovit minimální obsaditelnost vozidla v počtu 83 cestujících, nepochybně by tak učinil. Poněvadž však na požadavku na dvojité zasklení trvá, přistoupil ke snížení obsaditelnosti na 80 osob. Zadavatel uvádí, že při změně požadavku na obsaditelnost vedle dvojitého zasklení zohlednil i ostatní požadovanou výbavu vozidel, a tudíž na výsledném stanovení požadavku na minimální obsaditelnost trvá.

Ve vztahu k argumentaci navrhovatele, že rozdíl obsaditelnosti 4 míst[1], který činí „ani ne 5 %“ z celkového požadovaného počtu míst, nepředstavuje významný rozdíl v uživatelské hodnotě pro zadavatele, zadavatel uvádí, že touto logikou by vždy bylo možné dojít k tomu, že by mohl podat námitky zase jiný dodavatel, který by obdobně jako navrhovatel tvrdil, že jeho vozidlo je obzvlášť úsporné, avšak má obsaditelnost např. 73 osob, a tudíž by prakticky zadavatel ani nebyl schopen požadavek na obsaditelnost stanovit, protože za každé situace by se mohl najít dodavatel, který má levnější vozidlo s nižší kapacitou a zadavatel by podle názoru navrhovatele měl tuto skutečnost zohlednit v zadávacích podmínkách.

Zadavatel uvádí, že obsaditelnost vozidel nebyla upravena v důsledku toho, že by zadavatel jakkoli přizpůsoboval technické požadavky konkrétním dopravcům, ale v důsledku toho, že opomněl do hmotnosti vozidla započítat dvojité zasklení. Zadavatel podle svého vyjádření netvrdí, že se změnila potřeba počtu odbavení cestujících o 3 osoby, ale že z technických důvodů není možné požadavek zadavatele v počtu 83 cestujících naplnit spolu s ostatními požadavky na vozidla, resp. s požadavkem na dvojité zasklení, a proto přistoupil k úpravě této zadávací podmínky. Zadavatel důrazně odmítá, že by zadávací podmínky účelově měnil pro některé výrobce vozidel, nebo se nastavením snažil výrobky některých výrobců vyloučit. Zadavatel dodává, že i kdyby se na základě vlastního uvážení, nebo na základě přehodnocení svých potřeb rozhodl, že zadávací podmínky upraví tak, že sníží požadavek na obsaditelnost vozů z 83 na 80, pak to není důvodem pro jakékoli pochybnosti o zákonnosti takového postupu zadavatele.Zadavatel dodává, že informaci o nutnosti snížení počtu míst pro cestující v důsledku požadavku na dvojité zasklení vozidel obdržel přímo od navrhovatele, a to prostřednictvím e-mailu ze dne 22. 3.2021, a tudíž se zadavatel udivuje, že navrhovatel tento postup zadavatele zpochybňuje.

K argumentaci navrhovatele, že na základě jeho žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nedošlo k úpravě zadávacích podmínek, zadavatel opakovaně uvádí, že zadávací podmínky nemusí být nastaveny tak, aby odpovídaly parametrům všech relevantních výrobků (výrobců) na trhu. Navrhovatel si podle zadavatele neuvědomuje, že zadavatel nemá povinnost zadávací podmínky přizpůsobovat nikomu jinému a ničemu jinému než svým vlastním potřebám, pokud tyto jsou stanoveny v souladu se zákonem. Zadavatel doplňuje, že navrhovatel opomíná tu skutečnost, že rozporované požadavky na vozidla se v rámci plnění veřejné zakázky projeví až v pátém roce plnění smlouvy na veřejnou zakázku, tj. nyní ani teoreticky k žádné diskriminaci v uvedeném ohledu nemůže docházet. Navíc navrhovatel podle zadavatele může na základě objednávky kteréhokoli objednatele (dopravce) vyrobit vozidla, která zadavatelem stanovené požadavky splňovat budou. Zadavatel považuje argumentaci zadavatele za účelovou a nedůvodnou, neboť celý návrh není o ničem jiném než o tom, že navrhovatel nyní vyrábí autobus s obsaditelností 76 osob, přičemž zadavatel nejdříve od roku 2026 bude požadovat autobusy s obsaditelností 80.

Zadavatel uvádí, že mu není zřejmé, jakým způsobem dospěl navrhovatel k závěru, že byly provedeny předběžné tržní konzultace s výrobci autobusů, když nic takového zadavatel nikde neuvedl. Zadavatel konstatuje, že provedl toliko předběžné tržní konzultace s dopravci, což je v souladu s § 36 odst. 4 zákona uvedeno v zadávací dokumentaci a současně je Zpráva z předběžných tržních konzultací přílohou zadávací dokumentace. Ohledně technických podmínek zadavatel konstatuje, že provedl průzkum trhu, ve vztahu, k němuž však žádnou zákonnou oznamovací povinnost nemá.

Zadavatel deklaruje, že v rámci průzkumu trhu oslovil i navrhovatele, který se na průzkumu trhu podílel, a tudíž argument navrhovatele, že k němu zadavatel žádný dotaz v uvedeném ohledu nevznesl, je nepravdivý. Podle zadavatele tak návrh navrhovatele pozbývájakékoli důvěryhodnosti.

Zadavatel je přesvědčen o tom, že se vypořádal se všemi námitkami navrhovatele a navrhovateli se tak dostalo odpovědi na všechny jeho námitky. Podle zadavatele není pravda, že by se zadavatel nevypořádal se „zcela stěžejní argumentací“ navrhovatele a pokud navrhovatel za svoji stěžejní informaci považuje uvedení rozdílu mezi kategorií vozidel V-N a Vplus-N, zadavatel uvádí, že to, jak jsou nastaveny zadávací podmínky, je čistě jeho věc a navrhovatel není oprávněn přezkoumávat objektivní potřebu konkrétních parametrů vozidel.

K argumentaci navrhovatele, že pokud zadavatel nestanovil podrobné požadavky na vozidla pro první období plnění veřejné zakázky, nemůže mít objektivní potřebu ve smyslu stanovených požadavků ani pro druhé období plnění veřejné zakázky, zadavatel uvádí, že tato argumentace je zcela nesmyslná, protože jinak by platilo, že pokud zadavatel nemá nějakou potřebu nyní, nemůže ji mít podle navrhovatele ani nikdy v budoucnu. Zadavatel dodává, že podrobnější požadavky na vozidla stanovil v souvislosti s rozsáhlou změnou jízdních řádů, která nastane ve druhém období. Zároveň tímto postupem dle svého vyjádření umožnil dopravcům, aby si v průběhu prvních čtyř let trvání smlouvy na veřejnou zakázku zajistili vozidla, která budou požadavky pro druhé období splňovat, což je mj. i čas pro výrobce autobusů, aby na základě objednávek od dopravců měli možnost vyrobit vozidla přizpůsobená požadavkům zadavatele, respektive dle požadavků uvedených v objednávkách dopravců.

Zadavatel uvádí, že v souvislosti s nastavením technických podmínek na vozidla provedl průzkum trhu, přičemžnavrhovatel byl jedním z oslovených subjektů, který zadavateli poskytl reakci na zaslané dotazy. Zadavatel zastává názor, že nemá žádnou zákonnou povinnost v zadávacích podmínkách tuto skutečnost zmiňovat, stejně jako není povinen uvádět seznam subjektů, které v rámci průzkumu trhu oslovil. Zadavatel dodává, že zvolil formu průzkumu trhu, protože nejednal s potenciálními účastníky zadávacího řízení, ale s výrobci vozidel.

Zadavatel nesouhlasí s názorem, že by svým postupem diskriminoval některého z dodavatelů nebo výrobců autobusů. Navrhovatel podle názoru zadavatele zaměňuje diskriminaci a objektivní nesplnění zadávacích podmínek. Zadavatel uvádí, že aby mohl být navrhovatel diskriminován, muselo by to být v situaci, kdy by dopravci byli povinni prostřednictvím zadávacího řízení soutěžit dodávku autobusů a zadávací podmínky by musely být nastaveny diskriminačním způsobem. Zadavatel je přesvědčen o tom, že ve vztahu k navrhovateli nemohlo k jakékoli diskriminaci dojít.

Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že s ohledem na možné legislativní změny v požadavcích na vozidla v průběhu doby plnění veřejné zakázky nebylo možné kalkulovat nabídkovou cenu. Zadavatel uvádí, že obdržel nabídky od více než deseti dodavatelů, přičemž žádný z nich, ani jiný potenciální dodavatel tuto skutečnost nerozporoval.

Zadavatel je přesvědčen o tom, že je podnikatelské riziko každého dopravce, aby si kalkuloval nabídkovou cenu tak, aby mu pokryla případná rizika změn legislativních požadavků. Zadavatel uvádí, že na sebe nemůže převzít podnikatelské riziko dopravců, neboť by tím byl popřen smysl a účel podnikání. Zadavatel dodává, že s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky se smlouvy na zajištění dopravní obslužnosti běžně uzavírají na dobu deseti let, přičemž nejinak je tomu i v jiných krajích, kde jsou uzavírány rovněž desetileté kontrakty s jednotlivými dopravci. Délka trvání smlouvy je podle zadavatele stanovena i s ohledem na náročnost naplnění technických požadavků, odpisy vozidel apod.

Zadavatel trvá na tom, že námitky i návrh jsou ryze obstrukčním a účelovým bojem nespokojeného navrhovatele. Zadavatel považuje návrh navrhovatele za nedůvodný. Zadavatel je i nadále přesvědčen o tom, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání návrhu. Zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 265 písm. a) zákona návrh navrhovatele zamítl a zahájené řízení zastavil.

Usnesením č. j. ÚOHS-30552/2021/524/MOn ze dne 8. 9. 2021 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k zaslání sdělení, v jehož rámci měl zadavatel konkretizovat důvody, pro které i) v zadávacích podmínkách, v příloze „Dokumentace zadávacího řízení“ ze dne 4. 3. 2021 označené „Technické a provozní standardy Veřejné dopravy Vysočiny pro druhé období“ stanovil původní požadavek pro druhé období plnění veřejné zakázky pro jím stanovenou kategorii autobusů V - N právě 83 míst, ii) předmětný původní požadavek na minimální počet přepravovaných osob v rámci Vysvětlení, změny nebo doplnění zadávací dokumentace č. 10 uveřejněných na profilu zadavatele dne 19. 5. 2021 snížil právě na hodnotu 80, a nikoliv tedy hodnotu jinou, a objasnit (např. uvedením výpočtu), jaká je minimální zadavatelem akceptovatelná hodnota celkové kapacity cestujících pro autobusy kategorie V - N pro druhé období plnění veřejné zakázky, přičemž svá tvrzení měl doložit relevantními podklady.

K výše uvedenému usnesení Úřadu se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 16. 9. 2021

Zadavatel uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek vycházel mj. z podkladů zpracovaných společností KPM CONSULT, a.s., IČO 25312936, se sídlem Kounicova 688/26, Veveří, 602 00 Brno (dále jen„KPM“), s názvem „Odborný zpracovatel optimalizace dopravní obslužnosti, jednotného tarifu a technické části zadávací dokumentace pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících“, „Analýza nákladů na vozidla (pořizovací náklady a provozní náklady) v průběhu kontraktu podle jejich stáří ve variantách (přesný popis postupu výpočtu a odborných odhadů)“ (dále jen „Analýza“).

V kapitole 1.1.1 Analýzy s názvem „Kategorizace vozidel – upřesnění zadání“ je uvedeno následující: „Ve vazbě na návrh dopravních technologů, kteří jsou řešiteli části A zakázky a závěrů z uskutečněných jednání se zástupci zadavatele je uvažováno, že ve struktuře vozového parku budou uplatněny následující kategorie autobusů:

V podkapitole 1.1.1.1 Analýzy s názvem „Orientační parametry členění kategorií vozidel“ je uvedeno následující: „V následující Tab. 2 jsou uvedeny kombinace kategorií a provedení vozidel, které mohou být uplatněny v systému. Dále jsou zde nastíněny orientační parametry stanovené pro začlenění vozidel do příslušné kategorie, včetně uvedení představitelů příslušné kategorie - typu vozidla.

Zadavatel uvádí, že při stanovení požadavků na kapacitu vozidel vycházel ze svých vlastních objektivních potřeb, které konzultoval s dopravními technology, kteří následně doporučili uvedenou kategorizaci vozidel s parametrizací obsaditelnosti jednotlivých kategorií vozidel. Zadavatel konstatuje, že na základě Analýzy neměl pochyb o tom, že na trhu se pohybuje několik výrobců vozidel, kteří jsou schopni vozidla kategorie V–N s danými požadavky dodat, a to včetně navrhovatele.

Zadavatel má zato, že Úřadu předložil způsob stanovení původního počtu míst k sezení 83, když tento parametr byl stanoven na základě doporučení dopravních technologů se zohledněním přepravních potřeb zadavatele.

Zadavatel konstatuje, že na základě průzkumu trhu i žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace přistoupil k úpravě kapacity u kategorie vozidel Vplus–N, u které došlo ke snížení celkového počtu míst z 85 na 83. Zadavatel v návaznosti na to uvažoval nad úpravou počtu míst k sezení i u vozidla kategorie V–N, přičemž dospěl k závěru, že požadavek na dvojí zasklení vozidel (resp. vliv dvojího zasklení na celkovou hmotnost vozidla) nebyl na rozdíl od ostatních v Analýze uvažován. Vzhledem k tomu, že na základě snížení počtu míst u vozidla kategorie Vplus–N se počet míst ve vozidle kategorie V–N překrýval, zadavatel přistoupil k úpravě tohoto parametru i u vozidel kategorie V–N. Zadavatel uvádí, že změnu počtu míst provedl u obou dotčených kategorií vozidel současně v rámci jednoho vysvětlení zadávací dokumentace.

Zadavatel deklaruje, že konkrétní propočet snížení počtu míst u vozidel kategorie V–N byl proveden následně: „Dvojí zasklení může mít vliv na hmotnost vozidla v rozsahu cca 200–300 kg, průměrně tedy 250 kg. Zadavatel na rozdíl od Navrhovatele vycházel z hodnot průměrné váhy dospělých osob v letech 2016/2017, nikoli 2010. Průměrná váha dospělého muže dle statistik činí 92,1 kg a dospělé ženy 73,8 kg; váha průměrného dospělého člověka v České republice tak činí 77,95 kg. S ohledem na prováděné studie lze přitom konstatovat, že průměrná hmotnost člověka se zvyšuje; to ostatně vyplývá jak ze Zadavatelem aplikované studie, tak z rozdílu mezi zjištěnými výsledky mezi studií předloženou Navrhovatelem v roce 2010 a předloženou Zadavatelem z roku 2016/2017. Zadavatel taktéž opět na rozdíl od Navrhovatele zohledňuje skutečnost, že cestující s sebou zpravidla mají příruční zavazadla (batohy, kabelky, cestovní tašky). Váha takového zavazadla se může pohybovat kolem 5 kg. Jedná se samozřejmě o faktor, který však Zadavatel odpovědně při výpočtu počtu míst k sezení zohlednil.“.

Zadavatel na základě výše uvedeného dospěl k závěru ohledně počtu míst ve vozidle následujícím propočtem: „Průměrný dospělý člověk váží zaokrouhleně 78 kg a s sebou má zavazadlo o hmotnosti 5 kg. Váha pro jednoho cestujícího tak odpovídá cca 83 kg. S ohledem na navýšení hmotnosti vozidla v důsledku dvojího zasklení v průměru 250 kg pak Zadavatel musel snížit počet míst ve vozidle o 3 cestující (83 kg * 3 = 249 kg).“.

Zadavatel je přesvědčen, že snížení počtu míst pro cestující ve vozidle kategorie V–N provedl na základě objektivních faktorů, které jsou logické a věcně odůvodnitelné.

Zadavatel podle svého vyjádření důvodně pochybuje o věrohodnosti tvrzení navrhovatele, že není schopen nabídnout jím vyráběné vozidlo, které by splnilo požadavky zadavatele, a sděluje, že z technického listu pro vozidla SOR CN 12 vyplývá, že maximální technicky přípustná hmotnost je 16 500 kg a provozní hmotnost se pohybuje od 9 150 kg do 9 700 kg v závislosti dle provedení vozidla. Zadavatel tak dospěl k závěru, že rozdíl mezi maximální technicky přípustnou hmotností a provozní hmotností činí 6 800 kg, což při vydělení průměrnou váhou cestujícího se zavazadlem ve výši 83 kg dá výsledek 81,93. Celková obsaditelnost takto plně vybaveného vozidla navrhovatele tak podle zadavatele činí po zaokrouhlení 82 osob a zadavatelem stanovený požadavek na minimální obsaditelnost 80 osob splňuje. Zadavatel konstatuje, že mu není zřejmé, z jakých důvodů navrhovatel tvrdí, že jím vyráběná vozidla nemohou požadavky naplnit, když z veřejně dostupných zdrojů a Analýzy vyplývá pravý opak, tj. že vozidla navrhovatele požadavky zadavatele splňují.

Usnesením č. j. ÚOHS-32858/2021/524/VZi ze dne 29. 9. 2021 Úřad navrhovateli stanovil lhůtu k zaslání stanoviska, ve kterém se měl podrobně a srozumitelně vyjádřit k tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření ze dne 16. 9. 2021 a spočívajícímu v tom, že z technického listu vozu SOR CN 12 vyplývá, že uvedené vozy splňují požadavek zadavatele na obsaditelnost uvedený v zadávacích podmínkách, tj. minimální celkový počet míst 80.

Vyjádřením ze dne 30. 9. 2021 navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 19. 8. 2021. Navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že jeho přístup nelze považovat za „neochotu“ splnit zadavatelem stanovené zadávací podmínky či vyhovět požadavkům svých zákazníků. Navrhovatel naopak apeluje na zadavatele, aby se choval jako „běžný“ zákazník a akceptoval standardní produkt navrhovatele jako produkt, který v plném rozsahu vyhovuje potřebám zadavatele. V dalším navrhovatel setrvává na své argumentaci, kterou uplatnil v návrhu, a kterou dále rozvíjí. Pro lepší přehlednost odůvodnění tohoto rozhodnutí tak Úřad neuvádí celé vyjádření navrhovatele, neboť se nese v obdobném duchu jako jeho argumentace obsažená v námitkách ze dne 14. 7. 2021 a následně v návrhu ze dne 9. 8. 2021.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-33259/2021/500/AIv ze dne 4. 10. 2021 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil z moci úřední předběžná opatření, jimiž zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v jednotlivých částech zadávacího řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-33657/2021/524/MOn ze dne 6. 10. 2021 Úřad na žádost navrhovateli prodloužil lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-32858/2021/524/VZi ze dne 29. 9. 2021 k zaslání stanoviska, ve kterém se měl podrobně a srozumitelně vyjádřit k tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření ze dne 16. 9. 2021 a spočívajícímu v tom, že z technického listu vozu SOR CN 12 vyplývá, že uvedené vozy splňují požadavek zadavatele na obsaditelnost uvedený v zadávacích podmínkách, tj. minimální celkový počet míst 80.

K výše uvedenému usnesení Úřadu se navrhovatel vyjádřil přípisem ze dne 13. 10. 2021.

Usnesením č. j. ÚOHS-33867/2021/524/MOn ze dne 7. 10. 2021 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k zaslání sdělení, v jehož rámci měl zadavatel konkretizovat důvody, pro které v zadávacích podmínkách, v příloze „Dokumentace zadávacího řízení“ ze dne 4. 3. 2021 označené „Technické a provozní standardy Veřejné dopravy Vysočiny pro druhé období“ stanovil původní požadavek pro druhé období pro jím stanovenou kategorii autobusů V-N (velký autobus, částečně nízkopodlažní) na minimální počet přepravovaných osob na hodnotu právě 83 míst a nikoliv tedy hodnotu jinou, a tedy objasnit své objektivní potřeby, ze kterých tento požadavek vychází, přičemž svá tvrzení měl zadavatel doložit relevantními podklady, je-li to možné.

K výše uvedenému usnesení Úřadu se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 18. 10. 2021.

Navrhovatel uvádí, že mu přijde absurdní, aby zadavatel polemizoval a zpochybňoval technické aspekty autobusů SOR, které vyplývají z platných homologací, a dodává, že není v moci navrhovatele, a tím méně zadavatele, aby rozporoval hraniční technické parametry, které byly schváleny k tomu pověřenými odbornými orgány v rámci homologace. Navrhovatel žádá Úřad, aby laická vyjádření v uvedeném ohledu posuzoval kriticky.

Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že vozidlo SOR CN 12 v konfiguraci, kterou zadavatel v zadávacím řízení požaduje (tj. včetně dvou míst pro invalidní vozík, s maximálně dvěma sklopnými sedadly, s dvojitým zasklením, s klimatizací a s tažným zařízením)splňuje požadavek na celkovou obsaditelnost 80 míst. VozidloSOR CN 12 v zadavatelem požadované konfiguraci podle navrhovatele disponuje celkovou obsaditelností 76 míst, a to právě s ohledem na váhu volitelné výbavy (zejména klimatizace, dvojitého zasklení a tažného zařízení), a také s ohledem na prostor, který zabírají dvě místa pro invalidní vozík, když obecně bývá v těchto vozidlech pouze jedno takové místo.

Navrhovatel konstatuje, že výpočet, kterým zadavatel „prokazuje“ skutečnost, že vozidlo SOR CN 12 může disponovat obsaditelností až 82 osob, je značně zjednodušující a v žádném případě neodpovídá realitě. Navrhovatel deklaruje, že z hlediska maximální přepravní kapacity vozidla nehraje roli pouhá „suchá“ hmotnost autobusu a její rozdíl oproti maximální technicky přípustné hmotnosti, nýbrž zcela zásadním pro stanovení obsaditelnosti je i rozložení hmotnosti obsazeného vozidla na jednotlivé nápravy, které je podstatným způsobem ovlivněno rozložením plochy pro cestující.

Navrhovatel dodává, že pro vozidlo SOR CN 12 je maximální přípustná hmotnost na přední nápravu 5 800 kg a na zadní nápravu 10 700 kg. Z právních předpisů přitom vyplývá, že pro účely výpočtu maximální obsaditelnosti se vychází z fiktivní hodnoty průměrné váhy jednoho cestujícího 71 kg (přičemž v této hodnotě je zahrnuto i zavazadlo o váze 3 kg), a tudíž kalkulovat s předpokládanou hmotností cestujícího ve výši 83 kg, jak činí zadavatel, tak není možné. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na metodu výpočtu maximální obsaditelnosti certifikovanou společností Dekra CZ a.s., jakožto homologační autoritou pro Českou republiku.

Navrhovatel následně v podrobnostech rozebírá vliv jednotlivých doplňkových prvků výbavy (dvojité zasklení, klimatizace, tažné zařízení) na celkovou přípustnou obsaditelnost jím dodávaných autobusů SOR CN 12. Rovněž tak navrhovatel rozebírá vliv vyšší hmotnosti agregátu jeho vozů v souvislosti s přechodem na emisní normu Euro 6 z emisní normy Euro 5 i vliv zvýšení hmotnosti v důsledku dalších legislativních požadavků, např. v souvislosti se zvýšením odolnosti proti převrácení vozu.

Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele, že původní požadavek na obsaditelnost autobusu kategorie V-N stanovil s ohledem na podklady zpracované společností KMP CONSULT, a.s., za účelová, neboť již z Analýzy vyplývá, že byl tento dokument vytvořen za účelem stanovení správné předpokládané hodnoty, a tudíž se uvedený dokument nikterak nevztahuje k objektivní potřebě zadavatele týkající se obsaditelnosti. Podle vyjádření navrhovatele jsou údaje uvedené v Analýze toliko orientační, a to jak v tabulce parametrů vozidel, tak i v samotném textu této Analýzy, což implikuje, že se pro zadavatele jedná o jejich pouhou indikaci, kterou nemůže následně do zadávací dokumentace nekriticky převzít. Navrhovatel dodává, že zadavatelem odkazované dokumenty pochází z roku 2015, a tudíž lze očekávat, že vycházely z tehdy dostupných autobusů splňujících emisní normu Euro 5, avšak s ohledem na nové legislativní požadavky se obsaditelnost jednotlivých kategorií autobusů od roku 2015 podstatně snížila. Podle navrhovatele Analýza zřejmě ani nepočítala s některými volitelnými prvky výbavy, které zadavatel požaduje.

Co se týče změny požadavku zadavatele na obsaditelnost u vozů V-N, navrhovatel argumentuje v uvedeném ohledu obdobně, jak činí v návrhu.

Podle navrhovatele není jakýchkoli pochyb o tom, že jím dodávané autobusy SOR CN 12 při zadavatelem stanovené výbavě vozů kategorie V-N požadavek na minimální obsaditelnost 80 osob nesplňují.

Zadavatel uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek vycházel z Analýzy zpracované společností KPM, kdy zpracovatel Analýzy vycházel při zpracování nastavení oběhů jednotlivých vozidel z obsáhlé „palety“ pokladů, jako např. přepravní matice, data z prodeje jízdenek, vyjížďky a dojížďky. Zadavatel konstatuje, že spolu s návrhem jízdních řádů, který je neoddělitelně spjat s návrhem oběhů jednotlivých vozidel, získal i návrh na stanovení kapacity vozidel, přičemž odkazuje na přílohu svého vyjádření, kde je hodnota 83 cestujících výslovně uvedena. Zadavatel také odkazuje na přílohu č. 1 smlouvy uzavřené dne 15. 1. 2015 mezi zadavatelem a KPM, kde na str. 6 je výslovně uvedeno, že společnost KPM měla za úkol zpracovat i optimální velikost vozidel.

Podle vyjádření zadavatele společnost KPM mj. i pro stanovení optimální velikosti vozidel obdržela podklady, jako jízdenky vydané dopravcem v závazku veřejných služeb na území Kraje Vysočina a údaje v členění linka, spoj, datum, tarif, nástupní zastávka, výstupní zastávka, počet lístků a studii, v níž byl řešen dopravní model i matice přepravních vztahů generovaná z vydaných jízdenek z databáze CHAPS. Zadavatel konstatuje, že odbornou osobu pověřil stanovením optimální velikosti jednotlivých kategorií vozidel na základě objektivních přepravních potřeb, které byly vyjádřeny podrobnou analýzou dat o skutečné přepravě osob v Kraji Vysočina.

Zadavatel je tak přesvědčen o tom, že při stanovení požadavků na kapacitu vozidel kategorie V-N vycházel z podkladů zpracovaných specialistou na danou problematiku, kdy zadávací podmínky stanovil objektivně na základě svých potřeb, kdy stanovení těchto podmínek nezapříčinilo bezdůvodné omezení hospodářské soutěže ve smyslu § 36 odst. 1 zákona. Zadavatel dodává, že údaj o požadované obsaditelnosti není náhodně zvolená hodnota, ale hodnota, která vychází z analýzy přepravních potřeb, tj. počtu přepravovaných cestujících.

Zadavatel zastává názor, že obsaditelnost vozidla ovlivňuje povinnost zadavatele specifikovanou v zákoně č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, který jednotlivým krajům udává povinnost zajistit dopravní obsluhu území.

Zadavatel se domnívá, že původní znění zadávacích podmínek stanovil na základě svých objektivních potřeb, na základě objektivního uvážení všech vstupních faktorů a na základě Analýzy provedené nezávislým subjektem. Zadavatel trvá na tom, že veškerý postup při stanovení a úpravě počtu míst ve vozidlech kategorie V-N byl proveden v souladu se zákonem a základními zásadami zadávání.Zadavatel je toho názoru, že hospodářskou soutěž neomezil vůbec, ale i kdyby ano, učinil tak v souladu se zákonem, neboť provedl analýzu přepravních potřeb a stanovil odpovídající kapacitu vozidel, resp. ji navíc nechal stanovit odborně způsobilou osobou.

Usnesením č. j. ÚOHS-38113/2021/524/MOn ze dne 11. 11. 2021 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k zaslání sdělení, v jehož rámci měl zadavatel konkretizovat důvody, pro které v zadávacích podmínkách, v příloze „Dokumentace zadávacího řízení“ ze dne 4. 3. 2021 označené „Technické a provozní standardy Veřejné dopravy Vysočiny pro druhé období“ stanovil původní požadavek pro druhé období pro jím stanovenou kategorii autobusů V-N (velký autobus, částečně nízkopodlažní) na minimální počet přepravovaných osob na hodnotu právě 83 míst a nikoliv tedy hodnotu jinou, a tedy opětovně blíže objasnit své objektivní potřeby, ze kterých tento požadavek vychází, přičemž svá tvrzení doložit relevantními podklady, je-li to možné.

Usnesením č. j. ÚOHS-40532/2021/524/MOn ze dne 30. 11. 2021 Úřad na žádost zadavateli stanovil novou lhůtu k zaslání výše uvedeného stanoviska.

K výše uvedenému usnesení Úřadu se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 29. 12. 2021.

Navrhovatel nesouhlasí s argumentací zadavatele, že pokud je konkrétní napadený technický parametr uváděný v zadávacích podmínkách odůvodněný objektivně, např. nezávislou třetí osobou, pak se jedná o požadavek přiměřený a zákonný, jak podle zadavatele vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 59/2019-124 ze dne 8. 9. 2020. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje, že ani sám Úřad se se závěry uvedeného rozsudku neztotožnil a podal proti němu kasační stížnost.

Navrhovatel zastává názor, že společnost KPM není nezávislý odborník, jehož výstupy by bylo možno považovat za objektivní a neovlivněné, a navíc externí dokument vznikal na zakázku zadavatele, přičemž nelze nijak ověřit, jaká byla konkrétní dílčí zadání, a tedy nelze ani potvrdit, že stanovení minimálního počtu cestujících bylo skutečně nezávislé, nebo zda požadavek na minimální celkový počet cestujících nebyl zadavatelem výslovně požadován.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že externí dokument neobsahuje odůvodnění údaje obsaditelnosti a podle navrhovatele zadavatel přenáší vlastní odpovědnost za nezákonné podmínky na třetí osobu, aniž by bylo zřejmé, jak dospěl k požadavku na hodnotu obsaditelnosti právě 83 osob. Navrhovatel poukazuje taktéž na to, že zpracovateli KPM rovněž nebyly známy argumenty navrhovatele, a tudíž je nemohl v Analýze zohlednit.

Navrhovatel se rovněž vyjadřuje k problematice změny požadavku na obsaditelnost v souvislosti se zohledněním doplňkové výbavy vozů, přičemž jeho argumentace je obsahově obdobná jako v návrhu a v jeho vyjádření ze dne 30. 9. 2021, a proto ji Úřad pro lepší přehlednost rozhodnutí dále nerozvádí.

Zadavatel konstatuje, že při stanovení zadávacích podmínek vycházel z podkladů zpracovaných společností KPM. Zadavatel uvádí, že byl ze strany Úřadu opakovaně žádán o to, aby konkretizoval důvody, pro které v zadávacích podmínkách stanovil původní požadavek pro druhé období pro jím stanovenou kategorii vozidel V-N na minimální počet přepravovaných osob na hodnotu právě 83 míst. Zadavatel zastává názor, že v rámci předchozích vyjádření už dostatečně a úplně zdůvodnil své objektivní potřeby, ze kterých stanovení tohoto původního požadavku vychází. Zadavateli tudíž není zřejmé, z jakého důvodu byl na základě usnesení Úřadu opakovaně vyzván, aby svůj požadavek zdůvodnil a svá tvrzení doložil relevantními podklady, a v jakém ohledu Úřad považuje dosud předložené podklady za nedostačující.

Zadavatel uvádí, že zajistil zpracování „Analýzy způsobu stanovení celkového počtu cestujících v dopravní obslužnosti v Kraji Vysočina pro kategorie vozidel pod označením V-N" (dále jen „Analýza č. 2“), ve které jsou ještě více podrobněji konkretizovány důvody stanovení předmětného původního znění zadávacích podmínek a objektivní potřeby, ze kterých stanovení tohoto původního znění zadávacích podmínek vychází. Zadavatel zastává názor, že KPM v rámci Analýzy č. 2 konkrétněji a podrobněji přiblížila základní atributy jejího přístupu ke stanovení optimální velikosti jednotlivých kategorií vozidel, což se následně promítlo do stanovení předmětného původního znění zadávacích podmínek. Zadavatel pro úplnost uvádí, že Analýza č. 2 se konkrétně vztahuje ke způsobu stanovení celkového počtu cestujících předmětné kategorie vozidel pod označením V-N.

Článek 3 Analýzy č. 2 podle zadavatele vymezuje základní parametry přístupu k dané problematice, tj. stanovení minimálního počtu cestujících mj. v rámci dané kategorie vozidel V-N a v článku 4 jsou stanoveny zásadní faktory při tvorbě nového dopravního systému v Kraji Vysočina. Zadavatel dodává, že v článku 5 Analýzy č. 2 jsou uvedeny konkrétní příklady analýzy při přípravě jízdních řádů, ze kterých jsou zřejmé právě počty cestujících zjištěné na jednotlivých spojích, které byly významným a základním faktorem pro stanovení optimálních kategorií vozidel. Článek 6 Analýzy č. 2 pak podle vyjádření zadavatele obsahuje zdůvodnění navrhované kapacity vozidel kategorie V-N, přičemž jsou uvedeny obecné důvody volby navrhované kapacity vozidel kategorie V-N a poté srovnání jednotlivých kategorií vozidel na problematických spojích.

Zadavatel konstatuje, že zpracovatel KPM znal přesné počty cestujících z nástupů a výstupů do vozidel po jednotlivých zastávkách a tím tak i obsazení spojů po celé jejich trase, a tudíž byl schopen na základě znalosti aktuálního počtu cestujících v době provádění Analýzy zpracovat vhodné návrhy oběhů vozidel a pro daný oběh vozidla pak stanovit optimální kategorii vozidla z hlediska celkového počtu cestujících. V článku 5 Analýzy č. 2 jsou uvedeny některé vybrané případy spojů, u kterých se předpokládá právě nasazení kategorií vozidel V-N a u kterých je znatelné, jaké konkrétní počty cestujících se v rámci daného spoje přepravují. Zadavatel dodává, že je však potřeba vnímat právě tu skutečnost, že tyto počty cestujících vychází právě z aktuálních dat av rámci těchto dat je potřeba pro zpracování vhodných návrhů oběhů vozidel a pro stanovení optimálních kategorií vozidel z hlediska celkového počtu cestujících a pro účely této veřejné zakázkynáležitě a odborně zohlednit predikci budoucího vývoje počtu cestujících, a to i s ohledem na to, že vozidla budou nasazena až ve druhém období plnění veřejné zakázky.

Zpracovatel KPM podle zadavatele nemohl při zpracování vhodného návrhu oběhů vozidel a při stanovení optimální kategorie vozidel z hlediska celkového počtu cestujících vycházet striktně právě pouze ze zjištěného počtů cestujících, alemusel zohlednit právě predikci budoucího vývoje počtu cestujících, a pokud by takto nepostupoval, tak by se pro plnění veřejné zakázky zvolené kategorie vozidel z hlediska celkového počtu cestujících staly v průběhu plnění veřejné zakázky nedostatečnými, což by se mohlo následně projevit v nedostatečném zajištění dopravní obslužnosti. Společnost KPM v rámci Analýzy č. 2 k predikci budoucího vývoje počtu cestujících podle vyjádření zadavatele uvedla, že očekává nárůst počtu cestujících, přičemž tato predikce není založena na prostém konstatování této skutečnosti, naopak KPM v rámci Analýzy č. 2 uvedla podrobné zdůvodnění této predikce a konkrétní skutečnosti, na základě kterých takovou predikci zakládá. Zadavatel dodává, že v této souvislosti lze maximálně polemizovat nad tím, zda je predikce zadavatele optimistická, či pesimistická, nicméně toto posouzení je výlučně na zadavateli. Zadavatel je přesvědčen o tom, že pokud predikuje budoucí nárůst počtu cestujících a s ohledem na tuto predikci stanoví optimální kategorie vozidel z hlediska celkového počtu cestujících a zdůvodní, na základě čeho k takové predikci budoucího nárůstu počtu cestujících dospěl, nikdo nemůže tento jeho postup zpochybňovat.

Zadavatel uvádí, že pro stanovení optimální kategorie vozidel z hlediska celkového počtu cestujících vycházel z údajů o získaném počtu cestujících a tyto počty cestujících navýšil se zohledněním predikce budoucího vývoje počtu cestujících spočívající v nárůstu počtu cestujících. Zadavatel je přesvědčen, že mezi údaji o získaném počtu cestujících a stanovením celkového počtu cestujících u vozidla kategorie V-N, ve kterém byla právě zohledněna předmětná predikce budoucího vývoje počtu cestujících a který zohledňuje potřeby zadavatele, existuje zjevná souvislost.

Zadavatel konstatuje, že v článku 5 Analýzy č. 2 jsou uvedeny konkrétní příklady analýzy při přípravě jízdních řádů, ze kterých jsou zřejmé počty cestujících zjištěné na jednotlivých spojích. Z uvedených příkladů je podle zadavatele evidentní, že v některých případech počty cestujících kulminují kolem hranice 70 cestujících, v některých případech dosahují výše až 76, 77, 78 či 81 cestujících. V této souvislosti zadavatel dodává, že se jedná o počty cestujících zjištěné z dat dostupných v době zpracování Analýzy, a tudíž zadavatel musel zohlednit predikci budoucího vývoje nárůstu počtu cestujících do doby nasazení předmětných vozidel ve druhém období plnění veřejné zakázky. Zadavatel zastává názor, že z počtu cestujících uváděných v Analýze je evidentní, že celková kapacita cestujících uváděná navrhovatelemby byla už v době zpracování Analýzy v některých případech sotva postačující a v některých případech už zcela nedostačující, a to bez zohlednění jakékoliv predikce budoucího vývoje nárůstu počtu cestujících. K tomu zadavatel dodává, že pokud by při stanovení velikosti jednotlivých kategorií vozidel vycházel z námitek navrhovatele týkajících se celkového počtu cestujících v rámci dané kategorie vozidla a na základě těchto námitek stanovil zadávací podmínky, tak by musel zcela popřít jím zjištěné údaje o aktuálním počtu cestujících a svou predikci budoucího vývoje počtu cestujících, a tedy své potřeby a požadavky na plnění této veřejné zakázky.

Zadavatel uvádí, že v Analýze č. 2 je uvedeno rovněž několik konkrétních příkladů, které dokazují, že využití vozidel kategorie V-N o dané celkové kapacitě cestujících je výhodnější než využití vozidel jiné kategorie. Zpracovatel KPM podle zadavatele výslovně potvrdil, že zvolená kapacita vozidla kategorie V-N je nabízena mnoha výrobci, a to jak v rámci Analýzy, tak i v rámci Analýzy č. 2. Zadavatel dodává, že z Analýzy č. 2 je zřejmé, že při stanovení celkové kapacity vozidel kategorie V-N se zpracovatel KPM zaměřoval především na ekonomiku provozu, dostatečnou kapacitu vozidel a dostupnost vozidel v nabídkách výrobců, přičemž co se týčeekonomiky provozu, tak bylo zvoleno z dlouhodobého hlediska pro zadavatele nejvýhodnější řešení, což bylo doloženo i výpočty. Zpracovatel podle zadavatele ověřil dostupnost takto navržených vozidel tak, aby návrh bylo možné realizovat. Zpracovatel v Analýze č. 2 uvádí odkazy na webové stránky výrobců, kteří podle něj zadávací podmínku na minimální obsaditelnost vozů V-N splňují. Jedná se konkrétně o tyto výrobce: Man, Scania, Ikarus, Irizar, Iveco, Mercedes-Benz, Setra, Solaris Bus a Volvo.

Zadavatel opakuje, že předmětná vozidla kategorie V-N s požadovanou obsaditelností mají být nasazena až ve druhém období plnění veřejné zakázky. Zadavatel je tak přesvědčen o tom, že pokud by některý výrobce nebyl aktuálně schopen nabídnout vozidlo s požadovanou obsaditelností, má možnost svou nabídku vozů požadavkům zadavatele přizpůsobit.

Podle názoru zadavatele snižování velikosti „velkého“ vozidla pod stanovenou mez by prakticky znamenalo významné přiblížení jeho použitelnosti k rozsahu vozidel definovaných jako „střední“, a zvyšovalo by to riziko potřebnosti duplicitních spojů u většího množství spojů jezdících v období provozních špiček.

Zadavatel setrvává na svém názoru, že zadávací podmínky veřejné zakázky byly stanoveny v souladu se zákonem a základními zásadami zadávání.

Přípisy č. j. ÚOHS-41045/2021/524/MOn, ÚOHS-41053/2021/524/MOn, ÚOHS-41054/2021/524/MOn, ÚOHS-41056/2021/524/MOn, ÚOHS-41058/2021/524/MOn, ÚOHS-41061/2021/524/MOn, ÚOHS-41062/2021/524/MOn, ÚOHS-41066/2021/524/MOn, ÚOHS-41068/2021/524/MOn, ÚOHS-41072/2021/524/MOn, ÚOHS-41073/2021/524/MOn, ÚOHS-41076/2021/524/MOn, ÚOHS-41079/2021/524/MOn, ÚOHS-41080/2021/524/MOn, ÚOHS-41082/2021/524/MOn, ze dne 3. 12. 2021 Úřad jednotlivé dopravce, kteří podali nabídku na některou z částí veřejné zakázky (celkem 15 dopravců), požádal o sdělení, jakými autobusy hodlají veřejnou zakázku plnit s ohledem na požadavek zadavatele na minimální obsaditelnost vozů kategorie V-N, a zdali dodržení tohoto požadavku z jejich strany považují za problematické.

Na žádost Úřadu v období od 9. 12. 2021 do 13. 12. 2021 odpovědělo celkem 13 dopravců, 2 dopravci se ve stanovené lhůtě, ani později, k žádosti Úřadu nevyjádřili. Závěry z vyjádření dopravců jsou uvedeny níže v příslušné části odůvodnění (viz bod 219. až 230. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Usnesením č. j. ÚOHS-01570/2022/524 ze dne 14. 1. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 14. 1. 2022 obdržel Úřad přípis zadavatele, ve kterém Úřad žádá o prodloužení lhůty, ve které se účastníci řízení mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Usnesením č. j. ÚOHS-01837/2022/524 ze dne 18. 1. 2022 Úřad na žádost zadavatele prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 27. 1. 2022, ve kterém se mj. obšírně věnuje problematice aktivní legitimace navrhovatele pro podání námitek a následně návrhu. Zadavatel zastává svou původní argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách a následně v rámci svých vyjádření ve správním řízení. Zadavatel uvádí, že navrhovatel nemohl předmět plnění veřejné zakázky plnit, a to ani v potencionální rovině, neboť nedisponuje požadovaným oprávněním k podnikání „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“, a tudíž jej zadavatel nepovažuje za dodavatele ve smyslu zákona. Podle zadavatele navrhovatel nemůže být považován za osobu, která má nebo mohla mít zájem na získání veřejné zakázky, z čehož zadavatel dovozuje, že mu postupem zadavatele nemohla ani vzniknout nebo hrozit újma. Zadavatel uvádí, že nelze akceptovat přístup, aby k podání námitek a návrhu byl aktivně legitimován poddodavatel, který je v pozici, že sám není schopen veřejnou zakázku plnit, a to ani z části, poněvadž by v takovém případě disponoval procesními právy v rozsahu převyšujícím procesní práva skutečných potencionálních dodavatelů veřejné zakázky. Zadavatel nesouhlasí s postupem, kdy by poddodavatelům byla přiznávána procesní práva, která jim podle zákona nenáleží, a z hlediska budoucího směru vývoje v oblasti zadávání to považuje za maximálně nežádoucí. Obdobně zadavatel argumentuje pro případ, kdy by subjekt, který není schopen plnit veřejnou zakázku, podal svoje námitky jako „potenciální“ člen sdružení více dodavatelů, neboť podle zadavatele tímto postupem nelze zhojit skutečnost, že takový subjekt není dodavatelem ve smyslu zákona a nemohla mu postupem zadavatele vzniknout žádná újma. Zadavatel uvedenou pasáž svého vyjádření doplňuje četnou rozhodovací praxí Úřadu i soudní judikaturou.

Zadavatel uvádí, že počítal s tím, že veřejná zakázka může být plněna prostřednictvím vozidel navrhovatele, a v této souvislosti odkazuje na Analýzu, a tudíž odmítá tvrzení navrhovatele, že záměrem zadavatele bylo jej diskriminovat. Zadavatel uvádí, že navrhovatel má možnost nepochybně dopravcům dodat vozy pro první období plnění veřejné zakázky, a to i vozy SOR CN 12. Zadavatel dodává, že navrhovatel pouze v tomto okamžiku není schopen použít celé své portfolio autobusů na celou dobu trvání veřejné zakázky, což však podle zadavatele nezakládá nezákonnost zadávacích podmínek. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že všichni výrobci vozidel se byli nuceni přizpůsobit právním předpisům v oblasti bezpečnosti. V této souvislosti zadavatel odkazuje na webové stránky některých výrobců, ze kterých vyplývá, že maximální přípustná hmotnost vozidel SOR CN 12 činí 16 500 kg, nicméně v případě konkurenčního vozidla Iveco Crossway Low Entry Line 12 m činí maximální přípustná hmotnost 17 900 kg a v případě vozidel Mercedes-Benz Citaro Ü dokonce 19 500 kg, z čehož zadavatel dovozuje, že vozy SOR jsou v porovnání nejméně robustní, čímž mají nižší spotřebu pohonných hmot i nižší cenu, ale zároveň také nejnižší kapacitu. Podle zadavatele se tak navrhovatel evidentně dal cestou nižších nákladů na úkor kapacity, nicméně patrně po změně právních předpisů nezbylo dostatek „hmotnosti“ na cestující a nabídka navrhovatele se tak stává nekonkurenceschopnou co do kapacity přepravovaných osob.

Zadavatel konstatuje, že v případě stanovení požadavku na minimální obsaditelnost zohlednil predikci budoucího vývoje počtu cestujících, a tudíž lze konstatovat, že mezi stanovením tohoto požadavku a legitimní potřebou zadavatele existuje zjevná souvislost, pročež nelze hovořit o tom, že by se zadavatel stanovením požadavku na minimální obsaditelnost dopustil bezdůvodného omezení soutěže. V této souvislosti zadavatel rovněž odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu i soudní judikaturu. Zadavatel je přesvědčen o tom, že skutečnost, kdy obdržel na jednotlivé části veřejné zakázky dostatečně velký počet nabídek, svědčí o tom, že zadávací podmínky diskriminačním způsobem stanoveny nebyly.

Zadavatel poznamenává, že souhlasí s proaktivním přístupem Úřadu, který má vést k objasnění, jestli je zadavatelem nastavený požadavek na obsaditelnost vozidla kategorie V–N ve druhém období nastaven tak, aby nevytvářel bezdůvodnou překážku hospodářské soutěži. Zadavatel však podle svého vyjádření nesouhlasí s Úřadem ohledně okruhu oslovených subjektů, neboť zastává názor, že pokud se Úřad rozhodl oslovit účastníky zadávacích řízení veřejné zakázky za situace, kdy jsou známé nabídkové ceny, bylo podle zadavatele předem zřejmé, že někteří dopravci, kteří nepodali konkurenceschopnou nabídku, budou mít zájem zadávací řízení zmařit tak, aby měli opětovnou možnost podat svoji nabídku (nebo někteří dopravci by měli naopak zajištěnu delší dobu poskytování služby v přepravě cestujících na základě smluv uzavřených v rámci jednacích řízení bez uveřejnění).

Zadavatel má za to, že návrh je nedůvodný a neexistují důvody pro uložení nápravného opatření. Zadavatel proto žádá Úřad, aby v souladu s § 265 písm. a) zákona návrh zamítl a zahájené správní řízení zastavil. Zadavatel je rovněž přesvědčen o tom, že existují důvody pro zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 28. 1. 2022, ve kterém uvádí, že byl postupem zadavatele diskriminován, a to z důvodu „nepatrného“ rozdílu mezi zadavatelem požadovanou minimální obsaditelností autobusů a obsaditelností jím nabízených autobusů. Navrhovatel zastává názor, že zadavatel nemá racionální ani legitimní důvod na svém požadavku trvat.

Navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele zvýhodňuje výrobce IVECO a jeho model Iveco Crossway LE 12, který hodlají nabízet prakticky všichni oslovení dodavatelé. Navrhovatel dodává, že tři z oslovených dodavatelů hodlají nabízet rovněž model SETRA LE 415 Business, který splňuje požadavky zadavatele zřejmě pouze za cenu instalace „nevyhovujících“ sedaček (navrhovatel blíže nespecifikuje, v jakém ohledu by sedačky měly být nevyhovující, pozn. Úřadu). Navrhovatel odkazuje na vyjádření některých dodavatelů oslovených Úřadem, z nichž je podle něj zřejmé, že řada z nich (navrhovatel uvádí, že 9 ze 13) chtěla spolupracovat s navrhovatelem, který jim byl schopen nabídnout výhodnější podmínky oproti konkurenci.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že provedené dokazování dokládá, že zadávací podmínky zúžily hospodářskou soutěž na jediného výrobce autobusů. Uvedené podle navrhovatele dokládá, že postupem zadavatele došlo k vědomému vyloučení účasti jednoho ze čtyř renomovaných dodavatelů na trhu v České republice. Navrhovatel dodává, že za relevantního dodavatele nelze považovat takového dodavatele, který disponuje vhodným modelem, nýbrž takového dodavatele, který je etablovaný na trhu, má zde vybudovány servisní a obchodní kapacity a z jeho obchodní strategie je zjevné, že se hodlá ucházet o veřejné zakázky podobného druhu. Navrhovatel konstatuje, že na jedné straně zadavatel uvádí odkaz na 9 výrobců autobusů splňujících jeho podmínku, avšak na druhé straně většina dodavatelů zvažuje autobusy od výrobce IVECO. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatel si při stanovení zadávací podmínky musel být vědom toho, že dojde k omezení hospodářské soutěže, a to i s ohledem na objektivní podmínky daného trhu co se týče stávající produkce, tak i při zohlednění predikce budoucího vývoje právních předpisů ohledně emisí. Navrhovatel bez bližšího zdůvodnění dodává, že reálně hrozí riziko, že ani jediný zvýhodněný výrobce IVECO nebude nakonec schopen zadavatelem stanovené zadávací podmínky splnit.

Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatelem předložená Analýza č. 2, ani žádná další argumentace zadavatele, nedokládá oprávněnost jeho požadavku na minimální obsaditelnost 80 míst. Argumentace zadavatele podle navrhovatele trpí následujícími vadami:

Podle navrhovatele Analýza č. 2 neobsahuje žádné přesvědčivé, konkrétní, exaktní doložení úvahy zadavatele, která jej vedla ke stanovení minimální obsaditelnosti na hodnotu 83 míst, ani následné hodnoty 80 míst.

Podle navrhovatele zadavatel při zpracování Analýzy č. 2 nevycházel z aktuálních údajů, ale z údajů z let 2013–2014 a zadavatel při ekonomické úvaze o výhodnosti vysokokapacitních autobusů neporovnával pořizovací ceny těchto vozů na trhu. Podle vyjádření navrhovatele je neobvyklé, aby zákazníci stanovovali požadavek na celkovou obsaditelnost a jako obvyklejší podle něj bývá požadavek na počet míst k sezení, což podle něj dokládá, že zadavatel jako příklad stanovení požadavku na obsaditelnost uvedl toliko 2 kraje ze 14.

Navrhovatel považuje obsaditelnost 76 míst za dostačující a argument o případném přetěžování vozů nad hranici obsaditelnosti stanovenou homologací považuje ze strany zadavatele za účelovou.

Navrhovatel konstatuje, že by se zadavatel v zadávacím řízení měl chovat jako standardní zákazník, který hledá nejlepší řešení na trhu, a měl by tak zohlednit nižší spotřebu, nižší ekologickou zátěž, nižší hmotnost i nižší cenu navrhovatelem vyráběných vozů oproti jeho konkurenci.

Navrhovatel uzavírá, že splnění technických požadavků zadavatele by vyžadovalo zásadní konstrukční změny a zřejmě i potřebu homologace jeho vozů, což podle svého vyjádření navrhovatel nehodlá podstupovat v případě, kdy požadavek zadavatele preferuje „zastaralá“ řešení, resp. řešení, které je v rozporu s „moderními“ trendy a ignoruje jiné objektivní kvality dodávaných vozů.

Navrhovatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a vlastních zjištění návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené

podmínky průběhu zadávacího řízení,

podmínky účasti v zadávacím řízení,

pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

pravidla pro hodnocení nabídek,

další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 33 zákona je zadavatel oprávněn vést tržní konzultace s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž; ustanovení § 211 odst. 1 zákona se použije obdobně.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 36 odst. 4 zákona pokud některou část zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala. Pokud zadávací dokumentace obsahuje informace, které jsou výsledkem předběžné tržní konzultace, zadavatel označí v zadávací dokumentaci tyto informace, identifikuje osoby, které se na předběžné tržní konzultaci podílely, a uvede všechny podstatné informace, které byly obsahem předběžné tržní konzultace.

Podle § 47 odst. 1 zákona se dodavatel stává účastníkem zadávacího řízení v okamžiku, kdy a) vyjádří předběžný zájem podle § 58 odst. 5 zákona nebo § 129 odst. 4 zákona, b) podá žádost o účast nebo nabídku, nebo c) zahájí jednání se zadavatelem v zadávacím řízení.

Podle § 77 odst. 1 zákona dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje.

Podle § 77 odst. 2 zákona zadavatel může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je a) oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují, b) členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, je-li takové členství pro plnění veřejné zakázky na služby jinými právními předpisy vyžadováno, nebo c) odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky odborná způsobilost jinými právními předpisy vyžadována.

Podle § 82 zákona v případě společné účasti dodavatelů prokazuje základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona každý dodavatel samostatně.

Podle § 85 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby účastník zadávacího řízení předložil doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 zákona jeho poddodavatelů. V takovém případě je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci stanovit rozsah požadovaných kritérií způsobilosti, způsob jejich prokázání a případné sankce za nesplnění povinnosti nahradit poddodavatele podle § 85 odst. 2 zákona.