ÚOHS S0416/2020/VZ – II/273 mezi Mělníkem a Chloumkem

Zadavatel – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje, příspěvková organizace, IČO 00066001, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 10. 2020 JUDr. Danielem Volopichem, advokátem, ev. č. ČAK 07162, IČO 12844012, Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol., s.r.o., IČO 02476649, se sídlem Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 7. 7. 2020 uveřejněním výzvy k podání nabídek (dále jen „výzva“) na profilu zadavatele zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „II/273 mezi Mělníkem a Chloumkem“ (dále jen „veřejná zakázka“). Veřejná zakázka byla uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P20V00001005.

Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. 2. „DRUH A PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, ZKRATKY A POJMY“ výzvy »provedení stavebních prací a poskytnutí souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení stavby „II/273 mezi Mělníkem a Chloumkem“ (dále též jen „stavba“ nebo „dílo“). Předmětem díla je oprava silnice č. II/273 o výměře 7052,5 m2 (délka úseku 1085 m, prům. šířka 6,5 m). Technologie opravy spočívá v celoplošném frézování v tl. 40 mm, zaříznutí okrajů, zpevnění krajů komunikace v obou směrech v šířce 600 mm do hl. 500 mm (sanace), podkladní vrstva v místech sanací tl. 50 mm, spojovací postřik, ložná vrstva ACL v tl. 60 mm, spojovací postřik, obrusná vrstva ACO v tl. 50 mm, zřízení krajnic, VDZ – dělicí čára, vodící proužky, proříznutí a zalití dilatačních spár. Součástí stavby je navržení, projednání a realizace DIO.«.

Zadavatel stanovil ve shora jmenovaném článku výzvy předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 5 825 670,- Kč bez DPH.

Zadavatel v čl. 14. „LHŮTA A MÍSTO PRO PODÁNÍ NABÍDEK“ výzvy stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 24. 7. 2020 do 12:00 hod., která byla následně změněna tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 30. 7. 2020 do 10:00 hod.

Z „Protokolu o otevírání nabídek[1]“ vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 9 nabídek na plnění posuzované veřejné zakázky, a to včetně nabídky podané dodavatelem – ROBSTAV k.s., IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“).

Zadavatel „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 1. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jež bylo navrhovateli doručeno dne 3. 9. 2020, oznámil navrhovateli, že rozhodl podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel mj. uvedl, že se navrhovatel dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění: smlouvy o dílo ze dne 18. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel město Plzeň“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce vodovodu a kanalizace včetně odboček, Plzeň, vnitroblok Lábkova“ (dále jen „smlouva I“), smlouvy o dílo ze dne 14. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel JK“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace komunikací II. třídy (P10) A – ČÁST A: Silnice II/122“ (dále jen „smlouva II“), smlouvy o dílo ze dne 12. 7. 2017 uzavřené se zadavatelem JK na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace komunikací II. třídy (P10) B – ČÁST C: Silnice II/159“ (dále jen „smlouva III“), smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016, uzavřené se zadavatelem – Ředitelství silnic a dálnic ČR, příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel ŘSD“) na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku s označením „I/23 Řípec - hr. okr. JH“ (dále jen „smlouva IV“), a smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016, uzavřené se zadavatelem ŘSD na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku s označením „I/19 Plíškovice - Mirovice“ (dále jen „smlouva V“).

Navrhovatel proti svému vyloučení podal námitky ze dne 17. 9. 2020, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 30. 9. 2020 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, tyto námitky odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 12. 10. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Navrhovatel návrhem brojí proti rozhodnutí o svém vyloučení, potažmo proti rozhodnutí o námitkách, která považuje za netransparentní. Je přesvědčen o tom, že pro jeho vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona nebyly naplněny zákonné důvody, neboť zadavatel podle jeho názoru neprokázal pluralitu závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu, dovozuje závažnost pochybení kumulací více pochybení, ačkoliv se těchto pochybení měl navrhovatel dopustit v době delší než 3 roky od zahájení zadávacího řízení, a tudíž k nim není možné přihlížet, a dále neprokázal a přezkoumatelným způsobem neodůvodnil existenci závažných a dlouhodobých pochybení. Navrhovatel zastává názor, že odkaz zadavatele na rozhodovací praxi Úřadu nemůže obstát, když některá tvrzená pochybení řešená Úřadem nastala v době delší než tři roky přede dnem zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dále má navrhovatel za to, že zadavatelem tvrzené důvody vyloučení pro pochybení u plnění smlouvy I, smlouvy II a smlouvy III jsou nedostatečně zdůvodněné, rozporuplné a nekonkrétní. Navrhovatel předesílá, že při plnění smlouvy V nedošlo k tvrzeným pochybením a při plnění smlouvy IV nedošlo záměnou směsi k závažnému porušení předmětné smlouvy, a že byla dodána kvalitnější směs, dále že zde nebyla prokázána tvrzená nedostatečná tloušťka obrusné vrstvy vozovky a nedostatečná pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky v rozsahu tvrzeném zadavatelem ŘSD a dále, že navrhovatel nebyl v prodlení s odstraněním údajných vad, a že záměna směsi byla provedena ze strany obalovny, u níž směs objednal. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel neprokázal naplnění podmínky, že údajná závažná nebo dlouhodobá pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

I pokud by případně byla dána existence závažných či dlouhodobých pochybení, pak navrhovatel upozorňuje, že prokazatelně obnovil svoji způsobilost a prokázal, že plní řádně, když přímo u zadavatele realizoval v roce 2019 několik veřejných zakázek, na základě nichž mu bylo zadavatelem vydáno osvědčení o řádném a odborném provedení a splnění termínů. Navrhovatel jmenuje i další veřejné zakázky, které byly realizovány v letech 2018 a 2019, a které byly převzaty zadavatelem coby zástupcem objednatele. Zadavatel má tedy s navrhovatelem kladné zkušenosti, navzdory tomu však účelově vyhledává sporná pochybení týkající se plnění realizovaných pro jiné zadavatele.

Obnovení způsobilosti navrhovatel dokládá i skutečností, že zadavatel město Plzeň zrušil vyloučení navrhovatele právě z důvodu prokázání nápravných opatření. Současně navrhovatel odkazuje na učiněná další nápravná opatření, která specifikuje v dalších částech návrhu.

Navrhovatel v dalším podotýká, že k posledním údajným pochybením uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení došlo v době delší než 2,5 roku od zahájení šetřeného zadávacího řízení, přičemž zadavatel v zadávacích řízeních zahájených v kratší době od údajných závažných pochybení navrhovatele nevylučoval a vylučuje jej účelově až nyní v řízeních, která jsou zahájena těsně před skončením tříleté lhůty dle dikce § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Podle názoru navrhovatele je zadavatel povinen při posuzování skutečnosti, zda byly naplněny podmínky pro vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, předně vycházet z vlastních zkušeností s dodavatelem, jestliže je má, přičemž teprve v případě, kdy nemá vlastní zkušenost, může posuzovat naplnění podmínek pro vyloučení při realizaci dřívějšího smluvního vztahu pro jiného zadavatele.

Ve vztahu k argumentaci zadavatele ohledně reklamace vad díla u veřejné zakázky „Rekonstrukce komunikace III/00312 ul. Rooseveltova úsek Kolovratská – Kuříčko“ (dále též „zakázka Kuříčko“), jsou podle názoru navrhovatele veškerá učiněná související právní jednání neplatná, neboť objednatel zakázky Kuříčko nikdy neprovedl řádnou reklamaci a nepostupoval podle smlouvy o dílo, což navrhovatel blíže zdůvodňuje. Obdobně účelově pak podle názoru navrhovatele zadavatel argumentuje i ve vztahu k veřejným zakázkám „II/113 Mukařov-Struhařov“ a „II/105 Netvořice“. Ve vztahu k předmětné argumentaci zadavatele považuje navrhovatel rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné. K argumentaci zadavatele, podle níž řádnost provedení staveb nepodporují ani navrhovatelem předložené referenční listy ke stavbě „II/272 Bělá p. B – Březinka“ a ke stavbě „II/101 Říčany – Kolovratská“, navrhovatel sděluje, že se jedná o účelové, lživé a nepodložené tvrzení zadavatele, jež má za následek nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách.

Dalším důvodem zakládajícím nezákonnost jeho vyloučení ze zadávacího řízení je podle navrhovatele fakt, že mezi navrhovatelem a zadavatelem JK byly od doby údajných pochybení uzavřeny nové smlouvy, z čehož navrhovatel dovozuje, že zadavatel JK nespatřuje v jednání navrhovatele při plnění smluv II a III závažná pochybení, která by byla důvodem pro jeho vylučování. Navrhovatel současně konstatuje, že od doby údajných pochybení byly mezi ním a zadavatelem město Plzeň uzavřeny nové smlouvy na plnění veřejných zakázek, z čehož dovozuje, že zadavatel město Plzeň nespatřuje v jednání navrhovatele při plnění smlouvy I závažná pochybení. Argumentaci zadavatele ve vztahu k uvedené námitce považuje navrhovatel za nepřezkoumatelnou.

Navrhovatel odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské Unie sp. zn. C-465/11 ze dne 13. 12. 2012, podle kterého se pojem „vážné pochybení“ obvykle vztahuje k jednání daného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti, přičemž konstatuje, že v případě pochybení navrhovatele nelze hovořit o zlém úmyslu.

Navrhovatel dále upozorňuje, že doložil dokument zadavatele ŘSD ze dne 18. 4. 2020, podle něhož je možné navrhovatele pro údajná pochybení při plnění veřejných zakázek „I/23 Řípec - hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice - Mirovice“ vyloučit pouze do 21. 3. 2019. Navrhovatel poznamenává, že k uvedené námitce se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil.

Navrhovatel je přesvědčen, že pluralitu pochybení nelze dovozovat z pochybení v rámci více smluvních vztahů, nýbrž pouze z jednoho smluvního vztahu. Dle navrhovatele jsou tudíž k oprávněné aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona zapotřebí minimálně dvě a více různá pochybení kvalifikovatelná jako pochybení závažná či dlouhodobá při realizaci dřívějšího jednoho smluvního vztahu. Právě řečené navrhovatel dovozuje z čl. 57 odst. 4 písm. g) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Vzhledem k tomu, že zadavatel dovozuje pluralitu závažných pochybení z vícero jednotlivých smluv, má toto podle názoru navrhovatele za následek jeho nezákonné vyloučení z posuzovaného zadávacího řízení. V rámci jednoho smluvního vztahu dovozuje zadavatel pluralitu pochybení při plnění smluv IV a V, přestože ani u těchto smluvních vztahů se nejedná o pluralitu pochybení. U smlouvy IV nesplňují tvrzená pochybení časovou podmínku 3 let; k tomu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-20274/2020/533/HKu ze dne 2. 7. 2020. V případě smlouvy V bylo tvrzeno pouze jedno údajné pochybení, jež mělo vést k následku předpokládanému zákonem, a u něhož nebylo prokázáno, že jej zapříčinil navrhovatel.

V souvislosti s plněním smlouvy I se měl navrhovatel podle rozhodnutí o vyloučení dopustit pochybení tím, že osadil odlišné potrubí DN 600 mezi šachtami Š2 – Š3, kdy místo potrubí „trouba kameninová hrdlová, třída pevnosti 160“ bylo osazeno potrubí „FN 57C, s třídou pevnosti 95“. Navrhovatel konstatuje, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení není zřejmé, zda zadavatel spatřuje v jednání navrhovatele pochybení závažné nebo dlouhodobé, a proto považuje rozhodnutí o vyloučení za nepřezkoumatelné. Dodává, že s předmětnou námitkou se zadavatel nevypořádal ani v rozhodnutí o námitkách. Dále navrhovatel upozorňuje, že smlouva I nebyla ukončena z důvodu osazení odlišného potrubí, ale byla ukončena z důvodu porušení povinností zadavatelem město Plzeň, když tento neposkytl navrhovateli nutnou součinnost k provedení víceprací. S ohledem na tuto skutečnost odstoupil navrhovatel od smlouvy I dopisem ze dne 13. 12. 2017. Navrhovatel doplňuje, že s odstoupením zadavatele město Plzeň od smlouvy I nesouhlasil a považuje ho za neplatné, což sdělil uvedenému zadavateli dopisem ze dne 8. 12. 2017. Navrhovatel současně dodává, že zahájil nápravu spočívající v dodání nových odpovídajících rour a upozorňuje na nepřiměřenost stanovené délky lhůty k nápravě, která vyplývá také z dopisu navrhovatele ze dne 8. 12. 2017. Zadavatel dle navrhovatele nově jako důvod vyloučení uvádí závažné pochybení představující záměnu rour (záměnu díla). Toto údajné pochybení ale nevedlo k odstoupení od smlouvy I městem Plzeň. Město Plzeň odstoupilo z důvodu údajného nesplnění lhůty pro výměnu rour. I v případě, že by bylo možné hovořit o záměně rour jako o pochybení, nejedná se dle názoru navrhovatele o pochybení závažné nebo dlouhodobé; tím spíše, že navrhovatel činil kroky pro sjednání nápravy. Současně se nejedná o pochybení, které vedlo k odstoupení od smlouvy I městem Plzeň. Navrhovatel shrnuje, že mu zadavatel město Plzeň nestanovil přiměřenou lhůtu k odstranění nedostatků, což nemůže jít k tíži navrhovatele. Zadavatel neprokázal, že by se navrhovatel při plnění smlouvy I dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení, která by vedla k předčasnému ukončení smlouvy I. Zadavatel podle názoru navrhovatele rezignoval na důkazní břemeno.

V souvislosti s plněním smlouvy II se měl navrhovatel dopustit závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením díla, přičemž ze strany zadavatele JK byla v důsledku toho vyčíslena smluvní pokuta. Dále se měl navrhovatel podle rozhodnutí o vyloučení dopustit pochybení při provádění díla spočívajícího v jeho zhotovení s nevyhovujícími parametry, v důsledku čehož měl jmenovaný zadavatel uplatnit slevu z ceny díla. Navrhovatel má za to, že zadavatel neprokázal, že by se navrhovatel dopustil jakéhokoliv prodlení s dokončením díla z důvodů na straně navrhovatele. Navrhovatel dále sděluje, že uvedené údajné prodlení nevedlo k zadavatelem tvrzené smluvní pokutě. Zadavatel neprokázal, že by dílo nebylo způsobilé k užívání, když bylo uvedeno do provozu. Navrhovatel se proto domnívá, že se nedopustil prodlení ve smyslu smlouvy II. V této souvislosti navrhovatel upozorňuje na nepřezkoumatelnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o námitkách.

Navrhovatel dále uvádí, že pokud zadavatel JK vytkl nějaké vady díla zhotoveného na základě smlouvy II, byly tyto odstraněny. Zadavateli JK nevznikl žádný nárok na požadovanou slevu z ceny díla.

Navrhovatel v případě smluv II a III trvá na tom, že zadavateli JK nevznikl nárok na smluvní pokutu, jelikož tato byla vyúčtována neoprávněně a navrhovatel ji neuznává. Dílo bylo navíc způsobilé k předání, pokud nemělo vady a nedodělky bránící jeho užívání; ojedinělé vady pak samy o sobě ani ve spojení s jinými nebránily užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezovaly. Dílo bylo způsobilé k užívání v roce 2017 a bylo také užíváno, tudíž navrhovatel nebyl v prodlení s předáním díla ve smyslu smluv II a III. Navrhovatel doplňuje, že odstranil vytknuté vady děl, dohodl se na prodloužení záruky a nabídl přiměřenou slevu na dořešení některých sporných otázek.

Navrhovatel namítá, že sleva z ceny díla není škodou či sankcí ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Uplatnění slevy je jedním z práv z vadného plnění. Pakliže by bylo uplatnění slevy z ceny díla sankcí, jak tvrdí zadavatel, muselo by být jinou srovnatelnou sankcí také uplatnění práva na odstranění vady díla.

Navrhovatel předesílá, že zadavatel je povinen se přezkoumatelným způsobem vypořádat s tím, v jakém rozsahu plnil navrhovatel vadně a proč zjištěný rozsah vadného plnění splňuje podmínku závažnosti. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách s odůvodněním posouzení závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení řádným a přezkoumatelným způsobem nevypořádal.

V případě smlouvy III se měl navrhovatel dopustit závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením díla a pochybení při provádění díla spočívajícího v jeho zhotovení s nevyhovujícími parametry. Předmětná pochybení jsou v rozhodnutí o vyloučení uvedena podle názoru navrhovatele pouze v podobě tvrzení, z nichž není zřejmé, kdy se měl navrhovatel dostat do prodlení, kdy mělo skončit, a proto se k tomuto nemohl navrhovatel relevantně vyjádřit. Ve vztahu k vyloučení navrhovatele ve spojení s plněním smlouvy III uvádí zadavatel podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách některé zcela nové důvody pro vyloučení.

Ve vztahu ke smlouvě II i ke smlouvě III navrhovatel shodně uvádí, že díla byla užívána a byla tedy způsobilá k předání, z čehož dovozuje, že zadavateli JK nevznikl nárok na smluvní pokutu a že navrhovatel nebyl v prodlení. Podle názoru navrhovatele byl zadavatel povinen řádně zdůvodnit, v čem lze i přes užívání díla považovat dílo za nezpůsobilé k předání, tj. prokázat závažnost tvrzeného pochybení. Navrhovatel sděluje, že zadavatel JK uplatnil pouze práva z vadného plnění a jednání navrhovatele tak nevedlo k jiné srovnatelné sankci ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Z výše popsaného navrhovatel dovozuje, že podmínky pro jeho vyloučení nebyly ve vztahu ke smlouvám II a III naplněny. Navrhovatel v dalším konstatuje, že od doby údajných pochybení při plnění smluv II a III uzavřel se zadavatelem JK smlouvy o dílo na realizaci dalších veřejných zakázek, což dokazuje, že navrhovatel není pro zadavatele JK nezpůsobilým, přičemž s touto skutečností se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nijak nevypořádal.

Pokud jde o smlouvu IV, je navrhovatel taktéž přesvědčen, že nejsou dány zákonné důvody pro jeho vyloučení. Uvádí, že zadavatel řádně a přezkoumatelným způsobem neodůvodnil, v čem lze spatřovat závažnost uvedených pochybení (zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 namísto požadovaného SMA 8, nedostatečná tloušťka obrusné vrstvy vozovky, nedostatečná pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky, neodstranění vad díla ve stanovené lhůtě). S odkazem na rozhodovací praxi Úřadu navrhovatel uvádí, že uvedená pochybení nemohou být posouzena samostatně jako závažná. Navrhovatel považuje za zásadní skutečnost, že uvedená pochybení nesplňují časovou podmínku, a proto k nim nelze přihlížet. Za účelem podpory právě řečeného navrhovatel odkazuje na bod 90. odůvodnění rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-20274/2020/533/HKu ze dne 2. 7. 2020. Co se týče možné relevantnosti neodstranění vad díla ve stanovené lhůtě, navrhovatel zastává názor, že se nejedná o závažné nebo dlouhodobé pochybení, a proto k uvedenému pochybení nelze podle názoru navrhovatele pro potřeby rozhodnutí o vyloučení navrhovatele přihlížet. Navrhovatel dále uvádí, že opakovaně poukázal na skutečnost, že nebylo prokázáno, že by uplatnění vad díla (reklamaci) od zadavatele ŘSD řádně obdržel.

I pokud zadavatel považuje za relevantní důvod pro vyloučení také neodstranění vad díla realizovaného na základě smlouvy IV ve stanovené lhůtě, nejedná se o závažné nebo dlouhodobé pochybení. Samotné neodstranění vad díla tak nenaplňuje zákonnou podmínku, že se musí jednat o „závažná nebo dlouhodobá pochybení“.

Navrhovatel dále uvádí, že opakovaně poukázal na skutečnost, že nebylo prokázáno, že by uplatnění vad díla (reklamaci) od zadavatele ŘSD řádně obdržel. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele rezignoval na svoji povinnost prokázat navrhovateli existenci pochybení a jejich závažnost nebo dlouhodobost. Navrhovatel rozporuje, že by byl jakkoliv v prodlení s neodstraněním vad díla a že by bylo řádně a v souladu se smlouvou IV ze strany zadavatele ŘSD postupováno. Prokázání uvedeného je podle názoru navrhovatele věcí zadavatele. Navrhovatel dodává, že v předmětné věci není možné odkázat na rozhodnutí Úřadu, když tato neřeší uvedenou problematiku. V dané věci se zadavatel podle názoru navrhovatele nevypořádal s námitkami přezkoumatelným způsobem. Navrhovatel má za to, že zadavatel byl povinen prokázat, že stěžovatel nesplnil termín pro odstranění vad díla, resp. prokázat, že navrhovateli vznikla podle smlouvy IV povinnost tyto vady odstranit a že byla stanovena lhůta pro jejich odstranění v souladu se smlouvou IV, k čemuž nedošlo a důkazní břemeno tak leží na zadavateli. Navrhovatel dále k uvedenému pochybení uvádí, že termín pro odstranění údajných vad stanovený zadavatelem ŘSD nebylo možné splnit nejen z důvodu nepřiměřenosti stanovené doby, ale také z důvodu nezbytného zajištění DIO, uzavírek apod. Odstranění vad tak bylo podle názoru navrhovatele znemožněno z důvodů na straně zadavatele ŘSD. Navrhovatel dále upozorňuje na nepřezkoumatelnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z toho důvodu, že zadavatel zde neuvedl, v souvislosti s jakým pochybením zadavatel ŘSD požadoval smluvní pokutu a uhrazení nákladů. Dodává, že se jednalo o vadu neodstranitelnou (pro kterou lze požadovat nejvýš přiměřenou slevu z ceny díla), a že vznik nákladů za odstranění vady jiným subjektem není jinou srovnatelnou sankcí, nýbrž se jedná pouze o právo objednatele podle čl. 11.4. písm. a) Smluvních podmínek pro výstavbu. Navrhovatel upozorňuje, že ani s touto námitkou se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal.

Navrhovatel dodává, že záměna asfaltové směsi byla zapříčiněna obalovnou společnosti Skanska a nikoli jím. Nicméně dodaná směs byla směsí kvalitativně lepší, když zadavatel ŘSD v případě veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ (tj. smlouvy IV) umožnil v souladu s platnou právní úpravou nabídnout i jiné kvalitativně srovnatelné či lepší řešení. Navrhovatel dále popisuje chronologii korespondence mezi navrhovatelem a zadavatelem ŘSD v souvislosti s reklamací plnění ze smlouvy IV. Navrhovatel dodává, že dosud neexistuje pravomocné rozhodnutí soudu o tom, že by zadavateli ŘSD vznikla v důsledku jednání navrhovatele škoda anebo že by bylo uplatněné právo na smluvní pokutu či nákladů oprávněné. Navíc dle stanoviska soudního znalce Doc. Ing. Františka Luxemburka, CSc. ze dne 8. 6. 2017 realizovaná záměna asfaltové směsi SMA 11 za SMA 8 byla ku prospěchu díla z důvodu požadavku ŘSD provádět pokládku asfaltových směsí v zimním období. Navrhovatel uvádí, že se zadavatel rovněž nevypořádal s argumentací, že záměna směsi nebyla vadou, když se jednalo o lepší řešení. Podle názoru navrhovatele se zadavatel dostatečně nevypořádal v rozhodnutí o námitkách se skutečností, že výzva ze dne 13. 11. 2017 byla doručena až dne 24. 11. 2017 resp. 30. 11. 2017 s termínem odstranění 30. 11. 2017, tedy termínem nemožným. Navrhovatel rovněž navrhuje ze strany znalce z oboru stavebnictví posoudit skutečnost, zda a v jakém rozsahu byla na díle realizovaném na základě smlouvy IV vada představující nedostatečnou tloušťku obrusné vrstvy vozovky a vada představující nedostatečnou pevnost spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že by odmítal provést řádné a úplné odstranění vad. Podle názoru navrhovatele se zadavatel dostatečně nevypořádal v rozhodnutí o námitkách se skutečností, zda se jednalo o neodstranitelnou vadu či nikoli. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách spatřuje navrhovatel rovněž v tom, že zadavatel nepravdivě uvádí, že se navrhovatel zaměřuje na okolnosti nápravy daného pochybení a zpochybnění oprávněnosti zadavatele ŘSD postupovat určitým způsobem k nápravě pochybení, a že současně nepopírá skutečnost, že k pochybení došlo. Navrhovatel ke smlouvě IV shrnuje, že při plnění smlouvy IV nedošlo ke zmaření účelu smlouvy, údajná pochybení nesplňují časovou podmínku a zadavatel neodložil jejich údajnou závažnost.

Ve vztahu ke smlouvě V navrhovatel uvádí, že z jeho strany v dané věci nedošlo k závažným pochybením, že stavbu dokončil a předal podle pokynů zadavatele ŘSD, a že odstoupení od smlouvy je neplatné. Dále navrhovatel chronologicky popisuje komunikaci se zadavatelem ŘSD, která předcházela odstoupení zadavatele ŘSD od smlouvy V a rovněž komunikaci následnou. Navrhovatel uvádí, že vzhledem k požadavku na technologické pauzy při provádění díla v rozsahu 36 dnů nebylo fakticky možné dílo dokončit v době uvedené ve smlouvě V. K prokázání této skutečnosti navrhovatel navrhuje znalecký posudek znalce v oboru stavebnictví. Navrhovatel je přesvědčen, že nejsou splněny podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro jeho vyloučení, případně že nebyla naplněna pluralita závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění smlouvy V. Dodává, že důvody vyloučení uvedené v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele jsou nepřezkoumatelné, nelogické a rozporuplné. V rozhodnutí o námitkách pak podle názoru navrhovatele zadavatel rozšiřuje důvody vyloučení oproti obsahu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, když nově uvádí, že mnohost pochybení spatřuje ve významném prodlení se zhotovením plnění dle smlouvy a nezjednání nápravy ani učinění pokusu o ni. Navrhovatel považuje v dané části rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné, když podle jeho názoru není zřejmý důvod vyloučení navrhovatele a kdy se zadavatel nově snaží účelově dovozovat pluralitu pochybení u smlouvy V z neexistujících důvodů. Současně navrhovatel dodává, že nesouhlasí ani se závěry Úřadu, na které zadavatel odkazuje, neboť opomíjejí doložené skutečnosti, zejména požadavek ŘSD, aby navrhovatel neprováděl příslušnou etapu, technologické přestávky apod.

Navrhovatel dále uvádí seznam stavebních prací, které od roku 2015 do roku 2018 řádně a včas realizoval pro zadavatele ŘSD, na základě čehož dovozuje, že v případě uváděných pochybení navrhovatele ve vztahu ke smlouvě IV a smlouvě V nelze hovořit o dlouhodobosti, neboť se jednalo o ojedinělé nedostatky. Ve vztahu k uvedené argumentaci považuje navrhovatel vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné, když navrhovatel trvá na nepřípustné retroaktivitě.

Podle názoru navrhovatele zadavatel pomíjí skutečnost, že možnost vyloučit účastníka řízení z tohoto zadávacího řízení pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je dána až s účinností zákona. Domnívá se, že zadávací řízení na veřejné zakázky s názvem „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ (smlouva IV) a „I/19 Plíškovice-Mirovice“ (smlouva V) byla zahájena před dnem 1. 10. 2016, a tedy vzhledem k přechodnému ustanovení § 273 zákona, kdy je nutné postupovat podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), je napadené rozhodnutí nezákonné, neboť se jedná o nepřípustnou retroaktivitu.

K zakázce „I/19 Plíškovice-Mirovice“ navrhovatel uvádí, že ačkoliv zadavatel určil navrhovateli termín zahájení prací na 04/2017, předal mu fakticky staveniště až dne 23. 8. 2017. Navrhovatel zmiňuje rovněž veřejnou zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“, kde rovněž zadavatel určil navrhovateli termín zahájení prací na 04/2017, avšak fakticky mu staveniště předal až dne 22. 6. 2017. Navrhovatel v případě obou jmenovaných veřejných zakázek obhajuje pozdější předání díla klimatickými podmínkami a neplánovanými vícepracemi.

Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že dle rozsudku Soudního dvora EU sp. zn. C-465/11 musí jít o pochybení, které je přičitatelné stěžovateli, což rozhodně není záměna asfaltové směsi SMA11 za SMA8, kde došlo k pochybení obalovny a ani neodstranění reklamované vady nelze přičítat stěžovateli, neboť ŘSD mu k tomu neposkytl dostatečnou součinnost za situace, kdy na vyřízení dopravně – inženýrských opatření je potřeba nejméně 1 měsíc a navrhovatel není jako nevlastník komunikace oprávněn o dopravně – inženýrská opatření požádat. Pochybením přičitatelným stěžovateli není ani údajné nedodržení harmonogramu u smlouvy V, když stěžovatel postupoval zcela v souladu s pokyny ŘSD, zejména pokynem nezapočínat práce na IV. etapě. ŘSD zavinil také značné průtahy mající za následek značné posunutí termínu zahájení realizace díla.

Dále navrhovatel namítá, že dosud neexistuje pravomocné rozhodnutí soudu o tom, že by kterémukoli jinému zadavateli vznikla v důsledku jednání navrhovatele škoda anebo že by bylo jiným zadavatelem uplatněné právo na smluvní pokutu oprávněné. Navrhovatel dodává, že o existenci závažných pochybení jsou pochybnosti a tyto zadavatel neprokázal. Zadavatel dle něj rovněž neprokázal pluralitu závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění každého ze smluvních vztahů. Odkaz na rozhodnutí Úřadu opět neobstojí, když některá tvrzená pochybení již nesplňují časovou podmínku. Dlouhodobost, o níž zadavatel hovořil v rozhodnutí o vyloučení, nikde neprokázal. Tvrzená pochybení, která by mohla splňovat časovou podmínku, nevedla k tvrzenému vzniku škody, ukončení smluv nebo jiným srovnatelným sankcím, jak tvrdí zadavatel. Uhrazení nákladů na odstranění vad není dle názoru navrhovatele jinou srovnatelnou sankcí. Navrhovatel dále upozorňuje, že důkazní břemeno má nést zadavatel a zadavatel je povinen řádně prokázat naplnění důvodů vyloučení a toto řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodnit.

Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn rezignovat na zkoumání, zda k závažným pochybením došlo či nikoliv, jakož i odkázat na rozhodnutí Úřadu v případě, že tato rozhodnutí již nedopadají na stávající skutkový stav.

Navrhovatel dále uvádí, že přijal opatření, která vedla k dalšímu kvalitativnímu zlepšení společnosti. Konkrétně přestal odebírat asfaltové směsi od cizích obaloven, zavedl násobnou kontrolu objednávaných stavebních materiálů pro plnění každé zakázky, dvojnásobnou kontrolu vážních lístků za materiál dodávaný z lomů a obaloven, před zahájením každé zakázky realizuje speciální poradu, na níž jsou všichni vedoucí pracovníci podrobně seznámeni s dokumentací, termíny a postupem prací a je určen koordinátor zakázky a nad rámec uvedeného se konají pravidelné schůzky všech stavbyvedoucích, výrobního ředitele, výkonného ředitele a technické skupiny přípravy staveb za účelem efektivního využívání personálních a technických kapacit k provádění zakázek tak, aby nedocházelo k prodlení. Dále uvádí, že zajistil další techniku, navýšil počet pracovníků, uzavřel rámcovou smlouvu o spolupráci se společností KOPESO s.r.o. pro případ náhlého zjištění nutnosti posílení pracovních kapacit, uzavírá smlouvy na plnění, ve kterých vystupuje jako zhotovitel s ohledem na své technické a personální možnosti, přijal výkonného ředitele za účelem zefektivnění provádění zakázek jak po stránce personální, tak technické, úspěšně obhajuje ISO 9001 a rozšířil certifikaci o ISO 14001 a certifikát ISO 18001, rozvázal pracovní poměr s hlavním stavbyvedoucím, který měl na starost realizaci veřejných zakázek „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice-Mirovice“. Účinnost přijatých opatření podle názoru navrhovatele stvrzují referenční listy zadavatele Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje a jiných zadavatelů, zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatelem město Plzeň a uzavření nových smluv dalšími zadavateli. Ve vztahu k uvedené argumentaci považuje navrhovatel rovněž vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné.

Z výše uvedených důvodů se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí o námitkách a zrušení rozhodnutí o jeho vyloučení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 12. 10. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-32416/2020/531/MHo ze dne 15. 10. 2020.

Usnesením č. j. ÚOHS-40922/2020/500/ISoVNe ze dne 30. 10. 2020 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-37828/2020/500/JBě ze dne 25. 11. 2020 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího a správního řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-38218/2020/531/VNe ze dne 27. 11. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel ani navrhovatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-38218/2020/531/VNe ze dne 27. 11. 2020 k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 22. 10. 2020, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu pouze opakuje tvrzení, která již uváděl v námitkách, a která zadavatel, dle jeho názoru, přesvědčivě odmítl v rámci rozhodnutí o námitkách. Argumentaci navrhovatele ohledně nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách považuje zadavatel za účelovou, vytrhávající z rozhodnutí o námitkách pouze konkrétní pasáže. Zadavatel plně odkazuje na obsah rozhodnutí o námitkách a v daném vyjádření uvádí pouze reakce na tvrzení navrhovatele, která v návrhu reagují na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách.

Ve vztahu k zakázce „Kuříčko“ zadavatel uvádí, že tato nebyla primárním důvodem pro vyloučení navrhovatele, přičemž zadavatel chtěl poukazem na tuto zakázku upozornit na nezpůsobilost navrhovatele k řádné realizaci veřejných zakázek. K uvedené zakázce zadavatel dodává, že na základě diagnostického průzkumu vozovky bylo v dubnu 2020 zjištěno, že práce realizované navrhovatelem (kvalita asfaltových vrstev a asfaltových směsí) neodpovídají požadavkům projektu. Dodává, že i jiní zadavatelé mají problémy s kvalitou prací prováděných navrhovatelem. Dále doplňuje, že od roku 2018 do současnosti vede s navrhovatelem reklamační řízení. Ve vztahu k zakázce „II/113 Mukařov – Struhařov“ zadavatel uvádí, že tato zakázka, jakož i další referenční zakázky, se staly předmětem disputace pouze proto, že na ně navrhovatel sám odkazoval, jako na úspěšné projekty, avšak podle zkušenosti zadavatele se o perfektně provedená stavební díla nejedná. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že není oprávněn jednat za Středočeský kraj a Město Říčany a dodává, že toto ostatně nesouvisí s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení a tato skutečnost nemůže být předmětem přezkumu Úřadu. Ve vztahu ke stavebním pracím „II/272 Bělá p. B – Březinka“ a „II/101 Říčany – Kolovratská“ zadavatel připouští, že některé stavební práce se navrhovateli podaří řádně dokončit, dodává však, že z uzavřených smluv, kterými navrhovatel dokládá svou úspěšnost nelze dovozovat, že navrhovatel realizuje díla řádně a včas.

Ve vztahu k názoru navrhovatele, že byl vyloučen z 8 zadávacích řízení a že zadavatel nejedná v zájmu veřejných prostředků, zadavatel uvádí, že se nelze spokojit s tím, že zadavatel je povinen uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s někým, o němž je mu známo, že realizuje práce nekvalitně, či v rozporu s projektovou dokumentací. I na straně jiných zadavatelů je prokázáno, že navrhovatel stavební práce nerealizoval řádně, tudíž pro zadavatele, který vycházel ze svých zkušeností s navrhovatelem, ze zkušeností jiných zadavatelů s navrhovatelem, jsou toto dostatečné důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

Ve vztahu k názoru navrhovatele o nutnosti plurality závažných a dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu a nikoliv při plnění více smluvních vztahů, zadavatel uvádí, že prokázal pluralitu závažných a dlouhodobých pochybení na straně navrhovatele při plnění jak jednoho smluvního vztahu, tak i více smluvních vztahů. Pro lepší přehlednost učinil zadavatel obsahem svého vyjádření tabulku pochybení ze strany navrhovatele, která koresponduje s tvrzeními, která již zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách, na které odkazuje. Zadavatel podotýká, že je patrné, že navrhovatel se dopustil několika závažných a časově dlouhodobých pochybení, a to jak ve vztahu k jednomu zadavateli, tak ve vztahu k více různým zadavatelům. Zadavatel rovněž uvádí, že k pochybením došlo v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, a vyjadřuje přesvědčení, že jestliže zadavatelé v uvedených případech uplatňovali sankce v podobě smluvní pokuty, slevy z ceny díla nebo odstoupení od smlouvy, tj. ukončení smluvního vztahu s navrhovatelem, tak nelze pochybovat o závažnosti pochybení na straně navrhovatele.

Zadavatel pro upřesnění ve vztahu k postupu navrhovatele při plnění smlouvy I uvádí, že realizaci (výměně trubky) bránilo neposkytnutí součinnosti zadavatelem, tj. neschválení víceprací. Uvedené tvrzení považuje zadavatel za absurdní, neboť z postupu navrhovatele vyplývá, že navrhovatel neměl v úmyslu opravu vadně provedeného díla uskutečnit (ledaže by mu zadavatel uhradil vícepráce). O vícepráce se však nejednalo, neboť navrhovatel byl povinen provést opravu vytknuté vady a tím, že mu lhůta k provedení opravy uplynula, mu tato povinnost nezanikla.

S tvrzeními navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení je nepřezkoumatelné, že kombinace pochybení je uvedena pouze ve vztahu ke smlouvě IV a že zadavatel neprokázal dlouhodobost nebo závažnost pochybení, zadavatel nesouhlasí, neboť je dostatečně zřejmé, že v postupu navrhovatele lze shledat opakovaná a závažná pochybení, nikoliv pochybení jednorázové. Zadavatel má za to, že rozhodnutí o vyloučení řádně odůvodnil, uvedl skutečnosti rozhodné pro jeho vydání, proto jej považuje za přezkoumatelné a nejedná se o libovůli při jeho přijetí, jak tvrdí navrhovatel.

K tvrzením navrhovatele týkajícím se smlouvy IV zadavatel dodává, že vytknutí vad v obrusné vrstvě nastalo v srpnu 2017, tedy tříletá podmínka splněna je. V daném případě se jednalo o sekundární pochybení z titulu vad díla, a proto pokládá tříletý časový test za splněný.

Pokud se jedná o tvrzení navrhovatele, že se zadavatel nevypořádal s tím, že se nemohlo jednat o zlý úmysl navrhovatele, když zaměnil asfaltové směsi, zadavatel uvádí, že toto jednání je jednoznačným závažným pochybením navrhovatele, které se opakuje i v jiných zadávacích řízeních. Je to navrhovatel, kdo se zavázal dílo realizovat a je pouze jeho odpovědností, jakým způsobem dílo realizuje, jaké používá materiály, směsi a jakou zvolí obalovnu. I kdyby vinou obalovny došlo k záměně směsí, jak navrhovatel tvrdí, je odpovědnost za řádné plnění a dodání správné asfaltové směsi záležitostí navrhovatele a nikoliv třetího subjektu, tj. poddodavatele.

Tvrzení navrhovatele, že u smlouvy V nenastala pluralita pochybení, zadavatel pokládá za irelevantní, neboť i kdyby podmínka plurality pochybení nebyla splněna u této smlouvy, byla by splněna u ostatních dvou zadavatelů, tj. u Jihočeského kraje a města Plzně.

Zadavatel je toho názoru, že se řádně vypořádal se všemi relevantními námitkami navrhovatele a svůj postup řádně zdůvodnil. Co se týče odkazu na některá předcházející rozhodnutí Úřadu, zadavatel na ně odkazoval v případech, kdy namítané skutečnosti již byly Úřadem projednány a rozhodnuty. Vzhledem k presumpci správnosti rozhodnutí orgánu veřejné moci, nemá zadavatel jediného důvodu pochybovat o skutkových zjištěních, která jsou v odkazovaných rozhodnutí Úřadu řádně popsána a zdůvodněna. Z tohoto důvodu je zadavatel přesvědčen o vhodnosti a možnosti použití odkazů na tato rozhodnutí.

Ve vztahu k argumentaci navrhovatele týkající se obnovení jeho způsobilosti zadavatel uvádí, že podle jeho názoru komplex navrhovatelem uvedených nápravných opatření není dostatečně adekvátní z hlediska závažnosti pochybení a provinění, kterých se navrhovatel na realizovaných stavbách dopustil a dopouští. Dodává, že uvedená nápravná opatření nezamezí stavu, kdy se navrhovatel rozhodně změnit výrobní postupy a materiály oproti projektu, když toto pochybení pokládá zadavatel a nejzávažnější, neboť ohrožuje bezpečnost a kvalitu stavebních prací a může vést ke korekci či ztrátě dotace, pokud dotačním orgánem bude dodatečně zjištěno, že stavební práce byly realizovány v rozporu se zadávacími podmínkami. Zadavatel se současně ve svém vyjádření vyjadřuje k jednotlivým opatřením provedeným navrhovatelem.

Závěrem svého vyjádření zadavatel shrnuje, že přesvědčivě osvědčil důvody vedoucí jej k závěru o naplnění důvodů vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, jakož že i v rámci dalších úkonů postupoval v souladu se zákonem, když námitky navrhovatele řádně vypořádal. Navrhovatel se dle zadavatele vytýkaných pochybení skutečně dopustil a současně u něj nedošlo k obnovení způsobilosti.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a rovněž s ohledem na předchozí rozhodovací praxi Úřadu konstatuje, že rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Podle § 53 odst. 4 zákona může zadavatel použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 zákona se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 zákona. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112 zákona. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 zákona použije obdobně.

Podle § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení.

Podle § 76 odst. 3 zákona zadavatel posoudí, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 273 odst. 1 zákona pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

Podle § 2 odst. 4 správního řádu správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.

Z dokumentu „Výzva k podání nabídky a zadávací dokumentace ve smyslu ustanovení § 53 a § 36 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) pro veřejnou zakázku na stavební práce zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení dle ustanovení § 53 zákona (…)“ je zřejmé, že zadavatel veřejnou zakázku zadává ve zjednodušeném podlimitním řízení.

Z čl. 2. „DRUH A PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, ZKRATKY A POJMY“ výzvyvyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je „provedení stavebních prací a poskytnutí souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení stavby „II/273 mezi Mělníkem a Chloumkem“ (dále též jen „stavba“ nebo „dílo“). Předmětem díla je oprava silnice č. II/273 o výměře 7052,5 m2 (délka úseku 1085 m, prům. šířka 6,5 m). Technologie opravy spočívá v celoplošném frézování v tl. 40 mm, zaříznutí okrajů, zpevnění krajů komunikace v obou směrech v šířce 600 mm do hl. 500 mm (sanace), podkladní vrstva v místech sanací tl. 50 mm, spojovací postřik, ložná vrstva ACL v tl. 60 mm, spojovací postřik, obrusná vrstva ACO v tl. 50 mm, zřízení krajnic, VDZ – dělicí čára, vodící proužky, proříznutí a zalití dilatačních spár. Součástí stavby je navržení, projednání a realizace DIO.“.

V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatel uvádí, že ve vztahu k veřejné zakázce byly splněny podmínky pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku došlo ze strany navrhovatele k závažným pochybením při plnění dřívějšího smluvního vztahu s jinými veřejnými zadavateli, když tato pochybení současně vedla k předčasnému ukončení vzájemných smluvních vztahů, a to např. odstoupením od smlouvy ze strany jiných veřejných zadavatelů nebo k uplatnění smluvních sankcí a vymáhání nákladů na odstranění vad z plnění poskytnutého navrhovatelem.

K naplnění podmínky existence opakovaných pochybení na straně navrhovatele, zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že: v případě smlouvy I navrhovatel v rámci plnění dané zakázky v rozporu s projektovou dokumentací osadil odlišné potrubí DN 600 mezi šachtami Š2-Š3, kdy místo potrubí „trouba kameninová hrdlová, třída pevnosti 160“ bylo navrhovatelem osazeno potrubí „FN 57C, s třídou pevnosti 95“. Neoprávněnou změnou díla nemohl být garantován soulad se stávajícím vodovodním řadem. Navrhovatel byl dopisem ze dne 10. 11. 2017 vyzván zadavatelem město Plzeň k nápravě tohoto závadného stavu (odstranění vady díla) a jeho uvedení do souladu s projektovou dokumentací, a to do 5 pracovních dní. Ze strany navrhovatele náprava sjednána nebyla. Zadavatel město Plzeň následně v souladu s čl. II. odst. 16 a čl. X odst. 4 smlouvy I dne 7. 12. 2017 odstoupil od smlouvy I pro podstatné porušení. Dále zadavatel uvádí, že navrhovatel proti odstoupení od smlouvy nevznesl připomínky, a že se navrhovatel dopustil závažného, jednoznačného a dlouhodobého pochybení, jehož následkem bylo ukončení smluvního vztahu s jiným veřejným zadavatelem. v případě smlouvy II se navrhovatel dopustil závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením (dokončením) díla dle smlouvy II, který byl povinen předat zadavateli JK dokončené dílo do 50 dní ode dne převzetí staveniště. Staveniště bylo navrhovatelem převzato dne 11. 9. 2017 a dokončené dílo tak mělo být předáno nejpozději dne 31. 10. 2017, k čemuž nedošlo. Zadavatelem JK byla proto v souladu s čl. XIII odst. 1 smlouvy II dne 25. 5. 2018 vyčíslena smluvní pokuta pro porušení povinností předat řádně dokončené dílo ve sjednaném termínu, ve výši 4 287 864,45 Kč. Dílo bylo navrhovatelem předáno zadavateli JK až dne 25. 6. 2018 a k tomuto datu zadavatel JK doúčtoval navrhovateli smluvní pokutu za celkové prodlení s předáním díla, která ve svém součtu činila částku 4 927 847,67 Kč. Dále se v rámci plnění smlouvy II navrhovatel dopustil pochybení při provádění díla spočívajícího ve zhotovení díla s nevyhovujícími parametry, neboť při kontrole díla (SO 101 – SO 105) byly zjištěny nevyhovující parametry pro ložné vrstvy, v důsledku čehož zadavatel JK uplatnil vůči navrhovateli nárok na slevu z ceny díla pro podstatné vady díla, a to ve výši 2 309 441,01 Kč bez DPH. v případě smlouvy III nastala totožná situace jako v případě smlouvy II, kdy taktéž došlo k významnému prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu, jakož i k vadám na díle, a i v tomto případě byl vůči navrhovateli uplatněn nárok na zaplacení smluvní pokuty v celkové výši 3 604 271,51 Kč a také nárok na slevu z ceny díla ve výši 1 827 714,48 Kč bez DPH. v případě smlouvy IV se navrhovatel dopustil závažného pochybení spočívajícího ve zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 namísto zadavatelem ŘSD požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8. V této souvislosti zadavatel odkazuje na závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0077/2019/VZ-11152/2019/512/TDv ze dne 17. 4. 2019, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0083/2019/VZ-19427/2019/322/JSu/PJe ze dne 16. 7. 2019, popř. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-12635/2019/513/JHa ze dne 6. 5. 2019 (které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0095/2019/VZ-20564/2019/323/MBr ze dne 26. 7. 2019 – pozn. Úřadu). Uvádí, že navrhovatel závažným způsobem porušil zadávací podmínky, když plnil jiným způsobem, než bylo stanoveno v zadání, přičemž současně v závěrečné zprávě předané zadavateli ŘSD navrhovatel uvedl, že při realizaci stavebních prací nebyly provedeny žádné změny odchylující se od zadávacích podmínek a současně uvedl, že obrusná vrstva vozovky byla provedena ze směsi SMA 8, tj. dle smlouvy IV. Zadavatel ŘSD následně na základě zkoušek zkušební laboratoře identifikoval další závažná pochybení navrhovatele při realizaci plnění dle smlouvy IV, která spočívala v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky. Zadavatel ŘSD opakovaně vyzýval navrhovatele ke zjednání nápravy, a to nejdříve dne 21. 3. 2017 výzvou k odstranění části dosud zjištěných vad, dále pak dne 18. 8. 2017 výzvou k odstranění všech zjištěných vad (kompletní výměna obrusné vrstvy) v termínu do 10. 9. 2017, ve svém komplexu pak nejpozději do 30. 11. 2017. Navrhovatel však v daném termínu vytýkané vady neodstranil. Dne 13. 11. 2017 byl právním zástupcem zadavatele ŘSD vznesen vůči navrhovateli nárok na úhradu smluvní pokuty za neodstranění vytýkaných vad v určeném termínu. Navrhovatel neuvedl předmět smlouvy IV do souladu se zadávací dokumentací, technickými normami a běžnými standardy a ke sjednání „náhrady“ byl zadavatel ŘSD nucen využít třetí subjekt. Zadavatel ŘSD následně po navrhovateli požadoval uhradit náklady, které mu vznikly odstraněním vady stavby, ve výši 3 181 794,06 Kč a smluvní pokutu ve výši 242 000,- Kč za neodstranění vytknuté vady v požadovaném termínu. Zadavatel shrnuje, že navrhovatel porušil svou povinnost vyplývající mj. z ustanovení § 2615 odst. 2 ve spojení s § 2106 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). v případě smlouvy V se navrhovatel dopustil závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením plnění (dokončením díla) dle smlouvy V. Ve vztahu k uvedenému pochybení navrhovatele zadavatel rovněž odkazuje na závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0077/2019/VZ-11152/2019/512/TDv ze dne 17. 4. 2019, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0083/2019/VZ-19427/2019/322/JSu/PJe ze dne 16. 7. 2019, popř. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-12635/2019/513/JHa ze dne 6. 5. 2019 (které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j.ÚOHS-R0095/2019/VZ-20564/2019/323/MBr ze dne 26. 7. 2019 – pozn. Úřadu). Původní doba pro dokončení díla byla stanovena do 31. 10. 2017, která byla následně prodloužena do 6. 11. 2017. Navrhovatel však v souladu se smlouvou V dílo do 6. 11. 2017 nedokončil. Zadavatel ŘSD navrhovatele opakovaně urgoval výzvami k nápravě s upozorněním, že jinak dle Pod-čl. 15.2 písm. a), b) nebo c) bod i VOP/ZOP zadavatel ŘSD odstoupí od smlouvy a vykáže navrhovatele ze staveniště s tím, že by vyzval jiného zhotovitele na provedení dokončení nedodělaných stavebních prací na dosud rozpracované I. - III. etapě. Navrhovatel nápravu nezjednal. Právní zástupce zadavatele ŘSD zaslal navrhovateli oznámení o odstoupení od smlouvy ze dne 27. 12. 2017, podle něhož zadavatel ŘSD odstoupil od části smlouvy V týkající se doposud neprovedeného plnění (IV. etapa) z důvodu soustavného a opakovaného porušování smluvních povinností (nedokončení díla v době pro dokončení, nedodržení doby pro uvedení díla do provozu a nepředložení aktualizovaného harmonogramu v termínech dle pokynů správce stavby) a dále zejména proto, že navrhovatel nepostupoval v souladu s opakovanými výzvami správce stavby k nápravě. V případě postupu navrhovatele se jednalo o zmaření dokončení díla v sobě, kdy toto dokončení umožňovaly klimatické podmínky. Zadavatel dále uvádí, že skutečnost, že prodlení s plněním díla je pro zadavatele ŘSD zásadním nedostatkem, lze usuzovat z toho, že toto porušení smlouvy V je uvedeno jako důvod pro odstoupení od smlouvy V (Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP). Odstoupení od smlouvy bylo účinné ke dni 5. 1. 2018. Zadavatel ŘSD požadoval po navrhovateli zaplacení smluvní pokuty za prodlení s termínem plnění ve výši 1 652 000,- Kč.

K naplnění podmínky, že pochybení měla závažnou nebo dlouhodobou povahu,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že ze strany navrhovatele došlo v posledních 3 letech při plnění dřívějších smluvních vztahů s jinými veřejnými zadavateli k závažným pochybením, která měla závažnou a trvalou povahu, tzn. byly porušeny zadávací podmínky, časové harmonogramy apod. a odkazuje na podrobný popis pochybení. Dodává, že důsledkem těchto jednání navrhovatele bylo odstoupení od smlouvy ze strany zadavatelů nebo uplatnění sankcí.

K naplnění podmínky, že se navrhovatel příslušného pochybení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 7. 7. 2020, a tedy rozhodné období ve vztahu k tříleté časové podmínce běží od 7. 7. 2017. Dále upřesňuje, že v případě smlouvy I došlo k jejímu uzavření dne 18. 7. 2017, v případě smlouvy II došlo k jejímu uzavření dne 14. 7. 2017 a v případě smlouvy III došlo k jejímu uzavření dne 12. 7. 2017, tedy k uzavření smluv I, II a III i k závažnému pochybení při jejich plnění došlo v rozhodném období. V případě smlouvy IV zadavatel uvádí, že k závažnému pochybení došlo nikoliv pouze v rámci plnění smlouvy IV jako takové, ale ve vztahu k rozhodnému období se jednalo zejména o sekundární porušení spočívající v neodstranění vad v termínu, tj. když navrhovatel nesplnil v termínu do 30. 11. 2017 (tedy v rozhodném období) svou povinnost. V případě smlouvy V se navrhovatel dostal dne 7. 11. 2017 do prodlení (tedy v rozhodném období), které vedlo k odstoupení od smlouvy V a uplatnění jiných srovnatelných sankcí.

K naplnění podmínky, že se navrhovatel příslušného pochybení dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a jiným veřejným zadavatelem,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele identifikuje veřejné zadavatele, kteří s navrhovatelem uzavřeli příslušné smluvní vztahy.

K naplnění podmínky, že se pochybení navrhovatele vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím,zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvádí, že v případě smlouvy I předčasně zanikl smluvní vztah, a to z důvodu pochybení, které navrhovatel nezhojil. V případě smlouvy II a smlouvy III byly zadavatelem JK uplatněny nároky založené smluvními pokutami, a to v rámci institutu započtení oproti nárokům navrhovatele. V případě smlouvy IV zadavatel uvádí, že pochybení navrhovatele detailně popsaná výše spočívala zejména v neoprávněných změnách zhotovovaného díla, v podstatných vadách díla a v neodstranění vad díla. V případě smlouvy V zadavatel uvádí, že pochybení navrhovatele vyústila v předčasné odstoupení od smlouvy ze strany zadavatele ŘSD.

Závěrem rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatel uvádí, že se navrhovatel dopustil ve vztahu k jiným veřejným zadavatelům závažných pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů. Pluralitu pochybení konstatuje nejen v mnohosti veřejných zadavatelů, ale rovněž v rámci dílčích smluvních vztahů. Dodává, že vzhledem k veškerým zmíněným zkušenostem veřejných zadavatelů s plněním poskytovaným navrhovatelem, má zadavatel obavy o schopnost navrhovatele řádně a včas plnit veřejnou zakázku.

Ve smlouvě II je v následujících odstavcích čl. II „Předmět“ uvedeno: - v odst. 1: »Zhotovitel se na základě podmínek uvedených v zadání veřejné zakázky, podmínek sjednaných v této smlouvě a podle projektové dokumentace zpracované firmou Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, Nemanická 2133/10, 370 10 České Budějovice, IČO: 70971641, zavazuje k provedení díla: „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A - část A: Silnice II/122“

Ve smlouvě II je v následujících odstavcích čl. III „Doba plnění“ uvedeno:

Ve smlouvě II je v čl. IV „Cena za dílo“ odst. 1 uvedena cena díla uvedeného v čl. II smlouvy II ve výši 22 738 845,- Kč bez DPH.

Ve smlouvě II je v čl. VI „Způsob provádění díla“ odst. 25 uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje umožnit předčasné užívání stavby (podle § 123 stavebního zákona) a uzavřít s objednatelem dohodu, obsahující jeho souhlas, a sjednat podmínky předčasného užívání stavby.“.

Ve smlouvě II je v následujících odstavcích čl. VIII „Předání a převzetí díla, zkušební provoz, předčasné užívání stavby, kolaudace“ uvedeno: - v odst. 1: „Dílo bude předáno na místě samém, o tom se zavazují obě zúčastněné strany sepsat samostatný zápis o předání a převzetí, podepsaný oprávněným zástupcem zhotovitele, technickým dozorem a zástupcem objednatele, oprávněným jednat ve věci provádění stavby (…).“ - v odst. 4: „Objednatel nemá právo odmítnout převzetí díla pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezují; při převzetí takového díla se strany zároveň dohodnou na lhůtách k jejich odstranění, lhůty k odstranění vad zpravidla nebudou delší než 60 kalendářních dní, umožní-li to klimatické podmínky, nebo pokud se strany nedohodnou jinak. Pokud klimatické podmínky nedovolují řádné odstranění předmětných vad, dohodne se objednatel se zhotovitelem písemnou formou na jiném, vhodném termínu nápravy. Dokončená stavba a celé dílo musí být způsobilé užívání; v souladu s ustanoveními článku III. této smlouvy.“.

Ve smlouvě II je v čl. XIII „Smluvní pokuty“ v odst. 1 uvedeno: „Je-li zhotovitel v prodlení s předáním dokončeného díla [(čl. III.1.b)], zaplatí objednateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení. Tato smluvní pokuta může být započtena proti pohledávce zhotovitele jednostranným úkonem objednatele. Úhrada smluvní pokuty nezbavuje zhotovitele jeho povinnosti dílo dokončit a předat, ani jiných povinností vyplývajících ze smlouvy.“.

V přípisu právního zástupce navrhovatele (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek) Jihočeskému kraji „Smlouva o dílo č. SDL/OREG/639/17 Žádost o schůzku“ ze dne 24. 10. 2018 (dále též jen „přípis navrhovatele ze dne 24. 10. 2018“), je mj. uvedeno následující: „obracíme se na Vás v zastoupení našeho klienta, spol. ROBSTAV stavby k.s., ohledně Jihočeským krajem uplatněné slevy z ceny díla a smluvní pokuty, které jste uplatnili dopisem, který klient obdržel dne 28.05.2018.

Ve smlouvě III je v následujících odstavcích čl. II „Předmět“ uvedeno: - v odst. 1: »Zhotovitel se na základě podmínek uvedených v zadání veřejné zakázky, podmínek sjednaných v této smlouvě a podle projektové dokumentace zpracované firmou Správa a údržba silnic Jihočeského kraje, Nemanická 2133/10, 370 10 České Budějovice, IČO: 70971641, zavazuje k provedení díla: „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B - část C: Silnice II/159“

Ve smlouvě III je v následujících odstavcích čl. III „Doba plnění“ uvedeno:

Ve smlouvě III je v čl. IV „Cena za dílo“ odst. 1 uvedena cena díla uvedeného v čl. II smlouvy III ve výši 15 272 336,91 Kč bez DPH.

Ve smlouvě III je v čl. VI „Způsob provádění díla“ odst. 25 uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje umožnit předčasné užívání stavby (podle § 123 stavebního zákona) a uzavřít s objednatelem dohodu, obsahující jeho souhlas, a sjednat podmínky předčasného užívání stavby.“.

Ve smlouvě III je v následujících odstavcích čl. VIII „Předání a převzetí díla, zkušební provoz, předčasné užívání stavby, kolaudace“ uvedeno: - v odst. 1: „Dílo bude předáno na místě samém, o tom se zavazují obě zúčastněné strany sepsat samostatný zápis o předání a převzetí, podepsaný oprávněným zástupcem zhotovitele, technickým dozorem a zástupcem objednatele, oprávněným jednat ve věci provádění stavby. V zápise se uvede zejména soupis předaných dokladů, soupis zřejmých vad s termínem jejich odstranění, soupis dodatečně požadovaných prací s termínem a způsobem jejich zajištění, cena díla a konec záruční doby. Taktéž v něm bude uvedeno datum vyklizení staveniště. Nebudou-li vady odstraněny ve sjednaném termínu, je objednatel oprávněn jejich odstranění provést prostřednictvím třetí osoby, a to na náklady zhotovitele. Takto odstraněné vady budou považovány za odstraněné zhotovitelem a zhotovitel ponese dál záruku za celé dílo v plném rozsahu podle této smlouvy, včetně vad odstraněných třetí stranou. Tím nezaniká právo na náhradu škody, která objednateli v souvislosti s nečinností zhotovitele při odstraňování vad vznikla.“ - v odst. 4: „Objednatel nemá právo odmítnout převzetí díla pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezují; při převzetí takového díla se strany zároveň dohodnou na lhůtách k jejich odstranění, lhůty k odstranění vad zpravidla nebudou delší než 60 kalendářních dní, umožní-li to klimatické podmínky, nebo pokud se strany nedohodnou jinak. Pokud klimatické podmínky nedovolují řádné odstranění předmětných vad, dohodne se objednatel se zhotovitelem písemnou formou na jiném, vhodném termínu nápravy. Dokončená stavba a celé dílo musí být způsobilé užívání; v souladu s ustanoveními článku III. této smlouvy.“.

Ve smlouvě III je v čl. XIII „Smluvní pokuty“ v odst. 1 uvedeno: „Je-li zhotovitel v prodlení s předáním dokončeného díla [(čl. III.1.b)], zaplatí objednateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení. Tato smluvní pokuta může být započtena proti pohledávce zhotovitele jednostranným úkonem objednatele. Úhrada smluvní pokuty nezbavuje zhotovitele jeho povinnosti dílo dokončit a předat, ani jiných povinností vyplývajících ze smlouvy.“.

V přípisu Jihočeského kraje navrhovateli (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek) „Výzva k úhradě smluvních pokut a Oznámení o uplatnění nároku na přiměřenou slevu z ceny děl“ ze dne 25. 5. 2018, č. j.: KUJCK 71143/2018/OVZI (dále též jen „výzva zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018“), je mj. uvedeno následující: »Jihočeský kraj jako objednatel (dále jen „objednatel") ze Smlouvy o dílo č. SDL/OREG/639/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A - část A: Silnice II/122, uzavřené dne 14. 7. 2017 ve znění Dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 25. 1. 2018 a Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B - část C: Silnice II/159, uzavřené dne 12. 7. 2017 vyzývá zhotovitele společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, 397 01 Písek, IČO: 274 30 774 - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SDL/OREG/639/17 ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. 1. 2018 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 6. 11. 2017 do dne 25. 5. 2018 (datum odeslání výzvy) z částky 21.332.673,86 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 4.287.867,45 Kč bez DPH - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 1. 11. 2017 do dne 25. 5. 2018 (datum odeslání výzvy) z částky 15.272.336,91 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 3.146.101,40 Kč bez DPH. (…)

V přípisu Jihočeského kraje navrhovateli (v dané době společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek) „Výzva k úhradě smluvních pokut“ ze dne 1. 10. 2018, č. j.: KUJCK 120891/2018/OVZI (dále též jen „výzva zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018“), který byl dle doručenky datové zprávy doručen navrhovateli dne 2. 10. 2018, je mj. uvedeno následující: »Jihočeský kraj jako objednatel (dále jen „objednatel") ze Smlouvy o dílo č. SDL/OREG/639/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A - část A: Silnice II/122, uzavřené dne 14. 7. 2017 ve znění Dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 25. 1. 2018 a Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B - část C: Silnice II/159, uzavřené dne 12. 7. 2017 vyzývá zhotovitele společnost ROBSTAV stavby k.s., se sídlem Na Stínadlech 495, 397 01 Písek, IČO: 274 30 774 - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SDL/OREG/639/17 ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. 1. 2018 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 26. 5. 2018 do dne 25. 6. 2018 (datum předání a převzetí díla) z částky 21.332.673,86 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 639.980,22 Kč bez DPH - k úhradě smluvní pokuty dle čl. XIII odst. 1 Smlouvy č. SOD/OREG/642/17 ve výši 0,1 % z ceny díla bez DPH za každý kalendářní den prodlení, tj. ode dne 26. 5. 2018 do dne 25. 6. 2018 (datum předání a převzetí díla) z částky 15.272.336,91 Kč, tj. smluvní pokutu v celkové výši 458.170,11 Kč bez DPH. (…)

V příloze smlouvy V „PŘÍLOHA k NABÍDCE“ je odkazováno mj. na Pod-článek 1.1.3.3 (Doba pro dokončení Díla) VOP/ZOP, k němuž je uveden údaj: „2 měsíce“. Na shodný údaj je odkazováno u Pod-článku 1.1.3.10 (Doba pro uvedení do provozu) VOP/ZOP.

Přílohu smlouvy V tvoří rovněž „Časový harmonogram stavby I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 19. 9. 2016 podepsaný navrhovatelem, z něhož vyplývá, že navrhovatel počítal s rozvržením prací pro realizaci stavby na 2 měsíce.

V „Pokyn[u] správce stavby“ ze dne 20. 10. 2016 zpracovaného zadavatelem je mj. uvedeno: »Správce stavby (…) vydává Zhotoviteli stavby POKYN SPRÁVCE STAVBY Č. 01 K ZAHÁJENÍ PRACÍ Z důvodu klimatických podmínek a technologii provádění prací recyklací za studena uděluje Správce stavby Zhotoviteli pokyn k zahájení prací v období 04/2017. Délka lhůty pro dokončení prací se nemění. Termín zahájení prací bude upřesněn při předání staveniště, ke kterému bude Zhotovitel vyzván Správcem stavby.“.

Z obsahu dokumentu „Pozvánka na předání staveniště I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 15. 8. 2017 vyplývá, že datum pro předání a převzetí staveniště zhotoviteli stavby (navrhovateli – pozn. Úřadu) bylo stanoveno na 23. 8. 2017.

V rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0077/2019/VZ (na které v rozhodnutí o vyloučení zadavatel mj. v souvislosti se smlouvou V odkazuje) je ke smlouvě V mj. uvedeno následující: »72. Z přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017 je mj. patrné: »Zhotovitel dle VOP/ZOP Pod-čl. 8.2 [Doba pro dokončení] „musí dokončit celé Dílo a každou Sekci (je-li nějaká) během doby pro dokončení Díla a Sekce (…)

Z přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017 je mj. zřejmé: „Ke dni 6. 11. 2017, tedy nově stanovené Době pro dokončení (…) nebyla stavba stále dokončena.

V přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 je mj. uvedeno: „Protože Zhotovitel na výzvu Správce stavby k nápravě ze dne 10.11.2017 žádným způsobem nereagoval a nesplnil ani jeden z požadavků Správce stavby, vyzval Správce stavby Zhotovitele opakovaně k nápravě (…)

Předmětem správního řízení je posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, konkrétně pak to, zda byl zadavatel oprávněn navrhovatele vyloučit dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, resp. to, zda k tvrzeným pochybením došlo a zda se jedná o pochybení závažná. Mezi účastníky správního řízení je rovněž sporné, zda jsou nápravná opatření přijatá navrhovatelem dostatečná pro obnovení způsobilosti navrhovatele.

Úřad úvodem poznamenává, že v rámci své rozhodovací praxe již rozhodoval ve skutkově totožných případech [posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro závažné pochybení při plnění smlouvy V (nedokončení díla v požadovaném termínu)], přičemž opakovaně dospěl k závěru, že byl navrhovatel ve vztahu k předmětnému závažnému pochybení při plnění smlouvy V vyloučen oprávněně.[2] Úřad v této souvislosti upozorňuje na ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu, podle něhož je povinen ve skutkově shodných případech rozhodovat stejně.

Z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vyplývá, že zadavatel navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku došlo ze strany navrhovatele k závažným pochybením při plnění dřívějších smluvních vztahů se zadavatelem, a to při plnění smlouvy I, smlouvy II, smlouvy II, smlouvy IV a smlouvy V.

Úřad ve vztahu k ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona v obecné rovině uvádí, že důvod vyloučení dle tohoto písmene lze vnímat jako určité přiblížení zadávacího řízení kontraktačnímu procesu v odběratelsko-dodavatelských vztazích, jelikož zde zpravidla při výběru smluvního partnera hraje významnou roli zkušenost odběratele s plněním dodavatele v minulosti, popřípadě obchodní pověst dodavatele. Úřad zde zdůrazňuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit na základě ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, důkazní břemeno k prokázání naplnění výše uvedených podmínek leží na zadavateli. Zadavatel tedy musí naplnění všech vzájemně souvisejících zákonných podmínek vyplývajících z předmětného ustanovení zákona prokázat a odůvodnit. Zadavatel tedy musí prokázat, že se účastník dopustil více než jednoho pochybení, že k uvedeným pochybením došlo při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky nebo při plnění dřívějšího smluvního vztahu s jiným veřejným zadavatelem, že se uvedených pochybení účastník dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, že se jednalo o pochybení závažná nebo dlouhodobá a že tato pochybení vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo k jiným srovnatelným sankcím. Se zřetelem na výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení, zda v šetřeném případě zadavatel dostatečně odůvodnil a prokázal naplnění všech zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad na tomto místě poznamenává, že pro naplnění podmínky „mnohosti“ pochybení je dostačující, pokud zadavatel prokáže, že se dodavatel v posledních třech letech před zahájením zadávacího řízení dopustil alespoň 2 závažných nebo dlouhodobých pochybení. Proto se Úřad při posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele nezabýval v podrobnostech všemi pochybeními navrhovatele, na základě nichž zadavatel navrhovatele vyloučil, neboť s ohledem na procesní ekonomii nepovažoval takový postup za nezbytný. Úřad tedy podrobněji přezkoumal zákonnost vyloučení navrhovatele ve vztahu ke smlouvám II, III a V (podrobněji viz níže), přičemž již okolnosti těchto smluvních vztahů jsou způsobilé k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze zadavatelem zvoleného důvodu.

Na tomto místě se Úřad vyjadřuje k názoru navrhovatele, že pluralitu pochybení nelze dovozovat z pochybení v rámci více smluvních vztahů, ale pouze jednoho smluvního vztahu. Z jazykového výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona je zřejmé, že dané ustanovení hovoří o závažných nebo dlouhodobých pochybeních, zákonodárce zde však již neuvádí podmínku více pochybení v rámci jednoho smluvního vztahu. Tudíž aby mohlo dojít k vyloučení účastníka zadávacího řízení na základě tohoto ustanovení, z logiky věci musí být shledáno, že došlo k minimálně dvěma závažným nebo dlouhodobým pochybením a je již irelevantní, pokud zadavatel uplatňuje vůči dodavateli/navrhovateli např. dvě pochybení z jedné smlouvy nebo dvě pochybení ze dvou smluv. Úřad upozorňuje, že argumentace navrhovatele o nutnosti existence alespoň dvou závažných/dlouhodobých pochybení vyplývajících pouze z jednoho smluvního vztahu nemá oporu v zákoně, v důvodové zprávě k zákonu, v odborné literatuře a ani v judikatuře správních soudů. Pokud by měl zákonodárce v úmyslu požadovat dvě a více pochybení z jednoho smluvního vztahu, jistě by takovým způsobem formuloval ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, přičemž na uvedený závěr nemůže mít vliv ani znění čl. 57 odst. 4 písm. g) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 [„Veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, (…) pokud se hospodářský subjekt v rámci dřívější veřejné zakázky, dřívějšího smluvního vztahu s veřejným zadavatelem nebo dřívější koncesní smlouvy dopustil závažných nebo trvalých pochybení při plnění zásadního požadavku, jež vedly k předčasnému ukončení této dřívější veřejné zakázky, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím“], neboť jak již bylo řečeno výše, ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona podmínku více pochybení v rámci jednoho smluvního vztahu neobsahuje. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry předsedy Úřadu uvedené v rozhodnutí sp. zn. R0144/2020/VZ ze dne 25. 9. 2020. Z pohledu Úřadu se jeví logickým výklad, proč zákonodárce formuloval předmětné ustanovení v tom smyslu, že zadavatel může přistoupit k vyloučení dodavatele v případě, že shledá závažná nebo dlouhodobá pochybení na základě jednoho smluvního vztahu, a to, že tomu je tak s ohledem na skutečnost, že pokud by předmětné ustanovení bylo formulováno, pokud se týká sousloví „smluvní vztah“, v plurálu, založilo by toto slovní spojení nepřiměřeně přísné očekávání, že k závažným nebo dlouhodobým pochybením nemůže dojít v jednom smluvním vztahu. Tzn. v takovém případě by nepostačovala zásadní negativní zkušenost (závažná či dlouhodobá pochybení) z jednoho smluvního vztahu, ale zadavatel by byl de facto nucen, i po získání velmi nekvalitního plnění, plnění dodaného s prodlením, plnění nedodaného vůbec či po porušení jiných smluvních ujednání, navázat opětovně smluvní vztah s týmž dodavatelem i po takových negativních zkušenostech. Úřad je tedy přesvědčen, že i s ohledem na zásadu a minori ad maius lze uzavřít, že pakliže může být dodavatel vyloučen dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona na základě závažných/dlouhodobých pochybení vyplývajících z jednoho smluvního vztahu, tak o to spíše může k vyloučení dodavatele zadavatel v zadávacím řízení přistoupit, pokud pochybení dotyčného dodavatele nastala nikoliv v jednom, ale ve více smluvních vztazích, které nasvědčují o to více tomu, že dodavatel neplní řádně své závazky z uzavřených smluvních vztahů, nadto i vůči různým zadavatelům.

Z odůvodnění uvedeného v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vyplývá, že zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele mj. z důvodu, že se navrhovatel dopustil při plnění smlouvy II závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením plnění, tedy v prodlení s dokončením díla ve stanoveném termínu, resp. s předáním dokončeného díla, a v jeho zhotovení s nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele popisuje, že závažného pochybení se měl navrhovatel dopustit při plnění veřejné zakázky s názvem „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A – část A: Silnice II/122“ pro jiného veřejného zadavatele, a to zadavatele JK. Dle zadavatele mělo být dokončené dílo předáno do 50 dní od převzetí staveniště, tedy do 31. 10. 2017 (zadavatel uvedený údaj zaměnil se smlouvou III – dokončené dílo mělo být předáno do 55 dnů od převzetí staveniště, tedy do 5. 11. 2017; dle Úřadu se jedná o chybu v psaní, která nemá vliv na zadavatelem tvrzená pochybení navrhovatele ani na posouzení případu Úřadem). Protože k řádnému předání dokončeného díla ve sjednaném termínu nedošlo, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli v souladu se smlouvou II smluvní pokutu, která ke dni 25. 5. 2018 činila celkem 4 287 864,45 Kč. Ke dni 25. 6. 2018, kdy bylo dílo předáno, doúčtoval zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu za celkové prodlení s předáním díla, která byla v součtu ve výši 4 927 847,67 Kč. Zadavatel v oznámení o vyloučení navrhovatele dále poukazuje na skutečnost, že se navrhovatel dopustil při plnění smlouvy II dalšího pochybení spočívajícího ve zhotovení díla s nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy, proto uplatnil zadavatel JK nárok na slevu z ceny díla ve výši 2 309 441,01 Kč bez DPH pro podstatné vady díla. Veškeré nároky započetl zadavatel JK proti nárokům navrhovatele plynoucím ze smlouvy II.

Z odůvodnění uvedeného v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele se dále podává, že zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele mj. z důvodu, že se navrhovatel dopustil závažného pochybení při plnění smlouvy III, tj. při plnění veřejné zakázky s názvem„Modernizace komunikací II. třídy (P10) B - ČÁST C: Silnice II/159“, přičemž v této souvislosti zadavatel uvádí, že „[t]otožná situace nastala i v případě plnění Smlouvy III., kdy taktéž došlo k významnému prodlení s řádným plněním díla ve sjednaném termínu, jakož i k vadám na díle, a i v tomto případě byl vůči Účastníkovi uplatněn nárok na zaplacení smluvní pokuty v celkové výši 3.604.271,51 Kč a také nárok na slevu z ceny díla ve výši 1.827.714,48 Kč bez DPH.“.

Relevantní obsah rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, smlouvy III, výzev zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a ze dne 1. 10. 2018 je uveden v odstavcích 70 až 76 a 84 až 90 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Na tomto místě Úřad uvádí pouze stručné shrnutí.

Ve výzvě zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 se uvádí, že termín dokončení stavebních prací a zároveň termín předání a převzetí řádně dokončeného díla byl v čl. III odst. 1 písm. b) smlouvy III stanoven do 50 dnů ode dne předání a převzetí staveniště, tedy ode dne 11. 9. 2017. Vzhledem k tomu, že řádně dokončené dílo nebylo z důvodu na straně navrhovatele zadavateli JK řádně předáno do 31. 10. 2017, vyčíslil zadavatel JK navrhovateli smluvní pokutu ve výši 3 146 101,40 Kč za prodlení s předáním řádně dokončeného díla od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018 (tj. za celkem 206 dnů). V téže výzvě zadavatel JK sdělil navrhovateli, že provedené dílo na části silnice II/159 vykazuje podstatné vady, které ve výzvě specifikoval, a uplatnil vůči němu nárok na přiměřenou slevu z ceny díla ve výši 1 823 717,48 Kč pro podstatné vady díla.

Z výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018 se pak podává, že výzva zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 byla navrhovateli doručena dne 28. 5. 2018. Zadavatel JK ve výzvě ze dne 1. 10. 2018 navrhovatele informoval, že obě nárokované částky (smluvní pokutu i slevu z ceny díla) započetl proti jeho pohledávce, neboť je ve stanovené lhůtě neuhradil. Vzhledem k tomu, že navrhovatel předal dokončené dílo zadavateli JK z důvodu na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, nárokoval zadavatel JK na navrhovateli ještě smluvní pokutu ve výši 458 170,11 Kč za období ode dne 26. 5. 2018 do dne předání díla, tj. do 25. 6. 2018 (za celkem 30 dnů).

Vzhledem ke značné podobnosti průběhu obou smluvních vztahů posoudil Úřad smlouvu II a smlouvu III společně. Ke skutečnostem tvrzeným zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele k pochybením navrhovatele při plnění uvedených smluv doložil zadavatel v dokumentaci o zadávacím řízení smlouvu II, smlouvu III, výzvu zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a výzvu zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018.

Úřad prošetřil, zda jsou v případě obou smluv naplněny a odůvodněny podmínky stanovené § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

K naplnění podmínky v ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, že se pochybení účastník zadávacího řízení dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, Úřad konstatuje, že v případě plnění smluv II a III je zřejmé, že k naplnění předmětné podmínky došlo, neboť obě smlouvy byly uzavřeny mezi jiným veřejným zadavatelem (zadavatelem JK) a navrhovatelem, přičemž smlouva II byla uzavřena dne 14. 7. 2017 a smlouva III dne 12. 7. 2017. Tato skutečnost není ze strany navrhovatele rozporována. Jak je zřejmé z čl. 1, bodu 3., zákona č. 347/1997 Sb., o vytvoření vyšších územních samosprávných celků a o změně ústavního zákona České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, zadavatel JK, tj. Jihočeský kraj, je vyšším územním samosprávným celkem. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel JK je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

K časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení dodavatele, na jehož základě lze přistoupit k vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že šetřené zadávací řízení bylo zahájeno uveřejněním nedatované výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele[3]pod systémovým číslem P20V00001005 dne 7. 7. 2020. Vzhledem k tomu, že smlouva II byla mezi zadavatelem JK a navrhovatelem uzavřena dne 14. 7. 2017, resp. smlouva III dne 12. 7. 2017 (navrhovatel ani zadavatel tuto skutečnost nerozporují), tedy necelé 3 roky před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, je zřejmé, že pochybení navrhovatele v rámci obou smluvních vztahů nastalo v období 3 let předcházejících zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a tudíž lze uvést, že i tato podmínka byla v obou případech splněna.

Úřad dále posoudil naplnění podmínky kvalifikovaného následku vytýkaných pochybení. V této souvislosti Úřad konstatuje, že z dokumentace, resp. z podkladů, které zadavatel Úřadu doložil, konkrétně z výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018, je zřejmé, že k řádnému předání dokončeného díla v obou případech nedošlo ve sjednaném termínu, načež zadavatel JK uplatnil vůči navrhovateli podle článků XIII odst. 1 smlouvy II a smlouvy III smluvní pokuty ke dni 25. 5. 2018 (za prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 6. 11. 2017 do 25. 5. 2018, tj. celkem 201 dnů u smlouvy II a za prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018, tj. celkem 206 dnů u smlouvy III) a následně pak smluvní pokuty ke dni předání dokončených děl, tj. ke dni 25. 6. 2018 (za prodlení s řádným předáním dokončených děl od 26. 5. 2018 do 25. 6. 2018, tj. celkem 30 dnů), což plyne z výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018 (viz odstavce 90 a 91 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak vyplývá z obsahu výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018, zadavatel JK sdělil navrhovateli, že obě provedená díla vykazují podstatné vady a uplatnil vůči němu také nárok na přiměřenou slevu z ceny díla pro podstatné vady.

Na základě těchto skutečností Úřad konstatuje, že uložení sankce nepochybně spadá do kategorií, které zákon přímo označuje jako kvalifikovaný následek. Byť tedy uvedená pochybení (tj. prodlevy s předáním díla v případě obou předmětných smluv) nevedla ke vzniku škody či k předčasnému ukončení smluvního vztahu, vedla k jiným srovnatelným sankcím. Za srovnatelné sankce je pak třeba považovat takové právní prostředky, které právní řád či ujednání stran zadavateli poskytuje k tomu, aby následky pochybení dodavatele zhojil či aby jej za ně sankcionoval. Typicky se bude jednat o právo na smluvní pokutu.[4] Úřad tak má v tomto případě za prokázané, že uplatněním smluvních pokut byla naplněna i podmínka kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení (tedy prodlení s předáním dokončeného díla).

Jako poslední Úřad posoudil podmínku závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů. Z článků III. „Doba plnění“ odst. 1 písm. b) obou smluv vyplývá, že k dokončení stavebních prací a předání a převzetí řádně dokončeného předmětu plnění mělo dojít u smlouvy II do 55 dnů, resp. u smlouvy III do 50 dnů, ode dne předání a převzetí staveniště. Ve výzvě zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 je uvedeno, že staveniště bylo v obou případech zadavatelem JK předáno a navrhovatelem převzato dne 11. 9. 2017 a předmětné dílo mělo být dle smlouvy II řádně dokončeno a předáno zadavateli JK nejpozději dne 5. 11. 2017, resp. dne 31. 10. 2017 v případě smlouvy III. Z téže výzvy je patrno, že k předání dokončených děl do 25. 5. 2018 vůbec nedošlo. Dle výzvy zadavatele JK ze dne 1. 10. 2018 byla obě díla navrhovatelem předána a zadavatelem JK převzata z důvodů na straně navrhovatele až dne 25. 6. 2018, tedy 231 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě II a 236 dnů po nejzazším termínu sjednaném ve smlouvě III pro předání a převzetí řádně dokončeného díla.

Na základě výše uvedeného a s ohledem na skutečnost, že dle smlouvy II je jejím předmětem zhotovení díla „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) A – část A: Silnice II/122“ a předmětem smlouvy III je zhotovení díla „Modernizace komunikací II. třídy (P 10) B – část C: Silnice II/159“, přičemž zhotovením díla se dle uvedených smluv rozumí úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních a montážních prací a konstrukcí (viz odstavce 77 a 84 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dodavatel měl předmět smlouvy dle jejich článků II odst. 4 předat zadavateli JK úplný, bez vad, nedodělků a nedostatků, zcela hotové, funkční a provozně bezpečné (viz odstavce 77 a 84 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že k pochybení navrhovatele zcela zjevně došlo, neboť obě díla řádně nedokončil a nepředal ve lhůtě pro dokončení, předání a převzetí, tedy do 5. 11. 2017 (u smlouvy II), resp. do 31. 10. 2017 (u smlouvy III). Navrhovatel dokončená díla předal zadavateli JK až dne 25. 6. 2018, tedy až po obdržení výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018.

Podle obou smluv [čl. III odst. 1 písm. b)] měl navrhovatel řádně dokončená díla, tj. díla úplná, bez vad, nedodělků a nedostatků, předat zadavateli JK do 55 dnů (dle smlouvy II), resp. do 50 dnů (dle smlouvy III) ode dne převzetí staveniště, tj. ode dne 11. 9. 2017. Předal-li navrhovatel dokončená díla zadavateli JK až dne 25. 6. 2018, předal je zadavateli JK až 286 dnů ode dne převzetí staveniště (55 dnů, resp. 50 dnů pro dokončení díla v termínu dle smlouvy + 201 dnů, resp. 206 dnů prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 6. 11. 2017, resp. od 1. 11. 2017 do 25. 5. 2018 + 30 dnů prodlení s řádným předáním dokončeného díla od 26. 5. 2018 do 25. 6. 2018). Navrhovatel tak ve skutečnosti maximální dobu, kterou měl dle smluv k dispozici na řádné dokončení předmětných děl a jejich předání zadavateli JK nejen nedodržel, ale několikanásobně překročil. Navrhovatel díla dokončil a předal za více než pětinásobek doby, než ke které se ve smlouvách zavázal. Vzhledem k délce prodlení s předáním dokončených děl lze tato pochybení navrhovatele označit za dlouhodobá.

Prezentuje-li navrhovatel názor, že nemohl být v prodlení se zhotovením díla z důvodu, že datum převzetí díla zadavatelem dne 25. 6. 2018 je nesprávné, když dílo bylo řádně užíváno již dříve, protože bylo uvedeno do provozu v roce 2017, přičemž užívání díla dokládá, že dílo nemělo vady bránící jeho užívání a zadavatel JK nebyl dle smlouvy II oprávněn odmítnout převzít dílo pro vady, které nebrání jeho užívání, uvádí k tomu Úřad následující.

Ze smluv II a III plyne mj., že k protokolárnímu předání a převzetí řádně dokončeného díla (tj. k dokončení stavebních prací a následnému předání a převzetí díla) mělo dojít do 55, resp. 50 dnů ode dne předání a převzetí staveniště [čl. III odst. 1 písm. b) smluv II a III]. V čl. III odst. 5 smluv II a III je stanoveno, že zhotovitel předá objednateli „dokončené“ dílo jako celek (podle čl. II.) samostatným předávacím protokolem a v čl. II odst. 4 smluv II a III je dále stanoveno, že zhotovitel zhotoví předmět smlouvy formou komplexní dodávky a předá jej objednateli úplný, bez vad, nedodělků a nedostatků, zcela hotové, funkční a provozně bezpečné.

Z výzev zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 a 1. 10. 2018 plyne, že k předání a převzetí řádně dokončeného díla mělo dojít do 5. 11. 2017, resp. 31. 10. 2017, ale k předání a převzetí díla došlo až dne 25. 6. 2018. Z dostupných dokumentů neplyne, že by došlo k protokolárnímu předání dokončeného díla dříve než 25. 6. 2018 a žádný z účastníků správního řízení ani netvrdí, že by tato skutečnost nastala dříve.

V čl. VIII odst. 4 smluv II a III je sice stanoveno, že objednatel nemá právo odmítnout převzetí díla pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani jeho užívání podstatným způsobem neomezují, nicméně z dostupných dokumentů neplyne a žádný z účastníků správního řízení ani netvrdí, že zadavatel JK odmítl před 25. 6. 2018 převzít dílo připravené k předání, ani že by navrhovatel před 25. 6. 2018 učinil pokus o předání řádně dokončeného díla – oznámil zadavateli JK, že dílo je připraveno k předání a převzetí nebo vyzval zadavatele JK k předání a převzetí díla.

I pokud by dílo, resp. díla byla uvedena do provozu v roce 2017 (což navrhovatel tvrdí, ale nikterak nedokládá), nicméně k jejich předání a převzetí v souladu se smlouvou došlo až 25. 6. 2018, potom by uvedené dle Úřadu svědčilo toliko o tom, že plnění nepochybně po uvedení do provozu trpělo vadami, byť by tyto vady zcela neznemožňovaly užívání předmětných komunikací. Nadto by uvedené svědčilo rovněž o tom, že navrhovatel odstraňoval tyto vady od blíže nespecifikovaného dne uvedení do provozu v roce 2017 do dne samotného protokolárního předání díla, tj. po dobu (minimálně) půl roku.

Pakliže měl navrhovatel celé dílo zhotovit nejdéle do 55, resp. 50 dnů od převzetí staveniště a k dokončení a předání celého díla potřeboval o více než 4 krát delší dobu (tj. o 231, resp. 236 dnů více než na celé zhotovení díla v termínu dle smlouvy), svědčí to do značné míry spíše o laxním přístupu navrhovatele a takového dodavatele lze poté jen stěží označit za spolehlivého. Vzhledem k výraznému prodlení s předáním řádně dokončeného díla, když navrhovatel dílo řádně předal zadavateli JK až po uplynutí doby pětinásobně delší než činila maximální doba pro zhotovení celého díla (tj. po uplynutí 286 dnů od převzetí staveniště), lze takovéto pochybení navrhovatele považovat nejenom za dlouhodobé, ale v kontextu výše uvedeného i za závažné.

Závažnost takového pochybení lze spatřovat i v tom, že s narůstající délkou prodlení s předáním dokončeného díla a pozdějším zahájením jeho trvalého a neomezeného užívání v plném rozsahu mohou být spojeny i narůstající negativní ekonomické nebo organizační dopady na zadavatele, koncové uživatele díla a případně i další zainteresované subjekty. Potřebuje-li dodavatel k dokončení díla několikanásobně delší dobu, než ve které měl dílo původně podle smlouvy dokončit, vytváří potom takovéto prodlení (byť by bylo způsobeno i nijak zásadním nedodělkem či vadou díla) důvodnou pochybnost o kompetentnosti dodavatele.

Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele poukazuje též na pochybení navrhovatele spočívající ve zhotovení obou děl s nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy, které byly zadavatelem JK zjištěny při kontrole díla, v důsledku čehož zadavatel JK uplatnil vůči navrhovateli slevu z ceny díla. Z výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018 je evidentní, že „uplatňuje nárok na přiměřenou slevu z ceny díla pro podstatné vady děl“, jež „dle kvalifikovaného odhadu“ zadavatele JK každé z děl vykazuje a které v předmětné výzvě specifikoval (viz odstavec 90 odůvodnění tohoto rozhodnutí) včetně výše celkové požadované slevy v Kč bez DPH. Úřad nemá možnost posoudit naplnění intenzity tvrzených pochybení z popisu obsaženého v rozhodnutí o vyloučení, ani z předložených dokladů. Úřad na tomto místě konstatuje, že ze zadavatelem předloženého dokladu (tj. toliko z výzvy zadavatele JK ze dne 25. 5. 2018, neboť další doklady vztahující se k vadám díla nebyly zadavatelem předloženy) nelze v souvislosti s tvrzenými vadami díla (nevyhovujícími parametry pro ložné vrstvy) posoudit naplnění podmínek pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť z něj toliko plyne, že dílo určité vady vykazovalo. K posouzení dlouhodobosti či závažnosti vytýkaných vad, tj. posouzení otázky naplnění intenzity tvrzených pochybení (neboť ne každé pochybení dodavatele se automaticky rovná závažnému pochybení – viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0085/2019/VZ-19700/2019/322/LKa ze dne 18. 7. 2019) však již předložený doklad (resp. ani v kontextu s popisem uvedeným v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele) nedostačuje, neboť z něj nelze dovodit případný dopad vad díla na jeho provozuschopnost, tj. uvedení do provozu či samotný provoz, např. zda předmětné vady zcela či částečně (a v jakém konkrétním rozsahu) znemožnily užívání předmětných komunikací, příp. po jak dlouhou dobu takové omezení trvalo, ani to, zda předmětné vady navrhovatel odstranil (jak uvádí v návrhu). Úřad proto uzavírá, že důvody týkající se vytýkaných vad díla při plnění smluv II a III, jak je zadavatel popsal v rozhodnutí o vyloučení a následně doložil Úřadu v předmětném správním řízení, nesvědčí pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, resp. zadavatel v tomto smyslu tyto důvody pro vyloučení neprokázal.

Navrhovatel je názoru, že smluvní pokutu zadavatel JK uplatnil neoprávněně, neboť smluvní pokuta byla dle názoru navrhovatele sjednána pouze pro případ, kdy zhotovitel dílo dokončí a objednateli nepředá, zadavatel však dle navrhovatele uplatnil smluvní pokutu za nedokončení díla. Pro případ nedokončení díla včas není dle navrhovatele smluvní pokuta sjednána.

Dle Úřadu se jedná o účelově formalistické tvrzení, které neodpovídá smluvním ujednáním ani postupu zadavatele JK. K tomu Úřad v prvé řadě uvádí, že v čl. XIII odst. 1 smlouvy II a III je stanoveno, že smluvní pokuta je sjednána pro případ, že je zhotovitel „v prodlení s předáním dokončeného díla [(čl. III.1.b)]“.

Ze čl. III odst. 5 smlouvy II a III poté plyne povinnost zhotovitele předat „dokončené dílo jako celek (podle čl. II.)“, přičemž dle čl. III odst. 1 písm. b) smlouvy II a III, na který odkazuje ujednání o smluvní pokutě, je termín plnění závazku ze smlouvy stanoven současně pro „dokončení stavebních prací“ a pro „předání a převzetí díla“, tj. pro „protokolární předání a převzetí řádně dokončeného díla“.

Z uvedených smluvních ujednání je zřejmé, že zhotovitel měl povinnost ve sjednaném termínu dílo dokončit a rovněž předat, resp. předat dokončené dílo, přičemž smluvní pokutou je v tomto případě zajištováno právě splnění termínu dokončení díla včetně jeho předání objednateli (předání dokončeného díla), nikoli pouze předání díla, jak se domnívá navrhovatel. Zhotovitel je tak pod pokutou zavázán dokončit a také předat dokončené dílo ve sjednaném termínu.

Smluvní pokutu je dle Úřadu nutné vztáhnout na dokončení díla (tj. nejen na jeho následné předání objednateli) i z důvodu, že dokončení díla dle smlouvy je cílem realizace smluvního vztahu, resp. plnění závazků vyplývajících ze smlouvy. Zajišťovat smluvní pokutou toliko předání díla (nikoli jeho dokončení) proto ani téměř nedává smysl, resp. nevede k naplnění hospodářského účelu smlouvy. Pakliže je zhotovitel povinen předat v určitém termínu dokončené dílo, je jasné, že jej musí v daném termínu také dokončit a že smluvní pokutou sjednanou pro nepředání dokončeného díla v termínu je v takovém případě zajišťováno současně dokončení předání díla v termínu pro předání díla.