ÚOHS S0482/2020/VZ – Podpora a rozvoj systému IPPD rezortu MPSV

Zadavatel – Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 01 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil dne 12. 8. 2020 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Podpora a rozvoj systému IPPD rezortu MPSV“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 8. 2020 pod ev. č. Z2020-028488, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 9. 2020, 18. 9. 2020 a 24. 9. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 158-385984, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 9. 2020, 18. 9. 2020 a 25. 9. 2020 (dále jen „veřejná zakázka“).

V bodě 2. zadávací dokumentace je uvedeno, že ˏ[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je zajištění podpory provozu a rozvoje systému IPPD[1] (dále jen „Systém“), přičemž předmět této veřejné zakázky zahrnuje zejména provedení následujících plnění: o poskytování služeb převzetí spočívajících v převzetí Systému od MPSV[2] na základě plánu převzetí vypracovaného vybraným dodavatelem (…) (dále jen „Služby převzetí“); o poskytování služeb provozní podpory provozu Systému, vč. monitoringu Systému, zejména pro zajištění vysoké dostupnosti Systému, poskytování správy a údržby Systému a podpory jeho uživatelů, zajištění implementace příslušných zákonných změn a zajištění podpory provozování Systému (dále jen „Služby podpory provozu“); o vytvoření cílového návrhu řešení Systému (dále jen jako „Cílový návrh“), který bude obsahovat: technologické a procesní posouzení stávajícího stavu Systému, revize a optimalizace komponent a vazeb funkčního celku Systému, revize a doplnění metodik a procesů ve vztahu k Systému, revize a doplnění dokumentace Systému, detailní technický návrh realizace změn spojených s revizí a optimalizací funkčního celku Systému, detailní technický návrh realizace změn v souladu se schválenými funkčními a nefunkčními požadavky; o implementace Systému v souladu s cílovým návrhem (dále jen „Implementace“) vč. implementace změn spojených s revizí a optimalizací funkčního celku Systému, implementace změn v souladu se schválenými funkčními požadavky, dodání úplné dokumentace Systému v souladu s nefunkčními požadavky, nastavení metodik a procesů ve vztahu k Systému; o poskytování služeb rozvoje Systému dle požadavků zadavatele po celou dobu trvání smluvního vztahu, a to na základě objednávek zadavatele (dále jen „Rozvoj“), přičemž obdobným způsobem bude objednáváno též poskytování školení pro klíčové uživatele, metodiky, administrátory a koncové uživatele Systému určené zadavatelem. Školení budou prováděna prezenčně vybraným dodavatelem, zadavatel zajistí školicí a prezentační techniku a potřebnou konektivitu k příslušnému prostředí zadavatele; a o poskytování služeb exitu spojených se závěrečným ukončením poskytování služeb a spočívajících v přípravě a předání Systému novému poskytovateli na konci smluvního vztahu, které zahrnují: poskytnutí potřebné součinnosti podle pokynů zadavatele novému poskytovateli, předání veškeré dokumentace a potřebných informací, vypracování exitového migračního plánu v dostatečném předstihu a poskytnutí nezbytné součinnosti k jeho realizaci (dále jen „Exit“); (Služby převzetí, Služby podpory provozu, Cílový návrh, Implementace, Rozvoj a Exit dále společně jen jako „Služby“).

Z bodu 1. zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 171 000 000,- Kč bez DPH.

Z bodu 18. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 17. 9. 2020 do 10,00 hod. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 plyne, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem prodloužena do 22. 10.2020.

Dne 20. 10. 2020 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, jimiž navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám a proti postupu zadavatele v zadávacím řízení (dále jen „námitky“).

Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 3. 11. 2020 doručeným navrhovateli téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.

Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách neztotožnil, podal dne 13. 11. 2020 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Návrh brojí proti zadávacím podmínkám, jakož i proti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že ačkoliv je v současnosti schopen zadavateli poskytovat služby, jež jsou nyní předmětem plnění veřejné zakázky, po prostudování zadávacích podmínek shledal, že není schopen dostát požadavkům technické kvalifikace na veřejnou zakázku. Nejedná se přitom o překážku v podobě jednoho kvalifikačního předpokladu. Technická kvalifikace je dle navrhovatele „celkově a v mnoha ohledech nastavena zcela extenzivně“ a nepřiměřeně.

Dle navrhovatele tak vzniká paradoxní situace, kdy dosavadní dodavatel není schopen technickou kvalifikaci splnit, a to ani s přiměřeným úsilím, kdy by využil poddodavatele nebo podal společnou nabídku s jiným dodavatelem. Takto nastavené požadavky technické kvalifikace, resp. takový postup zadavatele považuje navrhovatel za „zjevné porušení principů upravených v § 6 zákona“. Navrhovatel je též přesvědčen, že ať byly cíle zadavatele při stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace jakékoliv, měl by je „být schopen primárně splnit dosavadní dodavatel“. Právě naprostá disproporce mezi požadavky na prokázání technické kvalifikace stanovené zadavatelem a možnostmi stávajícího dodavatele považuje navrhovatel za zcela zřetelný důkaz diskriminačního a nepřiměřeného postupu zadavatele.

Navrhovatel dále uvádí, že namísto konkrétního vysvětlení a identifikace konkrétních rizik, které zadavatel svým postupem (tj. nastavením přísných požadavků na technickou kvalifikaci) sledoval, a kterými zadavatel hodlal tato rizika eliminovat, se navrhovateli dostalo jen čistě teoretického a neurčitého vysvětlení zadávacích podmínek týkajících se kvalifikačních požadavků.

Dle navrhovatele zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ přílohy A zadávací dokumentace nazvané „Podmínky kvalifikace“ stanovil požadavek, že „[v] případě shodných požadavků na významnou službu musí účastník uvést různé objednatele služeb“. Navrhovatel tak brojí proti požadavku zadavatele, aby referenční zakázky byly poskytovány různým objednatelům. Dle mínění navrhovatele není uvedená zadávací podmínka v souladu s účelem technické kvalifikace, neboť požadavek nezvyšuje osvědčení kvalifikace dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že takto stanovená podmínka nemůže „logicky“ vypovídat o kvalitách dodavatele.

Navrhovatel přisvědčuje zadavateli, že IT prostředí bude u různých objednatelů rozdílné, domnívá se však, že zadavatel si zcela neuvědomuje, že také u jednoho objednatele se může objevovat více poměrně samostatných a zcela rozdílných prostředí. Na podporu svého tvrzení uvádí příklad koncernu BAYER AG, který na všech kontinentech mimo Antarktidy provozuje výrobu v oblasti zemědělských hnojiv, farmaceutické výroby, jakož i chemické výroby a výroby polymerů. Dle navrhovatele je nepochybné, že zkušenost podpory informačního systému pro řízení farmaceutické výroby představuje naprosto odlišnou zkušenost ve srovnání s podporou ekonomického informačního systému pobočky zajišťující výzkum zemědělských hnojiv v Jižní Americe. Navrhovatel zdůrazňuje, že dvě uvedené hypotetické reference by přitom podmínkám kvalifikace zadavatele nedostály. Naopak podporou informačního systému Ministerstva vnitra, který současně slouží ministerstvu, jednotlivým krajským ředitelstvím Policie (co krajské ředitelství to možný samostatný objednatel) a dále např. „tajným službám,“ by dodavatel získat hned několik referencí od různých zadavatelů, které však byly získány podporou jednoho systému, a tedy v zásadě v jednotném prostředí. Zadavatel však dle svých slov formulací předmětné zadávací podmínky cílí na dodavatele, kteří disponují zkušeností z rozdílných prostředí.

Dle navrhovatele zadavatel nastavení předmětné podmínky, která podstatně omezuje počet potenciálních dodavatelů, „nijak rozumně“ neodůvodnil. Zadavatel tak nepřiměřeným požadavkem na doložení dvou referenčních zakázek od dvou různých objednatelů diskriminuje dodavatele, kteří by byli schopni řádně plnit předmět veřejné zakázky.

Dále navrhovatel namítá, že podmínka stanovená zadavatelem v příloze podmínek kvalifikace (konkrétně jde o „Přílohu č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“), která vyžaduje, aby se člen realizačního týmu účastnil projektů pro různé objednatele, nepřispívá k osvědčení odborné kvalifikace člena realizačního týmu a nesouvisí s účelem stanovení technického kvalifikačního předpokladu. Uvedená podmínka je dle navrhovatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nepřiměřená a diskriminuje ty dodavatele, kteří disponují pracovníky se zkušeností získanou prací na projektech pro stejného objednatele.

Navrhovatel dále namítá, že zadavatel v „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ stanovil jako podmínku technické kvalifikace povinnost komunikace všech členů realizačního týmu dodavatele v českém nebo slovenském jazyce a vyloučil tak možnost využití tlumočníka. Požadavek zadavatele na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce je podle navrhovatele požadavkem nepřípustným, který diskriminuje zahraniční dodavatele. Zadavatel na jedné straně požaduje, „aby dodavatel disponoval zcela výjimečnými odborníky z oblasti IT[,] a na straně druhé účelově zužuje jejich množinupouze na území ČR a SR“. Navrhovatel zdůrazňuje, že „ČR se nalézá ve společném Evropském prostoru, kde má český nebo slovenský jazyk zcela minoritní význam“. Na druhé straně se pak plnění týká služeb IT, které jsou obecně charakteristické vysokou mírou mezinárodní provázanosti. Navrhovatel se dále domnívá, že se zadavatel nevypořádal s jeho námitkou ohledně povinnosti všech členů realizačního týmu komunikovat v českém nebo slovenském jazyce, konkrétně se nevypořádal s jeho námitkou možnosti využití tlumočníků a bilingvních asistentů, přitom se v případě členů realizačního týmu jedná ve většině případů o špičkové odborníky, kterých je na území ČR a SR omezené množství. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel touto podmínkou „zásadně“ omezil hospodářskou soutěž.

Podobně se dle navrhovatele zadavatel „pokusil omezit prokazování technické kvalifikace pouze kapacitami úzce svázanými s územím ČR tak, že stanovil u řady členů realizačního týmu podmínku prokázání referenčního projektu, který se týkal informačního systému, který byl implementován v souladu s eGOV architekturou a určen podle § 2 písm. b) nebo d)“ zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti, ve znění pozdější předpisů (dále jen „ZKB“). Zadavatel tak dle navrhovatele pomíjí, že ČR je součástí jednotného evropského prostoru, kde většina zemí využívá legislativu harmonizovanou s právem EU. V řadě ostatních zemí EU tak existují předpisy, které jsou ekvivalenty ZKB. Zadavatel proto měl obecně vymezit složitost a náročnost referenčního plnění, aby pak následně mohla i řada jiných dodavatelů porovnat své dosažené zkušenosti s reálnými požadavky a potřebami zadavatele. To však dle navrhovatele zadavatel neučinil a uchýlil se k diskriminačnímu a nepřiměřenému stanovení předmětné podmínky, a to odkazem na národní předpis bez možnosti „jakékoliv mezinárodní alternativy“.

Navrhovatel brojí proti požadavku zadavatele na certifikaci jednotlivých členů realizačního týmu stanoveném v příloze „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ podmínek kvalifikace. Požadavek na vybavení členů působících na určité pozici konkrétním certifikátem dle navrhovatele v řadě ohledů odporuje obecným zvyklostem na požadavky pro působení na této pozici, v některých případech je pak požadována certifikace, která s danou pozicí prakticky nesouvisí a v neposlední řadě se jedná se o požadavky, které v některých případech vybočují i z minulé praxe konkrétního zadavatele. Navrhovatel je též přesvědčen, že zadavatel může jen těžko obhájit svůj postup a požadavky, pokud jasně nepopíše cíle a očekávané užitky z požadovaných certifikátů na straně jedné a míru zásahu do hospodářské soutěže na straně druhé.

Argumentaci zadavatele, že požadavek na referenční zakázky u členů realizačního týmu „pouze“ znevýhodnil dodavatele v rámci hodnocení, navrhovatel zcela odmítá. Zadavatel tímto dle navrhovatele „nastiňuje možnost zjednat v rámci procesu hodnocení bezdůvodnou výhodu“ určitým dodavatelům oproti dodavatelům ostatním. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud se zadavatel rozhodl při hodnocení nabídek zvýhodňovat „něco, co má jen velmi spornou hodnotu (možná dokonce i nulovou)“, pak se nepochybně „dopouští porušení zásady zákazu diskriminace“.

Navrhovatel se dále domnívá, že restrikce uplatněné zadavatelem ve věci omezení poddodavatelského plnění odporují nejen potřebám veřejné zakázky, ale jsou i v rozporu s jakýmikoliv obecnými zvyklostmi, a to včetně „minulých zvyklostí v organizaci“ zadavatele. Z tohoto důvodu pak navrhovatel hodnotí postup zadavatele jako čistě účelový, vedoucí k omezení hospodářské soutěže, který je tak v rozporu se zásadami uvedenými v § 6 zákona.

Navrhovatel námitkou brojící proti omezení poddodavatelského plnění nijak nezpochybňuje význam systému IPPD (tedy skutečnost, že spadá pod režim ZKB a že je provozován velmi kriticky), nicméně postrádá vysvětlení zadavatele ohledně vztahu předmětné podmínky k „reálným organizačním a technickým souvislostem plnění veřejné zakázky“, jakož i vztahu této podmínky k míře omezení hospodářské soutěže.

Navrhovatel dále uvádí, že diskriminační a nepřiměřené počínání zadavatele vynikne v případě srovnání s jinými obdobnými veřejnými zakázkami, které zadavatel zadával v minulosti. Jednou z takových veřejných zakázek je aktuálně zadávaná veřejná zakázka „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“ (dále jen „OKaplikace“). Předmět této veřejné zakázky je dle navrhovatele obdobný, přičemž se jedná o veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou plnění 600 mil. Kč, tedy o zakázku, jejíž předpokládaná hodnota je přibližně tři a půl krát větší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve smyslu zavedené zkratky. Navrhovatel uvádí tabulku srovnávající požadavky na zakázku OKaplikace s požadavky na předmětnou veřejnou zakázku. Ze srovnání je patrné, že v případě zakázky OKaplikace zadavatel neuvedl u kteréhokoliv člena realizačního týmu požadavek na vysokoškolské vzdělání, žádný požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce, zadavatel rovněž nevznesl jakýkoliv požadavek na rozdílné objednatele u referenčních projektů členů týmu, nepožadoval jakoukoliv jistotu (v případě veřejné zakázky je požadována jistota 3 mil. Kč) a neomezil využití poddodavatele. Požadavky na certifikaci u pozic „architekt řešení“, „bezpečnostní specialista“ a „integrační architekt“ jsou v případě zakázky OKaplikace rovněž mírnější než v případě veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že postup zadavatele při zadávání dvou srovnávaných zakázek ilustruje nepřiměřený a zřejmě též účelový postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Navrhovatel namítá, že zadavatel při podání jednotlivých vysvětlení zadávací dokumentace na základě předložených žádostí nedostál povinnosti podle ust. § 98 zákona, neboť jím podaná vysvětlení zadávací dokumentace nevedla ke schopnosti dodavatelů zpracovat a podat adekvátní a vzájemně porovnatelné nabídky.

Zadavatel přistoupil k vyřizování žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace jen zcela formalisticky a naprostá většina jeho odpovědí postrádá jakoukoliv přidanou hodnotu. Na podporu svého tvrzení o nesmyslnosti a nepoužitelnosti odpovědí zadavatele uvádí navrhovatel následující příklad. Žádost o vysvětlení č. 33 směřovala ke zjevně nesmyslně nastavené podmínce rozsahu poskytované součinnosti v délce „min. 10 ČD[3]“. Dle mínění navrhovatele musí být zadavateli i každému rozumnému dodavateli zřejmé, že určitý výkon lze v nabídce ocenit jako maximální, nikoliv jako minimální (tedy zcela otevřenou množinu). Ani v takto elementárním případě nebyl dle navrhovatele zadavatel schopen jakkoliv smysluplně reagovat a na chybně formulované podmínce dále trval i přes opakované žádosti o vysvětlení. Namísto toho se choval tak, jako by jeho cílem bylo získání co nejmenšího počtu nabídek. Dalším zmiňovaným příkladem nesmyslné, nepoužitelné a k položenému dotazu č. 10 nerelevantní odpovědi je podané vysvětlení č. 10 v rámci „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE č. 6“ ze dne 6. 10. 2020 (dále jen „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE č. 6“). Navrhovatel dále uvádí příklad dotazu č. 8 a následně podaného vysvětlení č. 10 v rámci VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE č. 6, kdy ani opakovaně položený dotaz nepřiměl zadavatele k nápravě a zadavatel odpověděl „jen zcela obecně a v zásadě nesmyslně“.

Na základě všeho výše uvedeného navrhovatel Úřad žádá o podrobné přezkoumání postupu zadavatele při zadávávání veřejné zakázky a zrušení zadávacího řízení.

Dne 13. 11. 2020, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0482/2020/VZ.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-36604/2020/523/VHm ze dne 16. 11. 2020.

Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-37013/2020/523/VHm ze dne 19. 11. 2020 určil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Dne 23. 11. 2020 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, jakož i část dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“, kterou zadavatel navrhuje jako důkaz. Téhož dne Úřad od zadavatele rovněž obdržel část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě. Část dokumentace o zadávacím řízení v elektronické podobě pak Úřad obdržel ještě dne 24. 11. 2020.

Zadavatel konstatuje, že návrh z velké části zcela kopíruje podané námitky, proto zadavatel v plném rozsahu odkazuje na vše již uvedené v rozhodnutí o námitkách s tím, že se dále níže vyjadřuje zejména k jednotlivým novým argumentům navrhovatele.

K části návrhu, kterou sám navrhovatel pojmenoval „[n]epřiměřená kvalifikace – obecně“, a kde pouze obecně tvrdí, že je kvalifikace nastavena nepřiměřeně a nijak nekonkretizuje, jaká kvalifikace a z jakých důvodů je nepřiměřená, pak zadavatel nemohl tyto námitky vypořádat jinak než uvést, že kvalifikace je s ohledem na zákon a rozhodovací praxi nastavena přiměřeně. Zadavatel nemohl adekvátně reagovat a uvést konkrétní důvody pro nastavení konkrétní rozporované kvalifikace, jelikož z námitek nebylo zřejmé, proti jakým kvalifikačním předpokladům jsou podávány.

K tvrzení, že referenční zakázky měly být poskytovány různým objednatelům, zadavatel uvádí následující. Účelem této podmínky kvalifikace bylo prokázat zkušenost dodavatele s více ICT provozy, a tedy schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů. Dodavatel mající zkušenost v širším spektru objednatelů bude dle zadavatele lépe schopen přizpůsobit své procesy objednateli, současně bude mít i větší zkušenost s různorodými provozy, jejich přebíráním a poskytováním podpory.

Zadavatel je dále přesvědčen, že IT prostředí nelze chápat izolovaně jako pouhé uživatelské rozhraní daného informačního systému. Zadavatel naopak chápe IT prostředí jako komplex interních procesních postupů u objednatele v rámci celkové realizace podpory provozu systému. Tyto interní procesy mohou být dle zadavatele u jednotlivých objednatelů velmi odlišné a mohou zásadně ovlivnit kvalitu a rozsah poskytovaných služeb. I v případě poskytování služeb podpory provozu stejného informačního systému tak dle zadavatele může být faktická realizace těchto služeb u každého objednatele diametrálně odlišná. Jeden z objednatelů může mít například vyšší nároky na dostupnost a míru chybovosti služeb, na lhůty pro odstraňování případných závad systému, na dostupnost jednotlivých pracovníků v rámci podpory, na náročnost testování systému, na zaškolení personálu objednatele či může požadovat vyšší míru participace interních zaměstnanců. U každého objednatele může být dále rozdílný hardware, rozdílné požadavky na četnost zálohování systému či technologického update a rozdílná míra požadavků na dohled ze strany objednatele. „Oproti tomu jeden objednatel zcela standardně bude mít tyto požadavky a interní procesní postupy zavedené a jednotné v rámci jeho IT prostředí a bude je tak obdobně vyžadovat u podpory všech svých informačních systémů“.

Zadavatel setrval na svém tvrzení uvedeném již v rozhodnutí o námitkách, že daná kvalifikace slouží k prokázání schopnosti přizpůsobit se vícero různorodým prostředím u různých objednatelů, neboť v rámci veřejné zakázky bude vybraný dodavatel také nucen přizpůsobit se stávajícímu prostředí zadavatele. Zadavatel tedy vymezil předmětné kvalifikační předpoklady tak, aby nabídky podali skutečně zkušení, osvědčení a stabilní dodavatelé, kteří mají zkušenosti s vícero provozy a budou tak schopni systém bezproblémově převzít a poskytovat služby podpory provozu.

K tvrzení ohledně koncernu BAYER AG zadavatel v obecné rovině osvětlil pojem koncern tak, že koncern je určité seskupení samostatných osob, které podléhají jednotnému řízení jedné osoby. Koncern tedy není považován za jednu osobu, naopak je složen z několika samostatných právnických osob. Z uvedeného pak vyplývá i ta skutečnost, že konkrétně koncern BAYER AG zahrnuje více jako 300 společností, přičemž tyto informace čerpá zadavatel z veřejně dostupných zdrojů. Každá společnost tohoto koncernu bude mít vlastní IT prostředí, přičemž s ohledem na skutečnost, že se jedná o samostatné právnické osoby, jedná se též o samostatné objednatele, a dodavatel tak bude moci prokázat kvalifikaci referencemi od těchto různých objednatelů. Tato tvrzení tak jsou dle zadavatele nepřípadná, jelikož zadavatel neomezil možnost prokazování kvalifikace referencemi od různých objednatelů ze stejného koncernu.

Co se týče tvrzení ohledně informačního systému používaného Ministerstvem vnitra, který slouží též krajským ředitelstvím Policie a „tajným službám“, zadavatel uvádí, že systém využívaný více objednateli musí být zasazen do konkrétního prostředí každého objednatele a u každého objednatele tak bude takový provoz odlišný.

K námitce týkající se požadavků na členy realizačního týmu zadavatel uvádí, že jestliže nyní navrhovatel v rámci návrhu uvádí argumenty, dle kterých je kritérium hodnocení spočívající v hodnocení referencí jednotlivých členů týmu nastaveno nesprávně, jedná se o tvrzení a námitky zcela nové, které nebyly v rámci podaných námitek uplatněny a ke kterým by tak nemělo být přihlíženo. Zadavatel se přesto dále z procesní opatrnosti vyjadřuje k tvrzením ohledně nastaveného hodnocení. Uvádí, že není pravdou, že by v rámci hodnocení sjednal některým dodavatelům bezdůvodnou výhodu. Z jakých důvodů je pro zadavatele výhodné, aby měli členové týmů zkušenosti na referenčních projektech, a to i u více objednatelů, zadavatel dle svého mínění transparentně a dostatečně popsal v rámci rozhodnutí o námitkách, ve kterém odkázal na svoji argumentaci ve vztahu k významným službám. Dle zadavatele tak není pravdou, že by se jednalo o bezdůvodnou výhodu, ale o zcela legitimní hodnotící kritérium vzhledem k požadavkům zadavatele na kvalitu poskytovaného plnění.

K tvrzení vztahujícímu se k požadavku na komunikaci všech členů realizačního týmu v českém nebo slovenském jazyce zadavatel opět plně odkázal na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele, kde se dle svého tvrzení vypořádal se všemi námitkami navrhovatele. Zadavatel dále uvádí, že tvrzení ohledně možného využití bilingvních asistentů je v návrhu navrhovatele zcela nové, zadavatel se však domnívá, že vypořádání námitky stran využití tlumočníka lze aplikovat i na tvrzení ohledně bilingvních asistentů. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách u každé pozice uvedl, z jakých důvodů požaduje u té konkrétní pozice komunikaci ve slovenském nebo českém jazyce. Zadavatel tedy tento požadavek odůvodnil i ve vztahu k těm pozicím, které navrhovatel v námitkách označil jako pozice, u nichž nelze takovou komunikaci předpokládat. Zadavatel totiž předpokládá, že bude v průběhu plnění veřejné zakázky aktivně a často komunikovat se všemi členy týmu, aby byla zajištěna řádná realizace plnění a naplněny požadavky zadavatele na systém. Přenos konkrétní a jednoznačné informace je podstatný pro řešení v celém integrovaném prostředí zadavatele. Jakákoliv transformace informace má dopad na rychlost a kvalitu zpracování. Možnost operativní komunikace s jednotlivými členy týmu je proto podstatná pro bezproblémový průběh realizace předmětu veřejné zakázky. Operativní komunikaci přitom nelze zajistit tlumočníkem tak, aby nedocházelo ke značným průtahům způsobeným případně nutností jazykového překladu (slovem i písmem).

Ve vztahu k požadavku na referenční zakázku u členů realizačního týmu týkající se informačního systému, který byl implementován v souladu s eGOV architekturou a ZKB, zadavatel zopakoval, že tyto požadavky na referenční zakázky byly součástí jednoho z kritérií hodnocení, tedy nemohly nikterak omezit hospodářskou soutěž či někomu znemožnit účast v zadávacím řízení. Zadavatel k předmětné námitce rovněž uvádí, že nikdy netvrdil, že by úprava předmětné problematiky byla v jiných zemích vždy méně náročná než s ČR, pouze uvedl, že je v každé zemí odlišná. Proto je navrhovatel přesvědčen, že zkušenost s implementací dle jiné než české právní úpravy tak nebude dosahovat takové kvality, jako zkušenost s implementací dle českého ZKB, jelikož zadavatel nebude mít postaveno na jisto, že taková referenční zakázka byla realizována v souladu se všemi požadavky tuzemské národní právní úpravy.

Ve vztahu k požadavku na certifikace zadavatel uvedl, že jednotlivé požadavky na certifikaci vyplývají z jednotlivých pozic členů týmů a jejich pracovní činnosti na předmětném systému. Předmětem plnění smlouvy je totiž podpora provozu a rozvoj již existujícího a implementovaného systému, tj. požadavky na certifikace vycházejí z vlastností tohoto stávajícího systému zadavatele. Jelikož se jedná o certifikace, které jsou nutné pro řádné plnění ve vztahu k již existujícímu systému, který je již na konkrétních certifikacích postaven, jsou tyto požadavky zcela odůvodněné. Pro plnění předmětu veřejné zakázky tak např. není možné využít jakoukoliv certifikaci pro architekturu řešení u pozice architekta řešení, ale pouze tu konkrétní certifikaci, dle které je zpracováno celé IPPD (tj. celý systém, jehož podpora je předmětem veřejné zakázky), tj. certifikaci Archimate, Togaf a jednu z OMG nebo BPMN. Takto je přitom nastavena veškerá certifikace, jak ostatně již uvedl zadavatel v rozhodnutí o námitkách.

Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že se zadavatel měl vyjádřit k námitce ohledně omezené možnosti využít poddodavatele a k namítaným „reálným organizačním a technickým souvislostem plnění veřejné zakázky“, zadavatel uvedl, že se jedná o zcela obecnou námitku bez konkrétních argumentů a takto, tj. v obecné rovině, jí zadavatel vypořádal. Zadavatel dále uvedl, že mu není zřejmé, z jakých důvodů by se měl vyjadřovat k organizačním a technickým souvislostem. Dotčené ust. § 105 odst. 2 zákona umožňuje zadavateli stanovit, aby určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem. Pro zákonnost stanovení této zadávací podmínky je tak stěžejní, zda se jedná o významné činnosti, nikoli jakékoliv organizační či technické souvislosti. Právo zadavatele vyhradit si, aby určité věcně vymezené stěžejní úkoly byly vykonávány pouze vybraným dodavatelem, je tedy omezeno pouze skutečností, že tyto vyhrazené úkoly musí být činnostmi významnými.

Zadavatel zopakoval svá tvrzení uvedená již v rozhodnutí o námitkách, že vymezené významné činnosti jsou služby související s činnostmi provozu systému IPPD, jenž je předmětem této veřejné zakázky, a že jde o informační systém spadající pod režim ZKB, současně jde o provozně velmi kritický systém, protože zajišťuje přímou podporu pro realizaci plateb klientům Úřadu práce. IPPD obsahuje též velmi významnou část řešení poskytující kritické služby pro okolní systémy. Současně se jedná o systém, který je významným informačním systémem z pohledu kritické infrastruktury, tedy nutnost bezproblémového provozu je u tohoto systému bezpodmínečná. Stěžejní a nejvýznamnější činností je tak zajištění řádného a bezproblémového provozu tohoto systému, zadavatel proto s ohledem na uvedené stanovil významné činnosti, u kterých omezil poddodavatelské plnění tím způsobem, že se týkají provozu předmětného systému IPPD.

K opakovanému tvrzení, že navrhovatel poskytoval služby, které jsou součástí plnění veřejné zakázky, zadavatel rovněž opakuje, že navrhovatel byl pouze jedním z poddodavatelů současného poskytovatele.

K namítanému srovnání s obdobnou zakázkou zadavatele zadavatel uvádí, že zcela jednoznačně uvedl konkrétní rozdíly mezi veřejnou zakázkou a zakázkou OKaplikace a zdůvodnil, z jakých konkrétních důvodů jsou tyto veřejné zakázky neporovnatelné. Zadavatel tak trvá na tom, že každá veřejná zakázka je jedinečná a zadávací podmínky jsou nastaveny vzhledem ke konkrétním aspektům daného plnění. Zadavatel tak nemůže být nucen k tomu, aby požadavky na předmět plnění a související kvalifikaci byly v každé veřejné zakázce totožné, nadto za situace, kdy se jedná o veřejné zakázky diametrálně svým účelem odlišné.

Předmětem veřejné zakázky jsou služby související s IPPD, jenž je novým systémem (odpovídajícím moderním požadavkům na architekturu informačních systémů vyžadovanou zadavatelem), který chce zadavatel dlouhodobě využívat i v budoucnu. Tento nový systém bude plně rozvíjen a dokumentován, a proto zadavatel požaduje dodržování vysokých standardů na provoz a rozvoj v souladu se stávajícím stavem. Oproti tomu jsou OKaplikace starším systémem zadavatele, neodpovídajícím výše zmíněným moderním požadavkům na architekturu informačních systémů, jehož provoz je tak zadavatelem postupně ukončován. Předmětem veřejné zakázky k systému OKaplikace je tak pouze plnění nezbytné podpory provozu před nasazením náhrady novým systémem a služby ukončení tohoto systému postupným exitem OKaplikací. Předmětem veřejné zakázky k systému OKaplikace nejsou žádné „složitější“ služby spočívající v implementaci, dlouhodobém rozvoji na vysokou úroveň systému či vytváření cílového návrhu k optimalizaci všech činností a procesů systému. Jediným případným rozvojem je pouze rozvoj v rámci legislativních změn, který je nezbytně nutný, i přestože systém OKaplikace bude v blízké době ukončen. Předmětem veřejné zakázky k OKaplikacím tak jsou fakticky pouze „udržovací“ práce do doby výměny tohoto systému za nový systém.

K tvrzení navrhovatele stran postupu zadavatele při podání vysvětlení zadávací dokumentace (v námitkách navrhovatel konkrétně zmiňuje „dotaz“ č. 10 v rámci vysvětlení č. 6, „dotaz“ a vysvětlení č. 33 v rámci vysvětlení č. 3 a dotaz č. 8 ve vysvětlení č. 6) zadavatel zopakoval, že postupoval v souladu se zákonem, tedy tak, že na všechny dotazy řádně odpověděl. S konkrétními námitkami ve vztahu k jednotlivým žádostem se zadavatel dle svého tvrzení dostatečně vypořádal, přičemž se domnívá, že je z tohoto vypořádání zřejmé, že odpovědi na tyto žádosti byly zcela dostatečné. Obecná tvrzení navrhovatele o formalistickém zodpovídání dotazů bez přidané hodnoty tak dle zadavatele nemůže v tomto ohledu obstát.

K námitce, že se zadavatel úporně bránil prodlužování lhůt pro podání nabídek, zadavatel zdůraznil, že se jedná o zcela novou námitku, neboť v námitkách navrhovatele se nikde neobjevuje námitka, že by snad zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, ačkoliv ji dle zákona prodloužit měl. K tvrzení stran prodlužování lhůty pro podání nabídek by tak dle zadavatele nemělo být přihlíženo.

Námitku, že postup zadavatele znemožnil navrhovateli řádně zvážit rizika a kalkulaci smysluplné nabídky, zadavatel dále zdůraznil, že jelikož navrhovatel opět nespecifikuje, který konkrétní postup či zadávací podmínka dle jeho názoru uvedené zapříčinila, může zadavatel opět pouze v obecné rovině uvést, že všechny zadávací podmínky byly stanoveny v souladu s § 36 zákona, byly jednoznačné, srozumitelné a dostatečně podrobné.

S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že jeho postup byl zcela v souladu se zákonem a že i zadávací podmínky byly stanoveny v souladu s tímto předpisem včetně základních zásad zadávacího řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-41823/2020/523/VHm ze dne 29. 12. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 31. 12. 2020 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-42022/2020/523/GHo z téhož dne o nařízení předběžného opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku,a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0482/2020/VZ.

Usnesením č. j. ÚOHS-00656/2021/523/VHm ze dne 7. 1. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 14. 1. 2021 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se ve stanovené lhůtě, ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Navrhovatel ve vyjádření k podkladům reagoval zejména na vyjádření zadavatele k návrhu. Navrhovatel připomněl, že je to zadavatel, kdo má výhradní a nedělitelnou odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek a je to pouze zadavatel, kdo nese důkazní břemeno při obhájení správnosti svého postupu.

Navrhovatel dále navrhuje Úřadu, aby před vydáním rozhodnutí požádal zadavatele o zcela konkrétní informace a podklady specifikované níže.

Ohledně námitky týkající se „požadavku na významné služby“ považuje navrhovatel za vhodné, aby Úřad vyzval zadavatele, aby sdělil konečnou množinu „rozdílových atributů IT prostředí“, které považuje za podstatné pro účely prokázání kvalifikace (a potřeb plnění veřejné zakázky). Současně by měl zadavatel vysvětlit, proč se v zadávacích podmínkách neodkázal právě na takto stanovenou „množinu rozdílových významných atributů“.

K otázce zkušeností členů týmu na projektech u více objednatelů navrhovatel odkazuje na argumentaci ohledně významných služeb.

Navrhovatel opakuje, že stávající komunikace s většinou členů realizačního týmu je takového charakteru a intenzity, že by ji bez nejmenších problémů bylo možné zvládnout prostřednictvím tlumočníka. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel Úřadu předkládá informace, které nemají jakoukoliv oporu ve stávající praxi v resortu zadavatele, z tohoto důvodu proto navrhuje Úřadu, aby zadavatele vyzval k vysvětlení, jaké konkrétní „převratné“ organizační opatření při podpoře předmětného IS plánuje, že dojde k naprosto „revoluční“ změně při potřebě komunikace se členy realizačního týmu.

Dle navrhovatele je velmi podobná situace též ve věci eGOV architektury a souladu se ZKB. Z tohoto důvodu proto navrhuje Úřadu, aby vyzval zadavatele, aby tento Úřadu sdělil konečnou množinu významných rozdílů české právní úpravy a alespoň úprav v ostatních zemích EU, které považuje za podstatné pro účely prokázání kvalifikace (a potřeb plnění veřejné zakázky). Současně by měl zadavatel vysvětlit, proč se v zadávacích podmínkách neodkázal právě na takto stanovenou množinu podstatných rozdílů a automaticky z plnění vyloučil prakticky jakoukoliv zahraniční zkušenost.

Navrhovatel považuje vyjádření zadavatele ve věci zakázky OKaplikace za účelové a zjevnou snahu uvést Úřad v omyl, když tvrdí, že předmětem této zakázky nejsou žádné složitější služby a že provoz tohoto systému bude v brzké době ukončen. Na podporu svého tvrzení, že se naopak jedná o systém složitý, navrhovatel uvádí, že i on z počátku projevil zájem a vyzvedl si zadávací dokumentaci k podpoře OKaplikací, důkladně ji pročetl, a poté dospěl k závěru, že s ohledem na faktickou složitost a kritičnost uvedeného systému není schopen ani ochoten takové služby nabízet. Pro srovnání pak uvádí, že zatímco pro systém IPPD, na jehož provozu a rozvoji se uchazeč od počátku „ze zásadní části podílí“, nemá dle zadavatele dostatečnou kvalifikaci. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad požádal zadavatele o velmi podrobné vysvětlení jeho tvrzení stran srovnání obou IS a vzal v úvahu zejména rozsah projektu a jeho kritičnost, „nikoliv irelevantní parametr potenciální délky dalšího provozu systému OKaplikací“.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pročež návrh navrhovatele zamítá. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel stanoví a poskytne zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona platí, že zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracím, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 98 odst. 1 zákona platí, že zadavatel může zadávací dokumentaci vysvětlit, pokud takové vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejní na profilu zadavatele, a to a) nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo b) v případech, kdy je lhůta pro podání nabídek zkrácena podle § 57 odst. 2 písm. b) nebo § 59 odst. 5, nejméně 4 pracovní dny před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.

Podle § 98 odst. 2 zákona platí, že pokud se vysvětlení zadávací dokumentace týká částí zadávací dokumentace, které se neuveřejňují podle § 96 odst. 2, odešle je nebo předá zadavatel všem dodavatelům, kteří podali žádost o příslušné části zadávací dokumentace; odstavec 1 se nepoužije.

Podle § 98 odst. 3 zákona platí, že pokud o vysvětlení zadávací dokumentace písemně požádá dodavatel, zadavatel vysvětlení uveřejní, odešle nebo předá včetně přesného znění žádosti bez identifikace tohoto dodavatele. Zadavatel není povinen vysvětlení poskytnout, pokud není žádost o vysvětlení doručena včas, a to alespoň 3 pracovní dny před uplynutím lhůt podle odstavce 1. Pokud zadavatel na žádost o vysvětlení, která není doručena včas, vysvětlení poskytne, nemusí dodržet lhůty podle odstavce 1.

Podle § 98 odst. 4 zákona platí, že pokud je žádost o vysvětlení zadávací dokumentace doručena včas a zadavatel neuveřejní, neodešle nebo nepředá vysvětlení do 3 pracovních dnů, prodlouží lhůtu pro podání nabídek nejméně o tolik pracovních dnů, o kolik přesáhla doba od doručení žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace do uveřejnění, odeslání nebo předání vysvětlení 3 pracovní dny.

Podle § 98 odst. 5 zákona platí, že pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99.

Podle § 99 odst. 1 zákona platí, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

Podle § 99 odst. 2 zákona platí, že pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

Podle § 265 zákona písm. a) Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Bod 10.1 zadávací dokumentace upravuje problematiku poddodavatelského systému. Konkrétně pak obsahuje následující ustanovení: „Zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 omezuje rozsah poddodávek. Zadavatel uvádí, že následující služby musí být plněny přímo prostřednictvím vybraného dodavatele bez využití poddodavatelů: - KS1.1 Podpora provozu IPPD - KS1.3 Logování bezpečnostních událostí IPPD - KS1.4 Technologický update IPPD - KS1.5 Záloha a obnova IPPD - KS1.6 Dohled nad provozem IPPD

V „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“, která je přílohou „Přílohy A – Podmínky kvalifikace“ zadávací dokumentace, zadavatel stanovil, že „[p]okud je stejný požadavek na významnou službu (referenci) uveden v tabulce vícekrát, požaduje zadavatel po účastníkovi uvést tolik významných služeb, kolikrát je významná služba zmíněna v tabulce níže. V případě shodných požadavků na významnou službu musí účastník uvést různé objednatele služeb“. Poznámka „Shodný požadavek – účastník uvede různé objednatele významných služeb“ byla uvedena u následujících požadavků na reference: „Realizace podpory provozu informačního systému, která byla poskytována v posledních 4 letech a kontinuálně po dobu nejméně 18 měsíců. Hodnota podpory provozu byla minimálně 5 mil Kč za rok.“ „Realizace podpory provozu informačního systému, která byla poskytována v posledních 4 letech a kontinuálně po dobu nejméně 12 měsíců. Hodnota podpory provozu byla minimálně 5 mil Kč za rok.“ „Realizace projektu, jehož součástí bylo vytvoření cílového návrhu pro informační systém a součástí projektu byla implementace podle cílového konceptu a rozvoj informačního systému. Projekt byl v minimálním rozsahu: - délka trvání: 1 rok - počet členů týmu na straně dodavatele: 10 - rozpočet: 10 mil Kč.“ „Realizace projektu, jehož součástí bylo vytvoření cílového návrhu pro informační systém a součástí projektu byla implementace podle cílového konceptu a rozvoj informačního systému. Projekt byl v minimálním rozsahu: - délka trvání: 1 rok - počet členů týmu na straně dodavatele: 10 - rozpočet: 10 mil Kč.“

V „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“[4], která je přílohou „Přílohy A – Podmínky kvalifikace“ zadávací dokumentace, zadavatel požaduje, aby účastník zadávacího řízení předložil „seznam pracovníků, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky pro role: a) Projektový manažer b) Manažer servisní podpory c) Aplikační administrátor d) Bezpečnostní specialista e) Testovací manažer f) Architekt řešení g) Integrační architekt h) Integrační analytik / vývojář i) Analytik / vývojář .NET j) Databázový analytik / vývojář.

Článek 12. závazného vzoru smlouvy upravuje další povinnosti poskytovatele. Bod 12.7 uvedeného článku pak obsahuje toto ustanovení: „Poskytovatel se dále zavazuje poskytnout Objednateli nebo jakékoliv třetí osobě písemně pověřené Objednatelem veškerou požadovanou spolupráci a součinnost, která je nezbytná pro účely provázání Systému s dalšími informačními systémy užívanými nebo provozovanými Objednatelem či třetími osobami určenými Objednatelem, a to i ve formě vypracování rozboru dopadů změny Systému na další informační systémy a prostředí Objednatele. Smluvní strany se dohodly, že cena takovéhoto plnění je zahrnuta v ceně plnění podle této Smlouvy. Pro vyloučení pochybností se stanoví, že v této souvislosti nevznikne Poskytovateli nárok na dodatečné finanční plnění ze strany Objednatele.“.

Článek 16. závazného vzoru smlouvy upravuje problematiku záruk. Bod 16.10 uvedeného článku pak obsahuje následující ustanovení: „Smluvní strany se dohodly, že Objednatel je oprávněn kdykoliv do uplynutí záruční doby k jakékoliv části Služeb dle této Smlouvy požádat Poskytovatele o posouzení Objednatelem zamýšlené změny Systému. Poskytovatel se v takovém případě zavazuje bez zbytečného odkladu posoudit zamýšlenou změnu Systému z hlediska zachování řádné funkčnosti ostatních součástí Systému a Systému jako celku a Objednatel se zavazuje uhradit Poskytovateli prokázané účelně vynaložené náklady takovéhoto posouzení. Pokud provede Objednatel změnu Systému nad rámec posuzovaný Poskytovatelem, v rozporu s instrukcemi Poskytovatele a/nebo bez předchozího posouzení změny Poskytovatelem, záruka za vady Systému provedením změny Systému zaniká. Objednatel je povinen informovat Poskytovatele o každém zásahu do zdrojového kódu Systému, který provede v průběhu trvání záruky k výsledku Služeb dle této Smlouvy.“

Článek 20. závazného vzoru smlouvy upravuje problematiku kybernetické bezpečnosti. Bod 20.7 uvedeného článku pak obsahuje toto ustanovení: „Poskytovatel se nad rámec ustanovení odst. 3.6 této Smlouvy zavazuje poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění každého zákaznického auditu ze strany Objednatele a pro tuto činnost zajistit účast kvalifikovaných pracovníků.“.

Součástí zadávací dokumentace je „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3“ ze dne 15. 9. 2020 (dále jen „VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3“), jež obsahuje „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 15“ následujícího znění: ‚Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil, že za tímto účelem se Poskytovatel zavazuje ve lhůtách dle odst. 9.3 této Smlouvy vypracovat na základě pokynu Objednatele dokumentaci vymezující postup provedení Služeb exitu (dále jen „Exitový plán“), a poskytnout plnění nezbytná k realizaci tohoto Exitového plánu za přiměřeného použití vhodných ustanovení této Smlouvy. Závazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení. Ustanovení jednak zahrnuje povinnost poskytnout plnění nezbytná k realizaci Exitového plánu, což nedává příliš smysl, když podstatou bude převedení služeb na nového poskytovatele a možná k jinému systému. Rozsah takové povinnosti není nijak předvídatelný. Zároveň má být toto plnění poskytováno "nejméně 1 rok po ukončení smlouvy", tj. jinými slovy neomezeně dlouho. Smysl dává naopak omezení doby trvání takové povinnosti, tj. nejdéle 1 rok po jejím ukončení. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel tak řádně kvalitativně a kvantitativně nevymezil rozsah předmětného plnění a v rozporu se zákonem se pokouší přenášet nedokonalost zadávacích podmínek na dodavatele. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace.’

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje rovněž „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 23“, vztahující se k bodu 12.7 závazného vzoru smlouvy: „Rozsah takové součinnosti a spolupráce je naprosto nepředvídatelný, přitom má být taková činnost poskytována zdarma, resp. za fixní cenový paušál. Přitom za porušení povinnosti reagovat na požadavek Objednatele nebo jím určené třetí osoby a zahájit poskytování součinnosti nejpozději do 5 pracovních dnů je stanovena smluvní pokuta 5.000,- Kč denně. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel se tak pokouší přenést na dodavatele zcela nepřiměřená a excesivní rizika. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace“.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 30“ vztahující se k bodu 16.10 závazného vzoru smlouvy. Dotaz je následujícího znění: „Odměna za posouzení zamýšlené změny systému je jen ve výši prokázaných účelně vynaložených nákladů, které bude ovšem jen obtížně možné prokazovat. Není důvod, proč by taková činnost neměla být odměňována jako Rozvoj. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace“.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje rovněž „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 33“ vztahující se k bodu 20.7 závazného vzoru smlouvy. Žádost je následujícího znění: ‚Nedává žádný smysl, aby taková součinnost byla vymezena jako "minimálně v rozsahu 10 ČD". To znamená, že se Objednatel může domáhat jakéhokoliv rozsahu součinnosti bez omezení ČD. Zároveň není jasné, co se stane v případě, že součinnosti nebude potřeba v rozsahu 10 ČD, ale Poskytovatel bude povinen v tomto rozsahu ji poskytnout. Není ani jasné, co znamená odkaz na součinnost nad rámec odst. 3.6, když v odst. 3.6 se řeší povinnost Objednatele poskytnout součinnost, zatímco v odst. 20.7 se řeší součinnost Poskytovatele. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel se tak pokouší přenést na dodavatele zcela nepřiměřená a excesivní rizika. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace.’.

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje i „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 38“ v následujícím znění: „Žádáme zadavatele, aby přezkoumal svůj požadavek na realizaci významných zakázek u různých dodavatelů. Tento požadavek se nám jeví jako nepřiměřený a porušující zásadu zákazu diskriminace. Žádáme proto zadavatele, aby jednoznačně vysvětlil své motivy ke stanovení této zadávací podmínky. Zejména se je pak nutné vypořádat s otázkou kvalitativního rozdílu mezi referenčními plnění dosaženými pomocí více zakázek u jednoho objednatele anebo více zakázek realizovaných u více rozdílných objednatelů. Jsme přitom důvodně přesvědčeni, že takový kvalitativní rozdíl je možné jen těžko nalézt. Z našeho pohledu se jedná o požadavek zcela excesivní, diskriminační, nepřiměřený, který zcela bezdůvodně omezuje hospodářskou soutěž. Žádáme proto zadavatele, aby od tohoto zcela neobvyklého a těžko odůvodnitelného požadavku upustil a umožnil využití i více referenčních zakázek realizovaných pro jednoho objednatele.“

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 3 obsahuje také „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 39“ vztahující se k příloze A2 „Seznam členů realizačního týmu“ (jde o přílohu podmínek kvalifikace). Žádost obsahovala dotaz následujícího znění: ‚Žádáme zadavatele, aby přezkoumal a vysvětlil své požadavky na minimální úroveň vzdělání, které stanovil pro jednotlivé pozice. Ačkoliv chápeme, že se jedná o poměrně hojně využívanou praxi, jsme přesvědčeni, že v daném případě tyto požadavky působí často nepřiměřeně a diskriminačně. Zadavatel totiž stanovil pro řadu pozic jako minimální stupeň vzdělání VŠ. V praxi však na těchto pozicích obvykle působí odborníci se stupněm vzdělání SŠ. Současně je nutné upozornit, že pro většinu pozic jsou stanoveny požadavky na odborné certifikace. Samotné získání těchto certifikátů přitom obvykle předpokládá určitý stupeň vzdělání a znalostí. Souběžný požadavek na minimální stupeň vzdělání se pak jeví jako nadbytečný. Zadavatel svým postupem defacto bezdůvodně "vrství" požadavky na prokázání kvalifikace, a to aniž by mu tyto podmínky mohly prakticky přinášet jakoukoliv přidanou hodnotu. Výsledkem pak je pouze bezdůvodné omezování hospodářské soutěže. Žádáme proto zadavatele, aby ze svých požadavků odstranil podmínky na minimální stupeň vzdělání u jednotlivých pozicʹ.

Součástí zadávací dokumentace je VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 6. Tento dokument obsahuje„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 8“,která se rovněž vztahuje k bodu 12. 7 závazného vzoru smlouvy. Žádost byla následujícího znění: „Zadavatel sice již na náš dotaz odpověděl, ale tuto odpověď nepovažujeme za dostatečnou. Pro vyloučení pochybností se proto výslovně ptáme, zda tato spolupráce či součinnost bude hrazena ze služeb Rozvoje nebo z převoditelných MD?“

VYSVĚTLENÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 6 obsahuje i „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“ vztahující se k bodu 16.10 závazného vzoru smlouvy. Žádost je následujícího znění: ,Tento dotaz již jsme zadavateli položili, ale ze strany zadavatele zřejmě došlo k jeho nepochopení, a tedy i poskytnutí neupotřebitelné odpovědi. Naším dotazem jsme neměli na mysli, že by předmětné činnosti byly prováděny v rámci rozvoje. Náš dotaz směřoval zejména k tomu, že by odměna za jejich realizaci měla být stejná, jako za rozvoj. V praxi může dojít k tomu, že takový požadavek bude předložen až po skončení smlouvy. Přitom lze z naší strany jen těžko pochopit, proč by tyto činnosti měl dodavatel realizovat pouze za „prokázané účelně vynaložené náklady"? Zvláště když se jedná o určité plnění, které je ve smlouvě popsáno. Můžeme se zadavatelem souhlasit, že nejde o jiný způsob zadávání změn, ale to není relevantní odpověď. Není zde totiž ani souvislost se zárukou ve vztahu k rozvoji, protože čl. 16 se zaprvé vztahuje k záruce na veškeré plnění podle smlouvy. Zadruhé jediné, co má čl. 16.10 společného se zárukou je, že záruční doba vymezuje časový rámec, kdy toto posouzení může zadavatel požadovat. A dále to, že když sám zadavatel provede zásah do plnění mimo rámec posouzení nebo v rozporu s doporučením, tak záruka zaniká. To ovšem nemá nic společného s otázkou, proč tuto aktivitu má plnit dodavatel v podstatě zdarma, když nezvratně prokázat náklady bude zřejmě nemožné. Přitom provedení takového posouzení nemusí představovat jen několik málo člověkohodin. Pokud bude potřeba posoudit dopad do celého systému (který navíc celý není předmětem plnění dle této Smlouvy), tak bude muset být provedeno poměrně rozsáhlé posouzení. Žádáme proto zadavatele o opětovné přezkoumání celé věci a relevantní odpověď.ʼ.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. i veškeré zadavatelem stanovené podmínky týkající se účasti v zadávacím řízení. Prostřednictvím zadávacích podmínek, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, je zadavatel povinen vymezit i veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, přičemž mezi ně náleží také požadavky na prokázání technické kvalifikace, pokud jimi zadavatel hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat.

Účelem a smyslem stanovení kritérií technické kvalifikace je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností, personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě, rozsahu a časovém horizontu. Formulace požadavků na technickou kvalifikaci však nesmí být využita jako prostředek neoprávněného vyloučení některých dodavatelů, neboť stanovení příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti může ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude zadavatel v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat tu nejvýhodnější. Stanovením kritérií kvalifikace sice zadavatel může omezit účast potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, tyto požadavky tak musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení.

Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je sice plně v gesci zadavatele, ten je však povinen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Ty jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, v němž se uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele neodpovídaly jeho oprávněným potřebám ve vztahu k dané veřejné zakázce, nepostupoval by zadavatel dle jedné ze zásad postupu zadavatele vymezené v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásady přiměřenosti. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

Jestliže je tedy smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem zadávané veřejné zakázky, případně nemají dostatečné personální, odborné a materiální zabezpečení, je zřejmé, že jejím výsledkem bude legitimní selekce takových dodavatelů, tedy dodavatelů, jejichž kvalifikace, resp. její absence vzbuzuje oprávněné pochybnosti o řádnosti a včasnosti jimi poskytovaného plnění. Úřad tak zdůrazňuje, že stanovení technické kvalifikace je vždy relativně diskriminační, jelikož zabraňuje v účasti v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří nejsou dostatečně odborně, personálně nebo materiálně zdatní pro její naplnění. Tato relativní diskriminace však nezakládá rozpor s § 6 zákona, jelikož je odůvodněna legitimním zájmem zadavatele na řádném a kvalitním plnění předmětu veřejné zakázky.

K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené nastavením zadávacích podmínek), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku, na ty, u nichž je dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů.

Právo zadavatele zúžit okruh potenciálních dodavatelů vyplývá z ust. § 79 odst. 1 zákona. Na tomto místě však Úřad opakuje, že účelem požadavků na kvalifikaci je umožnit účast pouze dodavatelům objektivně způsobilým plnit veřejnou zakázku.

Pokud je tedy účelem požadavků na kvalifikaci umožnit účast pouze dodavatelům objektivně způsobilým plnit veřejnou zakázku, musí být kritéria technické kvalifikace nastavena odpovídajícím způsobem, tedy tak, aby všem takto objektivně způsobilým dodavatelům účast umožňovala. Kvalifikační kritéria, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená, jsou nepřípustná.

V souvislosti s podmínkami technické kvalifikace je tak předmětem šetření Úřadu ověření, zda zadavatel nastavil kritéria technické kvalifikace tak, aby odpovídala jeho oprávněným potřebám ve vztahu k veřejné zakázce a zda byla tato kritéria nastavena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, resp. zda nebyla nastavena zjevně nepřiměřeně.

Navrhovatel brojí proti požadavku zadavatele, aby referenční zakázky byly poskytovány různým objednatelům, přičemž se domnívá, že uvedená zadávací podmínka není v souladu s účelem technické kvalifikace, neboť požadavek nezvyšuje osvědčení kvalifikace dodavatele plnit veřejnou zakázku.

Navrhovatel namítá, že u jednoho objednatele se může objevovat více poměrně samostatných a zcela rozdílných prostředí, nicméně reference od těchto objednatelů by nedostály namítané zadávací podmínce. Na podporu svého tvrzení uvádí příklad koncernu BAYER AG.

Na tomto místě se Úřad nejprve krátce (neboť argument pokládá toliko za podpůrný) vyjádří k tvrzení navrhovatele ohledně hypotetických referencí poskytnutých koncernem BAYER AG. Členové koncernu BAYER AG, jsou z pohledu zákona samostatnými právními subjekty. Úřad tak přisvědčuje zadavateli, že koncern je určité seskupení samostatných právnických osob, které podléhá jednotnému řízení jedné osoby, a není tak považováno za jednu osobu. Každá společnost zmiňovaného koncernu tak bude pravděpodobně mít vlastní IT prostředí, přičemž s ohledem na skutečnost, že se jedná o samostatné právnické osoby, jedná se též o samostatné objednatele, a dodavatel tak bude moci prokázat kvalifikaci referencemi od těchto různých objednatelů.

Namítanou podmínku zadavatel požadoval u dvou druhů významných služeb, a to v případě požadavku na dvě významné služby spočívající v

Zadavatel požadavek na poskytování těchto služeb více objednatelům odůvodnil ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 38“ tak, že požadavkem na různé objednatele zadavatel ověří znalost a schopnost dodavatele převzít provozovaný systém a dále ho rozvíjet. Současně bude ověřena i schopnost a znalost předání provozovaného systému k dalšímu provozu zadavateli. Zadavatel požadavek na poskytování těchto služeb více objednatelům odůvodnil v rozhodnutí o námitkách, jakož i ve vyjádření k návrhu tak, že účelem této kvalifikační podmínky bylo prokázat zkušenost dodavatele s více ICT provozy, a tedy schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů. Zadavatel dále uvádí, že dodavatel mající zkušenost v širším spektru objednatelů bude lépe schopen přizpůsobit své procesy objednateli, současně bude mít i větší zkušenost s různorodými provozy, jejich přebíráním a poskytováním podpory (předmětem veřejné zakázky je totiž převzetí stávajícího, již existujícího systému zadavatele, podpora provozu tohoto systému, implementace a propojení systému s ostatními systémy zadavatele, jakož i rozvoj systému, nikoliv vytvoření systému nového systému). Zadavatel tedy považuje za stěžejní, aby měl dodavatel zkušenost s více prostředími (než pouze s prostředím jednoho objednatele), aby měl dostatečně prokázáno, že se dodavatel bude schopen jinému a pro dodavatele novému prostředí přizpůsobit a služby řádně poskytovat.

Zadavatel svůj argument konkretizoval v tvrzení, že IT prostředí nelze chápat izolovaně pouze jako uživatelské rozhraní daného informačního systému, ale i jako komplex interních procesních postupů u objednatele v rámci celkové realizace podpory provozu systému. Tyto interní procesy mohou být u jednotlivých objednatelů velmi odlišné a mohou zásadně ovlivnit kvalitu a rozsah poskytovaných služeb. I v případě poskytování služeb podpory provozu stejného informačního systému tak může být faktická realizace těchto služeb u každého objednatele diametrálně odlišná. Jeden z objednatelů může mít například vyšší nároky na dostupnost a míru chybovosti služeb, na lhůty pro odstraňování případných závad systému, na dostupnost jednotlivých pracovníků v rámci podpory, na náročnost testování systému, na zaškolení personálu objednatele či může požadovat vyšší míru participace interních zaměstnanců. U každého objednatele může být dále rozdílný hardware, rozdílné požadavky na četnost zálohování systému či technologického update a rozdílná míra požadavků na dohled ze strany objednatele. Oproti tomu jeden objednatel zcela standardně bude mít tyto požadavky a interní procesní postupy zavedené a jednotné v rámci jeho IT prostředí a bude je tak obdobně vyžadovat u podpory všech svých informačních systémů.

Úřad má za to, že zadavatel v reakci na tuto dílčí námitku stran požadavku, aby byly referenční zakázky poskytovány různým objednatelům, uvedl racionální a tedy uspokojivé odůvodnění.

Úřad konstantně zastává názor, že zadavatel zná nejlépe své potřeby, a proto jej nelze nutit za každou cenu akceptovat i parametry, které jsou pro něj nevyhovující, pokud je schopen svou volbu uspokojivě odůvodnit. Úřad v šetřeném případě dospěl k závěru, že pokud zadavatel poskytování předmětných služeb více objednatelům odůvodnil tak, že účelem této podmínky kvalifikace bylo prokázat schopnost dodavatele přizpůsobit se procesům spojeným s ICT provozem u více objednatelů, aby měl zadavatel dostatečně prokázáno, že se dodavatel bude schopen jinému a pro dodavatele novému prostředí přizpůsobit a služby řádně poskytovat (blíže k tomu viz bod 103. a 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak zadavatel svůj požadavek řádně odůvodnil. Předmětem veřejné zakázky jsou služby spočívající v podpoře a rozvoji systému IPPD rezortu Ministerstva práce a sociálních věcí. Úřad z veřejně dostupných zdrojů ověřil (viz k tomu bod 134. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že jde o služby spočívající např. v podpoře více systémů, které obsahují např. citlivé informace o fyzických a právnických osobách, informace o vyplacených dávkách a informace o evidenci klientů úřadů práce, rovněž jde o systém, který zajišťuje elektronickou výměnu informací o sociálním zabezpečení v rámci EU a umožňuje využívání dat a informací z dalších systémů v oblastech zaměstnanosti a sociálních dávek. Zadavatel pak v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „vymezil požadavky na referenční zakázky s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost (…).“ Bod 5.1 zadávací dokumentace pak uvádí, že předpokládaný termín ukončení plnění je 6 let po nabytí účinnosti smlouvy. Jedná se tak o projekt dlouhodobý, přičemž i toto je významný atribut předmětu plnění, který Úřad bere v úvahu. Z právě uvedeného jetak zřejmé, že zajištění bezproblémového fungování systému IPPD má strategický význam, který přesahuje hranice České republiky, a nelze se tak zadavateli divit, že si prostřednictvím formulace kritérií technické kvalifikace chce zajistit řádné plnění prostřednictvím dodavatele, který představuje špičku v oboru.

Úřad dodává, že zadavatel formulací předmětné zadávací podmínky zjevně cílí na skutečně materiálně i personálně silné, zkušené, osvědčené a stabilní dodavatele, kteří mají zkušenosti s více provozy, a budou tak schopni systém bezproblémově převzít a poskytovat služby podpory provozu.

Navrhovatel námitkou, že zadavatel požadavkem na doložení dvou referenčních zakázek od dvou různých objednatelů diskriminuje dodavatele, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky řádně plnit, jakož i námitkou, že formulací předmětné zadávací podmínky vzniká paradoxní situace, kdy dosavadní dodavatel není schopen technickou kvalifikaci splnit, a to ani s přiměřeným úsilím, kdy by využil poddodavatele nebo podal společnou nabídku s jiným dodavatelem (viz k tomu bod 9. a 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí),cílí na otázku skryté diskriminace.Konkrétní argumenty však navrhovatel v této souvislosti neuvádí. Úřad k tomu uvádí, že zadavatel není povinen formulovat zadávací podmínky s ohledem na dodavatele, resp. subdodavatele, který aktuálně zajišťuje dodávku služeb, které budou v budoucnu předmětem plnění veřejné zakázky, takovou podmínku v zákoně nenajdeme. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel musí být pouze schopen své nové podmínky uspokojivě odůvodnit.

Pokud navrhovatel neuvádí, co mu např. bránilo uzavřít smlouvu o společnosti podle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), s více dodavateli za účelem podání nabídky na veřejnou zakázku tak, aby dostál i této zadávací podmínce, pokud např. netvrdí, že lhůta k podání nabídek byla neúměrně krátká, a že tak tuto možnost nemohl využít z objektivních důvodů, je pro Úřad těžké uvedené tvrzení ohledně vzniku paradoxní situace, že dosavadní dodavatel není schopen splnit technickou kvalifikaci, přezkoumat. Z dokumentace o zadávacím řízení totiž vyplývá, že vybraným dodavatelem je konsorcium tří společností, které se sdružily za účelem podání nabídky s největší pravděpodobností právě i z toho důvodu, aby dostáli všem zadávacím podmínkám.

Úřad tak předmětnou podmínku vykládá tak, že požadavek zadavatele, aby referenční zakázky byly poskytovány různým objednatelům, není excesivní, ve smyslu zjevné nepřiměřenosti ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky a že se tak nejedná o skrytou diskriminaci navrhovatele ve smyslu rozsudku NSS č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, kde se podává, že: „[z]ákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“ Rozhodovací praxe soudů totiž dovodila, že zadavateli je třeba poskytnout při vymezování zadávacích podmínek jistý prostor pro legitimní úvahu a korektivem má být právě až zjevná nepřiměřenost požadavků zadavatele. Krajský soud v Brně tak v rozsudku sp. zn. 31 Af 14/2014 ze dne 27. 1. 2016 dospěl k závěru, že ‚[v] každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky’. Byť tedy zadavatel pravděpodobně omezil účast potenciálních dodavatelů, uzavírá Úřad otázku diskriminace tak, že se o skrytou diskriminaci nejedná, neboť předmětný požadavek zadavatele není zjevně nepřiměřenýve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, ale naopak byl řádně odůvodněn objektivními potřebami zadavatele.

Úřad proto předmětnou dílčí otázku uzavírá tak, že zadavatel nepochybil, když požadoval, aby dodavatel doložil, že v posledních 4 letech kontinuálně nejméně po dobu 18 měsíců v prvním případě a 12 měsíců v případě druhém zajišťoval služby spočívající v realizaci podpory provozu informačního systému (v obou případech měla být hodnota provozu minimálně 5 mil. za rok) a dále že (2x) zajištoval realizaci projektu, jehož součástí bylo vytvoření cílového návrhu pro informační systém, přičemž součástí projektu byla implementace podle cílového konceptu a rozvoj informačního systému minimálně v rozsahu délky 1 roku, s 10 členným týmem a rozpočtem ve výši 10 mil. Kč, to vše pro různé objednatele, neboť požadavek řádně odůvodnil svými objektivními potřebami (potřebou ověřit flexibilitu dodavatele a jeho schopnost přizpůsobit se prostředí zadavatele). Jak již Úřad vyložil výše, nejedná se v šetřeném případě ani o skrytou diskriminaci (zadavatel formulací předmětné zadávací podmínky pouze usiluje o dodavatele, který disponuje dostatečným personálním a materiálním zázemím, jakož i zkušenostmi, schopnostmi, znalostmi a odborností, které považuje za klíčové pro plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě a rozsahu), a nejedná se tak o požadavek nepřiměřený druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. S ohledem na vše výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že v případě předmětné zadávací podmínky nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Zadavatel v „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ podmínek kvalifikace označované též jako příloha „I ZD - Seznam členů realizačního týmu“ v „Sekci A“ uvádí požadavky na povinné kvalifikační předpoklady/požadavky, tj. podmínky účasti dodavatele v zadávacím řízení a v „Sekci B“ uvádí požadavky, které představují podklady pro hodnotící kritérium „Kvalita realizačního týmu“. Přestože navrhovatel souhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že požadavky na referenční projekty členů realizačního týmu nebyly stanoveny jako technické kvalifikační předpoklady, a nejsou tudíž překážkou účasti v zadávacím řízení, je dle jeho názoru „taková podmínka hodnocení“ projektu, jakožto referenčního projektu pro člena realizačního týmu nepřiměřená a diskriminační (viz k tomu bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětné zadávací podmínce Úřad uvádí, že zadavatel v dané věci požadoval zkušenost pro více objednatelů z důvodu prokázání zkušenosti s více různorodými provozy (tj. nikoliv pro jednoho smluvního partnera), nejednalo se však o obligatorní podmínku účasti, ale o kritérium hodnocení, tedy i dodavatel se členy týmu bez zkušeností se mohl zadávacího řízení zúčastnit (viz k tomu bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Daná zadávací podmínka pak byla jako kritérium hodnocení odůvodněna předmětem veřejné zakázky (zadavatel odkázal na argumentaci stran požadavku, aby byly referenční zakázky poskytovány různým objednatelům), tedy tak, že zadavatel vymezil požadavky na referenční zakázky s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost.

Rozhodovací praxe předsedy Úřadu nabádá Úřad k tomu, aby při formulaci závěrů ohledně naplnění podmínek skryté diskriminace přistupoval zdrženlivě, maje na paměti, že kontrola zadávání veřejných zakázek má být smysluplná a nemá klást na zadavatele nelogické a přehnané požadavky. Úřad má rovněž respektovat, že zadavatel je oprávněn stanovit kritéria hodnocení veřejné zakázky s ohledem na řádné zajištění svých potřeb. V této souvislosti rovněž platí, že k přezkumu důvodů zadavatele, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií veřejné zakázky, by měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena (k tomu srovnej rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0216/2019 ze dne 21. 1. 2020). Úřad má za to, že zadavatel nastavením předmětného hodnotícího kritéria zjevně usiloval o bonifikaci dodavatele se členy týmu, kteří svoji flexibilitu a schopnost přizpůsobit se již, pokud možno, vícekrát osvědčili. Zadávacího řízení se totiž mohou účastnit i takoví dodavatelé, jejichž členové týmu neměli žádné zkušenosti s požadovanými významnými službami. Nelze tak hovořit o bezdůvodném zvýhodnění některých dodavatelů, neboť zadavatel svůj požadavek odůvodnil svojí objektivní potřebou ověřit flexibilitu a schopnost přizpůsobit se prostředí zadavatele. S přihlédnutím k výše uvedenému dospěl Úřad k závěru, že ve vysvětlení zadavatele neshledává zásadní logické či racionální nesrovnalosti.

Zároveň Úřad k tomuto kritériu hodnocení uvádí, že bylo stanoveno průhledným, korektním a právně předvídatelným způsobem (jinými slovy bylo řádně zveřejněno a všichni dodavatelé se s ním mohli seznámit v tentýž okamžik), platí stejně pro všechny dodavatele, a že jeho naplnění je jasně ověřitelné („Sekce B“ „Přílohy č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ totiž obsahuje ustanovení, že člen realizačního týmu doplní jméno, příjmení, telefonní kontakt a emailovou adresu osoby, která může potvrdit pravdivost uvedených informací). Úřad proto předmětné hodnotící kritérium posoudil tak, že bylo formulováno transparentně a v souladu se zásadou zákazu diskriminace. Skutečnost, že některý z dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení disponuje méně zkušenými členy realizačního týmu, tak lze hodnotit pouze jako jeho komparativní nevýhodu, nikoliv jako jeho diskriminaci.

Jak již bylo uvedeno výše, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel formulací předmětné zadávací podmínky, konkrétně kritéria hodnocení, pouze usiluje o dodavatele, který disponuje dostatečným personálním zázemím, se zkušenými, schopnými a odborně zdatnými členy realizačního týmu s kompetencemi, které považuje za klíčové pro plnění veřejné zakázky (zde zejména s flexibilitou a schopností přizpůsobit se prostředí zadavatele) v požadované kvalitě a rozsahu, a které již člen realizačního týmu v ideálním případě vícekrát osvědčil. Ani tuto zadávací podmínku tak Úřad neposoudil jako nepřiměřenou ve vztahu k rozsahu, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky. Na základě výše uvedeného Úřad neshledal, že by předmětné kritérium hodnocení bylo stanoveno v rozporu se zákonem, či že by zadavatel jeho stanovením porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení nebo zákazu diskriminace. Úřad proto ani v případě této zadávací podmínky neshledal potřebu uložit nápravné opatření.

K požadavku zadavatele, aby všichni členové realizačního týmu dodavatele komunikovali v českém nebo slovenském jazyce (viz k tomu Příloha č. A2 – Seznam členů realizačního týmu, označovaná též jako „Příloha I ZD - Seznam členů realizačního týmu“ a bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy dle navrhovatele zadavatel vyloučil možnost využití tlumočníka či bilingvního asistenta, čímž se dopustil diskriminace zahraničních dodavatelů, či dodavatelů disponujících odborníky bez předmětné kompetence, uvádí Úřad následující.

V případě předmětné zadávací podmínky považuje Úřad za stěžejní následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel v šetřeném případě vznesl požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech členů realizačního týmu, a to aniž by jakkoli specifikoval byť jen minimální úroveň požadované kompetence. Jinými slovy, zadavatel nepožaduje, aby všichni členové realizačního týmu komunikovali v českém nebo slovenském jazyce v mluvené i písemné formě na úrovni rodilého mluvčího. Zadávací podmínka rovněž není formulována tak, že by upravovala vnitřní poměry dodavatele, tedy způsob interní komunikace zaměstnanců dodavatele (viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R32/2014/VZ-21978/2014/321/MMl ze dne 17. 10. 2014). Zadavatel v šetřeném případě, rovněž nepožaduje žádný způsob ověření požadované schopnosti (např. provedením praktické zkoušky nebo doložením nějakého vysvědčení, osvědčení či certifikátu). Jestliže zadavatel nespecifikuje způsob ověření byť jen minimální úrovně schopnosti komunikovat v českém či slovenském jazyce, pak je akceptovatelná i komunikace v těchto jazycích v podstatě na jakékoliv úrovni, tedy i na úrovni velmi nízké úrovni, které může být schopen IT odborník, který není rodilým mluvčím. Zadavatel pak svůj požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech čelenů realizačního uspokojivě odůvodnil tak, že zadavatel předpokládá, že bude v průběhu plnění veřejné zakázky aktivně a často komunikovat se všemi členy týmu, aby byla zajištěna řádná realizace plnění a naplněny požadavky zadavatele na systém. Přenos konkrétní a jednoznačné informace je dle zadavatele podstatný pro řešení v celém integrovaném prostředí zadavatele. Jakákoliv transformace informace má dopad na rychlost a kvalitu zpracování. Možnost operativní komunikace s jednotlivými členy týmu je proto podstatná pro bezproblémový průběh realizace předmětu veřejné zakázky. Operativní komunikaci přitom nelze zajistit tlumočníkem tak, aby nedocházelo ke značným průtahům způsobeným případně nutností jazykového překladu (slovem i písmem). Úřad pak akcentuje skutečnost, že IPPD obsahuje velmi významnou část řešení poskytující kritické služby pro okolní systémy. Zadavatel provozuje tyto okolní systémy s využitím dodávek služeb mnoha dodavatelů, přičemž jednotlivé služby jsou na sobě kriticky závislé. „Zadavatel tedy provozuje ICT s využitím služeb mnoha dodavatelů a musí zajistit rychlý a jednoznačný přenos informace napříč všemi dodavateli. V případě nutných překladů by tak docházelo ke zpožděním, nedorozuměním a zvýšeným nákladům a byla by tím snížena kvalita poskytovaných služeb“ (viz rozhodnutí o námitkách, str. 6). Ačkoli je zřejmé, že ke zkreslení informací může dojít i v případě komunikace se zaměstnancem dodavatele, který není v českém či slovenském jazyce tak úplně „zběhlý“, zadavatel formuloval předmětnou zadávací podmínku tak, aby omezil svobodnou hospodářskou soutěž dodavatelů spíše v menší míře, přičemž však (s ohledem na své objektivně odůvodněné potřeby) akcentuje rychlost a přímost komunikace, v jejímž rámci je možné případné problémy řešit „tady a teď“.

Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl ve vztahu k jednotlivým pozicím následující odůvodnění požadavku na komunikaci v českém a slovenském jazyce: „Projektový manažer: tato osoba bude komunikovat se zástupci zadavatele a v rámci spolupráce s okolními projekty (tedy s dodavateli plnění pro okolní systémy, přímo napojené na IPPD) též v otázkách specifikace požadovaného rozvoje systému, požadavků na okolní systémy apod.

S přihlédnutím k právě uvedenému proto Úřad požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech členů realizačního týmu, jehož minimální úroveň není blíže specifikována, nepovažuje za nepřiměřený, a naopak jej považuje za odůvodněný objektivními potřebami zadavatele. Všichni výše uvedení členové realizačního týmu totiž budou přímo komunikovat se zástupci zadavatele, případně s ostatními dodavateli (viz k tomu bod 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zadavatel považuje za nezbytné, aby se tak dělo v českém nebo slovenském jazyce. Předmět plnění veřejné zakázky pak spočívá mimo jiné též v poskytování školení, zpracování dokumentace a implementace zákonných změn, což jsou činnosti, které se odráží v popisu činností členů realizačního týmu (viz k tomu bod 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a svědčí tak tvrzení zadavatele, že předmětný požadavek je odůvodněný jeho objektivními potřebami.

Úřad tak ve vztahu k předmětné zadávací podmínce dospěl k závěru, že zadavatel při stanovení napadené zadávací podmínky postupoval v souladu s ustanovením § 6 odst. 2 zákona, když v rámci podmínek technické kvalifikace vznesl požadavek, aby všichni členové realizačního týmu komunikovali (rozuměj se zadavatelem a ostatními dodavateli zadavatele) v českém nebo slovenském jazyce, neboť nijak nespecifikoval/konkrétně nevymezil onu minimální úroveň předmětného technického kvalifikačního předpokladu a zároveň byl schopen svůj požadavek odůvodnit svými objektivními potřebami. Zadávací podmínka v šetřeném případě rovněž není stanovena tak, že by upravovala vnitřní poměry dodavatele, tedy způsob, jak spolu komunikují zaměstnanci dodavatele mezi sebou.

Nad rámec výše uvedeného a spíše pro doplnění pak Úřad uvádí, že vzhledem k faktu, že zadavatel nespecifikuje způsob ověření byť jen minimální úrovně schopnosti komunikovat v českém či slovenském jazyce, nemůže ani nižší úroveň požadované kompetence u členů realizačního týmu ohrozit účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť požadavek byl formulován natolik obecně, že i komunikace člena realizačního týmu na nízké úrovni, ovšem v rámci dané odbornosti, by podle všeho obstála.

Navrhovatel v námitkách, na které v úvodu návrhu odkázal, uvádí, že požadavky na dispozici jednotlivých členů realizačního týmu certifikacemi jsou zcela extenzivní, že v některých případech jsou požadovány certifikace, které s danou pozicí vůbec nesouvisí, a že se jedná o požadavky, které v některých případech vybočují „z minulé praxe samotného [z]adavatele“. Konkrétní argumenty na podporu svého tvrzení, že některé z požadavků na certifikace s danou pozicí vůbec nesouvisejí, a že je možné tyto požadavky považovat za extenzivní, navrhovatel neuvádí. Z části VI. návrhu pak vyplývá, že námitka srovnání s obdobnými zakázkami zadavatele cílí na srovnání veřejné zakázky ve smyslu zavedené zkratky se zakázkou OKaplikace.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je podpora provozu a rozvoj již existujícího a implementovaného systému, tj. požadavky na certifikace vycházejí z vlastností tohoto stávajícího systému zadavatele. Ke konkrétním certifikátům požadovaným na jednotlivých pozicích dále zadavatel uvádí následující: „Projektový manažer: certifikace PRINCE 2 Practitioner nebo IPMA B jsou standardními certifikacemi pro tuto roli.

Jak již bylo uvedeno výše, konkrétní argumenty na podporu svého tvrzení, že některé z požadavků na certifikace s danou pozicí vůbec nesouvisejí, a že je možné tyto požadavky považovat za extenzivní, navrhovatel neuvádí. Pro zadavatele je pak těžké s tímto tvrzením polemizovat a tomu následně odpovídá i míra podrobnosti vysvětlení poskytnutého zadavatelem. Krajský soud v Brně opakovaně rozhoduje v tom smyslu, že obecná námitka, která není nějak blíže argumentačně rozvinutá a specifikovaná, představuje námitku, která není způsobilá bližšího přezkumu (k tomu srovnej např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 31/2017 ze dne 27. 9. 2019). Zadavatel tedy na výše uvedené obecné námitky (resp. argumenty) reagoval v obecné rovině tak, že veškeré požadavky na certifikace vyplývají z požadavků na jednotlivé pozice členů týmů a jejich pracovní činnosti na předmětném systému (viz k tomu bod 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pokud by totiž navrhovatel např. uvedl, který konkrétní certifikát s veřejnou zakázkou nesouvisí a proč, nebo že zadavatel požaduje dva či více certifikátů ověřujících tutéž kompetenci, kdy je rozdíl pouze v subjektu výstavce certifikátu, pak by nároky kladené na vysvětlení poskytnuté zadavatelem byly nesporně vyšší. V opačném případě však Úřadu nezbývá, než konstatovat, že požadavek na certifikáty u konkrétních pozic nepředstavuje zjevný exces, není v rozporu s kogentními ustanoveními zákona ani zásadami zadávání, neboť byl řádně odůvodněn objektivními potřebami zadavatele, přičemž dále uvedl, že zajištění bezproblémového fungování systému IPPD má strategický význam. Nelze se tak zadavateli divit, že si stanovením kritérií technické kvalifikace chce zajistit řádné plnění prostřednictvím dodavatele, který představuje špičku v oboru. Úřad tak má za to, že předmětnou část námitky zadavatel vypořádal.

Dílčí námitkou, že požadavky na dispozici jednotlivých členů realizačního týmu certifikacemi v některých případech vybočují „z minulé praxe samotného [z]adavatele“, navrhovatel cílí na srovnání se zakázkou OKaplikace.K této otázce, tedy otázce srovnání zadávacích podmínek se zadávacími podmínkami jiné/odlišné veřejné zakázky uvádí Úřad následující. Postup zadavatele v jiném zadávacím řízení není předmětem přezkumu v nyní šetřené věci. Postup zadavatele v jiném (dříve realizovaném) zadávacím řízení nezakládá závaznost takového postupu do budoucna, stejně tak nelze v předmětném správním řízení dovozovat nezákonnost postupu zadavatele z důvodu odlišného nastavení zadávacích podmínek v jiném zadávacím řízení zadavatele. Lapidárně řečeno, pokud zadavatel v jednom zadávacím řízení vymezí kritéria technické kvalifikace velmi volně, případně je nevymezí vůbec (protože prokázání splnění kritérií technické kvalifikace zadavatel požadovat vůbec nemusí), neznamená to, že by je v jiném zadávacím řízení nemohl vymezit „přísněji“ (pochopitelně při respektu k zákonným mantinelům).

Vzhledem ke všemu výše uvedenému k předmětné námitce proto Úřad uzavírá tuto dílčí otázku tak, že požadavek na certifikace u pozic členů realizačního týmubyl dostatečně odůvodněn objektivními okolnostmi šetřeného případu (konkrétně potřebami zadavatele), a že postup zadavatele, byť jím mohlo dojít k zúžení okruhu dodavatelů ochotných účastnit se zadávacího řízení, tak není možné označit za postup bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž. Proto Úřad ve vztahu k předmětné otázce neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.

Zadavatel u dvou z požadovaných referenčních projektů v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ a též u některých referenčních projektů pro členy realizačního týmu v „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ kvalifikačních podmínek požadoval, aby byl informační systém „implementován v souladu s eGOV architekturou a určen podle § 2 písm. b) nebo d) zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti“. Požadavek na uvedení zkušeností (referenčních zakázek) členů realizačního týmu s implementací systému v souladu s eGOV architekturou a ZKB, nebyl předmětem kritérií technické kvalifikace, ale hodnotícího kritéria (viz k tomu bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí in fine). Jinými slovy uvedení takových referenčních projektů u jednotlivých členů realizačního týmu bylo zohledněno v rámci hodnocení. Uvedené znamená, že se zadávacího řízení mohli zúčastnit i takoví dodavatelé, jejichž členové týmu neměli žádné zkušenosti s požadovanými významnými službami, protože referenční zakázky byly předmětem pouze hodnocení [viz k tomu „Sekce B – Podklady pro hodnotící kritérium Kvalita realizačního týmu“ „Přílohy č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ (na dokumentu samotném je pak uvedeno označení jako „Příloha I ZD - Seznam členů realizačního týmu“)].

Navrhovatel tak svou námitkou směřuje pouze proti požadavku na prokázání zkušenosti některých členů realizačního týmu s implementací informačního systému v souladu s eGOV architekturou a ZKB, čili proti požadavkům uvedeným v „Sekci B – Podklady pro hodnotící kritérium Kvalita realizačního týmu“ „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ (dokument samotný je pak označen jako „Příloha I ZD - Seznam členů realizačního týmu“).

Vzhledem ke skutečnosti, že je předmětný požadavek, resp. hodnotící kritérium, formulován tak, že se zadávacího řízení může účastnit i zahraniční subjekt, který disponuje členy realizačního týmu s požadovanou zkušeností s implementací systému v souladu s eGOV architekturou a ZKB, kterou tito členové získali realizací projektu dle požadovaných předpisů, a to stejným způsobem jako dodavatel český a požadavek je odůvodněný objektivními okolnostmi veřejné zakázky tak, že předmětný systém je významným systémem z pohledu kritické infrastruktury (dle vyjádření zadavatele „bezpečnosti“) a jako takový musí být v souladu s výše specifikovanými předpisy, neboť každý stát si definuje a upravuje předmětnou problematiku samostatně, kloní se Úřad k názoru, že zkušenost s jinou, než českou právní úpravou nebude dosahovat takové kvality, jako zkušenost s českým ZKB. Na tomto místě potom Úřad připomíná, že rozhodovací praxe předsedy Úřadu (viz k tomu bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nabádá Úřad k respektu zadavatele při stanovení kritérií hodnocení veřejné zakázky, které stanovuje s ohledem na řádné zajištění svých potřeb. V této souvislosti rovněž platí, že k přezkumu důvodů zadavatele, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií veřejné zakázky, by měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, přičemž takovou zásadní logickou nesrovnalost Úřad v šetřeném případě neshledal. Jak již Úřad uvedl výše, skutečnost, že některý z dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení disponuje méně zkušenými členy realizačního týmu, tak lze hodnotit pouze jako jeho komparativní nevýhodu, nikoliv jako jeho diskriminaci. Úřad proto uzavírá tuto dílčí otázku tak, že jde o požadavek přiměřený předmětu plnění veřejné zakázky a není zde dán důvod pro uložení nápravného opatření. Argument navrhovatele, že v případě kybernetické bezpečnosti, jde o oblast podléhající harmonizačním snahám na poli práva Evropské unie, neobstojí, neboť harmonizace souvisí především se směrnicemi, které určují výsledek, ale prostředky jeho dosažení ponechávají na vnitrostátní právní úpravě, přičemž tyto úpravy se mohou lišit. Úřad tak přisvědčuje zadavateli, že dodavatel, který disponuje členy realizačního týmu se zkušeností s projekty implementace systémů dle právních předpisů z jiných států, nemusí v této oblasti poskytovat plnění ve stejné kvalitě a rychlosti, jako dodavatel, jenž dostojí požadavkům zadávací dokumentace na šetřenou veřejnou zakázku.