ÚOHS S0489/2022/VZ – Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem

V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na

Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022,

Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od dodavatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385,

Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 20221 návrh z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele, přičemž navrhovatel v návrhu uvádí následující námitky.

Navrhovatel namítá, že z ust. § 78 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu

K odkazu zadavatele v rozhodnutí o námitkách č. 3 na ust. § 167 odst. 1 zákona, který zadavatelům umožňuje nastavit i jiná kvalifikační kritéria než ta, která jsou uvedena v části čtvrté zákona, navrhovatel uvádí, že tato možnost však nezahrnuje stanovit kritéria v rozporu s částí čtvrtou zákona a na podporu své argumentace odkazuje na rozhodnutí předsedy

K argumentaci zadavatele, že se Úřad již zabýval v rámci přezkumu veřejné zakázky ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ (dále jen „předchozí veřejná

Navrhovatel brojí proti požadavkům zadavatele na seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (dále jen „namítané pochybení č. 2“). Navrhovatel uvádí, že v celé

Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. Úřadu) navrhovatel namítá, že hlavním předmětem veřejné zakázky je geomonitoring a nikoliv samotná ražba tunelu (tedy stavební práce), která je realizována určitou tunelovací metodou. Navrhovatel k tomu dodává, že metoda „NRTM“ je pouze jednou z mnoha typů metod konvenčního tunelování a toto označení se v některých „tunelářsky“ rozvinutých zemích ani nepoužívá. Současně platí, že existuje celá řada odvozených/modifikovaných konvenčních tunelovacích metod, které nelze označit ze „NRTM“ a které jsou i běžně označovány zcela odlišnými názvy. Navrhovatel je toho názoru, že „[m]etody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou však i u těchto velmi příbuzných metod (a obecně tedy u všech metod konvenčního tunelování) totožné (mění se metoda ražby, nikoli metody a obsah monitoringu). V principu by tedy z hlediska kvality zkušenosti dodavatelů mělo být pro Zadavatele naprosto bez významu, jakou konkrétní metodou byl daný tunel ražen (pokud se alespoň jednalo o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základních principech shodných konvenčních metod).“

Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m navrhovatel namítá, že i tato metoda je rovněž podmnožinou zastřešující kategorie tzv.

Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika, v oboru geotechnika – TBM, v oboru inženýrská geologie, v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant a namítá, že zadavatel odmítá rozšířit požadovaný okruh zkušeností o zkušenost získanou v týmu objednatele (dále jen „namítané pochybení č. 3“). Navrhovatel má za to, že za dostatečnou by měla být považována i zkušenost v týmu objednatele, jelikož povaha vlastní činnosti a zkušenosti získané konkrétním odborníkem se nemění. Mění se pouze označení pozice/začlenění dané osoby, tudíž i z pohledu zadavatele není dle navrhovatele podstatné, v jakém postavení/zařazení byla daná osoba při výstavbě nebo rekonstrukci poskytované stavby činná a není tedy důvod pro neumožnění prokázání zkušeností osob těmito referencemi.

Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – TBM a v oboru inženýrská geologie, konkrétně proti požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m (dále jen „namítané pochybení č. 4“). V této souvislosti navrhovatel odkazuje na svoji argumentaci týkající se námitky proti požadovanému seznamu významných služeb uvedenou v bodech 13. a 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K uvedenému požadavku stanovenému v bodě 5.5.2 písm. f) zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že vlastní činnosti, k nimž se příslušné oprávnění a osvědčení vztahuje, jsou prováděny a vykonávány na základě zcela odlišných předpisů a norem, přičemž tyto doklady zajišťují většinou samostatně dvě osoby a nemají jakoukoli vzájemnou souvislost z legislativního pohledu i v rámci plnění veřejné zakázky (dále jen „namítané pochybení č. 5“). Navrhovatel dále uvádí, že funkce hlavní důlní měřič je navázána na realizaci samotné

Navrhovatel namítá, že finanční požadavky na „hodnotu služby“ stanovené v bodě 5.5.2 písm. d), f) a g) zadávací dokumentace jsou stanoveny nelogicky, nepřiměřeně a tím tedy nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, k čemuž uvádí následující (dále jen „namítané pochybení č. 6“). Každá z výše uvedených osob běžně vykonává a má i v rámci veřejné zakázky vykonávat více specializovanou činnost, která je pro plnění veřejné zakázky sice nezastupitelná, nicméně může tvořit pouze marginální část plnění. „Hodnota služby“ jako taková nevypovídá nic o rozsahu reálné zkušenosti dané osoby získané při výkonu dané činnosti, což platí dle navrhovatele obzvláště za situace, kdy zadavatel „služby“ prakticky vůbec nedefinuje a touto službou tedy zřejmě nemusí být ani geotechnický monitoring. Dále navrhovatel uvádí, že platí, „že dané profese často nevykonávají jejich vlastní odbornou činnost jako zaměstnanci nějaké větší ‚služby‘ (např. v rámci geomonitoringu), nýbrž sami danou službu (např. hydrogeologické služby) poskytují, resp. vykonávají danou činnost jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje – toto je běžnou praxí v zahraničí, nicméně v takovýchto případech je Zadavatelem definovanou ‚hodnotou služby‘ právě např. samotná hydrogeologická či zeměměřická služba, neboť tato služba je účtována objednateli (buďto jako poddodávka či přímo vůči investorovi stavby).“ Navrhovatel doplňuje, že „vadným je již samotné vymezení těchto činností v podobě navázání na ‚hodnotu služby’ (zejména tedy zřejmě geomonitoringu, neboť např. zhotovitel ani jeho realizační tým žádnou službu neposkytuje).“

Navrhovatel konstatuje, že zadavatel v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona neprodloužil v návaznosti na provedenou změnu zadávacích podmínek, která svým charakterem byla způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, lhůtu pro podání nabídek (dále jen „namítané pochybení č. 7“). V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 uvedl na dotaz týkající se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí, že „zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky. Zadavatel pouze žádá, aby dodavatel konkrétní kurz pro přepočet, jeho zdroj a rozhodné datum uvedl, případně byl připraven tuto informaci zadavateli na výzvu sdělit“. Dle navrhovatele však z přílohy č. 7 a 11 zadávací dokumentace přitom vyplývá, že zadavatel stanovil pro přepočet z cizí měny na CZK pravidlo, že dodavatel použije „poslední čtvrtletní průměrný kurz devizového trhu příslušné měny k CZK stanovený a zveřejněný ČNB ke dni zahájení zadávacího řízení.“

Dle navrhovatele výše uvedený rozpor informací týkajících se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek zadavatel odstranil až v rámci vysvětlení ZD č. 23a – veřejné ze dne

Navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil jasné a transparentní zadávací podmínky v podrobnostech potřebných pro řádné sestavení nabídky, neboť zadávací podmínky nestanovil v souladu s příslušnými částmi dokumentu Ministerstva dopravy „technické podmínky – geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“ (dále jen „technické podmínky Ministerstva dopravy“). Navrhovatel v této věci dále uvádí, že pokud je předmětem plnění veřejné zakázky provádění monitoringu tunelů pozemních komunikací či podzemních děl s nimi souvisejících, musí se na zadávací řízení uplatnit technické podmínky

Ve vztahu k této námitce navrhovatel dále popisuje, že zadavatel v rámci vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 odpověděl na dotaz týkající se expertních posouzení zadávací dokumentace, které si je zadavatel v souladu s požadavky technických podmínek

Navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil porušení § 36 odst. 3 zákona, tím, že nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast navrhovatele v zadávacím řízení, neboť navrhovatel nedisponuje kompletní dokumentací a podklady bezprostředně se vztahujícími k předmětu plnění veřejné zakázky a není tak schopen identifikovat a zohlednit všechna rizika a vlivy související s poskytováním služeb (dále jen „namítané pochybení č. 9“).

Navrhovatel brojí proti kritériu hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“, jehož váhu zadavatel stanovil ve výši 20 % (dále jen „namítané pochybení č. 10“). Navrhovatel má za to, že ve světle reálného stavu relevantní trhu a při

Navrhovatel uvádí, že mu hrozí vznik újmy spočívající v tom, že není schopen se účastnit zadávacího řízení a podat konkurenceschopnou nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a je mu tak v rozporu se zákonem znemožněno veřejnou zakázku získat. Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 24. 10. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 24. 10. 2022.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS37779/2022/536 ze dne 26. 10. 2022.

Usnesením č. j. ÚOHS-37886/2022/536 ze dne 27. 10. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele k návrhu Úřad obdržel dne 3. 11. 2022 a dokumentaci o zadávacím řízení dne 3. 11. 2022 a 4. 11. 2022.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve stanovisku ze dne 3. 11. 2022, které Úřad obdržel téhož dne. Zadavatel nejprve uvádí, že „navrhovatel nezveřejňuje ve sbírce listin obchodního rejstříku své účetní závěrky a ani sekce ‚Reference’ na internetových stránkách navrhovatele https://www.infraprojekt.cz/ není již delší dobu funkční. Není tak možné ověřit ani skutečný obrat navrhovatele ani to, jakými realizovanými zakázkami se navrhovatel reálně může pochlubit. Zadavatel má podezření, že mezi nimi nejsou služby geomonitoringu při realizaci jakékoli ražené tunelové stavby v intravilánu, tím méně pak při realizaci jakékoliv zakázky byť i vzdáleně srovnatelné náročností a rozsahem k nyní zadávané veřejné zakázce.“ Zadavatel

Zadavatel nejprve cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36936/2021/161/HBa ze dne 21. 11. 2021 a uvádí, že „[j]e tedy zřejmé, že se ÚOHS i následně předseda ÚOHS zabývali nejen striktně tvrzeným překročením limitu dle § 78 odst. 2 ZZVZ, ale i oprávněností a přiměřeností požadavku na prokázání určité výše obratu jako takového. Jak již přitom bylo konstatováno, v daném požadavku nebyl shledán jakýkoliv rozpor se ZZVZ.“

K odkazu navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0289/2016/VZ ze dne

Zadavatel uvádí, že jsou mu známy nejméně 3 veřejné zakázky realizované v posledních 10 letech spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 300 mil. Kč bez DPH

Ve vztahu k požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“, je zadavatel toho názoru, že vymezení požadavku za použití pojmu „NRTM“ žádným způsobem nezhoršuje či nezužuje možnosti dodavatelů při předkládání referencí, ale naopak i pokud by měl navrhovatel pravdu a toto vymezení by umožňovalo širší výklad, znamenal by takový výklad pouze širší manévrovací prostor pro dodavatele, a tedy i potenciálně širší hospodářskou soutěž.

K námitce navrhovatele, že metody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u metod konvenčního tunelování (a to i u příbuzných metod) totožné, zadavatel uvádí, že nelze tvrdit, že dodavatel nebo odborník, který se podílel na poskytování služeb geomonitoringu u stavby realizované kteroukoliv z metod podřaditelných pod množinu metod konvenčního tunelování, je vždy automaticky bez dalšího studia nebo dalších zkušeností schopen poskytovat takovéto služby na stavbě realizované kteroukoliv z jiných metod konvenčního tunelování. Postupy ražby a související potřebné odborné znalosti se při využití rozdílných metod liší (ostatně jinak by ani nebylo možné hovořit o rozdílných metodách nebo specifických podvariantách) a zkušenosti tedy vždy zcela přenositelné nejsou.

K požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel konstatuje, že tuto hranici stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

Zadavatel namítá, že poskytování určitých odborných služeb v rámci objednatelskododavatelského vztahu a případná zaměstnanecká činnost v rámci týmu objednatele se bude odlišovat a ne vždy se tedy musí jednat o zcela srovnatelné zkušenosti a dodává, že pokud

Zadavatel uvádí, že požadavek na zkušenost s poskytováním služeb při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m je zcela adekvátní ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož významná část ražeb bude probíhat právě uvedenou metodou. Hranici 5,9 m zadavatel dle svého vyjádření stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívány pro odlišné aplikace. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K uvedené námitce zadavatel sděluje, že výsledky zeměměřické činnosti musí vždy provádět, resp. ověřovat autorizovaný zeměměřický inženýr podle § 13 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů. Dle zadavatele tak lze konstatovat, že sám stát považuje i zeměměřickou činnost za tolik významnou, že její výsledky musí být ověřeny fyzickou osobou s příslušným úředním oprávněním pro takové ověřování, tj. osobou, která disponuje dostatečnou odbornou znalostí k dané činnosti. Dle zadavatele je tedy logické, aby i tato činnost byla koncentrována pod dozorem téže osoby, která má příslušné oprávnění dle obou relevantních předpisů. Zadavatel rovněž odkazuje na technické podmínky Ministerstva dopravy, konkrétně na čl. 5.2.2, v němž jsou upraveny požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele monitoringu a uvádí, že je zřejmé, že nestanovil požadavky k prokázání tohoto kritéria kvalifikace jakkoliv neobvykle, nepřiměřeně nebo nepodloženě.

Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení veřejné zakázky provedl předběžné tržní konzultace, v nichž měli potenciální dodavatelé možnost se mimo jiné právě k požadované finanční hodnotě zkušeností členů realizačního týmu vyjádřit. Této možnosti dodavatelé také využili a zadavatel v návaznosti na jejich odpovědi přistoupil ke snížení této finanční hodnoty u většiny členů realizačního týmu.

Zadavatel dále uvádí, že jeho cílem je získat k plnění veřejné zakázky odborníky, kteří budou schopni působit a zastávat konkrétní odbornosti v realizačním týmu (v realizačním týmu v širším smyslu, tj. ucelený tým realizující plnění v dodavatelském vztahu obecně, tedy samozřejmě případně i projekční tým). Zadavatel rovněž sděluje, že pokud je pro posouzení přiměřenosti reference významná i finanční hodnota služby, na které byla zkušenost získána, je naprosto přirozené, že zadavatel stanovil konkrétní finanční hodnotu. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

Zadavatel uvádí, že nejpozději ve vysvětlení ZD č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 vyjasnil otázku přepočtů kurzů cizích měn a doplňuje, že „[p]okud pak zadavatel na fakticky totožnou otázku odpovídal znovu ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a ze dne 20. 9. 2022, je to dáno tím, že se navrhovatel rozhodl na totožnou otázku zadavatele znovu dotázat, nikoliv tím, že by v dané věci existovala jakákoliv objektivní nejasnost, která by vysvětlení vyžadovala. V žádném případě pak nelze hovořit o jakékoliv změně zadávací dokumentace.

Zadavatel nejprve uvádí, že není Ministerstvem dopravy a nevztahují se tedy na něj pravidla pro stanovení podmínek pro veřejné zakázky vyplývající z technických podmínek

Zadavatel konstatuje, že obsah navrhovatelem uváděných dokumentů je zapracován v zadávací dokumentaci, resp. projektové dokumentaci a dodavatel má tedy dostatečné podklady pro účast v zadávacím řízení a řádnou přípravu nabídek. Zadavatel jakožto zpracovatel projektové dokumentace vychází při zpracování této dokumentace z mnoha podkladů, které však jako takové netvoří přílohu projektové dokumentace, ale jsou odpovídajícím způsobem zapracovány do projektové dokumentace. Zadavatel je toho názoru, že znalost a dispozice konkrétními podklady vyjmenovanými navrhovatelem jako taková není nezbytná pro řádnou přípravu nabídky. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K předmětné námitce zadavatel uvádí, že kritéria hodnocení nabídek i jejich váhy stanoví zadavatel dle svých potřeb a preferencí, přičemž není možné je upravovat podle preferencí jednotlivých dodavatelů. Realizační tým pro plnění veřejné zakázky má vzhledem k vysoce odbornému charakteru předmětu plnění veřejné zakázky naprosto zásadní význam. Dle zadavatele by bylo obhajitelné „i pokud by zadavatel býval přiřadil kvalitativnímu kritériu hodnocení nabídek vyšší váhu i než nabídkové ceně. Ačkoliv takto daleko zadavatel nezašel, nevidí ani důvod váhu kvalitativního kritéria dále snižovat pod stanovených 20 %. Navzdory tvrzení navrhovatele mají dodavatelé možnost případnou ‚ztrátu‘ v hodnocení kvality kompenzovat nižší nabídkovou cenou.“

Usnesením č. j. ÚOHS-42192/2022/536 ze dne 25. 11. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice uvedení konkrétních skutečností, na základě kterých se odlišuje předmět právě posuzované veřejné zakázky od předmětu plnění předchozí veřejné zakázky, když zadavatel požaduje u zde šetřené veřejné zakázky v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace3 předložit seznam významných služeb, přičemž „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ a „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“, ačkoliv tyto požadavky nestanovil v rámci požadovaného seznamu významných služeb v zadávací dokumentaci u předchozí veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel rovněž sdělí důvody, proč na rozdíl od předchozí veřejné zakázky v případě právě posuzované veřejné zakázky stanovil v rámci uvedených požadavků na významné služby tyto další podmínky („při ražbách metodou NRTM“ a „při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“). Dále Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice sdělení konkrétních veřejných zakázek, pokud jsou zadavateli známy, které splňují všechny požadavky zadavatele stanovené v

Dne 28. 11. 2022 Úřad požádal přípisem č. j. ÚOHS-42414/2022/536 subjekty –

Dne 7. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Zadavatel ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 nejprve uvádí, že vlastní dílčí stavební úseky v rámci nově budované linky D pražského metra „Provozní úsek I.D metra – úsek Pankrác –

Zadavatel uvádí, že výše uvedenému odpovídají i požadavky zadavatele na reference při výběru dodavatele služeb geotechnického monitoringu, kdy zadavatel stanovil v případě přechozí veřejné zakázky požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbami obecně, což je podloženo povahou stavby tohoto úseku jako takového, neboť specifičtější a prozatím minimálně v České republice méně často používaná metoda ražby „TBM“ v případě stavby tohoto úseku není využívána. V případě šetřené veřejné zakázky stanovil zadavatel požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, jelikož je to jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy a druhý požadavek na zkušenost s ražbou metodou „TBM“, jelikož je to druhá z metod ražby využívaná při stavbě této etapy.

Co se týče požadavku na referenční zakázku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o konkrétním průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel uvádí, že v okamžiku

Dále zadavatel uvádí seznam veřejných zakázek, které dle zadavatele splňují požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky. U požadavku zadavatele na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož rozsah činil alespoň 100 mil. Kč bez DPH zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě linky metra Cityringen v Dánsku“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“. Zároveň zadavatel uvádí, že požadavku zadavatele na finanční hodnotu by vyhovovaly i všechny veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM uvedené níže v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel však dodává, že „konkrétní informace o finančních hodnotách těchto služeb realizovaných v zahraničí nejsou dobře veřejně dostupné; bylo by tak nutné vycházek z informací sdělených dodavateli v předložených seznamech významných služeb, které by byly případně ověřeny u objednatelů daných služeb.“

U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož finanční rozsah byl nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze;“ „Geotechnický monitoring stavby silničního okruhu kolem Prahy, úsek 514 Lahovice – Slivenec“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelového komplexu Blanka v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Jablunkovský II“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Milochov na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Považský Chlmec na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Lainz v Rakousku“. Zadavatel dále uvádí, že „předpokládá, že požadavku na reference týkající se ražeb metodou NRTM by dále vyhovovaly i minimálně zakázky týkající se staveb metra, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM“ uvedené níže v bodě 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol)“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Varšava, trasa 2 v Polsku“; „Geotechnický monitoring při

Za účelem posouzení postupu zadavatele a zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad dne 28. 11. 2022 s žádostí o poskytnutí stanoviska celkem 7 dodavatelů (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kteří si dle dokumentace o zadávacím řízení požádali o neveřejnou část dokumentace (tj. přílohu č. 5 zadávací dokumentace) a zároveň nejsou součástí sdružení, které podalo do zadávacího řízení nabídku.

Žádost o poskytnutí stanoviska, kterou byli dodavatelé osloveni, obsahovala 2 otázky, jejichž účelem bylo zjistit, zda požadavky zadavatele na prokázání splnění podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou stanoveny přiměřeně ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. Dodavatelé byli v rámci žádosti o poskytnutí stanoviska požádáni o zodpovězení následujících dotazů:

•

Dodavatel HOCHTIEF CZ a.s. ve stanovisku uvádí, že předmětem jeho činnosti není provádění monitoringu a pasportizace tunelových staveb, nýbrž jejich vlastní realizace. Naproti tomu má však dodavatel o činnostech, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky dobré povědomí a sděluje tedy, že „požadavky na doložení významných služeb, které jsou obsahem

Ze stanoviska dodavatele SGS Czech republic, s.r.o. vyplývá, že uvedený dodavatel by požadavek zadavatele na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 20 mil. Kč bez

Dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. ve stanovisku uvádí: „Zvažovali jsme účast, ale nebyli jsme schopni doložit požadované služby ani osoby. Důvodem bylo diskriminační nastavení podmínek celé ZD, které dle našeho názoru splňovalo pouze jediné uskupení subjektů. Měli jsme podezření, že zadavatel účelově nastavil nepřiměřená kritéria na referenční služby a rozsahem stanovených požadavků vytvořil podmínky, které nemají v rámci ČR ani v zahraničí obdoby. Potenciálním dodavatelům na trhu je naprosto zřejmé, že požadované referenční zakázky jsou nastaveny pouze na jedno uskupení. […] Nejsou nám známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze.“

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-44182/2022/500 ze dne 9. 12. 2022 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

Usnesením č. j. ÚOHS-46488/2022/536 ze dne 22. 12. 2022 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Dne 10. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Dne 13. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Zadavatel uvádí, že navrhovatel po upozornění zadavatele ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022 uveřejnil dne 14. 12. 2022 ve sbírce listin obchodního rejstříku účetní závěrku za rok 2021 a na svých internetových stránkách uvedl své reference. Zadavatel v této věci namítá, že z účetní závěrky za rok 2021 vyplývá, že obrat navrhovatele za rok 2020 činil 5 423 000 Kč a „za tok 2021 pouhých 10.528.000 Kč“. Nyní zadávaná veřejná zakázka však má předpokládanou hodnotu 680 mil. Kč bez DPH, tedy mnohonásobně více, než kolik by byl dle zadavatele navrhovatel schopen „absorbovat“. Ve vztahu k referencím uveřejněným na internetových stránkách navrhovatele zadavatel uvádí, že navrhovatel žádnými relevantními referencemi nedisponuje. Dále zadavatel namítá, že dle údajů evidovaných Českým statistickým úřadem má navrhovatel 1-5 zaměstnanců a zadavatel přitom v zadávací dokumentaci požadoval tým složený minimálně ze 7 odborníků. Z výše uvedených skutečností zadavatel dovozuje, že navrhovatel postrádá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. Pokud nemá navrhovatel žádné kapacity pro realizaci veřejné zakázky, pak mu žádné zadávací podmínky nemohou způsobovat újmu, neboť se ho netýkají a odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí R0020/2022“). Dle zadavatele by měl Úřad podaný návrh zamítnout podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Zadavatel se dále vyjadřuje k provedené rešerši trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizace a uvádí, že se ztotožňuje s vyjádřením dodavatele

Zadavatel dále opětovně opakuje argumentaci týkající se opakovaného podávání námitek ze strany navrhovatele, blíže viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Na závěr zadavatel

Navrhovatel nejdříve uvádí, že je aktivně legitimován k podání námitek a návrhu, neboť je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona a účast v zadávacím řízení je mu znemožněna nedůvodným omezením hospodářské soutěže v důsledku zadavatelem nastavených zadávacích podmínek, jejichž nezákonnost navrhovatel namítá. Dále navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, že námitkami č. 3, potažmo návrhem, jsou namítány opakovaně stejné skutečnosti, které byly obsaženy v námitkách č. 1. Zadavatel námitkám č. 1 částečně vyhověl a současně i změnil zadávací podmínky, přičemž za dané situace po vyhovění námitkám ze strany zadavatele, se nemůže navrhovatel obracet na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť by takovému návrhu nepředcházely řádně podané námitky.

Navrhovatel se dále vyjadřuje k seznamu veřejných zakázek splňujících dle zadavatele požadavky na technickou kvalifikaci stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022. K veřejným zakázkám uvedeným v bodě

odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že z reálně dosažitelných a relativně ověřitelných zakázek splňují požadavek pouze zakázka „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“ a doplňuje k tomu, že většina ražeb byla dokončena v roce 2011, tudíž zde může vzniknout pochybnost o materiálním naplnění tohoto požadavku. K seznamu veřejných zakázek uvedenému v bodě

odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že zadavatel uvádí stavby, které zjevně nejsou v intravilánu obce, jedná se o veřejné zakázky např. „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“, „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl • podle § 257 písm. e) zákona o zastavení správního řízení v částech návrhu vztahujících se k namítaným pochybením č. 3, 4 a 9, neboť návrh nebyl v těchto částech doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tj. nejpozději do dne 4. 8. 2022, nýbrž až dne 24. 10. 2022, dále, že • zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

Podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

Podle § 251 odst. 2 zákona návrh musí být, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

Úřad předně konstatuje, že navrhovatel návrhem brojí proti zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám a proti úkonu zadavatele spočívajícímu v údajně nedostatečném prodloužení lhůty pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že navrhovatel namítá vícero pochybení, Úřad je pro zjednodušení označil jako namítaná pochybení č. 1 až č. 10 (viz body 9. až 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Vzhledem k tomu, že z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že navrhovatelem byly zadavateli v průběhu zadávacího řízení doručeny celkem troje námitky, tj. námitky č. 1 ze dne 11. 7. 2022, námitky č. 2 ze dne 14. 7. 2022 a námitky č. 3 ze dne 28. 9. 2022, před tím, než přistoupil k věcnému posouzení případu, porovnal vzájemně obsah námitek č. 1, obsah námitek č. 2 a obsah námitek č. 3. Úřadem přitom bylo zjištěno, že namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9 navrhovatel učinil jak obsahem námitek č. 1, tak i obsahem námitek č. 3, tzn. okruhy předmětných námitek se po jejich obsahové stránce shodují, kdežto namítaná pochybení č. 1, č. 2, č. 5 až č. 8 a č. 10 nebyla součástí námitek č. 1 a námitek č. 2, když je navrhovatel učinil až obsahem námitek č. 3. Navrhovatel tedy vůči konkrétním zadávacím podmínkám, které Úřad pro přehlednost označil jako namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9 (v podrobnostech viz shora), obsahově shodně brojil jak námitkami č. 1, tak i následně námitkami č. 3. Pakliže navrhovatelem namítaná pochybení č. 3, č. 4 a č. 9 byla prokazatelně obsažena již v jeho námitkách č. 1 ze dne 11. 7. 2022, Úřad primárně přistoupil k posouzení, zda byl návrh navrhovatele ze dne 24. 10. 2022 doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách dle zákona. K tomu

Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jestliže je tak příslušný dodavatel názoru, že postup zadavatele „odporuje“ zákonu, je oprávněn proti němu brojit prostřednictvím námitek. Smyslem námitek, resp. „námitkového řízení“ je přitom, zjednodušeně řečeno, vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem (stěžovatelem). Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen o nich rozhodnout a v rozhodnutí o námitkách uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, což je výslovně stanoveno v § 245 odst. 1 zákona, přičemž tímto je v zásadě zdůrazněna zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona. Ustanovení § 245 odst. 1 zákona současně zadavateli ukládá povinnost odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli do 15 dnů od doručení námitek, a pokud zadavatel námitky odmítne, je podle § 245 odst. 4 zákona povinen stěžovatele v rozhodnutí o námitkách poučit o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. Jestliže stěžovatel nepovažuje zadavatelovo vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, je oprávněn podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. V důsledku podání návrhu pak v podstatě dochází k přenesení onoho „sporu“ mezi zadavatelem a stěžovatelem před Úřad.

Úřad v dalším konstatuje, že zákon obsahuje přesný (a chronologický) mechanismus ochrany dodavatele proti nesprávnému postupu zadavatele. Do tohoto mechanismu spadá jak právo dodavatele podat námitky, tak právo, jestliže zadavatel jím podané námitky odmítne, resp. pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě stanovené v § 245 odst. 1 zákona, podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Takovýto

Jak bylo řečeno již shora, smyslem námitek je vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem. Jestliže přitom zadavatel podané námitky svým rozhodnutím odmítne, popř. pokud o nich nerozhodne ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona, a dodavatel v zákonem stanovené lhůtě nepodá návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, měl by mít z pohledu Úřadu zadavatel právo na právní jistotu, že nepodáním návrhu jde o „vyřízenou věc“, tj. že pokud nebyl podán návrh, došlo k vyřešení tohoto „sporu“ mezi zadavatelem a dodavatelem již v „námitkovém řízení“. Pokud dodavatel považuje kupříkladu konkrétní zadávací podmínky za rozporné se zákonem, svědčí mu právo brojit proti nim prostřednictvím námitek ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona. Za situace, kdy zadavatel podané námitky rozhodnutím odmítne, případně o nich nerozhodne ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona, je dodavatel oprávněn v zákonem určených lhůtách podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Jestliže dodavatel tohoto svého práva nevyužije, čili nepodá návrh ve lhůtě dle zákona, a následně opětovně podá námitky proti identickým zadávacím podmínkám, vůči nimž brojil již na základě původních námitek, pak dle přesvědčení Úřadu neplatí, že by po odmítavém rozhodnutí zadavatele o těchto v pořadí druhých námitkách mohl dodavatel v souladu se zákonem podat nový návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jelikož toto právo dodavatel vyčerpal tím, že návrh nepodal již v souvislosti s rozhodnutím zadavatele o prvních námitkách.

Dle přesvědčení Úřadu nelze akceptovat postup dodavatele, jenž po odmítnutí námitek zadavatelem (tímto je myšlena i situace, kdy zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona), podá další (nové) obsahově identické námitky proti stejným úkonům zadavatele. Zadavatel by tímto postupem byl zcela v rozporu s účelem institutu námitek nucen rozhodovat o námitkách, resp. o totožných namítaných pochybeních, s nimiž byl již dříve ze strany totožného dodavatele konfrontován, což by vedlo k nadbytečnému (až zbytečnému) zatížení zadavatelů. Ad absurdum by v podstatě bylo možno v rámci lhůty pro podání námitek uplatnit u zadavatele neomezené množství totožných námitek směřujících proti témuž úkonu či postupu zadavatele, což by mohlo mít za následek umělé „zahlcení“ zadavatele. Zákon obecně umožňuje dodavatelům, kteří se domnívají, že jednáním zadavatele byl porušen zákon, v důsledku čehož jim byla způsobena újma, popř. jim tato újma hrozí, bránit se proti takovémuto počínání zadavatele podáním odůvodněných námitek. Tato obrana je ovšem legitimní a účelná jen tehdy, pokud je jejím prostřednictvím dána zadavateli možnost napravit jeho případná pochybení bez toho, aby byla současně narušována jeho práva; v ostatních případech se spíše jedná o účelový postup popírající, resp. zneužívající smysl námitek tak, jak jsou tyto zákonodárcem konstruovány. Nelze rovněž přehlédnout, že okamžikem podání námitek počíná běh tzv. blokační lhůty spočívající v nemožnosti uzavřít smlouvu s dodavatelem (viz § 246 odst. 1 písm. b) zákona), což by, v případě opakovaného podávání totožných námitek, mohlo zadavateli způsobovat značné komplikace a narušovat jeho očekávání spočívající v jím předpokládaném postupu zadávacího řízení, eventuálně by to mohlo vést až ke znemožnění veřejnou zakázku zadat a zajistit tak potřebu, jejíž uspokojení zadavatel zadáváním veřejné zakázky sleduje. Ačkoliv zákon opakované podávání obsahově totožných námitek explicitně nezapovídá, nelze mít

Úřad nadto poznamenává, že výše učiněné závěry jsou plně souladné se závěry uvedenými v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-31552/2020/500/JBě ze dne 9. 10. 2020, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-38324/2020/323/VVá ze dne 7. 1. 2021, v němž se

Úřad konstatuje, že lhůta pro podání nabídek, a tedy i lhůta pro podání námitek směřujících proti zadávacím podmínkám, byla ve zde projednávané věci zadavatelem stanovena do dne

Úřad s ohledem na výše popsané skutečnosti uvádí, že z hlediska posouzení včasnosti podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v částech týkajících se namítaných pochybení č. 3, č. 4, a č. 9 jsou relevantní námitky č. 1, resp. rozhodnutí o námitkách č. 1. Navrhovateli tedy počala běžet lhůta pro podání návrhu výlučně v souvislosti s rozhodnutím zadavatele o námitkách č. 1; námitky č. 3, resp. rozhodnutí o námitkách č. 3 jsou tak z pohledu oprávněného podání návrhu navrhovatelem, tj. návrhu v souladu se zákonem, nepodstatné, resp. bezpředmětné.

Úřad konstatuje, že rozhodujícím datem, od něhož započala ve smyslu § 251 odst. 2 zákona běžet lhůta pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu ve vztahu k těmto částem návrhu, bylo datum doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 navrhovateli, tj. dne 25. 7. 2022. Úřad uvádí, že 10. den lhůty dle posledně citovaného ustanovení zákona připadl na den 4. 8. 2022. Pokud tedy navrhovatel hodlal proti namítaným pochybením č. 3, č. 4 a č. 9 brojit návrhem, musel tento návrh doručit Úřadu a ve stejnopisu zadavateli nejpozději dne 4. 8. 2022, aby bylo možno považovat takový návrh za podaný ve lhůtě dle zákona.

Úřad však obdržel návrh až dne 24. 10. 2022, přičemž téhož dne byl návrh ve stejnopisu doručen i zadavateli. Úřad dodává, že lhůta podle § 251 odst. 2 zákona pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jenž by směřoval proti namítaným pochybením č. 3, č. 4 a č. 9, marně uplynula dne 4. 8. 2022. Pokud navrhovatel své právo na podání návrhu v zákonem stanovené lhůtě nevyužil a návrh u Úřadu, stejně tak

K tvrzení zadavatele ve vztahu k namítanému pochybení č. 2, že pokud navrhovatel v některých aspektech nesouhlasil s rozhodnutím o námitkách č. 1, konkrétně s provedenou změnou zadávacích podmínek ze strany zadavatele, mohl tento úkon (podobu provedených změn zadávacích podmínek) napadnout návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu již po doručení rozhodnutí o námitkách č. 1 stěžovateli (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad pro úplnost následující. Úřad opětovně konstatuje, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jestliže je tak příslušný dodavatel názoru, že postup zadavatele „odporuje“ zákonu, je oprávněn proti němu brojit prostřednictvím námitek. Smyslem námitek, resp. „námitkového řízení“ je přitom, zjednodušeně řečeno, vyřešení „sporu“ mezi zadavatelem a konkrétním dodavatelem (stěžovatelem). Návrh podaný následně u Úřadu ze strany navrhovatele tedy představuje až druhotný nástroj procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo vůči zadavateli. S právě uvedeným rovněž souvisí povinnost Úřadu vyplývající z § 257 písm. h) zákona, a sice zahájené správní řízení zastavit, pokud návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Navrhovatel tedy smí v návrhu uvádět pouze takovou argumentaci, se kterou již seznámil zadavatele prostřednictvím svých námitek. V opačném případě, kdy navrhovatel v návrhu uvádí tvrzení, kterým nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad v tomto rozsahu správní řízení usnesením zastaví. Pokud by tedy navrhovatel v nyní šetřeném případě podal u Úřadu návrh proti upraveným zadávacím podmínkám (v návaznosti na námitky č. 1 podané navrhovatelem dne 11. 7. 2022, resp. v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. 1), jak namítá zadavatel ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022, jednalo by se o námitky poprvé tvrzené navrhovatelem v návrhu a této části návrhu by tudíž nepředcházely řádně a včas podané námitky. Úřad by byl tedy ve smyslu § 257 písm. h) zákona povinen zahájené správní řízení zastavit. S ohledem na výše uvedené nemůže Úřad s předmětným tvrzením zadavatele souhlasit.

S ohledem na výše uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy o zastavení správního řízení podle ustanovení § 257 písm. e) zákona v částech návrhu týkajících se napadeného pochybení č. 3, č. 4 a č. 9, neboť návrh navrhovatele v předmětných částech nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona, tedy do 10 dnů ode dne 25. 7. 2022, kdy navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách č. 1 ze dne 25. 7. 2022, tj. do dne 4. 8. 2022, nýbrž Úřadu byl doručen až dne

Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.

Podle § 78 odst. 5 zákona dodavatel prokáže obrat výkazem zisku a ztrát dodavatele nebo obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele.

Podle § 78 odst. 6 zákona zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.

Podle § 151 odst. 4 zákona postupuje zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, podle části čtvrté, páté, nebo šesté a použije také části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která je koncesí, zadavatel postupuje podle části osmé.

Podle § 167 odst. 1 zákona zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky může stanovit i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a § 81 až § 88 se použijí obdobně. Zadavatel však nesmí zejména a) stanovit některým dodavatelům podmínky, které nejsou stanoveny jiným dodavatelům, nebo b) požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje bez vážného důvodu opakovaně.

V Příloze č. 1, „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“, Nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne 28. listopadu 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech při zadávání veřejných zakázek, pokud jde o přezkum CPV (dále jen „Nařízení Komise o CPV“), je uvedeno: „Struktura klasifikačního systému

CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku.

Hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy.

Zadavatel stanovil v bodu 2.1 zadávací dokumentace, že „účelem této nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby zadávané v otevřeném řízení dle ustanovení § 56 ZZVZ je provedení geotechnického monitoringu pro výstavbu trasy I.D metra v Praze, jehož úkolem je zajistit tok informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy v oblasti dotčené Stavbou (jak je tento pojem definován

V bodu 3.3 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Kód CPV: 71332000-4

V bodu II.1.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek je jako hlavní kód CPV uveden kód „71332000“ a v čl. II.2.2) cit. oznámení je jako dodatečný kód CPV uveden kód „71300000“.

V bodu II.1.2) formuláře „oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie je jako hlavní kód CPV uveden kód „71332000 Geotechnické služby“ a v čl. II.2.2) cit. oznámení je jako dodatečný kód CPV uveden kód „71300000 Technicko-inženýrské služby“.

Zadavatel stanovil v bodu 3.1.1 „Předmět geotechnického monitoringu“ zadávací dokumentace následující: „Geotechnický monitoring spočívá ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy. Geotechnický monitoring v celém rozsahu zaznamenává, vyhodnocuje, kvalifikuje a kvantifikuje získané údaje ve vzájemných souvislostech, vytváří, případně diagnozuje a prognózuje soubor očekávaných pozorování i technických dat, a tím umožňuje a zaručuje operativní řešení interakce inženýrského díla s jím kontaktovaným horninovým masivem, navrhuje optimální technická opatření včetně jejich sledování a kontrolování.

Zadavatel stanovil v bodu 3.1.2 „Předmět pasportizace“ zadávací dokumentace následující: „Úkolem pasportizace je před zahájením realizace Stavby popis a hodnocení stávajícího stavebnětechnického stavu budov nadzemní zástavby, stávajících tunelů metra a inženýrských sítí před jejich ovlivněním od realizace Stavby. Pasportizací bude zjištěn a zdokumentován aktuální stavebnětechnický stav konstrukcí budov, stávajících tunelů, inženýrských sítí, resp. povrchů (objektů), stavební změny, stav oprav, rozsah a závažnost případných poruch stavebních konstrukcí, aktuální seismická odolnost objektů a aktuální deformační odolnost budov stávající zástavby nacházejících se v zóně možného ovlivnění ze strany realizace Stavby. Podrobná znalecká pasportizace a repasportizace technického stavu všech objektů v zóně ohrožení se pořídí bezprostředně před Stavbou, případně se ověří opětně těsně před zahájením Stavby, zda nedošlo k změnám. Pasportizace zejména obsahuje úplný

V bodu 5.4 „Ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“ zadávací dokumentace se uvádí: „Splnění tohoto kritéria kvalifikace prokáže Způsob prokázání splnění: dodavatel předložením: dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období.

K požadavkům na ekonomickou kvalifikaci Úřad obecně konstatuje, že smyslem prokazování ekonomické kvalifikace je potvrzení schopnosti účastníka plnit své finanční závazky. Je zřejmé, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý (tzn. kvalifikovaný) dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou stabilitu. Stanovení výše obratu za poslední tři účetní období je pak důležité zejména při veřejných zakázkách, při kterých vykonává dodavatel pro zadavatele činnosti zpravidla v delším časovém úseku a pro zadavatele je tedy nezbytné vybrat dodavatele, který výší obratu prokáže jistou míru stability a rovněž míru existenční závislosti, resp. nezávislosti, na dané veřejné zakázce, neboť případné neplnění ze strany dodavatele by ohrozilo realizaci veřejné zakázky. Podle ustanovení § 78 odst. 6 zákona není však zadavatel oprávněn požadovat prokázání ekonomické kvalifikace v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému.

V důvodové zprávě se k ust. § 78 zákona mj. uvádí: „Zadavatel není oprávněn vyžadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek uvedených v oddílu 71 slovníku CPV (zejména architektura a jiné obdobné služby). V případě těchto služeb požadavek na vysoký obrat není vhodný a mohl by vést k nepřiměřenému omezování soutěže. Odkaz na celý oddíl slovníku CPV byl zvolen z důvodu právní jistoty.“

Oddíl 71 nazvaný „Architektonické, stavební, technické a inspekční služby“ tvoří podle

Zadavatel v šetřeném případě v bodu 3.3 zadávací dokumentace uvedl CPV kódy: 713320004 – geotechnické služby a 71300000-1 – technicko-inženýrské služby. V oddílu II. oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel jako hlavní kód CPV uvedl kód 71332000 a jako dodatečný kód uvedl CPV kód 71300000. Stejně tak v oddílu II. oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného v Úředním věstníku

Úřad předně provedl posouzení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k CPV kódům uvedeným zadavatelem v oznámení o zahájení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci a konstatuje, že CPV kódy odpovídají předmětu veřejné zakázky tak, jak je podrobně popsán v bodu 3.1.1 a 3.1.2 zadávací dokumentace (viz body 100. a 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tzn. že CPV kódy pokrývají služby vyplývající z popisu předmětu geotechnického monitoringu a z popisu předmětu pasportizace.

V Příloze č. 1 „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ Nařízení Komise o CPV je ke struktuře klasifikačního systému vysvětleno, že CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku, přičemž hlavní slovník je založen na stromové struktuře sestávající nejvýše z devítimístných kódů se slovním popisem produktu, činnosti nebo služby, které jsou předmětem smlouvy. Číselný kód je pak osmimístný a dále se dělí na oddíly, určené prvními dvěma číslicemi (XX000000-Y); skupiny, určené prvními třemi číslicemi (XXX00000-Y); třídy, určené prvními čtyřmi číslicemi (XXXX0000-Y) a kategorie, určené prvními pěti číslicemi (XXXXX000-Y). Z právě podaného tedy vyplývá, že pro zatřídění do kategorie „služeb uvedených v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému“ jsou rozhodné první dvě číslice CPV kódu. V daném případě tedy do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému spadají oba dva CPV kódy, tedy jak hlavní CPV kód „71332000-4 –

Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že zadavatel požadoval v bodu 5.4 „ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“ zadávací dokumentace prokázat dodavateli ekonomickou kvalifikaci. Úřad tedy uzavírá, že vzhledem k tomu, že zadavatel označil za předmět plnění veřejné zakázky služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, požadoval prokázání ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona v rozporu se zněním ustanovení § 78 odst. 6 zákona.

Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že zadavatel sektorové veřejné zakázky při postupu podle § 167 odst. 1 zákona není omezen žádnými pravidly uvedenými v části čtvrté zákona, uvádí Úřad následující. Zákonodárce upravil v sedmé části zákona postup při zadávání sektorových veřejných zakázek, přičemž v § 151 odst. 4 zákona vymezil konkrétní části zákona, na základě nichž musí zadavatel postupovat v případě zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, nad rámec zvláštních ustanovení vymezených právě v části sedmé zákona. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že při zadávání sektorové veřejné zakázky postupuje zadavatel podle části čtvrté, páté nebo šesté zákona a zároveň také podle části první, druhé, desáté až třinácté zákona, pokud není v sedmé části zákona stanoveno jinak.

Podle § 167 odst. 1 zákona, na který odkazuje zadavatel, může zadavatel stanovit při zadávání sektorových veřejných zakázek i jiná kritéria kvalifikace, než jaká aprobuje zákon v části čtvrté. Zadavatel sektorové veřejné zakázky tedy není při stanovení kritérií kvalifikace omezen čtyřmi oblastmi kvalifikace, tj. kritérií základní způsobilosti, profesní způsobilosti, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace, nýbrž může stanovit i jiná objektivní kritéria kvalifikace. Platí však, že zadávací podmínky musí být pro všechny dodavatele stejné a dále, že zadavatel nesmí po účastnících zadávacího řízení opakovaně požadovat doklady, zkoušky nebo jiné údaje, aniž by k tomu měl vážný důvod. K využití možnosti stanovit jiná kritéria kvalifikace, než ta, která jsou uvedena v části čtvrté zákona, se vyjadřuje rovněž komentářová literatura4, která uvádí, že „[…] Pokud se zadavatel sektorové veřejné zakázky rozhodne použít kritéria kvalifikace uvedená v části čtvrté, pak je povinen dostát i dalším pravidlům stanoveným v této části týkající se těchto kritérií. Tak například, pokud se zadavatel sektorové veřejné zakázky rozhodne a použije byť i jen některá z kritérií základní způsobilosti podle § 74, je tento povinen požadovat k prokázání splnění těchto kritérií předložení dokladů podle § 75.

Ve vztahu k nyní šetřenému případu Úřad uvádí, že z bodu 2.1 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel zadává nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku na služby, která není koncesí (o těchto skutečnostech není ani sporu), pročež se na zadavatele vztahuje povinnost postupovat podle § 151 odst. 4 zákona (blíže viz bod 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tím tedy i povinnost postupovat podle § 78 zákona, který vymezuje podmínky pro kritérium ekonomické kvalifikace. Námitka zadavatele, že zadavatel sektorové veřejné zakázky při postupu podle § 167 odst. 1 zákona není omezen žádnými pravidly uvedenými v části čtvrté zákona, je tedy lichá. V této souvislosti Úřad doplňuje, že i negatorně vymezenou povinnost zdržet se určitého jednání, je nutné jednoznačně považovat za

Zadavatel rovněž namítá, že „stanovený požadavek na prokázání kvalifikace dle bodu 5.4 zadávací dokumentace není zcela požadavkem dle § 78 ZZVZ, byť je inspirace tímto kritériem dle ZZVZ zřejmá. Na rozdíl do ZZVZ však zadavatel požaduje údaje týkající se pouze již uzavřených účetních období a požaduje předložení čestného prohlášení dodavatele (a pouze na ověření přílohou pak výkazy zisku a ztráty).“ Ve vztahu k této argumentaci Úřad uvádí, že zadavatel stanovil požadavky na prokázání kritéria ekonomické kvalifikace v bodě 5.4 zadávací dokumentace nazvaném „Ekonomická kvalifikace podle § 78 ZZVZ“, přičemž stanovil, že dodavatel prokáže splnění tohoto kritéria předložením „dokladu osvědčujícího roční obrat dodavatele, který dosahoval alespoň výše 200.000.000,- Kč bez DPH, a to za každé ze 3 bezprostředně předcházejících uzavřených účetních období. Pokud dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechny účetní období od svého vzniku.“ Ze zadávací dokumentace je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel za účelem osvědčení způsobilosti a schopnosti dodavatele plnit veřejnou zakázku požaduje prokázat obrat dodavatele, přičemž stanovení takovéto zadávací podmínky je dle názoru Úřadu požadavkem na kritérium ekonomické kvalifikace podle ust. § 78 odst. 1 zákona. Byť terminologicky není identicky dodrženo výslovné znění § 78 odst. 1 zákona, princip a smysl požadovaného, dle přesvědčení Úřadu zůstává zachován. Úřad upozorňuje, že i případná modifikace zákonných požadavků na kritérium ekonomické kvalifikace a jeho prokázání, o čemž se snaží zadavatel Úřad přesvědčit, nic nemění na závěru, že daná podmínka je svým charakterem jednoznačně kritériem ekonomické kvalifikace, a tudíž je podmínkou nepřípustnou, neboť zadavatel není dle § 78 odst. 6 zákona oprávněn v právě šetřeném případě ekonomickou kvalifikaci vůbec požadovat, a to bez ohledu i na případné odchylky co se týče způsobu jejího prokázání. Předmětná námitka zadavatele nemůže tudíž obstát; zadavatel svým postupem pouze obchází výslovný zákaz stanovený v § 78 odst. 6 zákona, který jak již bylo dovozeno výše se i v případě zadávané sektorové zakázky aplikuje.

K tvrzení zadavatele, že se Úřad a následně i předseda Úřadu již zabývali oprávněností a přiměřeností „požadavku na prokázání určité výše obratu jako takového“ (viz bod

odůvodnění tohoto rozhodnutí) a neshledali jakýkoliv rozpor se zákonem, Úřad uvádí, že předmět vedeného správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0235/2020/VZ týkající se předchozí veřejné zakázky byl vymezen odlišně od zde posuzovaných skutkových okolností, tudíž argumentace použitá zadavatelem není ve vztahu ke zde (v tomto správním řízení) řešené otázce přiléhavá.

S ohledem na všechny uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a předmětem plnění veřejné zakázky jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední

V bodu 5.5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že z předloženého seznamu významných služeb musí vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení realizoval: „a) alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž • • finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM, obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou

V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ předchozí veřejné zakázky je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby a v bodě

Zadavatel stanovil v bodu 2.1 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky, že „účelem této nadlimitní sektorové veřejné zakázky na služby zadávané v otevřeném řízení dle ustanovení § 56 ZZVZ je provedení geotechnického monitoringu pro výstavbu trasy I.D metra v Praze, jehož úkolem je zajistit tok informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy v oblasti dotčené Stavbou (jak je tento pojem definován níže). Jeho součástí je pasportizace spočívající ve výchozím pasportu, repasportu během výstavby a konečném repasportu po dokončení Stavby.“

V bodu 3.1.1 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky zadavatel stanovil předmět geotechnického monitoringu následovně: „Předmětem veřejné zakázky je geotechnický monitoring spočívající ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy. Geotechnický monitoring v celém rozsahu zaznamenává, vyhodnocuje, kvalifikuje a kvantifikuje získané údaje ve vzájemných souvislostech, vytváří, případně diagnozuje a prognózuje soubor očekávaných pozorování i technických dat, a tím umožňuje a zaručuje operativní řešení interakce inženýrského díla s jím kontaktovaným horninovým masivem, navrhuje optimální technická opatření včetně jejich sledování a kontrolování.

V bodu 3.1.2 zadávací dokumentace předchozí veřejné zakázky zadavatel stanovil předmět pasportizace následovně: „Úkolem pasportizace je před zahájením realizace Stavby popis a hodnocení stávajícího stavebně-technického stavu budov nadzemní zástavby, stávajících tunelů metra a inženýrských sítí před jejich ovlivněním od realizace Stavby. Pasportizací bude zjištěn a zdokumentován aktuální stavebně-technický stav konstrukcí budov, stávajících tunelů, inženýrských sítí, resp. povrchů (objektů), stavební změny, stav oprav, rozsah a závažnost případných poruch stavebních konstrukcí, aktuální seismická odolnost objektů a aktuální deformační odolnost budov stávající zástavby nacházejících se v zóně možného ovlivnění ze

•

Účelem a smyslem stanovení kritérií technické kvalifikace je zajistit, aby veřejnou zakázku mohl získat a následně plnit pouze takový dodavatel, který disponuje dostatečnými znalostmi, zkušenostmi, schopnostmi, odborností, personálními a materiálními zdroji pro plnění veřejné zakázky v zadavatelem požadované kvalitě, rozsahu a časovém horizontu.

K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem mj. ve vztahu k podmínkám účasti), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet největší uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, tedy účastníků zadávacího řízení.

Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť stanoví-li zadavatel nepřiměřeně kritéria technické kvalifikace, může tímto postupem omezit okruh dodavatelů potenciálně schopných plnit předmět veřejné zakázky. Porušení zásady zákazu diskriminace tak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivým dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs