ÚOHS S0492/2021/VZ – Provozování vodohospodářské infrastruktury ve vlastnictví ob

Zadavatel – obec Řitka, IČO 00241644, se sídlem Na návsi 54, 252 03 Řitka, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 6. 2021 společností Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil dne

Podle bodu II.1.4) s názvem „Stručný popis“ formuláře Věstníku veřejných zakázek s názvem „Oznámení o zahájení koncesního řízení“ předmětem veřejné zakázky jsou „… služby (koncese) zajišťující bezpečné a plynulé provozování Vodohospodářského majetku - vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu, které jsou ve vlastnictví veřejného zadavatele, obce Řitka, a to v souladu s národními právními předpisy, zejména zákonem č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích, po dobu od 1.1.2022 do 31.12.2031“.

Dne 1. 10. 2021 navrhovatel – Středočeská vodovodní a kanalizační s.r.o., IČO 26731240, se sídlem Krátká 187, 252 03 Řitka (dále jen „navrhovatel“) – doručil zadavateli námitky z téhož dne (dále jen „námitky“). Námitky zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 10. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje dne 17. 10. 2021, odmítl.

Navrhovatel následně podal dne 25. 10. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

Navrhovatel úvodem v čl. I. a II. návrhu rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení.

Navrhovatel uvádí, že brojí proti částem zadávacích podmínek zadávacího řízení na veřejnou zakázku, o nichž je přesvědčen, že porušují ustanovení § 6 odst. 1 a 2 zákona a § 36 zákona, a to konkrétně zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Navrhovatel současně poukazuje na pochybnosti o férovosti zadávacího řízení, zejména na kroky starosty zadavatele.

Navrhovatel dále uvádí, že prokázal v uplynulých 6 letech, že je schopen řádně, bezpečně a plynule provozovat vodárenskou a kanalizační infrastrukturu ve vlastnictví obce Řitka. K tomu dále navrhovatel doplňuje, že zadavatel v bodě 1.10.3. zadávací dokumentace výslovně uvádí, že obec Řitka v současné době nepřipravuje žádné nové investice do vodohospodářské infrastruktury. Tudíž nelze dle navrhovatele předpokládat zvýšení náročnosti provozu oproti stávající situaci a s tím související nutnost zvýšení technických či kvalifikačních předpokladů vybraného provozovatele v tomto zadávacím řízení. Dle navrhovatele provoz vodárenské a kanalizační infrastruktury ve vlastnictví obce Řitka po celou dobu 6 let provozoval se 3 zaměstnanci a za pomoci poddodavatelů.

Navrhovatel namítá, že po dobu jeho provozování provedl a účastnil se takových opatření, které výrazným způsobem zefektivnily provoz vodárenské infrastruktury obce Řitka a budoucí provozovatelé budou mít pro výkon funkce provozovatele mnohem snazší a výhodnější podmínky. Z uvedených důvodů není dle navrhovatele na místě, aby zadavatel v tomto zadávacím řízení volil a žádal tak přísné zadávací podmínky, že je není schopen splnit ani současný provozovatel infrastruktury. Zároveň navrhovatel uvádí, že za dobu jeho provozování v obci Řitka byl navrhovatel opakovaně kontrolován dotčenými orgány typu vodoprávní úřad, Česká inspekce životního prostředí a Krajská hygienická stanice

Navrhovatel má za to, že stanovení ekonomického, profesního a technického kvalifikačního předpokladu, jak je stanovil zadavatel, je skrytou diskriminací ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. června 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008. Taková kombinace kvalifikačních předpokladů předem bezdůvodně vylučuje ze soutěže jiné dodavatele (včetně navrhovatele jako stávajícího provozovatele), kteří mají zájem o realizaci předmětné veřejné zakázky, a tedy porušuje zákaz diskriminace upravený v § 6 zákona.

Dále pak navrhovatel rozebírá konkrétní zadávací podmínky, které považuje za nesouladné se zákonem. Nejprve uvádí, že v bodě 2.2.3 písm. b) zadávací dokumentace zadavatel vylučuje prokázání technické kvalifikace třetí osobou, a tedy dle navrhovatele zadavatel porušuje ustanovení § 83 zákona. Zadavatel dle navrhovatele nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele. V tomto konkrétním zadávacím řízení však zadavatel v části 4.1 zadávací dokumentace vyloučil provozovat subdodavatelsky všechny činnosti v rámci provozování vodárenské infrastruktury, tudíž výjimku pojal tak široce, že vyloučil možnost subdodavatelského provozování, což je v rozporu s ustanovením § 83 zákona.

Navrhovatel taktéž napadá bod 2.5 zadávací dokumentace, přičemž dle jeho názoru požadavek na celkový obrat dodavatele za poslední 3 účetní období ve výši 20 mil. Kč v každém roce není ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky přiměřený. Míra rizika zadavatele spojeného s neplněním veřejné zakázky vítězným uchazečem spojená s úrovní ekonomické stability je dle navrhovatele kryta především bankovní zárukou dle čl. 4.2.2 zadávací dokumentace a pojištěním odpovědnosti za škody dle čl. 4.2.3 zadávací dokumentace.

Dle názoru navrhovatele je nutné považovat za nepřiměřeně přísný také požadavek na seznam významných služeb dle bodu 2.6.2 zadávací dokumentace, neboť se navrhovateli jeví jako neodůvodněný požadavek na provozování dvou zakázek na vodovody a kanalizace.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 25. 10. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS36148/2021/511/LHl ze dne 26. 10. 2021.

Dne 4. 11. 2021 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky vyjádření z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) a dokumentaci o zadávacím řízení.

Zadavatel nejprve v čl. I svého vyjádření rekapituluje obsah návrhu navrhovatele. Následně v čl. II zadavatel uvádí, že navrhovatelova definice „velkého provozovatele“ je nesprávná, neboť např. v kontextu definice „drobného, malého a středního podnikatele“ Agentury pro podporu podnikání a investic CZECHINVEST je za malé podniky třeba považovat ty podniky, které zaměstnávají méně než 50 osob a jejichž roční obrat nebo bilanční suma roční rozvahy nepřesahuje 10 milionů EUR. Za „drobné podnikatele“ je pak třeba považovat ty podnikatele, kteří zaměstnávají méně než 10 osob a jejichž roční obrat nebo bilanční suma roční rozvahy nepřesahuje 2 miliony EUR. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že šetřená veřejná zakázka je i pro „drobné podnikatele“.

Dále zadavatel uvádí, že odmítá myšlenkové postupy navrhovatele, který porovnává zadávací podmínky a kvalifikační požadavky aktuálního zadávacího řízení na veřejnou zakázku s podmínkami a požadavky předcházejícího výběrového řízení na provozování vodohospodářské infrastruktury, v jehož rámci byla nabídka navrhovatele vybrána jako nejvýhodnější. Navrhovatel zde srovnává dvě odlišná a předmětem a rozsahem vzájemně neporovnatelná výběrová zadávací řízení. Dle zadavatele v případě předchozího výběrového řízení organizovaného před 6 lety se jednalo o tzv. koncesi malého rozsahu mimo režim tehdy platného koncesního zákona a mimo režim upravující podmínky pro výběr provozovatelů vodohospodářské infrastruktury v rámci projektů operačního programu Životní prostředí (dále jen „OPŽP“). Procesní postupy a zákonné požadavky kladené na obě řízení jsou dle zadavatele zcela odlišné, a tedy i vzájemně neporovnatelné. Současně zadávaná veřejná zakázka již není „pouze“ malou a jednoduchou koncesí, ale podle výše předpokládané hodnoty již podléhá režimu zákona a přísným a formálním pravidlům OPŽP. Tomu dle zadavatele odpovídají i nově

Současně zadavatel odkazuje na rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S0005/2019/VZ04524/2019/533/BKu, v němž je dle zadavatele mj. konstatováno, že zadavatel má právo stanovit technické podmínky odlišně od dříve stanovených technických podmínek pro totožný předmět veřejné zakázky.

Zadavatel dále uvádí, že z okruhu potenciálních dodavatelů působících na území regionu, může dle výsledků rychlé rešerše zadavatele podmínky kvalifikace splnit celá řada dodavatelů, kteří jsou spíše středními či menšími provozními společnostmi (např. AQUACONSULT, spol. s r.o.,

Vodohospodářská společnost, s.r.o., Vodohodpodářská společnost Dobříš spol. s r.o.,

K námitce týkající se požadavků na využití poddodavatelů zadavatel uvádí, že omezil možnost využití poddodávek tak, aby stěžejní činnosti (věcně určené v článku 4.1 zadávací dokumentace) vykonával skutečně vybraný dodavatel, neboť jinak by docházelo k obcházení smyslu a podstaty provozování vodohospodářské infrastruktury. V tomto smyslu zadavatel odkazuje na vzorová smluvní ujednání pro smlouvy o provozování vodovodů a kanalizací (dále jen „VSU“) v rámci implementace přílohy č.6 Programového dokumentu OPŽP (dále jen „příloha č.6 PD OPŽP“), která byla vytvořena SFŽP s cílem poskytnout konečným příjemcům sice nezávazný, nicméně návodný a inspirativní smluvní text pro splnění podmínek přílohy č. 6

Dle zadavatele pravidla dle článku 15.2 VSU a přílohy č. 10 ke smlouvě stanovují pojem provozování vodohospodářské infrastruktury ve smyslu zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu (dále jen „ZVaK“) mnohem podrobnějším způsobem, než k jakému přistoupil zadavatel v článku 4.1 zadávací dokumentace. Zadavatel taktéž uvádí, že omezení možnosti využití poddodavatelů se týká pouze klíčového, „provozování“ infrastruktury; další činnosti neuvedené v článku 4.1 zadávací dokumentace již mohou být zajištěny externími poddodavateli. Zadavatel následně uvádí příklady činností, které navrhovatel může delegovat na subdodavatele.

Zadavatel má za to, že je plně na rozhodnutí zadavatele, aby zvážil a určil, které části považuje za významné, jedná se formálně o tzv. vyhrazená plnění. Tyto významné činnosti, které musí být plněny přímo vybraným dodavatelem, jsou v zadávací dokumentaci určeny věcně, nikoliv

Provozování vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu zahrnuje dle zadavatele veškeré činnosti, které pod tento pojem přiřazuje ZVaK. Zahrnuje jednak činnosti, které ZVaK označuje jako povinnosti vlastníka vodohospodářské infrastruktury a dále činnosti, resp. povinnosti provozovatele. V příslušných ustanoveních ZVaK jsou vyjmenovány činnosti při provozování vodohospodářské infrastruktury, u kterých je účelné, aby je vlastník (tj. zadavatel) na základě smluvního vztahu převedl na provozovatele, neboť provozovatel disponuje pro jejich výkon odborností, znalostmi, zkušenostmi, technickým vybavením a může je tedy vykonávat odborně a efektivně. Oprávněným zájmem zadavatele, jako vlastníka vodohospodářského majetku, je dosažení, co nejvyšších standardů kvality služeb provozování vodohospodářské infrastruktury za co nejnižší ceny vodného a stočného pro odběratele, při současném zabezpečení dlouhodobé udržitelnosti stavu vodohospodářského majetku. Toho lze dle zadavatele dosáhnout výběrem odborného, kvalifikovaného a zkušeného dodavatele služeb provozování v rámci probíhajícího koncesního řízení. Je proto dle jeho názoru zcela legitimní, že zadavatel má zájem, aby služby provozování byly zajištovány vybraným dodavatelem komplexně, vlastními kapacitami a za tím účelem má v souladu s § 105 odst. 2 zákona zákonnou možnost si v zadávacích podmínkách vyhradit, které činnosti pro plnění veřejné zakázky musí být plněny přímo vybraným dodavatelem.

Skutečnost, že je zcela v oprávněném zájmu zadavatele požadovat, aby dodavatel (účastník zadávacího řízení) prokázal, že má s vyhrazenými významnými činnosti zkušenost, sám je realizoval a nevykonává výhradně tzv. manažerský dohled, případně se na realizaci nepodílí jen jako zprostředkovatel služeb pro další dodavatele v řetězci, dle zadavatele potvrzuje i komentářová literatura, metodika rozvádějící přílohu č. 6 PD OPŽP a rozhodovací praxe Úřadu.

Závěrem k námitce týkající se požadavků na využití poddodavatelů zadavatel uvádí, že není správný právní názor navrhovatele, že je dodavatel oprávněn prostřednictvím poddodavatele prokázat splnění profesní způsobilosti v libovolném rozsahu. Ustanovení § 83 odst. 1 zákona výslovně stanoví, že dodavatel může prostřednictvím jiné osoby prokázat určitou část profesní způsobilosti, avšak s výjimkou § 77 odst. 1 zákona (doložení výpisu obchodního rejstříku).

K požadavku týkajícímu se nastavení ekonomické kvalifikace zadavatel poukazuje na ustanovení dle § 78 odst. 2 zákona, tj. podle něhož nesmí minimální výše obratu přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Hodnotu veřejné zakázky zde dle zadavatele představuje hodnota koncese ve smyslu § 175 zákona a je stanovena jako předpokládaný celkový obrat dodavatele (budoucího provozovatele) za služby odpovídající předmětu koncesní smlouvy bez daně z přidané hodnoty za dobu jejího trvání a činí

Požadovaná výše ročního obratu dle podmínek článku 2.5.1 písm. b) zadávací dokumentace představuje méně než polovinu předpokládané hodnoty veřejné zakázky, resp. hodnoty koncese, což dle zadavatele nelze považovat za nepřiměřený kvalifikační požadavek. Zadavatel by mohl dle dikce § 78 odst. 2 zákona požadovat výši ročního obratu ještě daleko vyšší než

Zadavatel dále uvádí, že smysl a účel ekonomické kvalifikace a např. zajištění závazků ze smlouvy prostřednictvím bankovní záruky nebo pojistné smlouvy jsou zcela jiné a jedná se o navzájem nesouvisející instituty. Dle zadavatele není v rozporu se zákonem, pokud zadavatel v rámci zadávacího řízení současně požaduje prokázání ekonomické kvalifikace (tj. doložení min. míry obratu) a následně pro dobu plnění smlouvy požaduje i doložení pojistné smlouvy nebo bankovní záruky. Jedná se v praxi o standardní a přiměřený postup.

K požadavku na předložení seznamu významných služeb zadavatel uvádí, že navrhovatel nemá výhrady proti požadovaným parametrům jednotlivých služeb, ale proti jejich počtu.

Zadavatel v této souvislosti odmítá, že by počet a rozsah referenčních zakázek na služby provozování vodovodů a kanalizací, vyjadřující minimální požadavky na prokázání zkušeností dodavatele s poskytováním služeb odpovídajících předmětu této veřejné zakázky, mohl být považován za diskriminační. Dle zadavatele nelze považovat požadavek na počet referenčních služeb za nepřiměřeně vysoký, neboť' jeho splnění je možné případně prokázat bud' jednotlivými zakázkami nebo společně v rámci i pouze 2 zakázek.

V neposlední řadě metodika rozvádějící přílohu č. 6 PD OPŽP k počtu referenčních zakázek uvádí, že doporučený počet je 1 až 3 referenční zakázky a že parametry požadovaných referenčních zakázek nemůžou být přísnější (vyšší), než jaký je rozsah provozované vodohospodářské infrastruktury. Zadavatel i toto pravidlo vůči jak počtu zásobovaných obyvatel, tak délce vodovodní sítě, kanalizační sítě a projektované kapacity ČOV, dodržel.

K požadavku na osvědčení o vzdělání a seznamu techniků zadavatel uvádí, že požadavek na 2 pracovníky s vysokoškolským vzděláním s odpovídající kvalifikací (včetně technologa ČOV) je zcela přiměřený a obvyklý. Stejně tak požadavek na 3 pracovníky se středoškolským vzděláním a pětiletou praxí v oboru nelze požadovat za diskriminační vzhledem k odborné náplni služeb provozovatele. Zadavatel se taktéž odkazuje na metodiku rozvádějící přílohu č. 6 PD OPŽP, která uvádí jako vhodný počet 3 osoby s vysokoškolským vzděláním.

Skutečnost, že navrhovatel disponuje pouze 3 osobami není dle zadavatele z pohledu předmětu veřejné zakázky nadále udržitelná a rozhodně není zárukou dodržení všech povinností vyplývajících z nově aplikovatelných pravidel OPŽP (závazné sledování výkonových ukazatelů, plnění dotačních podmínek atd.). V personálním zabezpečení provozování vodohospodářské infrastruktury musí být zajištěna zastupitelnost pracovníků na úrovni řízení provozu, včetně řízení provozu ČOV a technologického řízení ČOV. Argumentace navrhovatele uvedená v námitkách, že by mělo postačovat odborné zastřešení provozovatele „odborným zástupcem“ ve smyslu § 6 ZVaK nebo jedním technikem, je dle zadavatele podceněním oprávněných potřeb zadavatele na dostatečnou kvalitu služeb provozování jeho vodohospodářského majetku.

Zadavatel dále uvádí, že rovněž i požadavek na průměrný roční počet zaměstnanců dodavatele v počtu 6 osob je zcela adekvátní, neboť se jedná o počet v rámci jednotek, přičemž metodika rozvádějící přílohu č. 6 PD OPŽP uvádí dokonce požadavek na 10 zaměstnanců.

K údajné neférovosti zadávacího řízení zadavatel uvádí, že starosta obce je z titulu své funkce pověřen k přijímání rozhodnutí jménem a na účet obce a je současně pověřen jednat za obec navenek. Současně zadavatel uvádí, že starosta disponuje speciální pověřením, kterým byl zmocněn činit veškeré úkony ve věcech souvisejících s dotační akcí podpořenou z OPŽP.

S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl, neboť' nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-37633/2021/511/LHl ze dne 9. 11. 2021 stanovil lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Dne 9. 11. 2021 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-37685/2021/500/AIv zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívajícím v zákazu uzavřít smlouvu v koncesním řízení na veřejnou zakázku.

Dne 15. 11. 2021 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-38646/2021/511/LHl zadavateli lhůtu ke sdělení konkrétních důvodů, pro něž zadavatel považuje činnosti uvedené v bodě 4. 1. zadávací dokumentace za významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona. Dále Úřad stanovil tímto usnesením lhůtu ke sdělení všech zadavateli známých dodavatelů, kteří by dle jeho názoru byli schopni splnit podmínky kvalifikace veřejné zakázky. Dne 22. 11. 2021 obdržel

Dne 24. 11. 2021 Úřad žádostí č. j. ÚOHS-39841/2021/511/LHl z téhož dne (dále jen „žádost o poskytnutí informací“) oslovil s dotazy celkem 16 dodavatelů působících na trhu poskytování služeb provozování vodohospodářské infrastruktury v rámci Středočeského kraje a blízkého okolí. Znění samotných otázek a odpovědi jednotlivých potenciálních dodavatelů Úřad uvede níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-42090/2021/500/AIv ze dne 10. 12. 2021 Úřad nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v koncesním řízení na veřejnou zakázku.

Dne 16. 12. 2021 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-43238/2021/511/LHl účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků správního řízení se v uvedené lhůtě a ani po ní k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Dne 13. 1. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0492/2021/VZ, č. j. ÚOHS01489/2022/500 (dále jen „rozhodnutí ze dne 13. 1. 2022“), v němž ve výroku Úřad konstatoval, že návrh navrhovatele se podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Dne 17. 1. 2022 vydal Úřad podle § 70 správního řádu z moci úřední opravné rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0492/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01731/2022/500 (dále jen „opravné rozhodnutí č. 1“), jehož prostřednictvím doplnil výrok rozhodnutí ze dne 13. 1. 2022 o ustanovení zákona, dle kterého návrh navrhovatele zamítnul. Úřad tak nově uvedl, že návrh navrhovatele zamítnul „podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů“.

Dne 9. 2. 2022 vydal Úřad podle § 70 správního řádu z moci úřední opravné rozhodnutí sp. zn.

Dne 27. 1. 2022 Úřad obdržel proti rozhodnutí ze dne 13. 1. 2022 rozklad navrhovatele z téhož dne (dále jen „rozklad“). Navrhovatel měl za to, že rozhodnutí ze dne 13. 1. 2022 je nezákonné a nesprávné, neboť Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav věci a věc nesprávně právně posoudil.

Navrhovatel v úvodu rozkladu namítal, že zadávací podmínky byly nastaveny tak, aby je nebyl schopen splnit navrhovatel, a že veřejná zakázka byla „dopředu dojednána pro 1. SčV a.s.“.

Navrhovatel v rozkladu dále uvedl, že byl od 1. 1. 2016 provozovatelem vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka, a proto zadavatel věděl o jeho předpokladech k plnění veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadavatel záměrně stanovil takové zadávací podmínky, aby je nebyl navrhovatel schopen splnit, přestože zadavatel věděl, že k řádnému a bezproblémovému provozování kanalizací a vodovodů v obci Řitka postačí nižší počet zaměstnanců a společnost s menším obratem. Pokud navrhovatel provozoval 6 let (z toho téměř 4 roky již s novou čistírnou odpadních vod) vodohospodářskou infrastrukturu v obci

K Úřadem provedenému průzkumu trhu navrhovatel namítal, že Úřadem oslovené společnosti nejsou regionální dodavatelé a neměly tedy o účast v zadávacím řízení zájem, a tudíž jejich odpovědi nejsou relevantní. Úřad naopak neoslovil některé jiné potenciální dodavatele působící v daném regionu. Navrhovatel dále uvádí, že z šetření provedeného Úřadem mimo jiné vyplynulo, že zadávací podmínky nebyla schopna samostatně splnit společnost

Navrhovatel v rozkladu rovněž namítal, že zadávací dokumentace sice formálně připouští využití poddodavatele, následně pak ale v bodě 4.1 ve spojení s bodem 2.2.3 písm. b) zadávací dokumentace tuto možnost ve skutečnosti vylučuje, neboť výčet činností, u kterých se nepřipouští využití poddodavatele, představuje veškerou činnost při provozování vodárenské infrastruktury. Zadavatel tak fakticky pro celé plnění veřejné zakázky stanovil, že může být plněna pouze vybraným dodavatelem. Zadavatel tím dle navrhovatele vyloučil možnost, aby mu několik dodavatelů společně prokázalo splnění požadované kvalifikace. Toto omezení je dle navrhovatele nezákonné a nepřináší zadavateli jakýkoli přínos v podobě lepší realizace předmětu veřejné zakázky a v souvislosti s plněním veřejné zakázky není nezbytné.

V neposlední řadě navrhovatel namítal, že Úřad posoudil požadavky zadavatele na kvalifikaci jednotlivě, a nikoliv ve vzájemné souvislosti.

Dne 7. 2. 2022 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k rozkladu, v němž zadavatel mimo jiné uvádí, že se zcela ztotožňuje se závěry Úřadu obsaženými v rozhodnutí ze dne

Zadavatel zcela odmítá účelové argumenty, domněnky a nesprávné závěry navrhovatele a ohrazuje se proti jeho nařčením, že při přípravě veřejné zakázky došlo k trestné činnosti a že mezi zadavatelem a navrhovatelem existují jakési blíže nespecifikované antipatie. S ohledem na obecnost těchto tvrzení se k nim zadavatel není schopen blíže vyjádřit.

Zadavateli není zřejmé, z čeho konkrétně navrhovatel dovozuje, že Úřad pro své rozhodnutí nedostatečně zjistil skutkový stav. Z rozhodnutí ze dne 13. 1. 2022 dle jeho názoru vyplývá, že

Zadavatel je přesvědčen o tom, že byl povinen stanovit kvalifikační předpoklady přiměřeně předmětu, složitosti a rozsahu veřejné zakázky, a nikoliv tak, aby vyhovovaly dosavadnímu provozovateli poptávaných služeb.

Zadavatel uvádí, že omezil možnost využití poddodávek tak, aby stěžejní činnosti vykonával skutečně vybraný dodavatel, neboť jinak by docházelo k obcházení smyslu a podstaty provozování vodohospodářské infrastruktury. Dle zadavatele není jeho postup podle § 105 odst. 2 zákona bezdůvodný, jak tvrdí navrhovatel. Účelem poddodavatelského omezení je získání zvýšené kontroly a dohledu nad zásadními částmi plnění veřejné zakázky. Zadavatel je

K VHS Dobříš zadavatel doplňuje, že dle jeho rychlé rešerše provedené z veřejných zdrojů je i tato společnost dostatečně kvalifikována tak, že se mohla koncesního řízení zúčastnit.

Zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.

Dne 9. 3. 2022 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel „nad rámec již podaného rozkladu doplňuje skutečnosti, které vyplynuly od 1. 1. 2022 do současnosti – tedy za dobu, kdy vodohospodářskou infrastrukturu v Obci Řitka provozuje Zadavatel svépomocí“.

Usnesením předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-08746/2022/163 ze dne 11. 3. 2022 byla zadavateli stanovena lhůta k vyjádření se k podání navrhovatele ze dne 9. 3. 2022.

Dne 18. 3. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž k podání navrhovatele ze dne 9. 3. 2022 zejména uvádí, že skutečně od 1. 1. 2022 provozuje vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka v nouzovém (dočasném) stavu, avšak tato nežádoucí situace vznikla v přímé souvislosti s obstrukčním jednáním navrhovatele, díky jehož krokům nemohla být dodnes uzavřena realizační smlouva s kvalifikovaným a profesně zdatným vybraným dodavatelem. Aktuální zajišťování svépomocí takto náročného technologického provozu, kterým je provozování vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu, je pro zadavatele krajně nevýhodné, zadavatel však nemůže nechat své obyvatele bez vody a kanalizačních služeb.

Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-07968/2022/163 ze dne

Ve vztahu k právě šetřené věci předseda Úřadu uvedl, že zadavatel, který je veřejným zadavatelem, byl podle § 180 odst. 6 zákona povinen v koncesním řízení požadovat prokázání pouze základní způsobilosti podle § 74 zákona. Nebyl však již povinen požadovat prokázání profesní způsobilosti a ani ekonomické a technické kvalifikace. Nelze se tedy dle předsedy

Dále předseda Úřadu uvedl, že zadavatel svůj postup dále obhajoval tím, že se řídil metodikou, přičemž však dle metodiky se podmínky koncesního řízení musí vždy řídit konkrétními okolnostmi daného případu s tím, že zadavatel je musí být vždy schopen Státnímu fondu životního prostředí ČR zdůvodnit, a tedy pravidla uvedená v této metodice je nutné brát pouze jako obecné vodítko a příklady kvalifikačních a hodnoticích kritérií jako ilustrativní příklady s tím, že v konkrétních případech je nezbytné nastavit tyto parametry individuálně při zohlednění všech relevantních souvislostí konkrétního projektu. Dle předsedy Úřadu je tak patrné, že metodika zadavatele nijak nenutila vymezit podmínky kvalifikace způsobem, jaký v šetřené věci zvolil. Konkrétně k tomu, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu opakovaně poukazoval na soulad svého postupu s doporučením vhodných kvalifikačních kritérií uvedených v metodice, pak předseda Úřadu uvedl, že zadavatel svůj postup obhajuje doporučením vhodných kvalifikačních kritérií pro koncesní řízení, jehož předmětem je provozování kanalizace a ČOV v sídle s 20 000 ekvivalentními obyvateli (dále jen „EO“), tedy pro zakázku podstatně většího rozsahu než představuje posuzovaná koncese (tj. zásobování cca 1 200 odběratelů a odpadní vody dopravované oběma částmi kanalizační sítě jsou čištěny na mechanicko-biologické čistírně odpadních vod Řitka o kapacitě 3 100 EO).

K argumentu zadavatele, že předchozí koncese a zadávaná koncese nemají totožný předmět plnění, neboť v mezidobí došlo k rekonstrukci a rozšíření kapacity ČOV, předseda Úřadu uvedl, že z prohlášení navrhovatele v rozkladu, které zadavatel nezpochybňuje, vyplývá, že navrhovatel nejdříve provozoval „starou“ ČOV a následně i ČOV rekonstruovanou, a to téměř

Předseda Úřadu tak k této části návrhu uzavřel, že zadavatelem tvrzené rozdíly mezi předchozí koncesí a šetřenou koncesí samy o sobě neodůvodňují stanovení požadavků na kvalifikaci natolik přísných, že většinu z nich provozovatel předchozí koncese (tj. navrhovatel) nesplňuje.

K tomuto požadavku předseda Úřadu uvedl, že skutečnost, že zadavatel při stanovení minimální výše ročního obratu dodrží § 78 odst. 2 zákona, však automaticky neznamená, že současně dodrží zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona – její naplnění je třeba posuzovat vždy podle okolností konkrétního případu. V šetřeném případě je koncese zadávána v koncesním řízení podle § 180-185 zákona. Dle předsedy Úřadu zadavatel nebyl (až na konkrétní výjimky) povinen při stanovení podmínek kvalifikace dodržet část čtvrtou zákona, a to ani § 78 zákona upravující ekonomickou kvalifikaci v nadlimitním režimu. Pro zadavatele proto neplatil maximální limit minimální výše obratu stanovený v § 78 odst. 2 zákona.

Zadavatel svůj požadavek na ekonomickou kvalifikaci dle předsedy Úřadu odůvodnil pouze tím, že splnil § 78 odst. 2 zákona, tj. že minimální požadovaná výše obratu ve výši 20 mil. Kč bez DPH nepřesahuje dvojnásobek předpokládané hodnoty koncese ve výši 48 860 000 Kč bez

Podle předsedy Úřadu dodržení zákonného limitu dle § 78 odst. 2 zákona samo o sobě neznamená, že požadavek zadavatele na minimální roční obrat dodavatele je přiměřený. To obzvlášť platí v případech, kdy je plnění veřejné zakázky rozloženo do více let, jako tomu je v šetřeném případě, kdy zadavatel koncesi zadává na 10 let a její předpokládaná hodnota je stanovena za celou tuto dobu. Skutečnost, že výše zadavatelem požadovaného ročního obratu v posuzovaném případě představuje méně než polovinu předpokládané hodnoty koncese a pouze cca pětinu nejvyšší možné přípustné výše stanovené podle § 78 odst. 2 zákona, o přiměřenosti tohoto požadavku dle předsedy Úřadu nic nevypovídá, neboť v tomto srovnání není nijak zohledněna délka trvání koncese. Pokud by zadavatel koncesi zadával na odlišnou dobu, byly by výsledné hodnoty jiné, vybraný dodavatel přitom bude v jednotlivých letech vykonávat víceméně totožné činnosti (provozovat vodovod, kanalizaci a ČOV v obci Řitka) a vykazovat obdobný roční obrat.

V posuzovaném případě má proto dle předsedy Úřadu mnohem větší relevanci srovnání předpokládané hodnoty koncese (tj. předpokládaného obratu dodavatele bez DPH tvořeného tržbami za vodné a stočné ve smyslu čl. VI bodu 1 koncesní smlouvy) za každý rok jejího plnění a požadovaného minimálního ročního obratu. Předpokládaná hodnota koncese za dobu jejího trvání (tj. za 10 let) činí 48 860 000 Kč bez DPH. Předpokládaná roční hodnota koncese (tj. předpokládaný roční obrat dodavatele) tak činí 4 886 000 Kč bez DPH. K tomu dále předseda

Předseda úřadu tedy konstatoval, že zadavatel požadavek na ekonomickou kvalifikaci stanovený v bodě 2.5 zadávací dokumentace objektivně nezdůvodnil, neboť argumentoval pouze dodržením limitu stanoveného v § 78 odst. 2 zákona, a proto je tento požadavek v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Současně dospěl k závěru, že tento požadavek vytváří sám o sobě (tj. při absenci objektivního zdůvodnění ze strany zadavatele vycházejícího z jeho potřeb) bezdůvodné překážky hospodářské soutěži, a proto je v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona.

K odkazu zadavatele na příklad uvedený v metodice, předseda Úřadu uvedl, že zadavatel striktně vzato požaduje doložení 5 zakázek (2 + 2 + 1), což je o 2 více, než zní doporučení této metodiky, přestože se příklad uvedený v metodice vztahuje k podstatně větší než přezkoumávané zakázce. Pokud bychom dle předsedy Úřadu připustili, že požadavky zadavatele na referenční služby půjde standardně splnit jen 2 zakázkami, a to 1 zakázkou sestávající z provozování vodovodů, kanalizací a ČOV a 1 další zakázkou sestávající z provozování vodovodů a kanalizací, a požadavek zadavatele by se opravdu nacházel v rozmezí doporučeném metodikou, ani tak ho nelze považovat za přiměřený předmětu a rozsahu zadávané koncese, resp. ze strany zadavatele za objektivně zdůvodněný.

Z požadavku zadavatele, že dodavatelé museli zakázky spočívající v provozování vodovodů a kanalizací realizovat v posledních 3 letech před zahájením koncesního řízení nepřetržitě po dobu minimálně 3 let, je dle předsedy Úřadu zjevné, že každý uchazeč, který měl zájem se koncesního řízení zúčastnit, musel v období 3 let před jeho zahájením poskytovat služby odpovídající předmětu koncese současně alespoň 2 subjektům (zadavatelům). Pokud by tedy některý dodavatel provozoval dlouhodobě a úspěšně vodovody a kanalizace pouze pro jednoho objednatele v rámci jedné, byť i mnohem větší zakázky, nároky zadavatele stanovené v bodě 2.6.2 zadávací dokumentace by nesplnil.

Takové nastavení požadavků na referenční zakázky dle předsedy Úřadu vylučuje veškeré dodavatele, kteří nejsou schopni plnit předmět zadávané koncese u 2 subjektů současně, byť

Předseda Úřadu tedy dospěl k závěru, že zadavatel objektivně nezdůvodnil požadavek stanovený v bodě 2.6.2 zadávací dokumentace, že dodavatelé museli kontinuálně (tzn. nepřetržitě po dobu minimálně 3 let) provozovat v posledních 3 letech před zahájením koncesního řízení 2 zakázky spočívající v provozování vodovodů a 2 zakázky spočívající v provozování kanalizací, tedy každou z těchto služeb současně nejméně u 2 odběratelů, a proto tento požadavek považuji za rozporný se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Zároveň dle předsedy Úřadu je tento požadavek v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 a 2 zákona, neboť zadavatel jeho prostřednictvím bez legitimního důvodu vyloučil ze zadávacího řízení soutěžitele, kteří mají dostatečné zkušenosti se zakázkou obdobnou zadávané koncesi, avšak zakázku či zakázky realizovali současně vždy jen pro 1 zadavatele.

K tomuto požadavku předseda Úřadu uvedl, že ze srovnání námitek navrhovatele a zdůvodnění zadavatele je zřejmé, že zadavatel navrhovateli jakožto dosavadnímu provozovateli zadávané koncese, a následně ani Úřadu v rámci přezkumného řízení nijak nevysvětlil, proč si provoz vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka vyžaduje 2 vedoucí zaměstnance (a nikoliv jen 1) s vysokoškolským vzděláním a 10letou praxí v oboru, jaké činnosti zadavatel očekává od 3 zaměstnanců s minimálně středoškolským vzděláním, resp. jaké činnosti bude při realizaci koncese vykonávat současně 6 zaměstnanců vybraného dodavatele, když byl v předchozích 6 letech dostačující nižší počet techniků.

Tato otázka dle předsedy Úřadu ještě nabyla na intenzitě v souvislosti s podáním navrhovatele ze dne 9. 3. 2022, na které zadavatel reagoval vyjádřením ze dne 18. 3. 2022. Z těchto přípisů dle předsedy Úřadu vyplývá, že zadavatel od ukončení smlouvy na předchozí koncesi mezi zadavatelem a navrhovatelem, tedy od 1. 1. 2022 do současnosti, provozuje vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka svépomocí (z důvodu, že v právě šetřeném koncesním řízení doposud nedošlo k uzavření smlouvy). Navrhovatel Úřadu sdělil a zadavatel tuto informaci potvrdil, že zadavatel tak činí pouze prostřednictvím 2 bývalých zaměstnanců navrhovatele a 1 externího dodavatele (dle navrhovatele se jedná o 1 fyzickou osobu). Z těchto informací tedy dle předsedy Úřadu vyplývá, že ani sám zadavatel v současné době neprovozuje předmět zadávané koncese v počtu osob, který požaduje v bodech 2.6.3 písm. b) a 2.6.5 zadávací dokumentace, ale v počtu osob, který postačoval navrhovateli, když koncesi provozoval v předchozích 6 letech.

K argumentaci zadavatele metodikou předseda opětovně uvedl, že nezávazné doporučení této metodiky ve vztahu k provozu v sídle s 20 000 EO (tedy ve vztahu k větší zakázce) zní alespoň 3 osoby s vysokoškolským vzděláním vodohospodářského směru a 5 roky praxe

K argumentu zadavatele, že je potřeba mít zajištěnu zastupitelnost pracovníků, předseda

Předseda Úřadu tak v případě podmínek technické kvalifikace stanovených v bodech 2.6.3 písm. b) a 2.6.5 zadávací dokumentace uzavřel, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť důvody, které uváděl v průběhu zadávacího i správního řízení, objektivně neodůvodňují, proč požaduje stanovený počet pracovníků a jaké činnosti mají při realizaci koncese vykonávat, resp. objektivně nevyvrátil tvrzení navrhovatele jakožto předchozího provozovatele zadávané koncese, že k provozu vodovodů, kanalizací a ČOV v obci Řitka postačuje menší počet techniků. Vzhledem k tomu je současně nutné dospět k závěru, že se zadavatel nastavením těchto požadavků dopustil diskriminace ve smyslu § 6 odst. 2 zákona.

Z této části zadávacích podmínek předseda Úřadu nejprve dovodil, že dodavatelé neměli právo prokázat kvalifikaci prostřednictvím jiných osob v případě veškerých požadavků zadavatele na významné služby dle bodu 2.6.2 zadávací dokumentace a jeho veškerých požadavků na vzdělání a odbornou kvalifikaci pracovníků dodavatele dle bodu 2.6.3 písm. b) zadávací dokumentace. Zadavatel sice v bodě 2.2.3 písm. b) zadávací dokumentace uvedl, že se toto omezení týká jen technické kvalifikace, vzhledem k rozsahu bodu 4.1 zadávací dokumentace je však dle názoru předsedy Úřadu vyloučeno, aby dodavatelé prokázali prostřednictvím jiné osoby rovněž požadavek zadavatele na profesní způsobilost dle bodu

Dle předsedy Úřadu zadavatel k výhradě dle bodu 4.1 zadávací dokumentace zejména uvedl, že jejím účelem je, aby zásadní, navzájem související a ovlivňující se činnosti a agendy provozování vodohospodářské infrastruktury zajišťovala koordinovaně jedna kvalifikovaná osoba dodavatele, která je schopna je vyhodnotit a operativně řídit. K tomu dále uvedl, že tento požadavek je pochopitelný, a pokud by ho zadavatel vztáhl pouze k 1 řídicímu pracovníkovi (vedoucímu řízení provozu), nebylo by mu co vytknout. Dle předsedy Úřadu však není zřejmé, proč by tento vedoucí zaměstnanec vybraného dodavatele již nemohl řídit podřízené pracovníky nezávisle na tom, v jakém vztahu jsou k vybranému dodavateli (zda jsou jeho zaměstnanci či poddodavatelé). Je pak věcí vybraného dodavatele, resp. jeho kvalifikovaného vedoucího zaměstnance, aby řádně koordinoval činnost těchto pracovníků.

Předseda Úřadu tak k této části uzavřel, že v posuzovaném případě nemohou být stěžejní požadavky zadavatele na kvalifikaci – na významné služby dle bodu 2.6.2 zadávací dokumentace a na vzdělání a odbornou kvalifikaci dle bodu 2.6.3 písm. b) zadávací dokumentace – ani z části prokázány jinou osobou dle § 83 zákona. Za situace, kdy v předchozích částech odůvodnění druhostupňového rozhodnutí shledal, že jsou tyto požadavky samy o sobě netransparentními a odporujícími zásadě zákazu diskriminace, jejich další zpřísnění prostřednictvím bodů 2.2.3 písm. b) a 2.6.4 písm. a) ve spojení s bodem 4.1 zadávací dokumentace rovněž nelze aprobovat. I tyto požadavky zadavatele proto považuji v kombinaci s ostatními návrhem napadenými zadávacími podmínkami rovněž za rozporné se zásadami transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona.

K Úřadem provedenému šetření na trhu provozovatelů vodovodů a kanalizací předseda Úřadu uvedl, že v tomto šetření shledal nedostatek v tom, že se Úřad žádostí ze dne 24. 11. 2021 dotázal oslovených dodavatelů pouze na některé přezkoumávané zadávací podmínky, a to konkrétně na požadavky zadavatele na předložení seznamu významných služeb dle bodu 2.6.2 zadávací dokumentace, na vzdělání a odbornou kvalifikaci techniků dle bodu 2.6.3 písm. b1) zadávací dokumentace a na průměrný roční počet zaměstnanců dle bodu 2.6.5 zadávací dokumentace. Úřad se však již dle předsedy Úřadu nedotázal na to, zda by oslovené společnosti současně splnily požadavek zadavatele na vzdělání a odbornou kvalifikaci techniků dle bodu 2.6.3 písm. b2) zadávací dokumentace („nejméně 3 zaměstnanci s minimálně středoškolským vzděláním …“) a na ekonomickou kvalifikaci dle bodu 2.5 zadávací dokumentace (obrat). Není tak dle předsedy Úřadu zřejmé, kolik z oslovených dodavatelů by splnilo současně i tyto požadavky zadavatele. Úřad dle předsedy Úřadu posoudil požadavky zadavatele na kvalifikaci jednotlivě, a nikoliv ve vzájemné souvislosti, neboť v rámci průzkumu

Po přezkoumání věci dospěl předseda Úřadu k závěru, že ji Úřad nesprávně právně posoudil.

Po zvážení všech aspektů dané věci předseda Úřadu dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí ve znění opravných rozhodnutí č. 1 a č. 2 je nezákonné. Protože nebylo možné tuto nezákonnost napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, protože by tím zadavateli hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se, dospěl předseda Úřadu k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí ve znění opravných rozhodnutí č. 1 a č. 2 a vrácení věci Úřadu k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona. Úřad se v rámci nového projednání věci musí řídit závazným právním názorem uvedeným v druhostupňovém rozhodnutí o rozkladu.

Přípisem č. j. ÚOHS-13565/2022/511 ze dne 22. 4. 2022 oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli pokračování správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-16797/2022/511 ze dne 18. 5. 2022 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění, vázán závazným právním názorem obsaženým v druhostupňovém rozhodnutí rozhodl o zrušení zadávacího řízení na koncesi. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.

Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.

Podle § 78 odst. 2 zákona podmínka minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V případě zadávacího řízení, v němž má být uzavřena rámcová dohoda s obnovením soutěže, nesmí tato podmínka přesáhnout dvojnásobek průměrné předpokládané hodnoty veřejných zakázek, které budou prováděny na základě rámcové dohody současně, nebo není-li známa, dvojnásobek předpokládané hodnoty rámcové dohody. V případě zadávacího řízení, v němž má být zaveden dynamický nákupní systém, nesmí tato podmínka přesahovat dvojnásobek maximální předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek, které mají být v dynamickém nákupním systému zadány.

Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

Podle § 79 odst. 2 písm. i) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele nebo počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky.

Podle § 83 odst. 1 zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit

Podle § 105 odst. 2 zákona v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, mohou zadavatelé v zadávací dokumentaci požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem.

Podle § 175 odst. 1 zákona za předpokládanou hodnotu koncese se považuje celkový obrat dodavatele bez daně z přidané hodnoty za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí.

Podle § 175 odst. 4 ustanovení § 16, § 18 odst. 3 a § 19 až 23 se při stanovení předpokládané hodnoty nepoužijí.

Podle § 180 odst. 6 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit i jiná kritéria kvalifikace, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 76 a § 81 až 88 se použijí obdobně.

Podle § 180 odst. 8 zákona pro účast poddodavatelů platí § 105 obdobně.

V bodě 1.3.6 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Zadavatel v této zadávací dokumentaci stanovuje bližší podmínky pro průběh koncesního řízení, případně odkazuje na příslušná ustanovení ZZVZ odpovídající pro nadlimitní režim, a to za účelem uplatnění daných ustanovení s cílem upřesnění požadavků pro toto koncesní řízení.“

V bodě 1.6.1 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Zadavatel stanovuje dobu trvání koncese od 1. 1. 2022 do 31. 12. 2031.“

V bodě 1.9 s názvem „Předpokládaná hodnota koncese“ zadávací dokumentace je uvedeno následující: »Předpokládaná hodnota koncese ve smyslu § 175 ZZVZ je stanovena jako předpokládaný celkový obrat dodavatele (budoucího Provozovatele) za služby odpovídající předmětu Koncesní smlouvy bez daně z přidané hodnoty za dobu jejího trvání a činí: 48 860 000,- Kč. „Předpokládaný celkový obrat“ odpovídá celkovým předpokládaným tržbám koncesionáře za vodné a stočné za období 1. 1. 2022 – 31. 12. 2031, a to k okamžiku zahájení koncesního řízení.)«

V bodě 2.1 zadávací dokumentace s názvem „Kategorie kvalifikačních kritérií“ je uvedeno následující:

V bodě 2.2.1 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Není-li v této zadávací dokumentaci stanoveno jinak, dodavatelé prokazují splnění kvalifikace způsobem dle ZZVZ platným pro nadlimitní režim.“

V bodě 2.2.3 písm. b) zadávací dokumentace s názvem „Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob/poddodavatelem (§ 83 ZZVZ)“ je mj. uvedeno následující: „Dodavatel není oprávněn prokazovat technické kvalifikační předpoklady prostřednictvím jiné osoby/poddodavatele pro tu část veřejné zakázky, jejímž předmětem je poskytování části služeb vymezených v čl. 4.1 této Zadávací dokumentace, u kterých si Zadavatel vyhradil, že budou plněny pouze vybraným dodavatelem.“

V bodě 2.5.1 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Zadavatel stanovuje požadavek na kvalifikaci podle § 78 odst. 1 ZZVZ a způsob jeho prokázání

V bodě 2.5.2 zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Minimální výše obratu dodavatele v každém z tří (3) bezprostředně předcházející účetní období se musí vztahovat ke službám provozování vodovodů a kanalizací, takže pokud to z výkazu zisku a ztrát přímo nevyplývá, doloží dodavatel tuto skutečnost navíc ještě čestným prohlášením.“

V bodě 2.6.2 zadávací dokumentace je mj. uvedeno následující: »Pro splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ v rozsahu požadovaném Zadavatelem dodavatel předloží: „Seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením koncesního řízení v oblasti provozování vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu (na základě provozních smluv uzavřených mezi dodavatelem jako provozovatelem a vlastníkem infrastruktury), které splňují tyto minimální požadavky Zadavatele: a) 2 zakázky na služby, každá spočívající v kontinuálním provozování vodovodů pro veřejnou potřebu zajišťujícího dodávku pitné vody nejméně pro 1 000 připojených obyvatel v obci, která má vodovodní síť delší než 8,0 km;

V bodě 2.6.3 zadávací dokumentace je mj. uvedeno následující: »Pro splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ doplňuje Zadavatel rozsah min. požadavků pro toto koncesní řízení a upřesňuje způsob, kterým dodavatel splnění technické kvalifikace prokáže. Dodavatel předloží: a) seznam techniků – kteří se budou podílet na plnění Koncesní smlouvy; jmenný seznam techniků (členěný podle níže uvedených kategorií požadavků dle bodu 2.6.3.b), potvrzený osobou oprávněnou jednat za dodavatele. b) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, vztahující se k požadovaným službám, a to jak ve vztahu k pracovníkům dodavatele, kteří se budou podílet na plnění Koncesní smlouvy, tak jejich vedoucím pracovníkům, splňující níže uvedené minimální požadavky Zadavatele: b1) nejméně 2 zaměstnanci s vysokoškolským vzděláním v akreditovaném studijním programu, obsahově zaměřeném na stavebnictví, vodní hospodářství nebo chemicko technologické procesy úpravy vod a jejich čištění a minimální praxí 10 let v oboru provozování vodovodů a kanalizací; z nichž bude nejméně: b1.1 – 1 vedoucí zaměstnanec řízení provozu ČOV nebo technolog ČOV: a) Za posledních 10 let praxe se kontinuálně nejméně 5 let aktivně podílel na řízení provozu ČOV nebo technologických procesů čištění odpadních vod na ČOV s projektovanou kapacitou nejméně 2 000 EO (1 EO = 60 g BSK5/os/den). b) Požadována znalost právních a technických předpisů vztahujících se k čištění odpadních vod platných v ČR - bude potvrzeno prohlášením zaměstnance v životopise; b1.2 – 1 vedoucí zaměstnanec řízení provozu stokové sítě a/nebo vodovodní sítě: a) Za posledních 10 let praxe se kontinuálně nejméně 5 let aktivně podílel na řízení provozu vodovodní a/nebo stokové sítě sloužící k zásobování pitnou vodou a/nebo odvádění odpadních vod pro minimálně 1 000 obyvatel. b) Požadována znalost právních a technických předpisů vztahujících se k zásobování pitnou vodou a/nebo odvádění a čištění odpadních vod platných v ČR – bude potvrzeno prohlášením zaměstnance v životopise; b2) nejméně 3 zaměstnanci s minimálně středoškolským vzděláním (SŠ či učební obor s maturitou) technického nebo ekonomického zaměření a minimální praxí 5 let v oboru provozování vodovodů a kanalizací.

V bodě 2.6.4 zadávací dokumentace je mj. uvedeno následující: „a) osoby, kterými dodavatel prokazuje technickou kvalifikaci dle bodu 2.6.3, jsou zaměstnanci dodavatele nebo osoby v obdobném postavení, b) dodavatel nesmí prokázat kvalifikaci jednou a toutéž osobou ve vztahu k jednotlivým požadavkům na vzdělání a kvalifikaci osob, c) osoby, kterými dodavatel prokazuje kvalifikaci dle bodu 2.6.3, musí splňovat schopnost komunikace v českém jazyce (slovem i písmem), která bude potvrzena prohlášením pracovníka v životopise, d) dodavatel spolu s osvědčením o vzdělání a odborné kvalifikaci osob v pozicích dle bodu 2.6.3 odst. b1) a b2). předloží profesní životopisy osob s rozsahem údajů dle vzoru v Příloze B zadávací dokumentace.“

V bodě 2.6.5 zadávací dokumentace je mj. uvedeno následující: „Pro splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. i) ZZVZ požaduje Zadavatel doložení přehledu průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele za poslední tři roky, který prokáže minimální požadavek Zadavatele na průměrný roční počet zaměstnanců v každém z posledních 3 let – nejméně 6 osob,

V bodě 4.1 zadávací dokumentace s názvem „Část předmětu Koncesní smlouvy, která nesmí být plněna poddodavatelem“ je uvedeno následující: „Zadavatel si vyhrazuje, že část předmětu Koncesní smlouvy nesmí být plněna poddodavatelem a to v následujícím rozsahu činností: a) řízení obsluhy čistírny odpadních vod, b) řízení provozu kanalizačních sítí, c) řízení provozu vodovodních sítí, d) zajišťování běžné preventivní údržby, revize a kontroly vodovodu a kanalizace v souladu s provozními řády, technickými předpisy a pokyny výrobců, včetně návrhu a zajišťování nápravných opatření, e) zpracování ročních plánů údržby a výměny vodoměrů, ročních plánů revize vyhrazených technických zařízení a ročních plánů kalibrace a kontroly měřidel, f) plnění oznamovacích povinností v souladu se ZVaK vůči Zadavateli, odběratelům, obcím a správním úřadům, g) stanovování podmínek přerušení nebo omezení dodávek vody a odvádění odpadních vod a zajišťování náhradního zásobování pitnou vodou nebo náhradního odvádění odpadních vod,

Na str. 62 metodiky je uveden příklad: „Příklad: (Vycházíme-li z předpokladu, že předmětem koncese je provozování kanalizace a ČOV v sídle s

reference jedna-tři zakázky obdobného charakteru a rozsahu realizované v ČR nebo v EU (požadavek nesmí být vyšší, než jaký je rozsah provozované

seznam techniků alespoň tři osoby s VŠ vzděláním vodohospodářského směru a pěti roky praxe v oboru

počet zaměstnanců alespoň 10 zaměstnanců“

Zadavatel dne 22. 11. 2021 doručil Úřadu své vyjádření ze dne 22. 11. 2021, jakožto reakci na usnesení č. j. ÚOHS-38646/2021/511/LHl ze dne 15. 11. 2021, ve kterém Úřad žádal o sdělení konkrétních důvodů, pro něž zadavatel považuje činnosti uvedené v bodě 4. 1. zadávací dokumentace za významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona.

Ve vyjádření zadavatele ze dne 22.11.2021 pak zadavatel uvedl, že jakožto vlastník vodohospodářské infrastruktury je dle ZVaK povinen zajistit plynulé a bezpečné provozování vodohospodářské infrastruktury. Zadavatel využívá tzv. oddílný model provozování vodohospodářské infrastruktury na základě provozní (koncesní) smlouvy, který je založen na právním vztahu vlastníka vodohospodářské infrastruktury (zadavatele) a provozovatele (externí odborné provozní společnosti) vybraného v koncesním řízení. Tento provozovatel je plně odpovědný za provozování vodohospodářské infrastruktury ve vlastnictví zadavatele s tím, že na jedné straně pobírá užitky z poskytování služeb (vodné a stočné) a na druhé straně nese podstatnou část rizik spojených s užíváním předmětu koncesní smlouvy. Zadavatel pak považuje za zcela klíčovou skutečnost to, že provozovatelem vodovodu nebo kanalizace je

Dle zadavatele z definice „provozování vodovodů nebo kanalizací“ dle § 2 odst. 3 ZVaK vyplývá, že provozování vodovodů a kanalizací pro veřejnou potřebu je velmi specifickou činností, která ze zákona vyžaduje nejen náležité zkušenosti v tomto oboru, ale i specifické zázemí a vybavení, a to jak po personální, tak i po technické stránce. Osoba provozovatele je dle zadavatele v souladu se ZVaK povinna zajišťovat technicky, technologicky, ekonomicky i administrativně navazující a spolu úzce související komplex činností, které se vzájemně ovlivňují, a ve svém důsledku mají přímý vliv na výši kvality provozování vodohospodářské infrastruktury podle všech relevantních a velmi přísných právních a technických předpisů, které zadavatel (vlastník vodohospodářské infrastruktury) na základě koncesního řízení od provozovatele očekává.

Zadavatel dále uvedl, že stanovenými zadávacími požadavky sleduje nejen zlepšení stávající kvality provozování, ale také zlepšení průběžné komunikace s provozovatelem a nastavení více možností kontroly výkonu provozovatele, požaduje komplexní a průběžné informace o všech souvisejících činnostech a agendách provozování vodohospodářské infrastruktury, kterou vlastní. Současně zadavatel požaduje, aby komplexní informace o ekonomice provozování, poruchách a haváriích vyžadovaly nejen koordinovaný postup provozovatele na předmětné části vodohospodářské infrastruktury, ale i operativní opatření na všech objektech vodohospodářské infrastruktury provozně souvisejících. Zadavatel v tomto ohledu odkazuje např. na § 11 vyhlášky, který klade nároky na vedení „provozního deníku a provozních záznamů“. Zadavatel s odkazem na ustanovení § 11 odst. 3 vyhlášky očekává, že provozní záznamy budou nahrazeny průběžnými výstupy z automatizované soustavy řízení a budou vedeny elektronicky, což umožní lepší průběžnou kontrolu provozování vodohospodářské infrastruktury zejména hodnocením tzv. „výkonových ukazatelů“ i průběžného stavu vodohospodářské infrastruktury a dále objektivitu zpracování tzv. „Zpráv o provozování“, které koncesní smlouva a aplikovatelné právní předpisy vyžadují.

Zadavatel taktéž konstatuje, že za účelem zajištění kvality služeb provozovatele při provozování vodohospodářské infrastruktury podle koncesionářské smlouvy a sledování úrovně kvality těchto služeb, se v oblasti provozování vodovodů a kanalizací standardně sjednává systém výkonových ukazatelů, jejich sledování a vyhodnocování včetně systému smluvních pokut za nedosažení, resp. překročení tzv. referenčních hodnot těchto ukazatelů.

Zadavatel dále uvedl, že v souladu s čl. VII bod 22. koncesní smlouvy je provozovatel povinen zpracovat, vést a předložit vlastníkovi (zadavateli) ke schválení v termínech stanovených koncesní smlouvou způsob vedení evidencí, které budou dostatečně určité pro účely sledování, vyhodnocení a následnou kontrolu plnění výkonových ukazatelů uvedených v příloze č. 6 koncesní smlouvy a povinností souvisejících s monitoringem dle čl. VIII a přílohy č. 6 koncesní smlouvy. Jedná se o tyto evidence: a. evidence Havárií a Poruch nejméně v členění na havarijní přerušení dodávky pitné vody pro domácnosti a ostatní odběratele, b. evidence plnění a výsledky spojené s realizací Plánu preventivní Údržby s tím, že bude oddělená evidence po jednotlivé části Plánu preventivní Údržby (viz čl. VII bod 23. koncesní smlouvy); c. evidence údajů nezbytných ke stanovení ztrát vody (jednotkový únik vody nefakturované); d. evidence výsledků preventivní kontroly úniků na vodovodních řadech; e. evidence údajů o měřících místech na předávané vodě; f. evidence výsledků laboratorních rozborů vzorků pitné vody, vypouštěných a čištěných odpadních vod; g. evidence stížností a reklamací odběratelů, h. evidence požadavků na vyjádření (stanovisko) k dokumentaci přípojek a k dokumentaci vodovodu a kanalizace.

Zadavatel pak dále zejména uvedl, že ze všech činností, které musí provozovatel v souladu s platnými předpisy a koncesní smlouvou v rámci provozování vodohospodářské infrastruktury provádět a plnit, označil jako významné činnosti ve smyslu § 105 odst. 2 zákona pouze ty, které mají přímou vazbu na jednotlivé výkonové ukazatele včetně systému smluvních pokut a tím přímo souvisí se sledováním a vyhodnocováním jak celkového výkonu provozovatele, tak plnění jednotlivých povinností vyplývajících pro něj z koncesní smlouvy a platných předpisů, a dále činnosti. které jsou přímo vázané na přestupky právnických osob stanovené ustanovením § 33 ZVaK spojené s pokutami dle § 33 odst. 9 ZVaK, které by měl v souladu s koncesní smlouvou (čl. XX) hradit provozovatel. Zadavatel výše uvedené doložil podrobnou tabulkou znázorňující přiřazení konkrétních výkonových ukazatelů a přestupků k jednotlivým významným činnostem, které nelze dle zadávací dokumentace plnit poddodávkou.

Předmětem tohoto správního řízení je přezkoumání postupu zadavatele v koncesním řízení, které patří mezi druhy zadávacích řízení [srov. § 3 písm. h) zákona]. Postup pro zadávání koncesí je upraven v části osmé zákona (§ 174-186 zákona). Dle § 174 odst. 1 zákona zadavatel

Ve vztahu k podmínkám kvalifikace, které byly napadeny návrhem, je v § 180 odst. 6 zákona uvedeno, že zadavatelé mohou v zadávací dokumentaci koncesního řízení stanovit i jiná kritéria kvalifikace, než jsou uvedena v části čtvrté zákona s tím, že se ustanovení § 76 a § 81 až 88 použijí obdobně. Zadavatel, který je veřejným zadavatelem, byl podle stejného ustanovení zákona povinen taktéž požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona. Tedy až na zákonem výslovně stanovené výjimky nebyl zadavatel v posuzovaném případě povinen dodržet podmínky stanovené v části čtvrté zákona (§ 55-128 zákona), v níž je upraven postup v nadlimitním režimu, ledaže si to v zadávací dokumentaci výslovně vyhradil.

Vzhledem k tomu bylo nutné požadavky zadavatele na kvalifikaci přezkoumat především z pohledu obecného ustanovení § 6 zákona, podle něhož jsou zadavatelé mimo jiné povinni dodržet zásady transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace, a základního ustanovení § 36 odst. 1 zákona, podle něhož zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Co se týká zásady zákazu diskriminace, ta je při stanovení podmínek kvalifikace porušena zejména tehdy, pokud zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupuje k některým uchazečům o veřejnou zakázku jinak než ke zbylým (tzv. diskriminace zjevná), anebo pokud vůči všem dodavatelům sice stanoví stejné zadávací podmínky, avšak tyto jsou ve vztahu k veřejné zakázce zjevně nepřiměřené a jejich prostřednictvím jsou z účasti v zadávacím řízení vyloučeni dodavatelé, kteří jsou k jejímu plnění objektivně způsobilí (tzv. diskriminace skrytá).

Skutečnost, že podmínky kvalifikace znemožňují některému dodavateli účast v zadávacím řízení (jako navrhovateli v právě šetřeném případě), však sama o sobě neznamená, že zadavatel tohoto dodavatele bezdůvodně diskriminuje. Zadavatelé jsou v souladu se zákonem oprávněni požadovat, aby účastníci zadávacího řízení prokázali svou kvalifikaci, kterou se podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Stanovením požadavků na kvalifikaci bude přitom z povahy věci velice často docházet ke zúžení okruhu dodavatelů, kteří se mohou zadávacího řízení úspěšně zúčastnit.

Vzhledem k tomu, že cílem zákona je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby veřejné zakázky byly zadávány při zajištění co nejširší hospodářské soutěže a konkurence mezi dodavateli, zadavatelé nemohou stanovit podmínky kvalifikace libovolným způsobem, ale musí tak vždy činit přiměřeně vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky (a v některých specifických případech i podmínkám panujícím na daném trhu).

Problematikou skryté diskriminace a nepřiměřenosti podmínek kvalifikace se podrobně zabýval Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne

Úřad posuzuje dodržení zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace při stanovení podmínek kvalifikace primárně na základě zdůvodnění poskytnutého zadavatelem. Jedná se o projev zásady transparentnosti, která musí být ze strany zadavatelů dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Jak vyplývá například z rozsudku NSS č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne

Z rozhodovací praxe vyplývá, že aby byla dodržena zásada transparentnosti při stanovení podmínek kvalifikace, požadavky zadavatele musí vycházet z jeho objektivních potřeb a zadavatel je musí být schopen srozumitelně, přezkoumatelně a objektivně zdůvodnit. Bez toho není možné provést efektivní kontrolu a přezkum zákonnosti jím zvoleného postupu, resp. nelze konstatovat dodržení zásady transparentnosti při zadávání veřejné zakázky.

V posuzovaném případě to znamená, že zadavatel byl v reakci na námitky a návrh navrhovatele povinen transparentně odůvodnit, proč napadené podmínky kvalifikace stanovil příslušným způsobem, a obhájit tak jejich přiměřenost a nediskriminační charakter. Uvedené

Zadavatel v bodě 2.5 zadávací dokumentace stanovil, že výše ročního obratu dosažená dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky (tj. vztahující se ke službám provozování vodovodů a kanalizací) musí činit minimálně 20 mil. Kč bez DPH v každém ze 3 předcházejících účetních období.

V nadlimitním režimu (části čtvrté zákona) je ekonomická kvalifikace upravena v § 78 zákona.

Jak bylo uvedeno v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS28954/2021/162/DHa ze dne

Skutečnost, že zadavatel při stanovení minimální výše ročního obratu dodrží § 78 odst. 2 zákona, však automaticky neznamená, že současně dodrží zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona – její naplnění je třeba posuzovat vždy podle okolností konkrétního případu. Jak bylo uvedeno v rozhodnutí ze dne 9. 9. 2021, „i požadavek, který splňuje limit minimálního ročního obratu dle § 78 odst. 2 zákona, může být s ohledem na okolnosti případu rozporný se zásadou přiměřenosti. Proto by zadavatelé neměli k nastavení minimálního ročního obratu přistupovat tak, že budou vždy požadovat minimální obrat nejvyšší možný, ale také by měli zvážit, jaká částka obratu je přiměřená náročnosti plnění zadávané zakázky.

V šetřeném případě je koncese zadávána v koncesním řízení podle § 180-185 zákona. Jak už bylo odůvodněno v bodech 128. a 129. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel z tohoto důvodu nebyl (až na konkrétní výjimky) povinen při stanovení podmínek kvalifikace dodržet část čtvrtou zákona, a to ani § 78 zákona upravující ekonomickou kvalifikaci v nadlimitním režimu. Pro zadavatele proto neplatil maximální limit minimální výše obratu stanovený v § 78 odst. 2 zákona. Zadavatel však byl povinen při stanovení minimální výše obratu postupovat v souladu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, která se v koncesním řízení aplikuje (viz § 174 odst. 1 zákona). V této souvislosti lze odkázat na komentář k § 78 zákona, podle něhož „v případě veřejných zakázek, u kterých lze stanovit i jiné požadavky na kvalifikaci (zjednodušený režim, zakázky zadávané sektorovým zadavatelem, koncesní režim, ZPŘ), se zákonné limity stanovené v komentovaném ustanovení neuplatní“; u koncesí bude „na volbě zadavatele, jakou výši obratu bude požadovat; bude se i tak vždy muset jednat o hodnoty, které budou stanoveny v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek stanovenými v ustanovení § 6; proto i pro tyto veřejné zakázky je vhodné, aby se zadavatel držel limitace vyplývající z komentovaného ustanovení“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný,

Předseda Úřadu z výše uvedeného dovodil, že Úřad je v šetřeném případě povinen posoudit požadavky zadavatele na minimální výši ročního obratu z pohledu dodržení zásady přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona, ale i zásady transparentnosti zakotvené tamtéž, neboť primárním podkladem pro toto posouzení muselo být zdůvodnění poskytnuté zadavatelem.

K tomu Úřad dále uvádí, že zadavatel svůj požadavek na ekonomickou kvalifikaci odůvodnil pouze tím, že splnil § 78 odst. 2 zákona, tj. že minimální požadovaná výše obratu ve výši 20 mil. Kč bez DPH nepřesahuje dvojnásobek předpokládané hodnoty koncese ve výši 48 860 000

Dle předsedy Úřadu zadavatel ani náznakem nezdůvodnil, proč požadoval roční obrat právě ve výši 20 mil. Kč bez DPH a své zdůvodnění omezil pouze na konstatování, že dodržel limit stanovený v § 78 odst. 2 zákona. Jak již bylo vysvětleno v bodě 141. odůvodnění tohoto rozhodnutí, dodržení tohoto zákonného limitu samo o sobě neznamená, že požadavek zadavatele na minimální roční obrat dodavatele je přiměřený. To obzvlášť platí v případech, kdy je plnění veřejné zakázky rozloženo do více let, jako tomu je v šetřeném případě, kdy zadavatel koncesi zadává na 10 let a její předpokládaná hodnota je stanovena za celou tuto dobu.

Skutečnost, že výše zadavatelem požadovaného ročního obratu v posuzovaném případě představuje méně než polovinu předpokládané hodnoty koncese a pouze cca pětinu nejvyšší možné přípustné výše stanovené podle § 78 odst. 2 zákona, o přiměřenosti tohoto požadavku dle předsedy Úřadu nic nevypovídá, neboť v tomto srovnání není nijak zohledněna délka trvání koncese. Pokud by zadavatel koncesi zadával na odlišnou dobu, byly by výsledné hodnoty jiné, vybraný dodavatel přitom bude v jednotlivých letech vykonávat víceméně totožné činnosti (provozovat vodovod, kanalizaci a ČOV v obci Řitka) a vykazovat obdobný roční obrat.

V posuzovaném případě má proto dle předsedy Úřadu mnohem větší relevanci srovnání předpokládané hodnoty koncese (tj. předpokládaného obratu dodavatele bez DPH tvořeného tržbami za vodné a stočné ve smyslu čl. VI bodu 1 koncesní smlouvy) za každý rok jejího plnění a požadovaného minimálního ročního obratu. Předpokládaná hodnota koncese za dobu jejího trvání (tj. za 10 let) činí 48 860 000 Kč bez DPH. Předpokládaná roční hodnota koncese (tj. předpokládaný roční obrat dodavatele) tak činí 4 886 000 Kč bez DPH.

Pokud tuto částku srovnáme s prohlášením zadavatele, že by zadavatel mohl požadovat minimální roční obrat až do výše 97 720 000 Kč, je dle předsedy Úřadu nutné dospět k závěru, že by se v takovém případě jednalo o zcela nepřiměřenou zadávací podmínku (požadovaný minimální roční obrat dodavatele v každém ze 3 předcházejících účetních období by byl 20x vyšší než předpokládaný roční obrat dosažený realizací koncese).

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad s ohledem na závazný právní názor předsedy

V kontextu výše uvedených skutečností Úřad závěrem uvádí, že zadavatel stanovil zadávací podmínky koncese v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, a současně v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona, když v bodě 2.5 zadávací dokumentace stanovil požadavek na minimální výši ročního obratu dosaženou dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky ve výši 20 mil. Kč bez DPH v každém ze 3 předcházejících účetních období, tedy ve výši, která je cca 4x vyšší než předpokládaný roční obrat dosažený dodavatelem realizací zadávané koncese, a tento svůj požadavek objektivně nezdůvodnil, v důsledku čehož je citovaný požadavek k prokázání ekonomické kvalifikace netransparentní, a dále je tento požadavek nepřiměřený vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž současně vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť bez objektivního důvodu omezuje účast v zadávacím řízení na citovanou koncesi dodavatelům, kteří požadovanou výší obratu nedisponují, přestože by reálně byli schopni předmět koncese plnit.

Navrhovatel ve svém návrhu dále brojil taktéž proti tomu, že zadavatelem stanovený požadavek na předložení seznamu významných služeb dle bodu 2.6.2 zadávací dokumentace je v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 zákona. Navrhovatel podal námitky a návrh proti počtu referenčních zakázek. Navrhovatel považuje za přiměřený pouze požadavek na 1 zakázku na provozování vodovodů, 1 zakázku na provozování kanalizací a 1 zakázku na provozování ČOV v zadavatelem požadovaném rozsahu (tj. co se týká počtu připojených obyvatel, délky sítí atd.). Jinými slovy se navrhovatel domáhal toho, aby zadavatel považoval za dostatečnou jeho kvalifikaci, kterou získal pouze realizací předchozí koncese, tj. provozováním vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka po dobu 6 let.

K tomu Úřad uvádí, že zadavatel požadavek na počet referenčních zakázek odůvodnil tím, že hledá stabilního, kvalifikovaného a zkušeného partnera, který občanům obce zajistí kvalitní servis a který bude schopen odborně i manažersky zajistit provoz vodohospodářské infrastruktury, resp. dodávky pitné vody coby strategické komodity a odvádění a čištění odpadních vod. Dle zadavatele nelze v žádném případě považovat tento požadavek za nepřiměřeně vysoký, neboť jeho splnění je možné prokázat buď jednotlivými zakázkami anebo pouze 2 zakázkami. Zadavatel rovněž poukázal na to, že metodika k počtu referenčních zakázek uvádí jako doporučený počet 1 až 3 referenční zakázky. Zadavatel je toho názoru, že nastavil tento požadavek s ohledem na předmět a rozsah budoucího plnění.

Jak Úřad uvedl, zadavatel svůj postup dále obhajoval tím, že se řídil metodikou. Na str. 61 a 62 této metodiky je uvedeno, že zadavatelé jsou povinni při konání koncesního řízení postupovat v souladu s příslušnými ustanoveními zákona a jsou při tom povinni dodržovat základní principy zadávacího práva, tj. transparentnost, nediskriminaci a rovné zacházení se všemi zájemci a uchazeči. Dle metodiky se podmínky koncesního řízení musí vždy řídit konkrétními okolnostmi daného případu s tím, že zadavatel je musí být vždy schopen Státnímu fondu životního prostředí ČR zdůvodnit. Dle této metodiky je v ní uvedená pravidla nutné brát pouze jako obecné vodítko a příklady kvalifikačních a hodnoticích kritérií jako ilustrativní příklady s tím, že v konkrétních případech je nezbytné nastavit tyto parametry individuálně při zohlednění všech relevantních souvislostí konkrétního projektu.

Z právě uvedeného je tedy patrné, že metodika zadavatele nijak nenutila vymezit podmínky kvalifikace způsobem, jaký v šetřené věci zvolil, a naopak ho výslovně upozorňovala na to, že „podmínky koncesního řízení se musí vždy řídit konkrétními okolnostmi daného případu“ a „kvalifikační kritéria nesmí být nepřiměřeně přísná ve vztahu k předmětu provozní smlouvy“

K odkazu zadavatele na příklad uvedený v metodice, který je citován v bodě 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí, předseda Úřadu uvedl, že z uvedeného příkladu je patrné, že zadavatel svůj postup obhajuje doporučením vhodných kvalifikačních kritérií pro koncesní řízení, jehož předmětem je provozování kanalizace a ČOV v sídle s 20 000 EO, tedy pro zakázku podstatně většího rozsahu než představuje posuzovaná koncese. Jak vyplývá z bodu 1.10 zadávací dokumentace, v obci Řitka žije přibližně 1 315 obyvatel, vodovod v obci Řitka zásobuje cca 1

Z požadavku zadavatele, že dodavatelé museli zakázky spočívající v provozování vodovodů a kanalizací realizovat v posledních 3 letech před zahájením koncesního řízení nepřetržitě po dobu minimálně 3 let, je dle předsedy Úřadu zjevné, že každý uchazeč, který měl zájem se koncesního řízení zúčastnit, musel v období 3 let před jeho zahájením poskytovat služby odpovídající předmětu koncese současně alespoň 2 subjektům (zadavatelům). Pokud by tedy některý dodavatel provozoval dlouhodobě a úspěšně vodovody a kanalizace pouze pro jednoho objednatele v rámci jedné, byť i mnohem větší zakázky, nároky zadavatele stanovené v bodě 2.6.2 zadávací dokumentace by nesplnil.

Takové nastavení požadavků na referenční zakázky vylučuje veškeré dodavatele, kteří nejsou schopni plnit předmět zadávané koncese u 2 subjektů současně, byť by ho u zadavatele byli schopni bez problémů plnit. Pokud tuto skutečnost posoudíme optikou rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 150/2018-163 ze dne 28. 4. 2020, kde se tento soud zabýval podobnou problematikou, je dle předsedy Úřadu nutné dojít k závěru, že znemožnění přístupu k veřejné zakázce kvalifikovaným dodavatelům, kteří mají dostatečnou zkušenost pouze s 1 zakázkou

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad s ohledem na závazný právní názor předsedy