ÚOHS R0001/2018/TS-31480/2018/310 – Porušení § 4 odst. 1 ve spojení s § 4 odst. 2 písm. b) a pís

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“ nebo „prvostupňový orgán“) vydal dne 15. 12. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0138/2017/TS-36513/2017/461/MNo (dále též „napadené rozhodnutí“), kterým a. ve výroku I. deklaroval, že se účastník řízení, společnost Globus ČR k. s., se sídlem Kostelecká 822/75, Čakovice, 196 00 Praha 9, IČO 634 73 291 (dále též „Globus“ nebo „účastník řízení“ nebo „účastník“) dopustil správního deliktu podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití, ve znění účinném do 30. 6. 2017 (dále též „zákon o významné tržní síle“ nebo „ZVTS“), ve spojení s § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. e) téhož zákona, tím, že v období od 6. 3. 2016. do 30. 6. 2016 podmiňoval vzájemnou spolupráci s dodavateli (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)(dále též souhrnně „dotčení dodavatelé“), uzavřením úplatné smlouvy se společností Markant Handels- und Industriewaren-Vermittlungs AG nebo společností Markant Česko s.r.o. (dále též souhrnně „Markant“), přičemž na základě smlouvy uvedených dodavatelů se společností Markant docházelo k platbě dodavatelů za tzv. kondice ve prospěch společnosti Markant, kdy platby za kondice nazvané zkratkami BVG a MKV fungovaly jako platba za přijetí potravin do prodeje v síti provozoven společnosti Globus; b. ve výroku II. rozhodl, že se účastník dopustil správního deliktu podle § 8 odst. 1 písm. a) ZVTS, ve spojení s § 4 odst. 1 a odst. 2 písm. b) téhož zákona, tím, že v období od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017 získával od nejméně devíti dotčených dodavatelů plnění formou platby těchto dodavatelů za kondici MVR, prostřednictvím níž byly hrazeny služby účetního a marketingového charakteru, které účastníku řízení poskytovala společnost Markant, aniž by za tuto platbu uvedených dodavatelů bylo ze strany účastníka poskytnuto jakékoli protiplnění; c. ve výroku III. uložil účastníku řízení za porušení ustanovení zákona uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 183 187 559 Kč; d. ve výroku IV. zakázal účastníku řízení, aby ode dne právní moci napadeného rozhodnutí zneužíval svou tržní sílu způsobem, jak to definuje výrok I. a II. napadeného rozhodnutí; e. ve výroku V. uložil účastníku řízení povinnost uhradit náklady správního řízení paušální částkou 2 500 Kč.

Proti napadenému rozhodnutí podal účastník řízení v zákonné lhůtě rozklad, v rámci kterého uplatnil dále uvedené námitky, které podrobněji zdůvodnil v doplnění rozkladu ze dne 22. 1. 2018 (dále též „doplnění rozkladu“). a) Nesprávné vymezení relevantního trhu

Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad vymezil relevantní trh nesprávně a nadhodnotil tak výši jeho tržního podílu a tržní síly. Účastník řízení zdůrazňuje, že Úřad vůbec nezkoumal relevantní skutečnosti a pouze tvrdí, jak má být trh vymezen, přičemž tato tvrzení nijak nedokládá. Podle účastníka musí vymezení relevantního trhu vycházet ze skutkových zjištění a nikoli z obecných teorií.

Účastník řízení dále namítá, že ke konstatování selhání trhu je nezbytné prokázat konkurenční tlaky a vztah poptávky a nabídky, což Úřad neučinil předmětem dokazování. Účastník řízení dle svých slov soutěží o dodávky dodavatelů s ostatními řetězci, online prodejci, velkoobchody a gastroprovozy.

Dále je podle jeho názoru nutné rozdělit produktové nákupní trhy vůči jednotlivým dodavatelům s ohledem na věcnou zaměnitelnost následovně: 1. destiláty, 2. mražené zboží, 3. sladkosti, 4. víno a likéry, 5. maso, uzeniny a lahůdky, 6. výrobky z medu a 7. koření. Takové vymezení produktových trhů podle účastníka řízení odráží kritérium poptávkové zastupitelnosti nejen z pohledu účastníka řízení, ale i z pohledu ostatních odběratelů. Úřad se měl tedy zabývat zastupitelností výrobků předmětných dodavatelů a aplikovat SSNIP test.

Úřad rovněž neprovedl žádnou ekonomickou analýzu, jak měl podle účastníka řízení učinit dle Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03), neboť SSNIP test slouží ke stanovení alternativních distribučních kanálů nebo odbytišť pro dodavatelovy výrobky. Tento koncept implikuje, že z produktového hlediska je relevantní trh determinován předmětnými výrobky dodavatele, a že na stejném produktovém relevantním trhu mohou působit nakupující, kteří nemusí být konkurenty na navazujícím trhu, neboť dodavatelův výrobek mohou používat pro jiné účely. Místo SSNIP testu a dalších ekonomických úvah tak dle účastníka řízení Úřad pouze účelově poukázal na soutěž nákupních tašek s potravinami a omezenou distribuční kapacitu na velkoobchodní úrovni.

Účastník řízení dále namítá, že Úřadem tvrzený one-stop shop musí být sestaven z několika různých produktových trhů, neboť musí nabídnout sortiment, který finální zákazník očekává, a uspokojit tak jeho potřeby. Úřad se tedy jednotlivými trhy měl zabývat, jinak vzniká dle účastníka řízení absurdní situace, kdy účastník řízení (ale i jiní provozovatelé obchodů s potravinami) může při řešení své potřeby nákupu zboží pro své obchody považovat za zastupitelné (nahraditelné) například (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Dále takové vymezení trhu implikuje, že hypotetický monopolní dodavatel másla či piva by měl na trhu prakticky zanedbatelný „rozplynutý“ tržní podíl, a tedy zanedbatelnou tržní sílu a plnou závislost na odběratelích, a to přesto, že by si účtoval monopolní cenu a byl pro odběratele, včetně účastníka řízení, nevyhnutelným obchodním partnerem.

Účastník řízení dále poukazuje na rozhodnutí Úřadu č j. ÚOHS-S472/2011/KS-7043/2012/840/RPl ze dne 12. 4. 2012, v němž Úřad rozlišoval existenci různých produktových relevantních (velkoobchodních) trhů pečiva a cukrářských výrobků a uzavřel, že na několika trzích obchodní řetězce nedisponují dostatečnou vyrovnávací kupní silou. Skutečnost, že společnost AGROFERT a.s. na jedné straně na základě interpretace zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ nebo „ZOHS“), dle Úřadu musela kvůli tržní síle spojením vzniklého subjektu přijímat vůči odběratelům rozsáhlé a tvrdé závazky, ale na druhé straně by na základě interpretace ZVTS ze strany Úřadu byla dodavatelem s „rozplynutým“ tržním podílem, který je na stejných odběratelích závislý a kterého je potřeba chránit, dále poukazuje na nesprávnost vymezení relevantního trhu v napadeném rozhodnutí. Úřad tak opomněl skutečnost, že vymezení relevantního trhu je otázkou vycházející ze skutkových zjištění a tedy ve svém základě ekonomickou, a proto je zcela absurdní tvrdit, že jedna a tatáž interakce dvou soutěžitelů ve stejném čase je součástí dvou různě definovaných relevantních trhů, a to v závislosti na tom, zda se trh definuje při aplikaci ZVTS nebo ZOHS. Dle účastníka řízení je relevantní trh pouze jeden a nelze jej účelově měnit, jako to měl učinit Úřad v napadeném rozhodnutí.

Za účelový účastník řízení rovněž považuje argument Úřadu o tom, že vymezení souhrnného nákupního trhu předurčuje znění ZVTS. Při takovém výkladu znění zákona by dle účastníka řízení vyvrácení vyvratitelné domněnky o existenci významné tržní síly bylo prakticky nemožné, a ustanovení § 3 odst. 2 ZVTS by tak bylo zbytečné. Účastník řízení je přesvědčen, že toto nemohlo být záměrem zákonodárce. Naopak možnost vyvrácení domněnky je přiléhavá právě pro situaci, ve které se nachází účastník řízení.

Úřadem zvolená konstrukce dále podle účastníka řízení opomíjí, že dodavatelé potravin mají k dispozici jiné distribuční kanály a odběratele potravin než one-stop shopy, a to specializované prodejny, velkoobchody či gastroprovozy, které přitom s one-stop shopy o dodávky dodavatelů potravin soutěží. Tyto alternativní distribuční kanály Úřad do trhu nesprávně nezahrnuje, aniž by je jakkoliv zkoumal. V soutěžní rozhodovací praxi tyto distribuční kanály do relevantního trhu naopak běžně zahrnuje.

Úřad rovněž podle účastníka řízení zcela opomněl geografický rozměr jednotlivých produktových trhů. Argument Úřadu, že trh dodávek části sortimentu potravin za účelem dalšího prodeje sice může přesahovat hranice České republiky, avšak trh nákupu potravin za účelem dalšího prodeje má výrazně národní charakter, považuje účastník řízení za zcela účelový a ekonomicky nesmyslný. Ostatní argumenty Úřadu ohledně národního vymezení trhu nejsou relevantní, neboť jsou ohledně geografického rozměru trhu neinformativní nebo se nevztahují k tomuto trhu, ale k navazujícímu trhu maloobchodního prodeje potravin. Geografický trh zúžený na ČR je tak z pohledu účastníka řízení ryze účelový. b) Neprokázání existence významné tržní síly

Účastník dále uvádí, že sám prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že tržní podíl účastníka nepřesahuje (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) a mezi odběrateli tedy obsadil až sedmé místo. Z této skutečnosti pak účastník řízení dovozuje, že nemůže významnou tržní silou disponovat.

Dle účastníka Úřad dále pochybil ve výpočtu tržního podílu na souhrnném nákupním trhu potravin, neboť správným výpočtem z údajů uvedených v napadeném rozhodnutí dospěl účastník řízení k závěru, že jeho tržní podíl v roce 2016 nepřesahuje (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). Úřad tedy dle účastníka neprávně určil a výrazně nadhodnotil výši jeho tržního podílu na souhrnném nákupním trhu s potravinami.

Účastník řízení dále poznamenává, že Úřad argumentuje tržními podíly účastníka řízení za roky 2015 a 2016, avšak jeho jednání prošetřuje za období 2016 a 2017. Úřad pak dle účastníka řízení vůbec neuvádí a neanalyzuje tržní podíl účastníka řízení v roce 2017, přestože je součástí rozhodného období. Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad opomíjí jeho tržní podíl na údajném souhrnném nákupním trhu v roce 2017 účelově, neboť tržní sílu je nutné zkoumat k období, ve kterém došlo k údajnému jednání, což je základním předpokladem zákonnosti a správního trestání.

Účastník řízení také konstatuje, že na jím správně vymezených produktových trzích je koncentrace dodavatelů a tržní síla předmětných dodavatelů řádově větší než tvrdí Úřad. Účastník řízení je současně přesvědčen, že jeho tržní podíl je na těchto trzích s pravděpodobností hraničící s jistotou výrazně nižší než údajný (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) podíl na souhrnném nákupním trhu. V každém případě Úřad dle účastníka řízení pochybil, pokud nezjistil postavení účastníka řízení a zejména dotčených dodavatelů na příslušných správně vymezených relevantních trzích. Účastník řízení je tedy přesvědčen, že kritérium struktury trhu domněnku existence významné tržní síly účastníka řízení spolehlivě vyvrací.

Účastník řízení dále poukazuje na skutečnost, že je až (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) odběratelem potravin na souhrnném trhu nákupu potravin. Úřad, zřejmě vědom si toho, že nízký tržní podíl účastníka řízení a odstup tohoto podílu od ostatních konkurentů na souhrnném nákupním trhu silně indikuje neexistenci významné tržní síly, uzavírá, že významná tržní síla účastníka řízení pramení z jeho příslušnosti k úzké skupině největších odběratelů na trhu, tzv. oligopsonu a naznačuje, že účastník řízení má schopnost tzv. gatekeepera, tj. subjektu, jenž rozhoduje o tom, které zboží od dodavatelů projde až k finálním zákazníkům a které již nikoliv. Tato svá tvrzení však Úřad podle účastníka řízení nijak neprokazuje. Pro účastníka není rovněž představitelné, aby subjekt s tržním podílem (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), který není vůbec zastoupen ve 4 ze 13 krajů, není zastoupen v drtivé většině měst v České republice a disponuje pouze 15 prodejnami, takové postavení vůbec mohl mít.

Úřad dále dle účastníka řízení nebere v potaz, že dodavatelé, včetně dotčených dodavatelů, mají nepochybně k dispozici i jiné způsoby odbytu svého zboží než jen maloobchodní prodej, jako jsou vlastní prodejny, internetové obchody nebo rozvážkové služby.

Co se týče závěrů Úřadu o příslušnosti účastníka řízení k tzv. oligopsonu, účastník řízení podotýká, že skupinu deseti subjektů na straně poptávky obecně nelze považovat za úzkou skupinu, resp. za skupinu málo velkých hráčů na poptávkové straně. Rovněž na správně vymezených relevantních trzích by byl tržní podíl deseti největších odběratelů podle účastníka výrazně nižší, než tvrzených 80 %, a koncentrace dodavatelů by byla naopak řádově větší, než tvrdí Úřad. Mimoto samotnou přítomnost mála významných hráčů na poptávkové straně, nelze samu o sobě považovat za tržní selhání. K tomu dle účastníka řízení dochází pouze v situaci, kdy je taková tržní struktura kooperativní, ať již na základě explicitní nebo tiché koordinace. Úřad však v napadeném rozhodnutí kooperativní oligopson nezmiňuje ani neprokazuje.

Podle účastníka řízení oligopsonista může být jen soutěžitel, který kontroluje významnou část trhu a je schopen ovlivnit tržní cenu či jiné podmínky soutěže. Toto Úřad v případě účastníka řízení vůbec neprokazuje. Samotná výše údajného tržního podílu účastníka řízení je přitom dle názoru účastníka sama o sobě spolehlivým důkazem, že tržní cenu schopen ovlivnit není a oligopsonistou být nemůže.

Pokud jde o překážky vstupu na trh, účastník řízení konstatuje, že má pouze 15 provozoven, není vůbec zastoupen ve 4 ze 13 krajů a v drtivé většině měst v České republice. Úřad v souvislosti s posouzením překážek vstupu uvádí, že Česká republika bývá často označována za zemi s velmi vysokým podílem velkoformátových prodejen na osobu. Podle účastníka řízení je však tato skutečnost nejen projevem tvrdé konkurence, která na trhu mezi řetězci panuje, ale i důkazem o neexistenci bariér vstupu na trh. Kdyby tyto totiž byly značné, nemohla by být Česká republika zemí s tak hustou sítí velkoformátových prodejen. V tomto kontextu je rovněž zřejmé, že účastník řízení, se svými 15 provozovnami na území České republiky, významnou tržní silou disponovat nemůže.

Účastník řízení rovněž poukazuje na expanzi řetězce Lidl a jeho výstavbu desítek nových prodejen. Mimoto, Úřad podle účastníka řízení nijak nezkoumá možnosti expanze a vstupu on-line prodejců potravin, které přitom sám do relevantního trhu zahrnuje. Závěry Úřadu o barierách vstupu na trh jsou tak dle účastníka řízení zcela nepodložené. Účastník řízení je naopak přesvědčen, že významné překážky vstupu na trh neexistují, což se projevuje i tvrdou soutěží na maloobchodním trhu prodeje potravin.

Co se týče finanční síly odběratele, účastník řízení předně souhlasí se závěrem Úřadu, že pro dodavatele potravin (včetně dotčených dodavatelů) není nezbytné, aby dodávali do všech obchodních řetězců, ale pouze do některých. I v tomto kontextu je zřejmé, že účastník řízení s tržním podílem (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) a pouze 15 prodejnami významnou tržní silou vůči dodavatelům (včetně dotčených dodavatelů) disponovat nemůže.

Účastník řízení předně zdůrazňuje, že jeho marže (na úrovni EBIT) činí (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). Taková výše marže přitom jen potvrzuje, že účastník řízení nedisponuje významnou tržní silou ani na údajném předcházejícím trhu. Nízká EBIT marže totiž indikuje nízkou ziskovost společnosti, což je typicky výsledkem konkurenčního prostředí a absence významné tržní síly. V této souvislosti účastník řízení poznamenává, že údaje prezentované v Tabulce č. 1 napadeného rozhodnutí přitom ukazují, že naprostá většina předmětných dodavatelů dosahuje významně vyšší úrovně dané marže než účastník řízení.

Dále Úřad dle účastníka sice správně uvádí, že finanční sílu odběratele je potřeba posuzovat v kontextu té, kterou disponují dodavatelé, tj. v relativní formě, avšak následně prezentuje finanční sílu dotčených devíti dodavatelů, jen pokud se jedná o jejich aktivity v České republice. Tímto způsobem Úřad nezohledňuje globální sílu dodavatelů, kterými jsou například společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) a přehlíží, že společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) nebo společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). Úřad tak nezohledňuje finanční, tržní a tím i vyjednávací sílu dodavatelů, kterým se účastník řízení vzhledem ke svojí velikosti a obchodní strategii na trhu nemůže vyhnout a ani se vůči nim chovat nezávisle.

Úřad k tomuto uvádí, že účastník řízení sám spadá do širší skupiny společností Globus, která působí v několika zemích Evropy, a že tudíž finanční silou disponuje. Avšak dle účastníka řízení podstatnou část obratu „širší skupiny společností Globus“ (jakož i zisku), tvoří prodeje na trhu hobbymarketů a prodeje na ruském trhu, kde působí zcela jiní dodavatelé, a tyto obraty proto není možné brát při posouzení tržní síly v potaz. Účastník řízení proto konstatuje, že finanční síla dotčených dodavatelů je srovnatelná.

I pro jednotlivé dodavatele, kteří měli být předmětem údajné zneužívající praktiky, nepředstavuje účastník řízení odběratele s finanční silou ve zkoumané relativní formě. V roce 2016 byl poměr dodávek u jednotlivých dodavatelů následující: (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Podle rozhodovací praxe Komise je přitom na daných trzích možné konstatovat existenci významné kupní síly pouze, pokud takový poměru převyšuje alespoň hodnotu 22 %. Předchozí vypočtené poměry u předmětných dodavatelů jsou přitom hluboko pod touto hodnotou. Vzhledem k zanedbatelnému tržnímu podílu účastníka řízení, a to i v případě údajných (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), je totiž patrné, že dodavatel by mohl bez potíží přesunout celé své dodávky k mnoha jiným odběratelům a distribučním kanálům, a to nejen řetězcům a cash & carry odběratelům.

Účastník řízení tak uzavírá, že analýza Úřadu ohledně finanční síly odběratele (v poměru k síle dodavatele) přehlíží podstatné skutečnosti a je účelová. Účastník řízení je přesvědčen, že správné posouzení finanční síly v relativní formě, což považuje za jediné správné posouzení i Úřad, závěr o existenci významné tržní síly účastníka řízení vůči dotčeným dodavatelům vyvrací. Účastník řízení proto uzavírá, že nemohl spáchat delikt, neboť se na něj nevztahuje zvláštní odpovědnost vymezená ZVTS.

Účastník řízení dodává, že výše zkoumané podmínky na trhu přesvědčivě prokazují, že významnou tržní sílu je nutno vykládat ve smyslu tzv. relativního konceptu, tedy jako individuální postavení odběratele vůči konkrétnímu dodavateli. Podle účastníka řízení tento jeho závěr jednoznačně podporuje i rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Kaufland. c) Neprokázání vytýkaných deliktů

Účastník dále namítá rozpor výroků napadeného rozhodnutí s jeho odůvodněním a celkovou obecnou nesrozumitelnost napadeného rozhodnutí. Vlastní jednání účastníka řízení podle výroku I. mělo spočívat v podmiňování spolupráce s dotčenými dodavateli uzavřením úplatné smlouvy se společností Markant, kdy dále popsané skutečnosti jsou následky takového jednání. Z výroku dle názoru účastníka není vůbec zřejmé, jaký měl mít účastník řízení vztah k těmto následkům, chybí subjektivní složka.

Ve výroku I. jsou jako platba za přijetí potravin do prodeje jasně označeny kondice MKV a BVG. Tyto kondice však dle výroku účastník řízení nesjednával ani neuplatňoval. Takto popsaný skutkový děj tedy dle účastníka řízení nenaplňuje ani definici ustanovení, pod které jej Úřad subsumoval.

Dle výroku II. mělo vlastní jednání účastníka řízení spočívat v získávání platby od nejméně devíti dodavatelů za kondici MVR, aniž by jim za tuto platbu poskytl jakékoli protiplnění. Účastníku není vůbec zřejmé, kdo měli být oni další dodavatelé zahrnutí do jednání formulací nejméně, tedy vůči komu se měl tohoto jednání účastník řízení dopustit. Také výrok II. je tedy podle účastníka řízení nesrozumitelný.

Účastníku řízení se nezdá ani příliš jasné, zda šlo o podmiňování spolupráce s dotčenými dodavateli uzavřením úplatných smluv se společností Markant, nebo zda spíše šlo o to, že odvádění dalších plateb za zapojení do systému Markant představovalo u dotčených dodavatelů předpoklad pro to, aby účastník řízení přijal potraviny těchto dodavatelů do prodeje. To jsou přitom dle účastníka dvě rozdílné věci.

Podobný rozpor lze pak údajně spatřovat ve výroku, dle kterého si účastník řízení v rámci výše popsané praktiky pod pohrůžkou ukončení spolupráce s konkrétním dodavatelem vynucuje zapojení dodavatele do systému Markant, a již zmíněného výroku, že jde o předpoklad pro to, aby účastník řízení přijal potraviny těchto dodavatelů do prodeje. Zatímco v prvním případě by mělo prokazování Úřadu směřovat k tomu, že účastník řízení dodavateli hrozil ukončením spolupráce, v druhém případě by se mělo zaměřovat na odmítání přijetí konkrétní dodávky či dodávek. V prvně uvedeném případě přitom dle účastníka řízení současně nemůže jít o skutkovou podstatu dle § 4 odst. 2 písm. e) ZVTS, neboť nejde o „přijetí“ potravin do prodeje.

Účastník řízení zdůrazňuje, že se nejedná o pouhé formality ani „významové nuance“, ale o vymezení klíčové z hlediska přesnosti popisu deliktního jednání, jež je mu kladeno za vinu, druhu důkazů, na kterých Úřad své závěry staví, a které by měly být založeny ve správním spise sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS (dále též „správní spis“ nebo „spis správního řízení“) či z hlediska časového období, ke kterému se jednání vztahuje. Stejně důležité je toto vymezení i pro otázku, zda a jak byly naplněny znaky skutkových podstat vytýkaných deliktů.

Úřad dále dle účastníka řízení pro své závěry o porušení ZVTS bez nejmenšího zaváhání zaměňuje jednání účastníka řízení a společnosti Markant, přestože toto správní řízení je vedeno pouze s účastníkem řízení a je v něm posuzováno pouze jeho jednání z pohledu deliktní odpovědnosti dle tohoto zákona. Jako samostatná entita si určuje své chování na trhu a sjednává obchodní podmínky nezávisle s jednotlivými obchodními partnery. Účastník v rozkladu tvrdí, že v době vytýkaného jednání, ani kdykoli předtím, neznal smluvní podmínky uplatňované ve vztahu mezi společností Markant a jednotlivými dodavateli. Obsah uzavíraných smluv pak dle jeho slov představoval vůči účastníku řízení vždy obchodní tajemství a Úřad se podle něj nesnažil prokázat opak. Stejně tak účastníku řízení nebylo nic známo o podmínkách, za kterých jsou nebo byly tyto smlouvy s dodavateli uzavírány, resp. o jakékoli komunikaci mezi zástupci společnosti Markant a jednotlivými dodavateli v době uzavírání těchto smluv ani kdykoli potom. Jednalo se údajně vždy o samostatná obchodní jednání zúčastněných stran, tedy společnosti Markant a příslušného dodavatele. Ve spise není jediný důkaz, že by se účastník řízení těchto jednání účastnil či byl o nich alespoň informován.

Účastník řízení si dle jeho slov nemohl být vědom jednotlivých skutečností, které mu Úřad nyní vytýká, a už vůbec o nich nemohl sám rozhodovat či je ovlivňovat. Jediné, co mohl z pozice smluvního vyjednávání ovlivnit, jsou smluvní podmínky ve smlouvách mezi ním a společností Markant, resp. rozsah a podmínky v tomto vztahu poskytovaných služeb. Je proto dle účastníka nepřípustné, pokud Úřad uvádí, že kondice MKV a BVG představují součást plateb, které jsou vyžadovány účastníkem řízení za přijetí potravin do prodeje, resp. ve výroku I na jeho účet konstatuje, že kondice BVG a MKV fungovaly jako platba za přijetí potravin do prodeje. Stejně nepřípustný je podle účastníka závěr výroku II, že získával plnění formou platby vyjmenovaných dodavatelů za kondici MVR.

I když Úřad dle účastníka odkazuje na jednání společnosti Markant vůči dodavatelům, nemohl účastník o tomto jednání vědět, a v rámci správního řízení nebylo nic takového ani prokazováno. Pokud Úřad uvádí, že smlouvy obsahující kondice MKV, BVG a MR/MVR zjevně zůstávají dál v účinnosti, nebo že nebyly dosud nahrazeny smlouvami novými, ani toto nemohl účastník řízení z povahy věci nijak ovlivnit. Ze ZVTS (ani po jeho novelizaci) podle účastníka pro něj nevyplývá žádná povinnost aktivně vstoupit do stávajícího smluvního vztahu mezi dodavateli a společností Markant a aktivně vyzývat dodavatele k ukončení účasti na systému Markant, pokud je jejich účast založena na jejich smlouvě se společností Markant. Účastník řízení v rozkladu dále tvrdí, že prokázal, že služby, které mu byly v rámci systému Markant v rozhodném období ze strany společnosti Markant poskytnuty, byly také vyfakturovány a uhrazeny, (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). I kdyby tomu tak ovšem nebylo, nelze z takové skutečnosti dovozovat jakékoli povědomí o podmínkách zapojení dodavatelů do systému Markant.

Úřad dále dle účastníka řízení opakovaně dezinterpretuje vyjádření společnosti Markant a dovozuje závěry, které z odkazovaných podkladů neplynou, například závěr o tom, že kondice MVR je nástupcem kondice MR. Společnost Markant ve své odpovědi jednoznačně uvádí, že tato kondice, označovaná též někdy jako MDL, představovala do prosince 2016 odměnu hrazenou dodavateli společnosti Markant za (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). Následně byla tato odměna začleněna do služby MKV. Obdobné vysvětlení pak Markant opakuje i ve svém přípise ze dne 25. 9. 2017 adresovaném Úřadu. Z vysvětlení společnosti Markant tak v žádném případě nemůže jakkoli vyplývat, že kondice MVR je nástupcem kondice MR. Účastník řízení zde proto upozorňuje, že společnost Markant obsah kondice MVR dle dokumentů ve spisu vysvětlovala, a to nikoli tak, že se jedná o nástupce MR a nikoli jako kondici, která by neměla žádné reálné protiplnění.

Obdobnou dezinterpretaci vyjádření dodavatele provádí Úřad dle účastníka dále v bodě 154 napadeného rozhodnutí ve snaze vyvrátit námitku účastníka řízení, že zde zjevně existují dodavatelé, kteří v zapojení do systému Markant spatřují různé nesporné výhody na své straně, zde společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…).

Zcela opačný přístup pak Úřad dle názoru účastníka zaujímá k interpretaci vyjádření dodavatelů, kteří mají být jednáním účastníka řízení postiženi. Tato vyjádření zcela nekriticky a bez relevantních důkazů vykládá v neprospěch účastníka řízení. To lze podle účastníka nejlépe demonstrovat na příkladu vyjádření společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). V situaci, kdy tento dodavatel ve své druhé odpovědi ohledně předchozích dotazů Úřadu a jeho reakcí na ně vysvětluje, že v případě jeho prvního vyjádření šlo o nedorozumění a koriguje je, Úřad tento krok dodavatele chápe tak, že u něj převážila obava z vylistování jeho sortimentu z provozoven účastníka řízení. O tom má údajně svědčit nejen jeho deklarace v původním dopise, ale také pohled na vzájemný obrat s účastníkem řízení. Dále pak tuto okolnost dokonce neváhá použít jako (jediný) důkaz, že účastník řízení skrze společnost Markant v rozhodném období uplatňoval nátlak na dodavatele. Ani změna názoru dodavatele nemůže automaticky být brána jako obava z ukončení spolupráce ze strany společnosti Globus či dokonce důkaz nátlaku z jeho strany. Účastník řízení přitom uznává, že i jeho vysvětlení mohou být označena za spekulace. Důležité je však zdůraznit, že spekulacemi jsou předně právně relevantní závěry Úřadu, které z těchto odpovědí dovozuje.

Účastník dále uvádí, že Úřad vymezil vytýkané jednání jako jednání v rozhodném období, tedy období nejméně od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017. Právě v tomto období měl účastník řízení, dle závěrů Úřadu, podmiňovat vzájemnou spolupráci s dodavateli uzavřením úplatné smlouvy mezi společností Markant a dodavateli, a právě v tomto období měl získávat od těchto dodavatelů část plnění ve formě kondice MVR. Veškerá dokládaná komunikace k uzavírání smluv na účast dodavatelů v systému Markant se však týká let 2012 a 2013. Jedná se jak o dopisy účastníka řízení, kterými oslovil dodavatele v souvislosti se svojí účastí na systému Markant a jejich případným zapojením, tak o dopisy, kterými je oslovuje společnost Markant s nabídkou uzavření smlouvy. Toto je relevantní zejména v situaci, kdy Úřad tvrdí, že účastník řízení v rozhodném období nutil dodavatele k účasti v systému Markant, nebo si jejich účast na tomto systému vynucoval.

Úřad poukazuje na to, že smlouvy mezi společností Markant a dodavateli byly sice sjednány před 6. 3. 2016, ale nebyly dosud nahrazeny smlouvami novými, a v nich zakotvené smluvní podmínky jsou stále účinné. Ve spise však není ani žádný podklad, ze kterého by vyplývalo, že by se snad dotčení dodavatelé v rozhodném období obrátili na účastníka řízení v souvislosti s jejich zapojením do systému Markant, např. se žádostí, aby zajistili, že tento systém přestane být využíván. Úřad rovněž odkazuje na to, že společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ve svém dopise uvedla, že se pokusila o zrušení smlouvy se společností Markant, nicméně jí tento postup byl zamítnut. Ve spise není žádný podklad, který by takovou žádost dokládal, když dle této formulace se současně dodavatel obracel na společnost Markant, nikoli na účastníka řízení.

Úřad rovněž dle účastníka řízení odmítl zohlednit, jak odpověděli ostatní dodavatelé či proč vznikl případný rozpor mezi jejich odpověďmi a odpověďmi dotčených dodavatelů a čí tvrzení je věrohodnější na základě posouzení ostatních skutečností a kontextu. Stejně tak odmítl zohlednit studie, které se zabývají spokojeností dodavatelů s jednáním účastníka řízení. Dále podle účastníka řízení Úřad neoprávněně odmítl provést důkazy, které účastník v řízení navrhoval, a to seznam dodavatelů účastníka řízení, kteří byli v minulosti s oslovením k účasti v systému Markant kontaktováni, avšak tuto účast odmítli, a i přesto zůstali dodavateli účastníka řízení, a dále předložil seznam dodavatelů účastníka, kteří sice do systému Markant vstoupili, ale později svoji účast na něm ukončili, a přesto dodavateli zůstali.

Účastník pak dále odmítá závěry Úřadu, že jednání účastníka řízení mělo dle výroku II. napadeného rozhodnutí spočívat v získávání plnění formou platby od dotčených dodavatelů za kondici MVR. Hrazení služeb od společnosti Markant, dle výroku, popisuje už jen, co se s touto platbou následně dělo. Úřad přitom podle účastníka nijak neprokazuje, že by účastník řízení získával takové plnění, tedy plnění formou platby dodavatele za MVR. Není vůbec prokazována ani vědomost a vůle účastníka řízení získávat kondici MVR, ať už formou úmyslného či nedbalostního jednání.

Účastník v rozkladu uvádí, že by bylo zcela nelogické, aby ve vztahu ke službám systému Markant pro účastníka řízení docházelo k zakotvení placení a výše úhrady (tedy byly sjednány konkrétní závazky), pokud by za tyto služby měli platit dodavatelé. S ohledem na všechny účastníkem uvedené skutečnosti nelze proto ani dovozovat, že by účastník řízení získával od dodavatelů plnění bez odpovídajícího protiplnění.

Přestože Úřad v napadeném rozhodnutí věnuje materiální stránce vytýkaného deliktu samostatnou kapitolu, ve skutečnosti ji podle účastníka vůbec neposuzuje. Pouze uvádí, že se jedná o vysoce závažné jednání, kdy došlo k neobyčejně významnému zásahu do veřejného zájmu na férovém obchodním partnerství odběratele a dodavatele. Tento „neobyčejně významný zásah“ přitom Úřad spatřuje v tom, že systém Markant u dotčených dodavatelů sloužil jako exploatační nástroj pro snížení požadované částky na každé faktuře dodavatele, přičemž o tuto redukovanou částku se účastník řízení dělil se společností Markant. Toto však není dle účastníka řízení žádné hodnocení materiální stránky deliktu, ale prostá fabulace o povaze systému Markant, který však současně není předmětem tohoto správního řízení. Účastník řízení tak konstatuje, že se Úřad touto nezbytnou stránkou dokazování ve skutečnosti vůbec nezabýval.

Ve světle výše uvedených skutečností proto účastník řízení poukazuje na to, že vytýkané jednání, omezené co do rozsahu na několik dodavatelů, nemůže dosahovat stupně společenské škodlivosti, jež je nezbytná pro deklaraci deliktu. d) Nepřezkoumatelnost rozhodnutí z důvodu nedostatečné a nesrozumitelné aplikace právních předpisů z hlediska jejich časové působnosti

Účastník řízení dále namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, a to zejména s odkazem na rozpornou argumentaci Úřadu spojenou s posuzováním aplikace novelizovaného znění ZVTS. Úřad při posuzování příznivosti shledal, že nová právní úprava není pro účastníka řízení příznivější, nicméně účastník řízení je přesvědčen o tom, že znění a dopady přijaté právní úpravy představují pro účastníka řízení příznivější úpravu, která tedy měla být ve věci aplikována.

Nepřezkoumatelnost podle účastníka řízení spočívá v prvé řadě v nesrozumitelnosti rozhodnutí. Účastník řízení tak namítá vnitřní rozpornost rozhodnutí, kterou shledává v aplikaci § 8 odst. 6 ZVTS[1], který upravuje institut narovnání. Podle účastníka řízení Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že § 8 odst. 6 ZVTS nelze jako příznivější právní úpravu ve věci aplikovat. Daný závěr však nesprávně a nelogicky zdůvodnil tím, že předmětné ustanovení reálně aplikoval, když zkoumal naplnění dvou podmínek hypotézy § 8 odst. 6 ZVTS, kterými jsou přiznání obviněného a domněnka, že snížená pokuta bude dostatečným trestem za dané jednání. Toto materiální posouzení však podle účastníka řízení nebyl Úřad oprávněn učinit. Vnitřní rozpornost je tak shledávána v tom, že Úřad na jedné straně konstatoval, že nová právní úprava příznivější není, na druhé straně však ustanovení o narovnání interpretoval a aplikoval.

Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí dále podle účastníka řízení plyne z nedostatku důvodů rozhodnutí. Úřad podle účastníka řízení pochybil při úvaze a odůvodnění, která právní úprava je pro něj příznivější, když nedostál své povinnosti řádným způsobem odůvodnit závěry o časové působnosti přestupkového zákona, ZVTS a správního řádu a v případě ZOHS své závěry neodůvodnil vůbec.

Pokud se jedná o aplikaci ZVTS, dle účastníka řízení Úřad špatně vyhodnotil nově zakotvený institut narovnání (§ 8 odst. 6 ZVTS), který podle něj představuje úpravu, která by mohla účastníkovi řízení přinést příznivější důsledky, naplnil-by její podmínky hypotézy. Nicméně v této souvislosti účastník řízení dále konstatuje, že s obviněním šetřeným v rámci vedeného správního řízení a s výroky uvedenými v napadeném rozhodnutí nesouhlasí. Co se týče aplikace přestupkového zákona, vypořádání Úřadu podle účastníka řízení vykazuje známky značné svévole a nepochopení základních právních principů a odůvodnění nenaplňuje postulát přesvědčivosti odůvodnění ve smyslu konstantní judikatury. Rovněž účastník řízení poukazuje na způsob, jakým se Úřad nevypořádal se změnou právní úpravy obsaženou ve správním řádu a v ZOHS, když se k aplikaci ZOHS nevyjádřil žádným způsobem. e) Procesní vady

Účastník řízení dále namítá, že Úřad předmětné správní řízení zatížil řadou procesních vad. Postup Úřadu tak označil jako exemplární příklad popření základních principů vedení deliktního správního řízení. Celý postup je dále podle něj zjevně účelový a veden snahou účastníka řízení demonstrativně (exemplárně) potrestat. Postupem Úřadu tak podle účastníka řízení došlo k celé řadě porušení jeho procesních práv, což mělo zásadní dopady na možnost výkonu jeho práva na obhajobu. Zejména se podle účastníka jednalo o nezákonný postup Úřadu při vedení spisu, dále o stanovení nezákonně krátkých procesních lhůt, o neprovedení a nevypořádání se s navrženými důkazy, o nezákonné odepření konání ústního jednání a v neposlední řadě o neumožnění navržení závazků a narovnání.

V souvislosti s vedením správního spisu účastník řízení uvedl, že Úřad svým postupem vážně narušil jeho právo na obhajobu zejména tím, že mu nebyl umožněn přístup k podstatné části relevantního spisového materiálu, přičemž se má jednat o informace a podklady ze spisu předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS (dále též „spis předběžného šetření“). Dále účastník tvrdí, že měl Úřad zařazovat listiny do spisu netransparentním a selektivním způsobem, když měl řadit do spisu pouze takové dokumenty, které vyhovují záměru Úřadu prokázat účastníkovi řízení spáchání deliktu a naopak dokumenty, které by svědčily v jeho prospěch a které by mohly být důležité pro obhajobu, měl Úřad před účastníkem řízení zatajovat. V neposlední řadě podle účastníka řízení postupoval Úřad opakovaně netransparentně a systematicky tak porušoval povinnost zajistit procesní stopu o vedení řízení, což dokládá například nepřehledný postup Úřadu při vyjasňování otázky obchodního tajemství u dokumentů založených ve spise.

Dále účastník řízení namítá nepřiměřeně krátké lhůty, které mu byly Úřadem stanoveny pro podávání návrhů na doplnění dokazování a vyjádření ke sdělení výhrad ze dne 31. 10. 2017 (dále též „Sdělení výhrad“), a to v délce 20 dní od jeho doručení. Účastník řízení tak odkazuje na zásadu koncentrace řízení obsaženou v § 21b ZOHS, kdy k později uvedeným skutečnostem a důkazům se z principu nepřihlíží. Lhůta poskytnutá Úřadem tak byla podle účastníka řízení naprosto nedostatečná pro zajištění řádné obhajoby. Běh lhůty rovněž podle účastníka začal běžet až ode dne, kdy mu bylo umožněno seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí, a tedy bez ohledu na jeho předchozí nahlížení do spisu. Seznámení se s podklady pro rozhodnutí a nahlížení do spisu přitom účastník řízení označil za dva zcela odlišné instituty. Fakticky tak lhůta podle účastníka řízení činila pouze 12 dnů od seznámení s podklady pro rozhodnutí (z toho 5 dní pracovního volna). Účastník řízení rovněž podotkl, že má zahraniční vedení, přičemž s tímto vedením musel konzultovat rozhodující úkony ve správním řízení. Dále účastník řízení poukázal na skutečnost, že Úřad opakovaně vyčerpával jeho kapacity zasíláním rozsáhlých žádostí o informace, jednalo se skutkově o komplexní případ a poskytnutá lhůta podle něj představovala taktéž zásadní nepoměr s délkou správního řízení přesahující 200 dní. Účastník řízení taktéž označil postup Úřadu za šikanózní a porušující právo na obhajobu zejména s ohledem na údajné opakované odkazy Úřadu na vysokou kvalifikaci právních zástupců účastníka řízení a dále na účelovou povahu žádosti o informace ze dne 23. 11. 2017.

Účastník řízení dále poukazuje na skutečnost, že již ve svém vyjádření ke Sdělení výhrad navrhl provedení celé řady důkazů, a to jak shromážděnými a předloženými podklady, tak i na bázi navržení provedení dalších důkazů, které by podle něj přispěly k objasnění objektivního stavu věci. Navržené důkazy a podklady zahrnovaly důkazy k existenci významné tržní síly, dále podklady k naplnění znaků skutkové podstaty deliktu zneužití významné tržní síly a v neposlední řadě návrhy na doplnění dokazování v souvislosti s nepřiměřenou výší pokuty. Úřad však provedení všech těchto navržených důkazů odmítnul, přičemž účastník řízení označuje toto odmítnutí za paušální a účelové bez náležitého odůvodnění a za reálný důvod odmítnutí uvádí skutečnost, že by jejich provedení narušilo linii výkladu skutkového stavu ze strany Úřadu, která sama o sobě není ani dostatečně podložena důkazy.

Účastník řízení dále namítá, že Úřad nezákonně odmítl konání ústního jednání, o které účastník řízení požádal ve svém vyjádření ke Sdělení výhrad a v jehož rámci by byly provedeny důkazy a účastníku řízení by bylo umožněno se k nim vyjádřit. Nezbytnost ústního jednání účastník řízení odůvodnil tím, že navrhnul některé důkazy, jejichž provedení by měl být přítomen, aby se k těmto důkazům mohl bezprostředně vyjádřit, případně se vyjádřit k důvodům pro jejich neprovedení. Svůj návrh na konání ústního jednání přitom dále podložil odkazem na rozhodovací praxi soudů, z níž vyplývá, že Úřad byl povinen ústní jednání nařídit, neboť řízení o uložení pokuty dle ZVTS má trestní povahu ve smyslu čl. 6 Evropské Úmluvy o lidských právech (dále též „EÚLP“) a tedy musí být projednáno podle zásad ústnosti, přímosti a bezprostřednosti. Podle účastníka řízení tak nemůže obstát tvrzení Úřadu, že rozhodovací praxe citovaná účastníkem řízení se vztahuje pouze k provádění konkrétního důkazního prostředku před kolektivním orgánem a rovněž, že předmětné správní řízení má být vedeno zásadami písemnosti a neveřejnosti. Neprovedení ústního jednání tak podle účastníka řízení představuje zásadní procesní vadu, která zásadně narušila jeho právo na účinnou obhajobu.

Další závažné procesní pochybení spatřuje účastník řízení ve způsobu, jakým Úřad přistoupil k jeho návrhu závazků, kterými by odstranil údajný protiprávní stav. Úřad se závazky vůbec věcně nezabýval a odmítl je z důvodu právní kvalifikace deliktu jako velmi závažného, a tedy nesplnění podmínky podle § 6 odst. 2 a 3 ZVTS. Obdobně Úřad podle účastníka řízení pochybil, když odmítl možnost narovnání, a to z důvodu nepřiznání se k danému deliktu a vysoké závažnosti vytýkaného jednání. Úřad tak podle účastníka porušil zásady rovného zacházení a zásadu hospodárného postupu, pokud narovnání a priori odmítl.

Souhrnně tak tyto vady podle účastníka řízení představují natolik závažné porušení jeho práv na spravedlivé řízení, účinnou obhajobu a zásadu rovnosti zbraní, že napadené rozhodnutí je nezákonné a musí být zrušeno. f) Pokuta

Účastník řízení dále uplatnil řadu námitek k pokutě, přičemž zdůrazňoval, že postup Úřadu při stanovení výše pokuty byl nezákonný, nesprávný a arbitrární. Jedná se dle něj o extrémní nesoulad postupu Úřadu se základními principy správního trestání, jeho vlastními pokyny a relevantní rozhodovací praxí, který vedl k uložení exemplární výše pokuty, jež je podle účastníka naprosto nepřiměřená rozsahu a povaze vytýkaného jednání, představuje flagrantní vybočení z mezí správního uvážení, je v rozporu se zásadou legitimního očekávání a má výrazně diskriminační charakter.

Účastník řízení nejprve namítá nesprávný základ pro výpočet pokuty, když měl Úřad přihlédnout jen k obratu dotčenému vytýkaným jednáním, tedy k obratu z hodnot tržeb, které měl účastník řízení ze vzájemné spolupráce s dotčenými dodavateli, nikoli k celému obratu účastníka řízení na relevantním trhu. Tento postup je tak podle něj z hlediska zásad proporcionality a rovnosti naprosto nepřijatelný.

Dále účastník řízení uvádí, že Úřad postupoval nesprávně při stanovení závažnosti správního deliktu. Úřad podle účastníka staví dané jednání naroveň horizontálních dohod o cenách či zneužití dominantního postavení, což dle něj představuje ryze formalistický přístup. Dále konstatuje, že pokud se typová praktika může jevit jako velmi závažná dle ZVTS, to ještě neznamená, že dosahuje stejné intenzity závažnosti jako nejzávažnější delikty dle ZOHS. Úřad by tak měl kategorizaci závažnosti porušení dle ZVTS přizpůsobit jejich relativnímu významu ve vztahu k deliktům dle ZOHS, což však Úřad neučinil. V souvislosti se závažností dále účastník řízení nesouhlasí s vyhodnocením jednočinného souběhu deliktů, přičitatelnosti jednání společnosti Markant a následků deliktního jednání. V neposlední řadě pak účastník Úřadu vytýká, že se vůbec nezabýval otázkou možnosti uvedení dodavatelsko-odběratelských vztahů do stavu, který by existoval, pokud by ke zneužití významné tržní síly nedošlo. Vysoká míra závažnosti údajného deliktu je tak podle účastníka řízení zcela nepřiměřená povaze a rozsahu vytýkaného jednání a odporuje zásadě proporcionality, resp. přiměřenosti zásahu do oprávněných zájmů účastníka řízení.

Účastník řízení dále rozporuje stanovení délky trvání deliktů, která se odrazila i při výpočtu pokuty. Úřad rovněž podle jeho názoru porušil zásadu dvojího přičítání, když byla délka trvání při výpočtu zohledněna dvakrát.

V rámci posouzení přitěžujících a polehčujících okolností, hovoří účastník dále o zcela absurdním závěru o přímém úmyslu, když podle něj Úřad úmysl dovozuje ze skutečností, které nebyly účastníkovi řízení prokázány, případně nejsou jednáním účastníka řízení (ale společnosti Markant) a nemohou mu tak být přičitatelná. Účastník řízení tak tvrdí, že Úřad nemohl žádnou přitěžující okolnost aplikovat a naopak mu vyčítá, že nezohlednil polehčující okolnost spočívající v omezeném rozsahu údajně dotčeného trhu a údajném nátlaku pouze v počáteční fázi.

V rámci další námitky účastník řízení poukazuje na hrubé porušení principu legitimního očekávání, když srovnává uloženou pokutu s doposud jedinou pravomocně uloženou pokutou v oblasti významné tržní síly, kterou Úřad uložil ve věci Kaufland sankčním rozhodnutím ze dne 24. 4. 2013, č. j. ÚOHS-S160/2010-7578/2013/460/APo[2] (dále též „Kaufland 2013“). Výsledná pokuta ve věci Kaufland 2013 přitom na rozdíl od pokuty uložené účastníkovi řízení činila 22.130.000 Kč a představovala (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) z čistého obratu dosaženého účastníkem řízení za poslední ukončené období a (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) z jím dosaženého zisku před zdaněním za toto období. Účastník řízení tak prezentuje nový výpočet pokuty, a to podle vzoru výpočtu pokuty ve věci Kaufland 2013. Účastník řízení posléze uloženou pokutu srovnává s pokutami, které Úřad uložil za delikty v oblasti ochrany hospodářské soutěže a argumentuje rovněž rozhodovací praxí na Slovensku.

Dále účastník řízení poukazuje na rozpor se současnou rozhodovací praxí Úřadu, když konkrétně odkazuje na dvě rozhodnutí, ve kterých Úřad akceptoval závazky a dospěl k závěru, že se oba odběratelé dopustili pouze méně závažných deliktů. Jedná se o rozhodnutí ve věci společnosti Hruška, spol. s.r.o. (dále též „Hruška“)[3] a dále ve věci COOP Centrum družstvo (dále též „COOP“)[4]. Při srovnání všech případů pak účastník řízení dospívá k závěru, že se Úřad dopustil rozdílného zacházení, když při posuzování závažnosti jednání odběratelům neměřil stejným metrem.

Konečně účastník řízení nesouhlasí se závěrem Úřadu o tom, že pro něj pokuta není likvidační a odkazuje dále na důvody a skutečnosti, na základě kterých lze pokutu důvodně považovat za likvidační, a to zejména kvůli možné ztrátě konkurenceschopnosti účastníka řízení vůči ostatním obchodním řetězcům a k možnému odchodu z trhu České republiky. Účastník řízení rovněž zmiňuje, že výše pokuty představuje více než (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ročního zisku, který byl produkován mimo jiné v důsledku prodeje hobbymarketů. Úřadu dále účastník řízení vytýká nepředvídatelnost pokuty a nesprávnost závěrů ohledně finanční situace účastníka řízení. Pokuta má mít také negativní dopad do likvidity účastníka řízení a spuštění tzv. dominového efektu.

Ze shora uvedených důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Před vypořádáním jednotlivých námitek účastníka řízení a podrobnějším zdůvodněním výrokové části, jsem se zabýval tím, jaké znění procesněprávních a hmotněprávních norem je pro toto správní řízení relevantní.

Správní řízení bylo zahájeno dne 12. 4. 2017, tedy ještě v době, kdy vytýkané jednání účastníka řízení trvalo. Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí vymezil trvání deliktu obdobím od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017. Skutečností, že samotné rozhodné období deliktního jednání účastníka řízení není na žádném místě napadeného rozhodnutí dostatečně zdůvodněno, se budu podrobněji zabývat níže (viz body 165. až 168. tohoto rozhodnutí). Napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 15. 12. 2017.

Z hlediska aplikace hmotněprávních předpisů prvostupňový orgán postupoval podle právní úpravy účinné do 30. 6. 2017, tedy podle zákona o významné tržní síle, ve znění novely č. 50/2016 Sb. (dále též „novela č. 50/2016 Sb.“), přičemž se neopomněl zabývat příznivostí pozdějších právních předpisů. Co se týká procesněprávních norem, zde Úřad aplikoval opět procesní normy platné do 30. 6. 2017, nicméně obecný předpis, tj. správní řád, aplikoval ve znění účinném ke dni vydání rozhodnutí, tedy ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

Ve vztahu k probíhajícímu správnímu řízení je tak třeba dále postavit najisto, které právní normy, resp. jejich znění, se použijí v rovině procesněprávní a v rovině hmotněprávní. Napadené rozhodnutí se použitím právních norem platných pro posouzení jednání účastníka řízení zabývá v bodech 9 až 24. Na tomto místě se tak budu zároveň věnovat ex lege přezkumu zákonnosti správné aplikace právních norem prvostupňovým orgánem. Rovněž v této části budu reagovat na námitky účastníka řízení, které vznesl právě v souvislosti s aplikovatelnosti právních předpisů a posouzením otázky příznivosti pozdější právní úpravy.[5]

Na úvod je ještě třeba zmínit, že obecná úprava správního trestání prošla v průběhu předmětného správního řízení zásadní změnou, kterou představuje nový přestupkový zákon, tj. zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob[6]. Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb.

Novelizacemi prošly také speciální zákony, které se v případě správních řízení ve věcech zneužití významné tržní síly primárně aplikují, a to zákon o významné tržní síle, který byl v průběhu správního řízení novelizován zákonem č. 104/2017 Sb.[7] a zákonem č. 183/2017 Sb.[8]K dnešnímu dni byl rovněž několikrát novelizován ZOHS, který se bude přiměřeně aplikovat na procesní postupy ve věcech porušení ZVTS, a to zákonem č. 183/2017 Sb. a zákonem č. 262/2017 Sb.[9]

Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika právních předpisů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, podle které nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[10] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZVTS a ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě, kterou je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád.[11] Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů. Ke stejnému závěru přitom dospěl i prvostupňový orgán (viz bod 22 napadeného rozhodnutí).

Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 12. 4. 2017, napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 15. 12. 2017. Ke dni vydání rozhodnutí byl tak účinný ZVTS ve znění novel provedených zákonem č. 104/2017 Sb. a zákonem č. 183/2017 Sb., jež obě nabyly účinnosti téhož dne, a to 1. 7. 2017. Prvostupňový orgán však procesně postupoval podle ZVTS ve znění účinném v době zahájení správního řízení, tedy podle ZVTS ve znění zákona č. 50/2016 Sb. (srov. bod 22 napadeného rozhodnutí). Z napadeného rozhodnutí však není patrné, na základě jakých konkrétních úvah dospěl k tomuto závěru. Prvostupňový orgán se tak v rovině procesněprávní vůbec nevypořádal se zmíněnými novelami, které byly obě platné a účinné v době vydání napadeného rozhodnutí.

Na tomto místě je tak třeba provést korekci prvostupňového orgánu a určit, podle kterých procesních norem ZVTS, resp. podle kterého znění, se má v rámci předmětného správního řízení postupovat. Pokud se jedná o první novelu provedenou zákonem č. 104/2017 Sb., jak prvostupňový orgán správně uvádí v části týkající se posouzení příznivosti novější hmotněprávní úpravy (srov. bod 11 napadeného rozhodnutí), tato novela přinesla do ZVTS (kromě drobné změny textace § 7 odst. 1) především dvě nová ustanovení, a to § 5a týkající se sektorového šetření a dále §7a týkající se využívání údajů z informačních systémů veřejné správy. Vzhledem k tomu, že daná novela neobsahuje žádná přechodná ustanovení, uplatní se výše uvedené pravidlo, podle kterého se bude zákon aplikovat ode dne nabytí jeho účinnosti. Z výše uvedeného je však rovněž patrné, že tato novela nepřinesla žádné změny procesního charakteru, které by případně mohly mít vliv na správní řízení. Jedná se proto spíše o formální pochybení prvostupňového orgánu bez dopadu na zákonnost napadeného rozhodnutí, když tuto novelu explicitně nezohlednil i v rámci procesněprávního posouzení.

Pokud se jedná o další novelu provedenou změnovým zákonem č. 183/2017 Sb., situace je zde podstatně složitější, jak uvedu níže, neboť tato novela, ačkoliv stejně jako výše uvedená novela, neobsahuje žádná přechodná ustanovení, se na předmětné správní řízení aplikovat nebude, a to zejména s ohledem na její logický a systematický výklad. Je totiž nelogické, aby Úřad postupoval podle procesní úpravy ZVTS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., pokud zároveň procesně nepostupuje podle přestupkového zákona, k vyloučení jehož aplikace došlo na základě přechodného ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona (viz výše).

Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákoně. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících správních řízení neměnil a neaplikovaly na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[12] vykládat ve vzájemné souvislosti. Z předpokladu racionálního zákonodárce, jenž je jedním ze základních východisek pro interpretaci práva, totiž dále vyplývá, že zákonodárce nevytváří nadbytečné právo a řídí se racionálními úvahami tak, aby byl právní systém vzájemně provázaný a konzistentní a odpovídal existujícím východiskům a idejím práva.[13] Pokud tak zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost; je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje. V případě ZVTS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se v ZVTS „zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže…“[14]

Z daného tedy vyplývá, že v předmětném správním řízení by měl být zachován procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona, resp. zákona č. 183/2017 Sb. a na správní řízení by se aplikoval ZVTS ve znění zákona č. 104/2017 Sb.

V případě předmětného správního řízení se mimo ZVTS použije rovněž ZOHS, který se při řízeních o správních deliktech ve věcech zneužití významné tržní síly využívá v procesních záležitostech, a to s ohledem na ustanovení § 7 ZVTS, dle kterého se na výkon dozoru a řízení vedená Úřadem podle ZVTS přiměřeně použijí některá ustanovení ZOHS.[15] Ačkoliv se prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí v části věnované aplikaci právních předpisů zcela opomněl ZOHS zabývat, na což rovněž upozorňuje i účastník řízení ve své námitce, z daného rozhodnutí je patrné a rovněž z celého průběhu správního řízení seznatelné, že prvostupňový orgán ve správním řízení v rámci procesních úkonů přiměřeně vycházel i ze ZOHS.[16] Dále se tedy budu zabývat, které znění ZOHS je pro dané řízení aplikovatelné.

V průběhu předmětného správního řízení prošel ZOHS dvěma novelizacemi. První novelu představoval, obdobně jako u ZVTS, změnový zákon č. 183/2017 Sb. Vše, co bylo řečeno v případě neaplikovatelnosti této novely u ZVTS je analogicky platné i v případě ZOHS, neboť se jedná opět o speciální úpravu k přestupkovému zákonu, který podle § 112 odst. 4 na předmětné správní řízení aplikovat nelze (srov. bod 80 tohoto rozhodnutí). Opět je tedy třeba překlenout výkladovou nelogičnost a vyloučit aplikaci procesních pravidel, která jsou přímo navázána na přestupkový zákon. Dané potvrzuje i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže…“[17]

Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., který rovněž nabyl účinnosti před vydáním napadeného rozhodnutí, jednalo se o změny související s vymáháním škody způsobené porušením soutěžních pravidel, kdy se v ZOHS změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a dále ustanovení o zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[18] Vzhledem k tomu, že novela ve vztahu k ZOHS neobsahuje žádná přechodná ustanovení, v duchu výše uvedené zásady je třeba tato procesní pravidla aplikovat, ačkoliv se jedná pouze o drobné změny, které se procesně spíše nedotýkají předmětného správního řízení.

Shrneme-li úvahy k aplikaci ZOHS, dospíváme k závěru, že se bude v rámci procesněprávní úpravy správního řízení aplikovat ZOHS ve znění novely provedené zákonem č. 262/2017 Sb. za současného vyloučení procesních změn, které přinesla novela č. 183/2017 Sb.

Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění účinném ke dni vydání napadeného rozhodnutí, tj. ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (srov. bod 23 napadeného rozhodnutí). Prvostupňový orgán v tomto případě nepochybil. Jak jsem již podrobně vysvětlil výše, ve vztahu k ZVTS a ZOHS je zákon č. 183/2017 Sb. velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání.[19] Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[20] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky navázána na přestupkový zákon a reaguje rovněž na problémy na aplikaci nového přestupkového zákona nezávislé, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace ZVTS či ZOHS. V daném správním řízení je tak třeba tuto novelu aplikovat a řídit se procesními normami správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (pro uvedené znění bude dále v textu rovněž používána zkratka „správní řád“).

Pro úplnost je třeba zmínit poslední novelizace správního řádu provedené zákonem č. 225/2017 Sb.[21] a zákonem č. 176/2018 Sb.[22] První uvedená novela nabyla účinnosti až ke dni 1. 1. 2018 a ve vztahu ke správnímu řádu se navíc dle čl. XLII této novely „správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.“ Druhá novela, ačkoliv je již platná, nabyde účinnosti až ke dni 1. 11. 2018 a ve svém čl. II obsahuje obdobné přechodné ustanovení. Pro správní řízení je tudíž irelevantní.

Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se správní řízení povede podle ZVTS ve znění zákona č. 104/2017 Sb. a podle ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (za současného vyloučení aplikace procesních změn, které přinesl změnový zákon č. 183/2017 Sb.) a to vše při subsidiárním použití správního řádu.

Na základě výše uvedeného je tak patrné, že v případě aplikace správního řádu a procesních norem přestupkového zákona prvostupňový orgán nepochybil. Ačkoliv jeho zdůvodnění je velmi stručné (srov. body 22 a 23 napadeného rozhodnutí), pro účely předmětného správního řízení je dostačující, neboť z něj je jasné, kterými procesními normami výše uvedených předpisů se prvostupňový orgán řídil. Na tomto místě je proto třeba odmítnout námitku účastníka řízení, kterou poukazoval na nepřezkoumatelnost rozhodnutí z důvodu nedostatečného zdůvodnění aplikace přestupkového zákona (jeho procesních norem) a správního řádu.

Na druhou stranu se však lze částečně ztotožnit s námitkou účastníka řízení ohledně absence zdůvodnění aplikace ZOHS. Nejedná se však o zásadní pochybení, které by vedlo k nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Účastník řízení tak tuto spíše drobnější vadu nedůvodně zveličuje. Jak již bylo řečeno výše, z napadeného rozhodnutí a rovněž z celého průběhu správního řízení je zřejmé, že prvostupňový orgán ve správním řízení přiměřeně aplikoval i procesní normy ZOHS. Vada spočívající v absenci explicitního vypořádání se s relevantním znění ZOHS v napadeném rozhodnutí tak byla zhojena výše.

Z výše uvedeného dále vyplývá, že prvostupňový orgán pochybil v případě aplikace ZVTS, když aplikoval jeho nesprávné znění. V dalším průběhu správního řízení by proto prvostupňový orgán měl respektovat výše uvedený výklad a dále postupovat podle správných procesněprávních norem.

K aplikaci hmotněprávních norem v tomto správním řízení nejprve uvádím, že je třeba, aby prvostupňový orgán, poté, co posoudí jednání účastníka řízení při zohlednění závěrů, které jsou předestřeny níže, a v případě, že bude nadále konstatovat porušení ZVTS, vycházel z následujících principů.

Pokud jde o hmotněprávní kvalifikaci, právní úprava je zde obecně opět roztříštěná, když připadá v úvahu aplikace ZVTS a nově přestupkového zákona.

Přestupkový zákon v přechodném ustanovení § 112 odst. 1 stanovuje, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. V § 2 přestupkového zákona, týkající se časové působnosti zákona, je dále stanoveno, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

Ve výše uvedených ustanoveních přestupkového zákona se tak explicitně promítá obecná zásada zákazu retroaktivity, resp. zpětné účinnosti zákona[23], která může být prolomena pouze v případě příznivosti pozdějšího zákona pro pachatele, resp. účastníka řízení (tzv. retroaktivita in mitius).[24] Důvodem tohoto průlomu je především skutečnost, že pokud společnost některé jednání již nezakazuje a nepostihuje hrozbou správního trestu, nelze spravedlivě trvat na potrestání pachatele, resp. účastníka řízení. Správní delikt se posuzuje podle předpisů platných a účinných v době jeho spáchání. Pokud tedy dojde k dekriminalizaci daného jednání, resp. ke změně právní úpravy a konkrétní deliktní jednání bude ze zákona vypuštěno, zanikne trestnost tohoto deliktu a nebude možné za jeho spáchání pachatele potrestat. V takovém případě by tak byl nový zákon pro účastníka řízení nejpříznivější. Může však dojít i k situaci, že skutková podstata deliktního jednání v zákoně zůstane, dojde pouze ke změně podmínek odpovědnosti za daný delikt. Je tak vždy třeba posoudit, která právní úprava je pro účastníka řízení příznivější; konkrétní zákony se přitom hodnotí jako celek, nikoliv pouze jejich jednotlivá ustanovení. Úřad příznivost právní úpravy posuzuje z úřední povinnosti; opomenutí by mohlo znamenat zásah do práva účastníka řízení na spravedlivý proces.[25]

K samotnému posouzení příznivosti je třeba dále dodat, že rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem specifikům konkrétního případu.[26] Použití nového práva je tak pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[27] Při hodnocení příznivosti pozdější úpravy lze rovněž vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází právě z trestněprávní úpravy.[28] Je tak třeba zejména porovnat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu deliktu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinná lítost či promlčení trestního stíhání).

Pro posouzení, zdali je pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější, je tak v prvé řadě nutné nejprve stanovit, ke kterému rozhodnému okamžiku se bude posuzovat, resp. kdy došlo ke spáchání deliktu. Jak bylo řečeno výše, za dobu spáchání deliktu se považuje dokončení jednání. V této souvislosti je třeba zohlednit charakter vytýkaného jednání. Prvostupňový orgán tuto skutečnost na žádném místě nezohlednil, čímž tak zatížil napadené rozhodnutí vadou. Rovněž v napadeném rozhodnutí zcela absentuje explicitní vymezení a odůvodnění rozhodného období, ve kterém mělo docházet k deliktnímu jednání účastníka řízení, ačkoliv ve výroku napadeného rozhodnutí a na dalších místech rozhodnutí bez další podrobnější specifikace prvostupňový orgán pracuje s obdobím od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017 (blíže viz body 165 až 168 tohoto rozhodnutí). V navazujícím správním řízení by proto měl prvostupňový orgán odůvodnit charakter posuzovaného jednání a přesně definovat a odůvodnit rozhodné období, resp. období, ve kterém se měl účastník řízení dopouštět deliktního jednání. Na tomto místě je však již možné předestřít, že v případě zachování povahy deliktního jednání, resp. provedení drobných korekcí, lze dovodit, že se v daném případě s největší pravděpodobností jedná o tzv. trvající správní delikt. Trvajícím správním deliktem je přitom takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání.[29]

Vzhledem k výše uvedenému tak prvostupňový orgán bude muset při posuzování odpovědnosti účastníka řízení za vytýkané jednání posoudit příznivost všech znění ZVTS účinných během a po dokonání vytýkaného jednání a to ve vztahu ke specifikovanému rozhodnému období, resp. okamžiku ukončení vytýkaného jednání.

Rovněž je třeba posoudit příznivost přestupkového zákona, ve spojení právě se zákonem č. 183/2017 Sb., který představuje právě jednu z novelizací ZVTS. Co se týče možné aplikace hmotněprávních ustanovení přestupkového zákona a jeho subsidiárního použití, k tomu je na místě předestřít, že vliv na příznivost může mít pouze jeho obecná část, neboť skutková podstata deliktu zneužití významné tržní síly je upravena pouze v ZVTS. Obecná část by se rovněž neuplatnila celá, neboť ZVTS obsahuje speciální úpravu některých hmotněprávních institutů a též aplikaci řady ustanovení přestupkového zákona vylučuje.[30] Obecná část nejprve definuje pojmy, které byly před účinností tohoto zákona také používány. Na posuzovaný případ by se tak teoreticky mohla uplatnit definice trvajícího přestupku, která se však materiálně od toho, jakým způsobem byl chápán trvající správní delikt dříve, nijak neliší. Běh promlčecích lhůt je speciálně upraven v ZVTS.[31] Totéž platí ve vztahu k obecným ustanovením o ukládání trestů.

Prvostupňový orgán se již v napadeném rozhodnutí posouzením příznivosti pozdějších zákonů zabýval (viz body 11 až 21 napadeného rozhodnutí), přičemž dospěl k názoru, že při vymezeném deliktním jednání nová právní úprava jako celek neskýtá pro účastníka řízení příznivější výsledek než dřívější právní úprava, proto ve správním řízení postupoval podle ZVTS ve znění zákona č. 50/2016 Sb., tedy ve znění účinném do 30. 6. 2017. I v navazujícím správním řízení se tak prakticky bude jednat o obdobné posouzení s důrazem na srovnání podmínek odpovědnosti za přestupek, resp. správní delikt a druhy správních trestů a principů pro jejich ukládání.

Co se týče námitek účastníka řízení ve vztahu k posouzení aplikovatelnosti hmotněprávních norem, účastník řízení považuje pozdější právní úpravu za příznivější, a to zejména kvůli novelizovanému § 8 odst. 6 ZVTS, který zakotvuje institut narovnání.[32] Jak již bylo řečeno výše, příznivost nové právní úpravy je vždy třeba hodnotit ve vztahu ke konkrétním skutkovým okolnostem daného případu, a nikoliv pouze v obecné a teoretické rovině, tak jak to činí účastník řízení. Namítá-li účastník řízení vnitřní rozpornost, kterou shledává v tom, že prvostupňový orgán na jedné straně konstatoval, že nová právní úprava příznivější není, na druhé straně však ustanovení o narovnání interpretoval a aplikoval, s touto námitkou se nemohu ztotožnit a argumentaci prvostupňového orgánu neshledávám za vnitřně rozpornou, a to z následujících důvodů.

K vyhodnocení možné příznivosti pozdějšího právního předpisu nelze dojít bez toho, aniž by Úřad posoudil jednotlivé konkrétní změny, které by mohly pro účastníka řízení představovat příznivější řešení, resp. provedl komparaci dřívější a pozdější právní úpravy. Prvostupňový orgán tak zcela správně vyhodnotil a odůvodnil, zdali by novela ZVTS provedená zákonem č. 104/2017 Sb. mohla pro účastníka řízení v celku představovat příznivější právní úpravu. Zabýval se přitom rovněž institutem narovnání, když zcela přiléhavě konstatoval, že by se tato změna ZVTS účastníka řízení mohla dotknout a ve finále by tak mohla svědčit v jeho prospěch. Rovněž však dále doplnil, že účastník řízení po dobu správního řízení popíral, že by se vytýkaného jednání dopustil, a taktéž povaha samotného nekalého jednání byla vyhodnocena jako natolik závažná, že využití institutu narovnání by nepřipadalo v úvahu. K možnému použití institutu narovnání v předmětném správním řízení se dále vyjádřím v části rozhodnutí týkající se procesních vad, na tomto místě se však mohu ztotožnit s tvrzením prvostupňového orgánu, že by se daný institut narovnání, resp. novelizované ustanovení § 8 odst. 6 ZVTS, na účastníka řízení aplikovat nemohlo, neboť by nesplnil základní podmínku jeho aplikace, kterou je přiznání se ke spáchání deliktu. Účastník řízení totiž stále i v podaném rozkladu trvá na tom, že se protiprávního jednání nedopustil, když konkrétně uvádí (cit.): „V té souvislosti však Účastník řízení opakuje, že s obviněním šetřeným v rámci vedeného správního řízení a s výroky uvedenými v Rozhodnutí nesouhlasí.“[33] Pokud se jedná o nemožnost aplikace institutu narovnání z důvodu vyhodnocení vysoké závažnosti vytýkaného jednání, názor prvostupňového orgánu již nesdílím (viz body 274 až 281 tohoto rozhodnutí). Pro využití institutu narovnání je však zapotřebí splnit obě podmínky kumulativně. Z těchto důvodu je tak třeba tuto námitku účastníka řízení odmítnout jako nedůvodnou.

V další části námitky podle účastníka řízení prvostupňový orgán pochybil při úvaze a odůvodnění, která právní úprava je pro něj příznivější, když nedostál své povinnosti řádným způsobem odůvodnit závěry o časové působnosti konkrétních zákonů. Vzhledem k novému vypořádání příznivosti pozdější právní úpravy, ke kterému jsem prvostupňový orgán v navazujícím správním řízení zavázal, je zbývající část námitky účastníka řízení momentálně irelevantní. a) Vymezení trhu

Ještě před samotnými námitkami účastníka řízení je nutné se v rámci přezkumu zákonnosti vyjádřit k některým koncepčním otázkám, jež mají zásadní vliv na celé správní rozhodnutí.

Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí nejdříve vymezil relevantní trh, aby dospěl k závěru, zda má účastník řízení na základě hodnocených kritérií vycházejících ze zákona o významné tržní síle schopnost vynutit si na relevantním trhu bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům v souvislosti s nákupem potravin nebo přijímáním nebo poskytováním služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících.

Prvostupňový orgán při vymezování relevantního trhu užil per analogiam iuris definici § 2 odst. 2 ZOHS, dle něhož „relevantním trhem je trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.“ K tomu však uvedl, že citovanou definici relevantního trhu je třeba chápat v kontextu specifického účelu zákona o významné tržní síle, v němž relevantní trh ohraničuje prostor pro interakce mezi dodavatelem a odběratelem v jediném konkrétním ekonomickém odvětví.

Věcnou stránku relevantního trhu pak podle prvostupňového orgánu tvoří potraviny jako jeden celek, a to s ohledem na znění § 1 až 3 zákona o významné tržní síle. Toto vymezení podle prvostupňového orgánu ale obstojí i s ohledem na definici obsaženou v ust. § 2 odst. 2 ZOHS a zaměnitelnost zboží, neboť v případě zákona o významné tržní síle stojí na poptávkové straně trhu odběratel potravin, jenž nakupuje zboží za účelem jeho dalšího prodeje. Na nabídkové straně tohoto trhu se ocitají dodavatelé potravin, na straně poptávkové pak odběratelé s malo i velkoformátovými provozovnami odpovídajícími vymezení potravinového one-stop shopu. Do takto vymezeného trhu v rámci poptávkové strany Úřad nezařadil specializované prodejny a gastroprovozy, jelikož dle jeho názoru charakteristiku one-stop shopu nesplňují. Na druhou stranu zde jsou zahrnuty prodejny typu cash & carry, poněvadž tito odběratelé poptávají od svých dodavatelů velmi podobnou šíři sortimentu jako maloobchodní řetězce.

Geografický relevantní trh pak Úřad vymezil jako území České republiky, a to z důvodu, že platná legislativa je v případě zákona o významné tržní síle, ale i jiných právních předpisů týkajících se potravin, účinná jen v rámci hranic České republiky. Území České republiky je jinak zákonodárcem zmiňováno i při určení stěžejního kritéria existence významné tržní síly v ustanovení § 3 odst. 4 zákona o významné tržní síle. Nadto Úřad uvádí, že odběrateli poptávané zboží je standardizováno pro českého zákazníka. Dalším argumentem je rovněž to, že odběratelé, kteří disponují významnou tržní silou, pokrývají svou sítí prodejen území celé republiky (bez ohledu na rovnoměrné územní pokrytí).

Úřad tedy v napadeném rozhodnutí vymezil relevantní trh jako trh nákupu potravin za účelem dalšího prodeje v České republice. Dále byl nucen zjistit celkovou velikost daného relevantního trhu, přičemž odhadl, že velikost relevantního trhu hodnocená prostřednictvím tržeb činila v roce 2015 přibližně 315 mld. Kč a v roce 2016 pak šlo zhruba o 321 mld. Kč.

Jako první jsem se zabýval samotnou povinností Úřadu vymezit „relevantní trh“[34]. V rovině soutěžního práva je určení relevantního trhu nezbytnou a základní složkou pro posouzení možného protisoutěžního jednání.[35] Stejně tak je „definice relevantního trhu důležitá pro určení dopadu na hospodářskou soutěž (zvláště v případě dohod nebo jednání ve vzájemné shodě)“.[36] Zákonný text ust. § 2 odst. 2 ZOHS vychází zejména z textu Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (dále též „Sdělení Komise k relevantnímu trhu“), jež uvádí, že (cit.): „Definice trhu je nástrojem pro stanovení a vymezení hranic hospodářské soutěže mezi podniky. Slouží ke stanovení rámce, v rámci něhož Komise uplatňuje politiku hospodářské soutěže. Hlavním záměrem definice trhu je systematicky zjišťovat konkurenční omezování, jimž zúčastněné podniky čelí. Cílem definice trhu, jak pokud jde o výrobkový trh, tak o zeměpisný trh, je zjistit skutečné soutěžitele dotyčných podniků, kteří mohou omezovat chování uvedených podniků a bránit jim, aby se chovaly svobodně, aniž by byly podrobeny účinnému konkurenčnímu tlaku.“[37]

Vymezení relevantního trhu má tak sloužit k „nalezení hranic, kdy dochází ke střetu s konkurencí, tj. kde se skutečně projevuje příslušné soutěžní jednání, kde dochází ke konkurenčním tlakům a kde tak existují hranice oddělující jednotlivé relevantní trhy od sebe navzájem.“[38] „Účelem vymezení relevantního trhu pak je zjistit, které produkty jsou navzájem tak blízkými substituty, že vyvíjejí konkurenční tlak na chování dodavatelů těchto výrobků.“[39] Při posouzení možného protisoutěžního jednání tedy musí Úřad provést analýzu, na jejímž základě je pak schopen rozhodnout o případném deliktním jednání soutěžitele.[40] K tomu je však ještě nutno dodat, že v případě některých protisoutěžních praktik, např. cenových protisoutěžních dohod a dohod rozdělujících trh zakázaných podle jejich cíle, může být protisoutěžní charakter spolehlivě určen i bez precizního vymezení relevantního trhu.[41]

„Relevantní trh však není pojmem samoúčelným“, jak ve výše citovaném rozsudku dovodil Krajský soud v Brně (dále též „Krajský soud“), „a nevymezuje se proto, „aby byl vymezen“, nýbrž proto, aby bylo možno v případě posuzování dohod z pohledu jejich zákazu podle § 3 předchozího ZOHS a § 3 ZOHS především zjistit, jaké dopady na takový trh dohoda měla.“ Krajský soud vycházel především z rozsudků Tribunálu ze dne 8. 7. 2007 ve věci „Mannesmannröhren-Werke“ (T-44/00) a ze dne 15. 9. 1998 ve věci „European Night Services“ (T-374/94, T375/94, T-384/94, T-388/94), „z nichž zřetelně plyne, že potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy.“[42] Stejně tak odborná literatura konstatuje, že „definice trhu není cílem sama o sobě. Spíše je pomocným nástrojem pro posouzení hospodářské soutěže tím, že identifikuje zaměnitelné výrobky nebo služby s těmi, které nabízejí na trhu strany, které jsou předmětem šetření.“[43]

V mezích zákona o významné tržní síle, a to zejména od účinnosti novely č. 50/2016 Sb., je však oblast kontroly významné tržní síly od prostředí hospodářské soutěže velmi odlišná. Úřad nemusí vymezovat relevantní trh proto, aby nalezl hranice, v nichž se projevuje konkurenční chování jednotlivých soutěžitelů, a v rámci nich zjišťovat omezování, jemuž soutěžitelé čelí, neboť tyto hranice jsou již predikovány zákonodárcem a stanoveny v zákoně o významné tržní síle.

Ust. § 1 odst. 1 ZVTS stanoví, že tento „zákon upravuje způsob posuzování a zamezení zneužití významné tržní síly v souvislosti s nákupem potravin za účelem jejich dalšího prodeje na území České republiky nebo službami s tímto nákupem nebo prodejem potravin souvisejícími.“ Pokud bychom se na předmětné ustanovení podívali stejně jako prvostupňový orgán optikou ust. § 2 odst. 2 ZOHS, zjistili bychom, že zákon o významné tržní síle sám vymezuje to, co bychom v oblasti hospodářské soutěže označili jako věcný relevantní trh, jako trh s potravinami (jako celkem) a geografický relevantní trh vymezuje jako území České republiky. Prvostupňový orgán tak došel ve svém odůvodnění ke stejným závěrům, jako samotné znění zákona, ačkoli za použití ust. § 2 odst. 2 ZOHS.

Druhostupňový orgán však považuje za nutné zdůraznit, že ačkoli je pro účely správního řízení v oblasti významné tržní síly nutné trh určit, není správné či dokonce možné odkazem na zákon o ochraně hospodářské soutěže vymezovat trh relevantní. Po novele č. 50/2016 Sb., účinné od 6. 3. 2016, se spojení „relevantní trh“ v zákoně o významné tržní síle již nevyskytuje, ačkoli zákon o významné tržní síle účinný před tímto datem s pojmem „relevantní trh“ operoval, a to v § 4 písm. f) cit. zákona. Ani v důvodové zprávě k novele č. 50/2016 Sb. se pojem „relevantní trh“ však nevyskytuje.

Zákon o významné tržní síle účinný před novelou č. 50/2016 Sb. výslovně v § 4 písm. f) stanovil, že „zneužitím významné tržní síly je zejména soustavné porušování jiných zvyklostí v dodavatelsko-odběratelských vztazích, kterými se rozumí zejména zvyklosti uvedené v příloze č. 6 tohoto zákona, jehož cílem nebo výsledkem je podstatné narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu.“ Rovněž § 6 odst. 2 ZVTS účinný před novelou č. 50/2016 Sb. zakotvil, že „[…] Úřad rozhodne o zastavení řízení za podmínky, že účastníci řízení Úřadu společně navrhli závazky ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže, které jsou dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže a jejichž splněním se odstraní závadný stav, a že zneužití tržní síly nemělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže.“ Na možné užití analogie se zákonem o ochraně hospodářské soutěže pak ZVTS účinný před novelou č. 50/2016 Sb. odkazoval i tím, že v ust. §§ 2, 8 a 10 označoval dodavatele i odběratele jako soutěžitele.

Zákonodárce pak v ZVTS po účinnosti novely č. 50/2016 Sb. zjevně záměrně vypustil jakékoli zmínky o hospodářské soutěži, její ochraně či obnově, soutěžiteli a relevantním trhu. Namísto obnovení hospodářské soutěže hovoří ZVTS v § 6 odst. 2 o odstranění závadného stavu. Rovněž v případě ukládání opatření k nápravě, nově zakotvených v § 6a ZVTS, zákon stanoví, že lze rozhodnout o „uložení opatření k nápravě, jehož účelem je odstranění protiprávního stavu“. Na rozdíl od zákona o ochraně hospodářské soutěže, jehož § 20 odst. 4 zmocňuje Úřad „uložit opatření k nápravě, jejichž účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na trhu“,zákonodárce se opětovně vyhnul termínu „hospodářská soutěž“, resp. „její ochraně nebo obnovení“. Vše výše uvedené tak dle druhostupňového orgánu jasně značí úmysl zákonodárce opustit užívání analogie s právem ochrany hospodářské soutěže (včetně obvyklých soutěžních principů a institutů, jako je např. relevantní trh) pro celou oblast kontroly významné tržní síly.

Rovněž účel a cíle zákona o ochraně hospodářské soutěže a zákona o významné tržní síle se značně liší. Zatímco „hlavním smyslem zákona o ochraně hospodářské soutěže je obrana proti nedovolenému narušení hospodářské soutěže a jejích hodnot, a současně postih dopadů takového jednání na společnost“[44], účelem zákona o významné tržní síle je regulace určitých specifických aspektů dodavatelsko-odběratelských vztahů v oblasti prodeje zemědělských a potravinářských produktů. Konkrétně je jeho cílem systémová ochrana dodavatelů v takové situaci, kdy má jejich odběratel významnou tržní sílu, ale současně svým tržním podílem nepřekračuje hranici, za kterou by se stal na relevantním trhu dominantem dle zákona o ochraně hospodářské soutěže[45].

Je tedy nutné postupovat v souladu s úmyslem zákonodárce a nepřejímat cíle, instituty a principy, kterými se Úřad řídí a které využívá ve správních řízeních v rámci ochrany hospodářské soutěže, navzdory tomu, že zákon o ochraně hospodářské soutěže se přiměřeně užije dle § 7 odst. 1 ZVTS na řízení vedená Úřadem ve věcech zneužití významné tržní síly, jakož i na jeho vyšetřovací oprávnění, neboť to se týká pouze procesních postupů Úřadu při vykonávání dozoru nad dodržováním zákona ve smyslu § 5 ZVTS, nikoliv však řešení hmotněprávních otázek.

Ačkoli samotný fakt, že ten samý ústřední orgán státní správy dozoruje mimo oblasti ochrany hospodářské soutěže i v oblasti kontroly významné tržní síly, může svádět k přesvědčení, že principy a s nimi spojené postupy vyplývající ze zákona o ochraně hospodářské soutěže, stejně jako závěry svých předchozích rozhodnutí v téže oblasti, Úřad užije i v dalších oblastech, v nichž vykonává dozor (tedy zejména v oblasti kontroly významné tržní síly), je nutné tuto konstrukci jednoznačně odmítnout. Stejně jako není možné mechanicky aplikovat závěry rozhodnutí Úřadu vydané např. v oblasti zneužití dominantního postavení na správní řízení vedené s veřejným zadavatelem v oblasti zadávání veřejných zakázek, není možné slepě přenášet závěry rozhodnutí Úřadu v oblasti fúzí na správní řízení v oblasti kontroly významné tržní síly, neboť ve všech případech se jedná o zcela odlišné oblasti s vlastní právní úpravou.

Ve shodě se zásadou legality uvedenou v ust. § 2 odst. 1 správního řádu může Úřad postupovat pouze v mezích zákonných ustanovení, tedy dělat pouze to, co mu zákon ukládá. Není mu dovoleno konat to, co zákon neobsahuje. Tak je tomu i v nynějším případě, kdy Úřad není povinen, ba ani oprávněn vymezovat relevantní trh pro účely správního řízení ve věci možného zneužití významné tržní síly, jestliže zákon takový postup Úřadu neumožňuje. Vymezením relevantního trhu by tak Úřad činil úkony nad rámec zákona a tedy by postupoval de facto nezákonně.

Tedy jen z důvodu, že pojem relevantní trh užívá zákon o ochraně hospodářské soutěže a Úřad je povinen relevantní trh vymezit při rozhodování ve věcech zakázaných dohod, zneužití dominantního postavení či spojování soutěžitelů, není tím nutně dáno, že takto musí Úřad postupovat i v řízení o zneužití významné tržní síly, zvláště za situace, kdy zákonodárce tento pojem ze zákona o významné tržní síle záměrně vypustil. Ostatně samostatný pojem „trh“ se vyskytuje v mnoha jiných zákonech[46] a orgány státní správy jistě ani nenapadne místo zjišťování trhu vymezovat relevantní trh, neboť k tomu nemají žádný důvod ani zákonné zmocnění. I správní soudy při rozhodování v rámci zákonů odlišných od zákona o ochraně hospodářské soutěže užívají pojem „trh“ a necítí nutnost v rámci řízení relevantní trh vymezovat.[47]

Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad vymezil relevantní trh nesprávně a nadhodnotil tak výši jeho tržního podílu a tržní síly. Účastník řízení zdůrazňuje, že Úřad vůbec nezkoumal relevantní skutečnosti a pouze tvrdí, jak má být trh vymezen, přičemž tato tvrzení nijak nedokládá. Podle účastníka musí vymezení relevantního trhu vycházet ze skutkových zjištění a nikoli z obecných teorií. Účastník řízení dále namítá, že ke konstatování selhání trhu je nezbytné prokázání konkurenčních tlaků a vztahů poptávky a nabídky, což Úřad neučinil. Účastník řízení dle svých slov soutěží o dodávky dodavatelů s ostatními řetězci, online prodejci, velkoobchody a gastroprovozy.

Dále je podle jeho názoru nutné rozdělit produktové nákupní trhy vůči jednotlivým dodavatelům s ohledem na věcnou zaměnitelnost následovně: 1. destiláty, 2. mražené zboží, 3. sladkosti, 4. víno a likéry, 5. maso, uzeniny a lahůdky, 6. výrobky z medu a 7. koření. Takové vymezení produktových trhů podle účastníka řízení odráží kritérium poptávkové zastupitelnosti nejen z pohledu účastníka řízení, ale i z pohledu ostatních odběratelů. Úřad se měl tedy zabývat zastupitelností výrobků předmětných dodavatelů a aplikovat SSNIP test. Úřad rovněž neprovedl žádnou ekonomickou analýzu, jak měl podle účastníka řízení učinit dle Sdělení Komise k relevantnímu trhu, neboť SSNIP test slouží ke stanovení alternativních distribučních kanálů nebo odbytišť pro dodavatelovy výrobky. Místo SSNIP testu a dalších ekonomických úvah tak dle účastníka řízení Úřad pouze účelově poukázal na soutěž nákupních tašek s potravinami a omezenou distribuční kapacitu na velkoobchodní úrovni.

K tomu uvádím, že účastník řízení ve svém rozkladu tedy poukazuje na to, že dle jeho názoru Úřad nedodržel všechny nutné postupy směřující ke správnému vymezení relevantního trhu ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Vymezení relevantního trhu „je nezbytné zejména v případech tvrzeného zneužití dominantního postavení, kdy se dle judikatury jedná o klíčový krok, bez nějž nelze vůbec posoudit existenci případného dominantního postavení náležitě posuzovat. Stejně tak se jedná o nezbytný krok při posuzování spojení soutěžitelů a svůj význam má i při posuzování dohod narušujících hospodářskou soutěž.“[48] Účastník řízení svými námitkami po Úřadu de facto požaduje, aby zkoumal tržní prostředí pro určení účastníkova možného dominantního postavení na podle účastníka správně vymezeném relevantním trhu tím, že trh potravin rozdělí na jednotlivé dílčí trhy, na nichž bude mít účastník řízení zcela jistě slabší postavení, než na zákonem stanoveném trhu s potravinami jako celkem, a zároveň vezme v úvahu skutečnost, že na daném trhu s účastníkem řízení soutěží ostatní řetězce, online prodejci, velkoobchody a gastroprovozy.

Jak bylo řečeno výše, s ohledem na povahu oblasti kontroly významné tržní síly a její odlišnost vzhledem k oblasti hospodářské soutěže (stejně jako na rozdílný cíl a účel zákona o významné tržní síle), není na místě při zjišťování trhu ve smyslu ZVTS užívat postupů pro vymezení relevantního trhu ve smyslu ZOHS, neboť se v daném případě o relevantní trh ve smyslu ZOHS nejedná. Sdělení Komise k relevantnímu trhu definuje relevantní výrobkový trh jako trh, který „zahrnuje všechny výrobky a/nebo služby, které jsou spotřebitelem s ohledem na jejich vlastnosti, ceny a zamýšlené použití považovány za zaměnitelné nebo zastupitelné“.[49] Naproti tomu trh ve smyslu ZVTS zahrnuje potraviny jako jeden celek bez ohledu na jejich zastupitelnost z pohledu odběratele či koncového zákazníka.

Nelze bez dalšího souhlasit s argumentací prvostupňového orgánu, že z pohledu účastníka či jiného řetězce, který má povahu one-stop shopu jsou všechny druhy potravin mezi sebou vzájemně zaměnitelné, neboť jednotliví odběratelé soutěží o své zákazníky skrze nabídku nákupních tašek s potravinami, nikoliv skrze jednotlivé potravinářské produkty a motivací odběratelů při nákupu potravin za účelem jejich dalšího prodeje koncovým zákazníkům je tak nabídka co nejširší palety produktů. Z pohledu výrobkového relevantního trhu je totiž nejdůležitějším ukazatelem spotřebitel a jeho pohled na zaměnitelnost výrobku, ať již nakupuje výrobek pro další užití nebo ke konečné spotřebě[50]. Je tedy třeba dát částečně za pravdu účastníku řízení, neboť i one-stop shop musí rozeznávat mezi jednotlivými druhy výrobků, které jsou z pohledu koncového zákazníka zastupitelné, aby mohl naplnit nákupní tašku všemi zákazníkem požadovanými produkty, a nelze tedy bez dalšího konstatovat, že, jak uvádí prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí, probíhá v daném případě soutěž i mezi dodavateli masných výrobků a nápojů, neboť takové výrobky nejsou z hlediska koncového zákazníka zastupitelné a odběratel je nucen vzít takovou okolnost v úvahu. Pokud by totiž v nákupní tašce chyběla některá z položek pro koncového zákazník nezbytná (například by odběratel přišel o veškeré dodavatele mléka a nahradil ho v regále rostlinným olejem), ztratil by pozici one-stop shopu a nebyl by nadále pro koncového zákazníka atraktivním.

Je tedy třeba zdůraznit, že ačkoli probíhá mezi dodavateli soutěž o omezenou distribuční kapacitu odběratele, probíhá soutěž i mezi dodavateli v jednotlivých odvětvích, a proto nelze jednoznačně konstatovat, že by všechny výrobky všech dodavatelů potravin byly pro odběratele zaměnitelné. To však nic nemění na faktu, že zákonné vymezení trhu pro účely ZVTS zahrnuje potraviny jako celek bez ohledu na nutnost vymezovat jednotlivé dílčí relevantní výrobkové trhy.

Účastník řízení dále poukazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 4. 2012, č j. ÚOHS-S472/2011/KS-7043/2012/840/RPl, v němž Úřad rozlišoval existenci různých produktových relevantních (velkoobchodních) trhů pečiva a cukrářských výrobků a uzavřel, že na několika trzích obchodní řetězce nedisponují dostatečnou vyrovnávací kupní silou. Skutečnost, že společnost AGROFERT a.s. na jedné straně na základě interpretace ZOHS, dle Úřadu musela kvůli tržní síle spojením vzniklého subjektu přijímat vůči odběratelům rozsáhlé a tvrdé závazky, ale na druhé straně by na základě interpretace ZVTS ze strany Úřadu byla dodavatelem s „rozplynutým“ tržním podílem, který je na stejných odběratelích závislý a kterého je potřeba chránit, dále poukazuje na nesprávnost vymezení relevantního trhu v napadeném rozhodnutí. Dle účastníka řízení je relevantní trh pouze jeden a nelze jej účelově měnit, jako to měl učinit Úřad v napadeném rozhodnutí.

K tomu je třeba konstatovat, že jak v napadeném rozhodnutí zmiňuje prvostupňový orgán, nelze souhlasit s tvrzením účastníka řízení, tedy že relevantní trh je pouze jeden, neboť konkrétní relevantní trh se vždy vymezuje ad hoc pro každý konkrétní případ, tedy vždy pro účely určitého správního řízení. A i pokud by byl pro účely dvou na sobě nezávislých správních řízení vymezen věcný a geografický trh totožný, ani tak by nemusely být výsledné relevantní trhy shodné, neboť se takový relevantní trh mohl proměnit v čase.[51]

Mimo to, jak bylo uvedeno výše, v případě kontroly významné tržní síly není možné mluvit o relevantním trhu ve smyslu soutěžního práva. Účastník poukazuje na rozhodnutí Úřadu ve věcech spojování soutěžitelů, kde je Úřad skutečně povinen v rámci správního řízení příslušný relevantní trh vymezit pomocí všech relevantních ekonomických nástrojů. Zde je však na místě účastníka řízení upozornit, že jen z důvodu, že všechna správní řízení v různých oblastech vede týž ústřední orgán státní správy, není možné po něm požadovat, aby ve všech oblastech postupoval stejným způsobem bez ohledu na to, že každou oblast reguluje speciální zákon se speciální úpravou, který sleduje svůj specifický cíl. Podobně jako by veřejný zadavatel nenamítal chybějící vymezení relevantního trhu v rámci správního řízení vedeného v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek s odkazem na rozhodnutí Úřadu týkajícího se zneužití dominantního postavení, tak není možné, aby se účastník řízení v rámci správního řízení o možném zneužití významné tržní síly domáhal vymezení totožného relevantního trhu vymezeného pro účely správního řízení o spojování soutěžitelů, neboť ani v tomto případě (podobně jako při dohledu nad zadáváním veřejných zakázek) není Úřad povinen vymezit relevantní trh ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Za účelový považuje účastník řízení rovněž argument Úřadu o tom, že vymezení souhrnného nákupního trhu předurčuje znění ZVTS. Při takovém výkladu znění zákona by dle účastníka řízení vyvrácení vyvratitelné domněnky o existenci významné tržní síly bylo prakticky nemožné, a ustanovení § 3 odst. 2 ZVTS by tak bylo zbytečné. Účastník řízení je přesvědčen, že toto nemohlo být záměrem zákonodárce. Naopak možnost vyvrácení domněnky je přiléhavá právě pro situaci, ve které se nachází účastník řízení.

Ani této argumentaci účastníka řízení nelze dát za pravdu, neboť zákonným vymezením trhu není nijak zasaženo do možnosti vyvrátit domněnku významné tržní síly založenou na obratovém kritériu stanovenou v ust. § 3 odst. 4 ZVTS, ba naopak při nevyvrácení domněnky významné tržní síly založené na obratovém kritériu je možné dokázat neexistenci významné tržní síly právě kritérii vymezenými v ust. § 3 odst. 2 ZVTS. Ustanovení § 3 odst. 2 ZVTS tak slouží právě v situaci, kdy je vymezen trh podle ust. § 1 odst. 1 ZVTS, odběratel splnil podmínku obratového kritéria § 3 odst. 4 ZVTS na daném trhu zakládající významnou tržní sílu a odběratel má možnost v průběhu správního řízení právě pomocí § 3 odst. 2 ZVTS domněnku vyvrátit s poukazem na strukturu zákonem vymezeného trhu, neexistenci překážek vstupu na zákonem vymezený trh, či na nedostatečnou sílu odběratele.[52]

Úřad rovněž podle účastníka řízení zcela opomněl geografický rozměr jednotlivých produktových trhů. Argument Úřadu, že trh dodávek části sortimentu potravin za účelem dalšího prodeje sice může přesahovat hranice České republiky, avšak trh nákupu potravin za účelem dalšího prodeje má výrazně národní charakter, považuje účastník řízení za zcela účelový a ekonomický nesmysl. Ostatní argumenty Úřadu ohledně národního vymezení trhu nejsou relevantní, neboť jsou ohledně geografického rozměru trhu neinformativní nebo se nevztahují k tomuto trhu, ale k navazujícímu trhu maloobchodního prodeje potravin. Geografický trh zúžený na ČR je tak z pohledu účastníka řízení ryze účelový.

Jak bylo zevrubně popsáno výše, v daném případě není možné vymezovat relevantní trh ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť trh, a tedy i jeho geografická stránka, je vymezen již zákonným ustanovením zákona o významné tržní síle. Zákon stanovuje geografické hranice trhu výslovně na území České republiky, pokyn zákonodárce je v tomto smyslu velmi jasný, ostatně jeho záměry dokládá i důvodová zpráva k novele č. 50/2016 Sb., když uvádí (cit.): „Výslovně by však měla být vymezena místní působnost zákona, kterou stávající úprava jednoznačně neobsahuje. Postihovat by se měla jednání, která se uskutečnila a projevují se na území České republiky, ale současně též ta jednání, která byla uskutečněna v zahraničí (např. uzavření smlouvy) a jejichž účinky se projeví v České republice.“ Úřad tedy správně určil územní stránku trhu s ohledem na zaměření produktů na českého zákazníka, i s ohledem na (nerovnoměrné) rozmístění prodejen účastníka řízení po celém území České republiky.

Druhostupňový orgán tedy konstatuje, že není možné, aby Úřad vymezoval relevantní trh, pokud mu takový postup zákon neukládá, neboť ZVTS sám trh stanovuje v ust. § 1 odst. 1 písm. a) ZVTS. Druhostupňový orgán dále došel k závěru, že ačkoli prvostupňový orgán postupoval ve vymezení trhu ne zcela správným způsobem analogicky se zákonem o ochraně hospodářské soutěže a vymezil tak „relevantní“ trh, čímž zjevně v účastníkovi vytvořil mylný dojem, že je třeba vymezit trh dle stejných kritérií jako v případě působnosti zákona o ochraně hospodářské soutěže, dospěl materiálně svým vymezením ke shodnému závěru jako druhostupňový orgán, tedy k vymezení, jaké obsahuje ustanovení § 1 odst. 1 zákona o významné tržní síle, a tedy je nutné námitky rozkladu účastníka řízení v této části odmítnout. b) Vyhodnocení významné tržní síly

Na začátek je nutné nad rámec námitek rozkladu vymezit samotný postup a náhled na vymezení tržní síly a jejího konceptu. V tomto ohledu je nutné zdůraznit změnu, která nastala účinností novely č. 50/2016 Sb., kdy zákonodárce dal (s ohledem na důvodovou zprávu ke zmíněné novele) jasně najevo, jakým způsobem významnou tržní sílu uchopit.

Do 5. 3. 2016 byl v účinnosti zákon o významné tržní síle, jenž v ust. § 3 odst. 1 definoval významnou tržní sílu jako „takové postavení odběratele vůči dodavateli, kdy se v důsledku situace na trhu stává dodavatel závislým na odběrateli ve vztahu k možnosti dodávat své zboží spotřebitelům a kdy si odběratel vůči dodavateli může vynutit jednostranně výhodné obchodní podmínky.“ Odst. 3 citovaného paragrafu stanovil vyvratitelnou domněnku obratového kritéria a odst. 2 poté vymezil další kritéria pro posouzení významné tržní síly, a to „strukturu trhu, překážky vstupu na trh, tržní podíl dodavatele a odběratele, jejich finanční sílu, velikost obchodní sítě odběratele, velikost a umístění jeho jednotlivých prodejen.“

Za účinnosti tohoto zákona o významné tržní síle vydal Úřad rozhodnutí Kaufland 2013, které následně potvrdil předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 21. 10. 2013, č. j. ÚOHS-R146/2013/TS-20430/320/RJa. Společnost Kaufland Česká republika v.o.s. jako účastník řízení podala správní žalobu ke Krajskému soudu, jenž se zabýval jedinou žalobní námitkou, a to pojetím konceptu významné tržní síly.

Krajský soud v rozsudku ze dne 21. 4. 2016, č. j. 30 Af 125/2013-191 (dále též „rozsudek KS“), rozlišil absolutní a relativní koncept významné tržní síly, a to tak, že „absolutní pojetí významnou tržní sílu pojímá jako obecné postavení odběratele na trhu, jež daný subjekt (odběratel) má ve vztahu ke všem dodavatelům jako celku. Naproti tomu relativní koncept významnou tržní sílu pojímá jako postavení odběratele vůči konkrétnímu dodavateli.“ Z definice Krajského soudu tedy vyplývá, že v případě absolutního pojetí disponuje-li odběratel významnou tržní silou na základě zákonem stanovených kritérií, disponuje jí bez dalšího vůči všem svým dodavatelům a Úřad tak nemusí zkoumat každé jednotlivé postavení vůči konkrétním dodavatelům. Oproti tomu konstrukce relativního pojetí nutí Úřad posoudit, zda odběratel disponuje významnou tržní silou vůči každému jednotlivému dodavateli, a zda je tento konkrétní odběratel na odběrateli ekonomicky závislým.

Krajský soud ve svém rozsudku došel k závěru, že v kontextu tehdejšího zákona o významné tržní síle jsou „oba koncepty a tudíž i obě výkladové varianty možné a víceméně srovnatelné bez ohledu na to, jaká metoda se při výkladu ustanovení § 3 (tehdejšího) zákona o významné tržní síle použije. [...] Za dané situace, kdy se nabízí dvě rovnocenné výkladové varianty pojmu významné tržní síly jako základního předpokladu pro naplnění skutkové podstaty podle § 4 zákona o významné tržní síle a kdy panují tudíž pochybnosti = dubio, kterou z variant použít (absolutní či relativní koncept), je tedy na místě postupovat mírněji = in dubio mitius […] a aplikovat výklad mírnější, méně zasahující, jímž je nepochybně výklad vycházející z relativního konceptu významné tržní síly.“

Nejvyšší správní soud pak při rozhodování o kasační stížnosti Úřadu v rozsudku ze dne 31. 1. 2017, č. j. 3 As 88/2016-40 (dále též „rozsudek NSS“) dospěl ke konkrétnějšímu závěru, tedy že z dikce tehdejšího zákona o významné tržní síle vyplývá nutnost výkladu ve světle relativního konceptu. Konstatoval, že (cit.): „Správnosti závěru o upřednostnění relativního konceptu nasvědčuje též definování významné tržní síly skrze vztah závislosti dodavatele na odběrateli. Má-li významná tržní síla odpovídat postavení, v němž se dodavatel stává na odběrateli závislým (rozhodující senát v této souvislosti opětovně poukazuje na použitý singulár u slov odběratel a dodavatel), je nepochybné, že takové postavení musí být posuzováno individuálně.“

Lze tedy konstatovat, že správní soudy v kontextu zákona o významné tržní síle účinného do 5. 3. 2016 dospěly k závěru, že se uplatní relativní koncept významné tržní síly, tedy že je potřeba zkoumat jednotlivě každý vztah odběratele s konkrétním dodavatelem, a to především z důvodu, že § 3 odst. 1 ZVTS před novelou č. 50/2016 Sb. podmiňoval významnou tržní sílu závislostí dodavatele na odběrateli, ve stejném ustanovení byl užit singulár u slov odběratel a dodavatel, a rovněž § 3 odst. 2 ZVTS před novelou č. 50/2016 Sb. obsahoval nutnost posouzení tržního podílu dodavatele i odběratele stejně jako posouzení jejich finanční síly.

Novelou č. 50/2016 Sb. však zákonodárce směřuje koncept významné tržní síly k absolutnímu pojetí. Druhostupňový orgán tak vyvozuje ze skutečnosti, že zákonodárce vypustil z § 3 ZVTS některé významné pojmy, které dříve vedly správní soudy k závěru, že se v daném případě jedná o relativní pojetí významné tržní síly. V účinném znění zákona o významné tržní síle tak v § 3 odst. 1 ZVTS již nenalezneme podmínku závislosti dodavatele na odběrateli a stejně tak se nyní významná tržní síla odběratele posuzuje dle § 3 odst. 2 ZVTS s ohledem na strukturu trhu, překážky vstupu na trh a finanční sílu již pouze odběratele.

Rovněž důvodová zpráva k předmětné novele v bodu 4.2 uvádí, že „předmětem vybrané varianty - novely zákona o významné tržní síle by mělo být jednoznačné zakotvení absolutního pojetí významné tržní síly a jednoznačné vymezení okruhu vztahů, na které bude zákon dopadat. Stejně tak v bodu 1.6 zdůrazňuje, že dále je třeba odstranit nejasnosti ohledně pojetí významné tržní síly, tj. jednoznačně zakotvit tzv. absolutní koncept, neboť většina nezákonných jednání, kterými se dosud Úřad zabýval, je uplatňována ze strany odběratelů plošně, tj. vůči velkému počtu dodavatelů.“ Taktéž Krajský soud v rozsudku KS dovodil, že „zákon o významné tržní síle ve znění zákona č. 50/2016 Sb. již jednoznačně směřuje k absolutnímu konceptu významné tržní síly s tím, že se zákonodárce snažil odstranit dosud přetrvávající pochyby […].“ A v neposlední řadě i Nejvyšší správní soud v rozsudku NSS konstatoval (cit): „Zamýšlel-li zákonodárce přijmout úpravu, na základě které by byl bez dalšího upřednostněn výklad ve smyslu absolutního konceptu, nepochybně by bylo vhodnější zvolit konstrukci typu „postavení odběratele vůči (všem) svým dodavatelům“ (tzn. použití plurálu u slova dodavatel), jak tomu je i v nyní účinném znění zákona („[v]ýznamná tržní síla je takové postavení odběratele, v jehož důsledku si odběratel může vynutit bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům v souvislosti s nákupem potravin nebo přijímáním nebo poskytováním služeb s nákupem nebo prodejem potravin souvisejících“).“

Ačkoli se tedy důvodová zpráva i správní soudy kloní k výkladu ZVTS po novele 50/2016 Sb. dle absolutního konceptu, dle názoru druhostupňového orgánu, není možné se přiklonit k absolutnímu konceptu v jeho ryzí formě, tedy tak, jak jej Úřad zastával v rozhodnutí Kaufland 2013. Druhostupňový orgán tak souhlasí s autory komentářové literatury k zákonu o významné tržní síle, kteří tvrdí, že Úřad by měl aplikovat tzv. „absolutní (objektivní) pojetí významné tržní síly s relativním korektivem, což dle autorů komentáře znamená, že zákon by měl být vykládán v tom smyslu, že významná tržní síla sice představuje objektivní charakteristiku příslušného odběratele potravin, avšak odběratel jí nedisponuje, resp. ji z podstaty věci každopádně nemůže zneužít ve vztahu k dodavatelům, u nichž se prokáže, že mají silnější či přinejmenším srovnatelné postavení než on. To přitom může vyplývat například z jejich dominantního postavení na příslušném relevantním trhu.“[53]

V této souvislosti vyvstává ovšem otázka, v jaké fázi správního řízení by měl Úřad tento relativní korektiv zohlednit a zda má Úřad povinnost zabývat se každým jednotlivým postavením odběratele vůči dodavateli ex offo[54], či danou cestou postupovat až při vypořádávání námitek účastníka řízení.

Ustanovení § 3 odst. 4 ZVTS stanovuje vyvratitelnou domněnku obratového kritéria, tedy slovy zákona: „má se za to, že významnou tržní sílu má odběratel, jehož obrat za prodej potravin a služeb a s tím souvisejících na území České republiky přesáhne 5 mld. Kč za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců.“ Odpověď je tedy nutné hledat především v právní teorii a rozhodovací praxi obecných a správních soudů. Dle odborné literatury jsou zákonné domněnky „takové, u nichž zákonodárce (tj. zákon) při existenci určitých skutečností (tzv. báze domněnky) považuje bez dalšího určitý znak (domněnku) za existující“. [55] Vyvratitelné domněnky jsou pak takové, jež jsou pokládány za existující do doby, než je prokázán opak. Nejvyšší soud k vyvratitelným domněnkám konstatoval, že „skutečnost, pro kterou je v zákoně stanovena domněnka, jež připouští důkaz opaku, má soud za prokázanou, pokud v řízení nevyšel najevo opak. Dokud není dokázán opak, platí za prokázanou skutečnost, pro kterou je v zákoně stanovena domněnka, pouhá, třeba i závažná pochybnost o tom, zda skutečnost v právní domněnce stanovená existuje, nestačí k tomu, aby nebyla považována za prokázanou. Skutečnost, které svědčí vyvratitelná právní domněnka, není předmětem procesního dokazování a nebyla-li v řízení domněnka existence uznaného závazku vyvrácena, soud musí mít podle ustanovení § 133 o. s. ř. skutečnost za prokázanou.“[56]

Nejvyšší správní soud pak ve vztahu k důkaznímu břemeni při vyvracení právní domněnky dospěl k názoru, že „zákon zakládá vyvratitelnou právní domněnku, že listina, která obsahuje formální znaky vyžadované příslušným právním předpisem (v případě rozhodnutí správního orgánu zejména § 68 a § 69 správního řádu), je listinou autentickou, tj. listinou skutečně vydanou správním orgánem, jenž je na ní uveden. Není-li uvedená skutečnost vyvrácena, platí rovněž vyvratitelná domněnka správnosti uvedené listiny, tj. domněnka pravdivosti jejího obsahu. Důkazní břemeno ve vztahu k vyvrácení skutečností presumovaných domněnkami nese zásadně subjekt, který presumovanou skutečnost popírá.“[57]

Podobně k problematice obracení důkazního břemene přistupuje i zahraniční odborná literatura, která uvádí (cit.): „Některá pravidla dokazování – jako domněnky – mohou přenést důkazní břemeno z jedné strany na druhou, či dokonce vyloučit dokazování v konkrétních situacích (v případě nevyvratitelných domněnek)“.[58] „Hlavním důvodem pro užití domněnky „X“ je existence vysoké pravděpodobnosti, že je „X“ pravdou ve všech nebo téměř všech případech. To znamená, že by bylo zbytečné dokazovat to, co se předpokládá, tedy že „X“ je za určitých okolností pravdou. Místo toho zákon šetří čas a prostředky tím, že proces zjednoduší: druhá strana musí prokázat, že „X“ pravda není.“[59] Jak obecné tak správní soudy tedy zastávají ideu, že v případě vyvratitelné domněnky se důkazní břemeno obrací a že je tedy povinností toho, kdo tvrdí opak domněnky, aby přinesl dostatečné množství důkazů k tomu, aby domněnku vyvrátil. Není tedy povinností Úřadu, aby prokazoval existenci skutečnosti, kterou domněnka presumuje, ale naopak je povinností účastníka řízení, aby prostřednictvím důkazního materiálu prokázal opak.

Na základě výše uvedeného dospěl tedy druhostupňový orgán k závěru, že s ohledem na dikci zákona je Úřad v rámci vyhodnocení významné tržní síly odběratele v první fázi povinen vyhodnotit pouze obratové kritérium vůči odběrateli dle § 3 odst. 4 ZVTS. Až v případě, že odběratel namítá neexistenci své významné tržní síly vůči konkrétním dodavatelům, tedy až když zákonem presumovanou skutečnost vyvrací a předkládá důkazy relevantní z hlediska dikce § 3 dost. 2 ZVTS pro vyvrácení domněnky o existenci své významné tržní síly, je Úřad povinen zkoumat náležitosti významné tržní síly dle § 3 odst. 2 ZVTS. Dle názoru druhostupňového orgánu je tak třeba se odpoutat od do jisté míry zastaralých a zavádějících pojmů „absolutní“ a „relativní“ koncept významné tržní síly a přesunout se k nezatíženému přístupu, jaký by měl Úřad v budoucnu aplikovat.

Účastník uvádí, že sám prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že tržní podíl účastníka nepřesahuje (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ...) a mezi odběrateli tedy obsadil až sedmé místo. Z této skutečnosti pak účastník řízení dovozuje, že nemůže významnou tržní silou disponovat. Účastník řízení dále poznamenává, že Úřad argumentuje tržními podíly účastníka řízení za roky 2015 a 2016, avšak jeho jednání prošetřuje za období 2016 a 2017. Úřad pak dle účastníka řízení vůbec neuvádí a neanalyzuje tržní podíl účastníka řízení v roce 2017, přestože je součástí rozhodného období. Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad opomíjí jeho tržní podíl na údajném souhrnném nákupním trhu v roce 2017 účelově, neboť tržní sílu je totiž nutné zkoumat k období, ve kterém došlo k údajnému jednání, což je základním předpokladem zákonnosti správního trestání. Účastník řízení je tedy přesvědčen, že kritérium struktury trhu domněnku existence významné tržní síly účastníka řízení spolehlivě vyvrací.

Účastníkovu námitku ohledně nízkého tržního podílu a umístění na sedmém místě ve srovnání s dalšími odběrateli na trhu je nutné jednoznačně odmítnout, neboť, jak bylo již shrnuto výše, zákon o významné tržní síle pro existenci významné tržní síly stanovuje vyvratitelnou domněnku obratového kritéria, přičemž dle § 3 odst. 4 písm. a) ZVTS musí obrat odběratele za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců přesáhnout 5 mld. Kč. V úmyslu zákonodárce tedy nebylo chránit dodavatele před odběrateli, kteří by byli na trhu dominantními, neboť tuto úlohu plní zákon o ochraně hospodářské soutěže. Zákon o významné tržní síle chrání dodavatele před odběrateli, kteří by měli s ohledem na výši obratu vůči dodavatelům silnější pozici a mohli si vynutit bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům. Výchozím kritériem je tedy v tomto případě absolutní výše obratu a nikoli procentuální výše odběratelova podílu na trhu, přičemž pěti miliardovou hranici odběratel dle zjištění Úřadu stabilně překračuje více než dvojnásobně.

K argumentaci účastníka k nesprávně zvolenému období posouzení významné tržní síly účastníka (tedy roky 2015 a 2016), ačkoli jednání účastníka řízení mělo probíhat v letech 2016 a 2017, se druhostupňový orgán nemůže přiklonit, neboť dikce a smysl § 3 odst. 4 ZVTS dává za pravdu prvostupňovému orgánu. Z ustanovení § 3 odst. 4 písm. a) ZVTS vyplývá, že pro zjištění významné tržní síly odběratele je rozhodující obrat odběratele za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců. Zákon tedy umožňuje Úřadu, aby v případě, že nezákonné jednání vůči dodavateli stále pokračuje, nemusel čekat na ukončení aktuálního dvanáctiměsíčního účetní období a mohl vycházet z předpokladu, že pokud přesáhla výše odběratelova obratu v minulém účetním období 5 mld., přesáhne ho i v období příštím. Rovněž lze přisvědčit názoru prvostupňového orgánu, že daný výklad je logický i z hlediska časové posloupnosti, neboť určitý odběratel nejdřív musí nabýt schopnost vynutit si bez spravedlivého důvodu výhodu, aby následně mohl významnou tržní sílu zneužít. Ani této námitce tak druhostupňový orgán nemůže přisvědčit.

Účastník řízení dále poukazuje na skutečnost, že je až (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ...) odběratelem potravin na souhrnném trhu nákupu potravin. Úřad uzavírá, že významná tržní síla účastníka řízení pramení z jeho příslušnosti k úzké skupině největších odběratelů na trhu, tzv. oligopsonu a naznačuje, že účastník řízení má schopnost tzv. gatekeepera, tj. subjektu, jenž rozhoduje o tom, které zboží od dodavatelů projde až k finálním zákazníkům a které již nikoliv. Tato svá tvrzení však Úřad podle účastníka řízení nijak neprokazuje. Pro účastníka není rovněž představitelné, aby subjekt s tržním podílem (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ...), který není vůbec zastoupen ve 4 ze 13 krajů, není zastoupen v drtivé většině měst v České republice a disponuje pouze 15 prodejnami, takové postavení vůbec mohl mít. Úřad dále dle účastníka řízení nebere v potaz, že dodavatelé, včetně předmětných dodavatelů, mají nepochybně k dispozici i jiné způsoby odbytu svého zboží než jen maloobchodní prodej, jako jsou vlastní prodejny, internetové obchody nebo rozvážkové služby.

V případě námitky účastníka řízení ohledně jeho setrvávání v oligopsonu tvořeném dalšími subjekty na poptávkové straně trhu, druhostupňový orgán uvádí, že s ohledem na zjištění Úřadu, kdy 10 největších subjektů v současnosti disponuje společným tržním podílem okolo 80 %[60], je nutné souhlasit s prvostupňovým orgánem, že v takové situaci dochází k „exploataci dodavatelů, kteří soupeří o distribuční kapacitu několika málo velkých odběratelů, přičemž odběratelé si v důsledku této, pro dodavatele velmi nevlídné tržní situace mohou takřka bez rizika zhoršení své tržní pozice dovolit nabízet jednostranně výhodné obchodní podmínky.“[61] I bez kooperace v rámci oligopsonu poskytuje samotné setrvání v daném uskupení převahu a silnější postavení členských odběratelů vůči jednotlivým dodavatelům. A ačkoli je účastník řízení slabším prvkem oligopsonu v ohledu počtu prodejen, je z hlediska svého obratu stále dostatečně významným, aby mohl jednat v podstatě nezávisle na svých dodavatelích, a to v důsledku situace na trhu, kdy má rozsáhlou možnost zvolit si jiného dodavatele. Avšak jednotliví dodavatelé si povětšinou nemohou dovolit odbytiště ani u jednoho člena oligopsonu ztratit, což vyplývá již z jejich pozice jako slabší strany, což reflektoval i zákonodárce právě zákonem o významné tržní síle a nutností systémově dodavatele chránit.[62]