ÚOHS R72,74,75,78/2019/HS-34912/2019/310/HMk – Kartel poradenských společností

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS- S0236/2017/KD-10816/2019/852/HMa ze dne 15. 4. 2019 (dále též „napadené rozhodnutí“), shledal, že se účastníci řízení společnosti RPSC ideas s.r.o., se sídlem 17. listopadu 1126/43, 779 00 Olomouc, IČO 28607368, REST PLUS, s.r.o. (dříve pod obchodní firmou RENARDS, s.r.o.), se sídlem Vídeňská 228/7, Štýřice, 639 00 Brno, IČO 25327275, EUNICE CONSULTING a.s., se sídlem Praha 2, Belgická 642/15, PSČ 120 00, IČO 27073301 a Erste Grantika Advisory, a.s., se sídlem Jánská 448/10, Brno-město, 602 00 Brno, IČO 25597001 dopustili následujícího správního deliktu. Tím, že v blíže neurčeném období přede dnem 19. 7. 2010 do 27. 7. 2010 tyto společnosti koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku malého rozsahu „Zajištění přenosu dat a informací v územní samosprávě statutárního města Přerova“, vyhlášenou statutárním městem Přerovem, jejímž předmětem byla poradenská činnost při přípravě a realizaci projektu – zpracování studie proveditelnosti a žádosti pro podání projektu o finanční podporu a následný management po dobu realizace projektu v rámci Integrovaného operačního programu (výzva č. 9), s lhůtou pro podání nabídek dne 27. 7. 2010 v 10.00 hod. (dále též „Veřejná zakázka“), a to tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost RPSC ideas s.r.o., se sídlem 17. listopadu 1126/43, 779 00 Olomouc, IČO 28607368, pro niž bude společnost EUNICE CONSULTING a.s., se sídlem Praha 2, Belgická 642/15, PSČ 120 00, IČO 27073301, v pozici subdodavatele a vlastní nabídku nepodá, a společnosti REST PLUS, s.r.o. (dříve pod obchodní firmou RENARDS, s.r.o.), se sídlem Vídeňská 228/7, Štýřice, 639 00 Brno, IČO 25327275, a Erste Grantika Advisory, a.s., se sídlem Jánská 448/10, Brno-město, 602 00 Brno, IČO 25597001, podaly méně výhodné nabídky, jednaly ve vzájemné shodě, čímž ovlivnily výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušily hospodářskou soutěž na trhu dotačního poradenství v České republice, a tím v období nejméně od 19. 7. 2010 do 27. 7. 2010 porušily zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., a dopustily se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

Účastníkem řízení byla také společnost ECONOMY RATING a.s., se sídlem Lidická 1869/28, Černá Pole, 602 00 Brno, IČO 27663761, jejíž účast na popsaném protiprávním jednání nebyla dle výroku II napadeného rozhodnutí prokázána.

Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad výše popsané jednání společností RPSC ideas s.r.o., REST PLUS, s.r.o., EUNICE CONSULTING a.s. a Erste Grantika Advisory, a.s. do budoucna zakázal.

Ve výroku IV napadeného rozhodnutí byla společnosti RPSC ideas s.r.o. uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč, ve výroku V napadeného rozhodnutí byla společnosti REST PLUS, s.r.o. uložena pokuta ve výši 880.000,- Kč, ve výroku VI napadeného rozhodnutí byla společnosti EUNICE CONSULTING a.s. uložena pokuta ve výši 94.000,- Kč a ve výroku VII napadeného rozhodnutí byla společnosti Erste Grantika Advisory, a.s. uložena pokuta ve výši 859.000,- Kč. Výrok č. VIII napadeného rozhodnutí pak uložil každé z těchto společností jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500 Kč.

Společnost RPSC ideas s.r.o., se sídlem 17. listopadu 1126/43, 779 00 Olomouc, IČO 28607368 (dále též „RPSC“) ve svém rozkladu namítá, že Úřad nezjišťoval všechny rozhodné okolnosti svědčící v její prospěch a postupoval v rozporu s § 50 odst. 3 zákona č. 50/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“). Dále společnost RPSC uvádí, že Úřad se dopustil diskriminace, když nesankcionoval také společnost ECONOMY RATING a.s., se sídlem Lidická 1869/28, Černá Pole, 602 00 Brno, IČO 27663761 (dále též „ECONOMY“), ačkoli v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatuje, že se také společnost ECONOMY s vysokou pravděpodobností účastnila slaďovací fáze zakázaného jednání.

Společnost RPSC také zpochybňuje validitu, obsah i výklad dokumentu ČÍSLA[1]. Podle společnosti RPSC vykládá Úřad obsah tohoto dokumentu účelově, podle toho, jak se mu to hodí - například jednou konstatuje shodu s částkami s DPH, podruhé bez DPH přičemž nabídka samotné společnosti RPSC obsahu tohoto dokumentu neodpovídá.

Společnost RPSC odmítá, že by se na jakékoli dohodě či koordinaci podílela, zdůrazňuje, že neexistují žádné přímé důkazy a že Úřad jí navrhované důkazy odmítnul provést, v této souvislosti odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu č.j. 4 As 58/2005-65 nebo č.j. 9 As 71/2008-109. Upozorňuje také na to, že Úřadem shromážděné dokumenty neodpovídají dokumentům v trestním spisovém materiálu (z hlediska časovosti předání, číslování spisu atp.), proto i zde vzniká „procesní pochybnost,“ která má být dána tím, že některé materiály nevychází z aktuálního spisového materiálu Policie České republiky.

Dále společnost RPSC konstatuje, že nabídkové ceny byly v obvyklé hladině a Úřad nikterak neprokazuje, že by byly uměle navýšeny nebo sníženy. V posuzovaném jednání tak absentuje materiální stránka.

Po té, co bylo společnosti RPSC v rámci druhostupňového řízení umožněno seznámit se s poklady rozhodnutí, zaslala společnost RPSC Úřadu své vyjádření, v němž zopakovala, že se žádného protiprávního jednání nedopustila. Uvedla, že dokazování provedené Úřadem bylo nedostatečné a že Úřad nebyl oprávněn zamítnout návrhy společnosti RPSC na výslech svědků, zejména jednatele společnosti [Titul Jméno Příjmení], který uvádí, že dokument ČÍSLA nepsal ani neodeslal.

Na místo objasnění způsobu vzniku a obsahu dokumentu ČÍSLA za pomoci výslechu svědků tak Úřad dle společnosti RPSC vychází pouze z vlastních spekulací, které jdou v neprospěch účastníků řízení. Společnost RPSC také zmiňuje rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 96/2008 a 6 As 162/2014, z nichž má vyplývat, že úřední záznam sám o sobě jako důkaz nemůže obstát. Řetězec důkazů je tak dle společnosti RPSC účelově poskládán a jednání, které je jí kladeno za vinu neprokazuje. Ve vztahu ke společnosti ECONOMY také poukazuje na nerovný přístup.

Společnost RPSC navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že ze strany RPSC nebylo prokázáno protiprávní jednání a zruší výrok o uložení pokuty.

Společnost REST PLUS, s.r.o. (dříve pod obchodní firmou RENARDS s.r.o.), se sídlem Vídeňská 228/7, Štýřice, 639 00 Brno, IČO 25327275 (dále též „RENARDS“) rovněž uvádí, že její účast na zakázaném jednání popsaném v napadeném rozhodnutí nebyla prokázána. Poukazuje na to, že se vůbec neobjevila na seznamu uchazečů, kteří měli být vyzváni k podání nabídky, jenž byl zaslán ze strany společnosti RPSC radnímu města Přerov [Titul Jméno Příjmení]. Dále vysvětluje, že ze spisového materiálu je patrné, že město Přerov provádělo před schválením výzvy průzkum trhu a zkoumalo cenové relace služeb dotačního poradenství pro projekty do výzvy č. 9 Integrovaného operačního programu (dále též „IOP“). Společnost RENARDS tedy uvádí, že byla za tímto účelem odlovena ze strany pana [Jméno Příjmení], syna [Titul Jméno Příjmení], náměstka primátora, který byl členem hodnotící komise, ohledně sdělení, zda by měli případný zájem podat nabídku na Veřejnou zakázku, a dále, jaká by mohla být přibližná hodnota Veřejné zakázky (za účelem stanovení předpokládané hodnoty Veřejné zakázky).

Tehdejší jednatel společností RENARDS, [Titul Jméno Příjmení], uvedl tehdy zadavateli, že by o podání nabídky na Veřejnou zakázku mohl mít zájem, přičemž by však předpokládaná hodnota mohla i převyšovat částku ve výši 2 mil. Kč s ohledem na složitost problematiky a rozsah potřebných nově získávaných informací o předmětu plnění.

Jediný nepřímý důkaz, o nějž podle společnosti RPSC Úřad závěr o účasti společnosti RENARDS na zakázaném jednání opírá, je dokument ČÍSLA, v němž je uvedeno „RENARDS – VÍC NEŽ 2 MIL -> ZAŘÍZENO.“ Tento dokument byl podle společnosti RENARDS Úřadem špatně vyložen, neboť se v něm vyskytují zásadní odlišnosti od reality. Nabídka společnosti RPSC obsahu dokumentu neodpovídá, cena společnosti RENARDS by mohla odpovídat jen včetně DPH, ovšem jedná se pouze o přibližnou hodnotu, v případě nabídky společnosti Erste Grantika Advisory a.s. odpovídají ceny bez DPH a společnost ECONOMY nabídku vůbec nepodala, ačkoli tak podle dokumentu ČÍSLA měla učinit. Dokument čísla tak neodpovídá realitě.

U dokumentu ČÍSLA společnost RENARDS zpochybňuje také dobu jeho vzniku, která je určena na základě obsahu úředního záznamu pořízeného Policií České republiky. Úřad sám toto datum nijak neověřoval. Podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu České republiky (například rozsudek NSS ze dne 22. 1. 2009, sp. zn. 1 As 96/2008, popřípadě rozsudek NSS ze dne 17. 6. 2011, sp. zn. 7 As 83//2010), jakož i judikatury Ústavního soudu České republiky (viz např. nález ze dne 11. 3. 2004, sp. zn. II. ÚS 788/02) navíc úřední záznam poskytuje správnímu orgánu pouze předběžnou informaci o věci a nelze jej považovat za důkazní prostředek. Úřad jej tedy nemohl jako důkazního prostředku použít. Podle společnosti RENARDS tak zůstává nejistým, kdy došlo k vytvoření Dokumentu ČÍSLA, což vede k pochybnostem o správnosti veškerých závěrů napadeného rozhodnutí o spáchání deliktu. Úřad také nijak nevyvrátil pochybnosti jiných účastníků řízení o autentičnosti tohoto dokumentu. Z uvedeného proto plyne, že nebyl dostatečně zjištěn skutečný stav věci.

Společnost RENARDS je tak přesvědčena, že text „RENARDS – VÍC NEŽ 2 MIL -> ZAŘÍZENO“ obsažený v dokumentu ČÍSLA je možno vysvětlit následujícím způsobem. Zadavatel znal společnost RENARDS z plnění jiných veřejných zakázek a oslovil tehdejšího jednatele s otázkou směřující k určení předpokládané hodnoty Veřejné zakázky a s případným zájmem o účast při podání nabídky na Veřejnou zakázku. Jednalo se o postup v rámci předběžných tržních konzultací, které jsou v současné době výslovně upraveny zákonem č. 137/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. I v rozhodném období se pak jednalo o obvyklou, běžnou praxi, kdy zadavatel zjišťoval údaje z příslušného trhu k tomu, aby určil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Ke sladění postupů tak mohl zadavatel využít právě této předběžné informace získané z předběžných tržních konzultací a poskytnout je jiným soutěžitelům bez vědomí společnosti RENARDS. Obsah dokumentu ČÍSLA má této interpretaci nasvědčovat tím, že u společnosti RENARDS jako u jediné není uvedena přesnější částka s rozdělením na část připadající na zpracování žádosti a studie proveditelnosti a na část připadající na dotační management. Slovo zařízeno pak může znamenat pouze to, že společnost RENARDS plánuje podat nabídku a bude tak dosaženo onoho počtu 5 vyzvaných uchazečů.

Podle společnosti RENARDS Úřad v napadeném rozhodnutí tuto variantu nijak nevyvrátil, naopak její existenci připustil, nicméně i přesto činí společnost RENARDS odpovědnou za zakázané jednání, a to s tím odůvodněním že neměla zadavateli v rámci předběžných tržních konzultací sdělovat přibližnou cenu. Společnost RENARDS je přesvědčena, že bez provádění předběžných tržních konzultací, tedy bez toho, že by potenciální uchazeči se zadavatelem komunikovali o přibližných cenových hladinách, nebude zadavatel schopen řádně určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Společnost RENARDS se tak nemohla pohybovat mimo běžnou praxi a nemohla předpokládat, že jí poskytnutá předběžná informace by mohla být zadavatelem zneužita.

Jelikož Úřad v napadeném rozhodnutí vychází z toho, že jednání typu bid rigging se nelze dopustit jinak než úmyslně, nemohla podle svého přesvědčení společnost RENARDS vůbec naplnit danou skutkovou podstatu, neboť poskytnutí předběžných informací zadavateli v rámci tržních konzultací nelze považovat za úmysl, ale pouze za nedbalost. Je z podstaty věci vyloučeno, aby došlo k jakémukoli ujednání, tj. shodě projevů vůle, nevědomky. Projev vůle musí být vědomý, byť ZOHS nevyžaduje k jeho protiprávnosti zvláštní formu projevu.

Společnost RENARDS dále uvádí, že jí byla za úmyslné spáchání také navýšena základní částka pokuty o 20 %, přestože napadené rozhodnutí odpovědnost společnosti RENARDS zakládá na tom, že měla vědět, že nemá žádné informace o ceně poskytovat ani zadavateli. Došlo tedy ke zcela absurdní situaci, kdy je společnost RENARDS odpovědna na základě údajné nedbalosti a je jí přitěžováno za úmyslnou formu zavinění.

Společnost RENARDS označuje napadené rozhodnutí za celkově nekonzistentní, a to z následujících důvodů. Výrok napadeného rozhodnutí popírá potřebu jednotnosti skutku, když formulace „v blíže neurčeném období přede dnem 19. 7. 2010“ v popisu skutku může znamenat prakticky jakoukoli v úvahu přicházející dobu. Na s. 23, odst. 110 napadeného rozhodnutí je uvedeno, že dokument ČÍSLA, „prokazuje koordinaci jednání společností RPSC, RENARDS, EUNICE, GRANTIKA a ECONOMY“, ačkoli tuto koordinaci ze strany ECONOMY RATING ve výroku napadeného rozhodnutí vylučuje. Navíc napadené rozhodnutí konstatuje, že účast společnosti ECONOMY nebyla prokázána, jelikož nepostupovala v souladu s dokumentem ČÍSLA. Podobně však jednali i jiní z účastníků řízení.

Zmatečnost a neurčitost napadeného rozhodnutí má být dána také tím, že není zřejmé, zda se společnost RENARDS měla společně s ostatními účastníky řízení dopustit uzavření zakázané dohody, nebo jednání ve shodě. Část napadeného rozhodnutí také musela být dříve předepsána, když na s. 6, odst. 8 je uvedeno: „Pro účely tohoto sdělení výhrad (…)“. Celkově se napadeného rozhodnutí opírá o velké množství spekulací, nepopisuje, v čem mělo spočívat vzájemné slaďování, není popsán vztah příčinné souvislosti mezi jednáním a následkem, není popsáno, jakým způsobem mělo dojít k rozdělení trhu s dotačním poradenstvím apod.

Konečně společnost RENARDS namítá, že byla nesprávně vymezena jako jediný soutěžitel společně se společností RENARDS dotační, s.r.o. Obrat této společnosti na relevantním trhu tak neměl být pro výpočet pokuty započítán, obdobně jako v případě společnosti Erste Grantika Advisory a.s. nebyl započítán obrat společnosti Česká spořitelna, a.s., ačkoli služby Erste Grantika Advisory a.s. jsou poskytovány na jednotlivých pobočkách obchodní společnosti Česká spořitelna, a.s., a dochází tak k těsnému propojení těchto soutěžitelů, což lze dokázat z veřejně dostupných zdrojů.

Závěrem svého rozkladu společnost RENARDS uvádí, že většinu podkladů, o něž se napadené rozhodnutí opírá, zajistila Policie České republiky v rámci domovních prohlídek. V nařízených povoleních k domovním prohlídkám ovšem nebyla společnost RENARDS uvedena jako osoba z čehokoli podezřelá. Neměla jakoukoli možnost tam zajištěné důkazy rozporovat, vyjadřovat se k nim, apod. Úřad tak není oprávněn přihlédnout k důkazům zajištěným při prováděných domovních prohlídkách, jelikož tyto důkazy mají sloužit výlučně v rámci trestního řízení, k němuž se váží dané příkazy k provedení domovních prohlídek. Naopak důkazy navrhované společností RENARDS nebyly Úřadem provedeny.

Po seznámení se s podklady rozhodnutí v rámci druhostupňového řízení nebylo Úřadu žádné vyjádření společnosti RENARDS doručeno.

Společnost RENARDS navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

Společnost EUNICE CONSULTING a.s., se sídlem Praha 2, Belgická 642/15, PSČ 120 00, IČO 27073301 (dále též „EUNICE“) uvádí, že napadené rozhodnutí a celé jemu předcházející řízení neprokazuje, že by se společnost EUNICE účastnila jakéhokoliv protiprávního jednání. V napadeném rozhodnutí naprosto chybí hodnocení získaných důkazních prostředků, ze kterého by vyplývalo, že došlo k porušení zákona. Není zde uzavřený řetězec nepřímých důkazů, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným a tím i nezákonným.

Společnost EUNICE tvrdí, že se společností RPSC komunikovala pouze ohledně subdodávky. S městem Přerov komunikovali v roce 2010 v souvislosti s dopracováním projektu technologického centra, který byl předkládán do výzvy č. 6 Integrovaného operačního programu, a to na konci května 2010. V červnu 2010 probíhaly úpravy rozpočtu projektu na základě výzvy Centra pro regionální rozvoj. Ohledně Veřejné zakázky byla společnost EUNICE oslovena městem (paní [Příjmení]) ve věci předložení cenové nabídky na zpracování studie proveditelnosti a dotačního managementu na projektu do výzvy číslo 9 v červnu 2010. Stejně tak ovšem mohly být osloveny i jiné společnosti. Dále společnost EUNICE ohledně výzvy č. 9 s městem nijak nekomunikovala. Z komunikace mezi RPSC a radním [Jméno Příjmení] je také vidět, že společnost EUNICE neměla být zadavatelem oslovena. Naopak společnost EUNICE věděla vzhledem ke svým kapacitním možnostem, že sama další projekt nezvládne, proto přislíbila spolupráci (subdodávku) společnosti RPSC.

Také poukazuje na to, že ze skutečnosti, že společnost EUNICE jednala o subdodávce ještě před vyhlášením soutěže, je patrné, že nikdy ani nepředpokládala podání samostatné nabídky do veřejné zakázky na studii proveditelnosti a nepředpokládala jiný vztah než subdodavatelský. Pokud následně zástupci společnosti RPSC pracují s informací, že EUNICE nemá zájem účastnit se přípravy projektu do výzvy č. 9, tak pouze vycházejí z toho, že už před vyhlášením výzvy uzavřeli se společností EUNICE smlouvu na poskytnutí subdodávky.

Závěrem pak společnost EUNICE zpochybňuje obsah a výklad dokumentu ČÍSLA, obdobně jako to činí společnosti RPSC a RENARDS.

Po té, co bylo společnosti EUNICE v rámci druhostupňového řízení umožněno seznámit se s poklady rozhodnutí, zaslala společnost EUNICE Úřadu své vyjádření, v němž upozorňuje na to, že v napadeném rozhodnutí chybí jakékoli hodnocení důkazů ve vztahu ke společnosti EUNICE. Toto se má nacházet až ve stanovisku prvostupňového orgánu k rozkladu, které ovšem podle společnosti EUNICE opakuje nesprávné závěry. Navíc společnost EUNICE uvádí, že z tohoto stanoviska seznala, že se správní orgán prvního stupně dozvěděl až z rozkladu společnosti EUNICE „novou“ informaci o tom, že vypsání předmětné veřejné zakázky nebylo zveřejněno.

Společnost EUNICE dále tvrdí, že komunikovala pouze s městem Přerov a se společností RPSC, které poskytovala subdodávku. V roce 2010 komunikovala společnost EUNICE s pracovníky města Přerov v souvislosti s dopracováním projektu technologického centra, který byl předkládán do výzvy č. 6 Integrovaného operačního programu na konci května 2010. V červnu 2010 pak probíhaly úpravy rozpočtu projektu na základě výzvy Centra pro regionální rozvoj, k níž se vztahuje komunikace mezi EUNICE a městem Přerov. V červnu se společnost ENICE od města Přerov v rámci průzkumu trhu dověděla, že město bude vypisovat zakázku na studii proveditelnosti do výzvy číslo 9. To se ostatně dle společnosti EUNICE mohly stejným způsobem dovědět i jiné společnosti, například společnost RPSC.

Z emailové korespondence ze dne 30. 6. 2010 mezi [Titul Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] vyplývá, že společnost EUNICE vůbec neměla být ze strany města Přerova oslovena. Společnost EUNICE zde zdůrazňuje, že neměla žádný vliv na to, zda bude městem Přerov oslovena a ani o to nijak neusilovala. Naopak věděla vzhledem ke svým kapacitním možnostem, že sama další projekt nezvládne, přislíbila tak spolupráci (subdodávku) společnosti RPSC Ideas. Společnost EUNICE se domnívá, že byla oslovena proto, že statutární město Přerov rozšířilo předmět veřejné zakázky, kdy zakázka byla vypisována v rozsahu do 2 mil. Kč a město Přerov tak muselo oslovit více uchazečů.

Společnost EUNICE navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že spáchání deliktu nebylo ze strany společnosti EUNICE shledáno, ruší se výrok o uložení pokuty této společnosti, jakož i výrok o úhradě nákladů řízení.

Společnost Erste Grantika Advisory a.s., se sídlem Jánská 448/10, Brno-město, 602 00 Brno, IČO 25597001 (dále též „GRANTIKA“) také uvádí, že se koordinace nabídek na Veřejnou zakázku neúčastnila a že její účast Úřad neprokázal. Není tak naplněn důkazní standard požadující prokázání naplnění všech znaků skutkové podstaty bez důvodných pochybností.

Společnost GRANTIKA je přesvědčena, že se Úřad nevypořádal s tvrzeními a důkazními návrhy, které učinila v průběhu celého správního řízení, zejména ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 12. 2018. Její alternativní výklad skutkových zjištění nebyl Úřadem v napadeném rozhodnutí spolehlivě vyvrácen.

Společnost GRANTIKA navrhovala prokázání své verze čestnými prohlášení, což Úřad odmítnul jako nepřípustný důkaz, ovšem navrhované důkazy výslechy svědků odmítl provést a založil své závěry toliko na domněnkách. Úřad tak zatížil napadené rozhodnutí vadou, jelikož učinil závěry o vině společnosti GRANTIKA na základě nedostatečně a nesprávně zjištěném skutkovém stavu a zcela ignoroval jí předložené důkazy a návrhy důkazů, které pouze mechanicky odmítl nebo dokonce až vůbec nevypořádal jednostranně ve prospěch konstruovaných závěrů Úřadu.

Společnost GRANTIKA také zpochybňuje dokument ČÍSLA (jeho pravost, datum vzniku apod.) a závěry z něj vyvozované, a to z obdobných důvodů jako ostatní účastníci řízení, kteří podali proti napadenému rozhodnutí rozklad. Úřad tak nepostupoval podle zásady „in dubio pro reo“.

Dále společnost GRANTIKA upozorňuje na to, že z evropské rozhodovací praxe jednoznačně plyne, že pokud jednání navenek představuje jediný důkaz o tom, že mezi předmětnými soutěžiteli mělo dojít k zakázané dohodě, je třeba, aby takové jednání představovalo spolehlivý, přesný a konzistentní soubor důkazů o předchozím slaďování (rozsudek SD EU ve spojených věcech C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 až C-129/85 Ahlström), přičemž samotné jednání navenek nemůže představovat důkaz o sladěném jednání, pokud by sladění nepředstavovalo jediné věrohodné vysvětlení takového jednání. To ovšem v posuzovaném případě podle společnosti GRANTIKA nebylo naplněno. Evropský soudní dvůr dal také jednoznačně najevo, že důkazní břemeno, a tedy povinnost prokázat jednání ve shodě a vypořádat se s alternativními vysvětleními jiného možného jednání soutěžitelů či třetích osob, leží plně na rozhodujícím orgánu (CRAM a Rheinzink proti Komisi), tj. v daném případě na Úřadu. Z toho společnost GRANTIKA vyvozuje, že pokud existuje jakékoliv přijatelné alternativní vysvětlení Úřadem tvrzeného jednání, pak toto jednání nemůže sloužit jako důkaz o jednání ve shodě.

Alternativní vysvětlení obsahu dokumentu ČÍSLA pak společnost GRANTIKA spatřuje v tom, že její nabídka mohla být otevřena ještě před jejím doručením zadavateli dne 26. 7. 2010 v 9.38, resp. že mohla být otevřena dříve než 26. 7. 2010 v 8.42, kdy mělo dojít k odeslání dokumentu ČÍSLA. Pravděpodobnost tohoto vysvětlení zvyšují důkazy svědčící o tom, že do koordinace nabídek mohly být zapojeny osoby působící v rámci zadavatele, a to jak samotného města Přerov, tak pro společnost CPS consulting, s.r.o. v likvidaci, která se nachází v úpadku.

Dalším možným logickým vysvětlením Úřadem tvrzené údajné podobnosti nabídky společnosti GRANTIKA s obsahem dokumentu ČÍSLA má být skutečnost, že třetí osobě mohly být známy informace o procesu cenotvorby společnosti GRANTIKA a mohlo tak dojít k určení potenciální její nabídkové ceny odhadem. Toto vysvětlení podle společnosti GRANTIKA podporuje její dlouhodobá stabilní pozice na trhu, dohledatelnost cen jejích služeb i fluktuace zaměstnanců. Společnost GRANTIKA také nevylučuje, že informaci o ceně mohla vynést třetí osoba bez jejího vědomí a zcela nezávisle na ní.

V neposlední řadě společnost GRANTIKA upozorňuje na to, že zavedla a pravidelně kontrolovala dodržování programu compliance. Již v roce […obchodní tajemství…]. Proto je společnost GRANTIKA přesvědčena, že dle § 22b odst. 1 ZOHS účinného v době údajného spáchání deliktu za správní delikt neodpovídá, jelikož vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Na tuto argumentaci pak podle společnosti GRANTIKA Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nereagoval.

Společnost GRANTIKA považuje za nezákonnou a diskriminační také uloženou pokutu. Za prvé měl podle společnosti GRANTIKA Úřad při ukládání pokuty jako polehčující okolnost zohlednit existenci compliance programu, což neučinil, a naopak přitížil společnosti GRANTIKA za úmyslnou formu zavinění. Mělo tak dojít ke „dvojímu přičítání“ této okolnosti, když na jedné straně Úřad vychází z toho, že kartelovou dohodu jinak než úmyslně spáchat nelze, a tato forma zavinění by tedy měla být součástí skutkové podstaty, ovšem na druhé straně ji Úřad vyhodnotil jako přitěžující okolnost. Společnost GRANTIKA také poukazuje na to, že v jiných srovnatelných případech Úřad za úmysl nepřitěžoval[2] - jde tedy o diskriminační postup.

Závěrem společnost GRANTIKA uvádí, že Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že tvoří jediného soutěžitele se společností Česká spořitelna, a. s. Společnost GRANTIKA je naopak přesvědčena, že součástí jediného soutěžitele jsou pouze subjekty působící na tomtéž relevantním trhu (což je názor bývalé soudkyně Tribunálu profesorky Ireny Pelikánové) přičemž Úřad tento názor nijak nevyvrátil.

Po té, co bylo společnosti GRANTIKA v rámci druhostupňového řízení umožněno seznámit se s poklady rozhodnutí, zaslala společnost GRANTIKA Úřadu své vyjádření, v němž uvádí, že ani po doplnění dokazování se ve správním spise nenachází důkaz, který by prokazoval počátek protiprávního jednání, že shromážděné důkazy nejsou dostatečné a že Úřad vycházel z nezákonných důkazů. Dále upozorňuje na to, že nebyly provedeny jí navrhované důkazy.

Nezákonnost společnost Grantika vztahuje k úřednímu záznamu Policie ČR ze dne 26. 5. 2016, č. j. OKFK-1068-2372/TČ-2012-252503, který má trpět formálními a obsahovými vadami a proto nemůže být zákonným důkazem. Dále je nezákonnost vztahována k dokumentu ČÍSLA, resp. fotografie „IMAG0014.jpf,“ jelikož nelze s jistotou říci, že zjištěné vlastnosti souboru jsou spolehlivé. Společnost GRANTIKA zde upozorňuje na to, že datum a čas nastavené na telefonu, kterým byla fotografie pořízena, nemusely odpovídat skutečnému datu a času. Tomu nasvědčuje to, že fotografie „IMAG0014.jpf“ měla být pořízena o půl roku dříve než fotografie „IMAG0001.jpg“ (tedy fotografie s vyšším pořadovým číslem byla pořízena dříve než fotografie s číslem nižším). Tato nevěrohodnost je pak dle společnosti GRANTIKA příčinou nezákonnosti a nepoužitelnosti dokumentu ČÍSLA jako důkazu v rámci správního řízení. K ověření jeho pravosti navrhuje zpracování znaleckého posudku.

Ve vztahu k dokumentu ČÍSLA společnost GRANTIKA dále zdůrazňuje, že ze strany Úřadu nebyla prokázána žádná souvislost mezi společností GRANTIKA a dokumentem ČÍSLA, Úřad neprokázal jeho původ, ani to kdo jej vytvořil a že by podle něj měla společnost GRANTIKA postupovat.

Společnost GRANTIKA zpochybňuje zjištěné datum a čas, kdy byla zadavateli doručena nabídka společnosti GRANTIKA. V této souvislosti uvádí, že tyto údaje jsou čerpány pouze z dokumentů označených jako „SEZNAM DORUČENÝCH A PŘIJATÝCH NABÍDEK“ a „POTVRZENÍ O OSOBNÍM PŘEVZETÍ NABÍDKY,“ k nimž však nejsou žádné dodejky od poštovního doručovatele, není zde žádný jasný identifikátor podle zákona o archivnictví, ani doložení oprávnění osoby přebírat podané nabídky. Jde tedy o dokumenty s pochybnou pravostí a pravdivostí, jimiž nelze datum a čas podání nabídky společnosti GRANTIKA prokázat.

Dále společnost GRANTIKA zopakovala jednotlivá vysvětlení Úřadem zjištěných skutečností, která uvedla ve svém rozkladu, odkázala na svá předchozí podání a znovu uvedla všechny jednotlivé návrhy na doplnění dokazování, kterým nebylo ze strany Úřadu dosud vyhověno, případně byly tyto návrhy dle společnosti GRANTIKA ze strany Úřadu ignorovány (opomenuté důkazy).

Dne 5. 12. Bylo Úřadu doručeno podání společnosti GRANTIKA označené jako doplnění rozkladu, v němž kromě původních námitek směřujícím ke zjištění skutkového stavu a dodržení důkazního standardu, vznáší také námitky týkající se údajných chyb při výpočtu pokuty.

Společnost GRANTIKA rozporuje správnost vymezení relevantního trhu, které je podle ní věcně i geograficky nesprávné. Společnost GRANTIKA poukazuje na to, že jednání, jež je předmětem správního řízení, se týkalo činností, které lze označit jako zpracování studie proveditelnosti, zpracování žádosti o dotaci na projekt a následný management po dobu realizace projektu. Relevantní trhy měly být proto po věcné stránce definovány s ohledem na tyto specializované činnosti. Společnost GRANTIKA je přesvědčena o tom, že tyto tři uvedené činnosti jsou aktivitou zcela odlišnou od dalších činností, které vedle nich spadají do dotačního poradenství. Tyto jiné činnosti – např. organizace výběrových řízení na dodavatele, průzkum dotačních možností záměrů klientů (analýza dotačních příležitostí), průběžný monitoring dotačních příležitostí – vykazují zásadní obchodní i ekonomické odlišnosti od výše uvedených činností. Tyto činnosti mají navíc dle tvrzení společnosti GRANTIKA rozdílné rozložení zákazníků – zatímco zákazníkem výše uvedených tří činností jsou typicky jak municipality, tak podnikatelské subjekty, služby spočívající např. v analýze nebo monitoringu dotačních příležitostí poptávají v zásadě pouze podnikatelské subjekty.

Vymezení relevantního trhu v napadeném rozhodnutí je dle společnosti GRANTIKA zcela nedostatečné, nepodložené a postrádá jakoukoli argumentaci. Za účelem řádného vymezení relevantního trhu pak společnost GRANTIKA navrhuje provedení následujících důkazů: provedení analýzy předmětu a podmínek vypisovaných výběrových řízení na poskytování služeb dotačního poradenství (k posouzení otázky, zda jsou tyto služby poptávány samostatně, jaké subjekty zpravidla výběrová řízení na tyto služby vypisují, které společnosti se jich jako uchazeči účastní); provedení analýzy sortimentu služeb nabízených různými soutěžiteli působícími v oblasti dotačního poradenství (včetně otázky, zda jsou schopni poskytovat všechny služby „dotačního poradenství); provedení testu hypotetického monopolisty (SSNIP testu); provedení testu cenové korelace (zpracování studií proveditelnosti, zpracování žádostí o dotaci na projekt a následného managementu po dobu realizace projektu (jednotlivě) vs. ostatní služby v oblasti dotačního poradenství); provedení testu cenové stacionarity (zpracování studií proveditelnosti, zpracování žádostí o dotaci na projekt a následného managementu po dobu realizace projektu (jednotlivě) vs. ostatní služby v oblasti dotačního poradenství).

Ve vztahu ke geografickému vymezení relevantního trhu pak měl podle společnosti GRANTIKA Úřad nejprve určit výchozí úzké území, posléze posoudit poptávkovou substituci pomocí SSNIP testu a nakonec posoudit nabídkovou substituci pomocí SSNIP testu, což Úřad neučinil. Dále společnost GRANTIKA uvádí, že i větší podniky v oblasti poradenských služeb, působí pouze ve vybraných lokalitách České republiky. Struktura nabídky v jednotlivých lokalitách se liší i rozdílnými tržními podíly na daných trzích zastoupených soutěžitelů. Tyto skutečnosti měl proto Úřad blíže zkoumat. Společnost GRANTIKA proto navrhuje provést následující důkazy: analýzu rozložení tržních podílů účastníků řízení v různých geografických oblastech; analýzu proběhlých výběrových řízení v oblasti dotačního poradenství (zejména pokud jde o výše uvedené věcné relevantní trhy) za poslední dva roky o z hlediska okruhu jejich uchazečů a oblasti, z které působí, ve vztahu k sídlu zadavatele a z hlediska umístění vítěze výběrového řízení ve vztahu k sídlu zadavatele; analýzu cen, za které jsou poskytovány služby v oblasti dotačního poradenství (zejména pokud jde o výše uvedené věcné relevantní trhy) poskytovány v jednotlivých regionech; vyžádání si informací o důvodech, pro které společnosti aktivní v oblasti dotačního poradenství (zejména pokud jde o výše uvedené věcné relevantní trhy) působící lokálně, nepůsobí v jiné části České republiky; provedení adekvátních ekonometrických analýz ke zjištění geografického relevantního trhu - SSNIP testu, cenově-korelační analýzy a testu cenové stacionarity.

Ve vztahu k prokázání skutkové stavu společnost GRANTIKA opětovně poukazuje na to, že tento je založen na fabulacích Úřadu a z ničeho nevyplývá, že mezi společností GRANTIKA RPSC došlo k předávání informací. Společnost GRANTIKA je přesvědčena, že předloha dokumentu ČÍSLA byla společnosti RPSC předložena jen k „letmému vyfocení.“ Poukazuje na blízký vztah společnosti RPSC a radního pana [Jméno Příjmení], přikládá také články z novin svědčící o porušování zákona na přerovské radnici. Společnost GRANTIKA proto poukazuje na to, že i informace od společnosti GRANTIKA mohly být získány ze strany města Přerov a posléze předány panem [Jméno Příjmení] společnosti RPSC. Společnost GRANTIKA proto zdůrazňuje, že uchazeči o veřejnou zakázku, kteří nabídkovou cenu legitimně poskytli zadavateli, nemohou nijak ovlivnit, jak s ní bude nakládáno. Úřad jim tedy postup třetí strany nemůže přičítat k tíži a stavět na tom závěry o jednání ve shodě

Společnost GRANTIKA dále namítá, že postup správního orgánu prvního stupně při stanovení výše pokuty byl nesprávný, nezákonný, arbitrární a je v extrémním nesouladu s principy správního trestání.

Úřad podle společnosti GRANTIKA nerespektoval čl. 18 Zásad pro ukládání pokut, který je totožný s odst. 13 Pokynů Komise pro výpočet pokut- Zde je stanoveno, že základní částka pokuty se počítá z hodnoty tržeb za zboží nebo služby, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. Správní orgán však v napadeném rozhodnutí vycházel z hodnoty prodejů na relevantním trhu, nikoli z hodnoty prodejů souvisejících s konkrétním protisoutěžním jednáním daného účastníka řízení. Relevantní trh byl navíc neprávně vymezen. Další pochybení se týká koeficientu času, kdy nebylo zohledněno, že jednání mělo trvat pouze 8 dní. Úřad v tomto případě použil koeficient 1 a nerozlišil tedy jednání trvající rok od jednání trvající pouze několik dní. Podle společnosti GRANTIKA krátké trvání musí být vzato do úvahy při stanovení výše konkrétní pokuty, a to bez ohledu na to, zda délka trvání přesahuje či nikoli období jednoho roku. Opačný výklad by byl v přímém rozporu se zásadou proporcionality a zásadou legitimního očekávání, jako základními zásadami správního trestání. V tomto ohledu poukázala společnost GRANTIKA na rozhodnutí Tribunálu (T-566/09) a několik rozhodnutí Komise[3], podle nichž mají být zohledňovány jednotlivé dny.

Dále společnost GRANTIKA namítá, že úmyslné spáchání nebylo prokázáno a nemělo být tedy vyhodnoceno jako přitěžující okolnost.

Společnost GRANTIKA navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení ve vztahu ke společnosti GRANTIKA zastavil, případně aby věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle § 89 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí se budu věnovat nejprve zkoumání použité právní úpravy a posléze jednotlivým námitkám, které se objevují v rozkladech. Jedna část těchto námitek je obecnějšího charakteru, proto budou vypořádány společně. Zbývající námitky vztahující se pouze ke konkrétním účastníkům řízení, jejich tvrzením a prokázáním jejich účasti na protiprávním jednání budou vypořádány jednotlivě dle účastníků řízení, kteří podali proti napadenému rozhodnutí rozklad.

K protiprávnímu jednání mělo podle výroku I napadeného rozhodnutí dojít v blíže neurčeném období přede dnem 19. 7. 2010 do 27. 7. 2010. Datum 27. 7. 2010 je tak rozhodné pro určení znění právních předpisů účinných v době spáchání deliktu. Základním východiskem pro aplikaci hmotněprávních předpisů je pak pravidlo, že protiprávní jednání se posuzuje podle právních předpisů účinných v okamžiku jeho spáchání, pozdější právní úpravu je možno aplikovat pouze v případě, že je to pro pachatele příznivější. V napadeném rozhodnutí tak byl zcela správně pro hmotněprávní posouzení tohoto deliktu zvolen zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (dále též „ZOHS“), tedy zákon účinný v době spáchání protiprávního jednání. Správní orgán prvního stupně také velice pečlivě vyhodnocoval příznivost pozdějších novelizací ZOHS, včetně nového zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Na popis obsahu těchto novelizací obsažený v bodech 125 – 136 napadeného rozhodnutí zde plně odkazuji a shrnuji, že vlastní skutková podstata porušení § 3 odst. 1 ZOHS nedoznala změn, shodně jako výše trestu (naopak pozdější úprava přinesla ještě možnost uložit zákaz plnění veřejných zakázek jako nový druh sankce). Užití žádné z pozdějších úprav promlčecích dob nevede k výsledkům příznivějším pro účastníky řízení. Jednání podle žádné z následujících novelizací ZOHS není promlčeno.

Aplikace procesních norem závisí na okamžiku zahájení správního řízení, s tím, že mají být aplikovány i pozdější právní předpisy, pokud to jejich přechodná ustanovení nevylučují. Správní řízení bylo zahájeno dne 28. 6. 2017. Úřad v posuzovaném případě neaplikoval procesní ustanovení zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, neboť řízení bylo zahájeno před účinností tohoto zákona a přechodná ustanovení § 112 odst. 4 aplikaci tohoto zákona v popsané situaci vylučují. Procesně tak bylo postupováno podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (dále též „správní řád“) a podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., účinném do 30. 6. 2017 (dále též „ZOHS 293“), s přihlédnutím k novele provedené zákonem č. 262/2017 Sb. V případě ZOHS 293 nedošlo od vydání napadeného rozhodnutí k žádným novelizacím, naopak správní řád byl novelizován zákony č. 225/2017 Sb. a 176/2018 Sb. Obě tyto novelizace v přechodných ustanoveních vylučují aplikaci na běžící správní řízení. I v řízení o rozkladech je tak postupováno podle správního řádu (tedy ve znění zákona č. 183/2017).

Správní orgán prvního stupně založil napadené rozhodnutí na velkém množství dílčích důkazů, které ve svém výsledku mají prokazovat to, že mezi společnostmi RPSC, EUNICE, RENARDS a GRATIKA došlo ke koordinaci účasti a nabídek na Veřejnou zakázku tak, aby nejvýhodnější nabídka byla podána společností RPSC. Tímto jednáním mělo dojít k narušení hospodářské soutěže na trhu dotačního poradenství v České republice. Veškeré důkazy, resp. skutečnosti, z nichž správní orgán prvního stupně vycházel, jsou velmi podrobně popsány a chronologicky seřazeny v napadeném rozhodnutí (body 38 – 95). Porovnání nabídek uchazečů a obsahu dokumentu ČÍSLA je obsaženo v bodech 96 – 103 napadeného rozhodnutí a 104 – 112 jsou nejdůležitější skutečnosti shrnuty a dány do vzájemných souvislostí. Na tyto části napadeného rozhodnutí zde plně odkazuji, neboť není účelné znovu opakovat zevrubný výčet všech zjištěných skutečností. Tyto skutečnosti zde budou pouze stručně shrnuty pro účely přezkumu napadeného rozhodnutí a posouzení jednotlivých rozkladových námitek.

Při hodnocení zjištěných skutečností je ovšem nutné si uvědomit, že zakázané dohody, včetně jednání typu bid rigging, jsou různým způsobem utajovány a soutěžním orgánům jako je Úřad či Evropská komise se často podaří shromáždit pouze útržky informací a podkladů. To ovšem není na překážku řádnému prokázání skutkového stavu, neboť jej lze prokázat také za pomoci tzv. uzavřeného řetězce nepřímých důkazů. Hovoří o tom například Krajský soud v Hradci Králové ve svém rozsudku potvrzeném Nejvyšším správním soudem, v němž uvedl, že „mylná je v tomto směru úvaha žalobce, že v demokratickém právním státě nemůže být nikdo „odsouzen“ jen na základě indicií, které jsou nepřímými důkazy. Odpovědnost za přestupek lze dovozovat i na základě nepřímých důkazů, ale jen tehdy, tvoří-li ucelený a logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních.“[4]“

Obdobně judikuje i Evropský soudní dvůr[5], který ve svých rozsudcích[6] rovněž uvedl, že „důkazy protisoutěžního jednání soutěžitelů jsou obvykle útržkovité, takže je obvykle nezbytné doplnit určité detaily dedukcí.“

Tribunál pak k užití nepřímých důkazů ve své judikatuře konstatuje, že je nutné, „aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k porušení došlo, uvedla přesné a shodující se důkazy, […] nicméně je důležité zdůraznit, že každý z důkazů podaných Komisí nemusí nezbytně se zřetelem na každý prvek porušení odpovídat těmto kritériím. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá v celkovém posouzení tomuto požadavku.“[7] V jiném svém rozsudku konstatoval, že „ve většině případů musí být protisoutěžní praktika nebo dohoda odvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které v případě, že neexistuje jiné logické vysvětlení, ve svém celku mohou představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[8] Obdobně pak judikoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2017, č.j. 5 As 256/2016-231: „I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů. […] Zatímco tedy žádný ze shromážděných důkazů v projednávané věci není sám o sobě dostačujícím důkazem pro prokázání jednání ve vzájemné shodě stěžovatelů, ucelený souhrn těchto důkazů dostatečnou vypovídací schopnost má. […] Poukazuje-li proto stěžovatel, že žalovaný nepředložil přesné a shodující se důkazy, aby prokázal existenci protiprávního jednání, je nutno konstatovat, že jakkoli každý z předložených důkazů nemusí nutně splňovat tato kritéria ve vztahu ke každému znaku protiprávního jednání, postačuje, aby tomuto požadavku vyhovoval soubor nepřímých důkazů, posuzovaný jako celek.“

Tribunál ve svém rozhodnutí také konstatuje, že „vzhledem k tomu, že zákaz protisoutěžních dohod je obecně známou skutečností, nelze po Komisi požadovat, aby předložila písemnosti osvědčující výslovně navázání kontaktů mezi dotčenými hospodářskými subjekty. Úlomkovité a roztroušené poznatky, jimiž může Komise disponovat, budou snad moci být v každém případě doplněny dovozenými úvahami umožňujícími provést rekonstrukci relevantních okolností. […] Existenci protisoutěžního jednání nebo dohody lze tedy dovodit z některých shod okolností a indicií, které, jsou-li nahlíženy vcelku, mohou při neexistenci jiného soudržného vysvětlení představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[9]

I Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku shledal, že „jednání ve vzájemné shodě je oproti uzavření zakázané dohody v užším smyslu hůře prokazatelné, a proto je možné takové jednání dovodit i za předpokladu, že kontakty mezi soutěžiteli nejsou vyloučeny, a koordinované jednání, které nemůže být přirozeně výsledkem náhody, lze seznat až ve výsledném chování soutěžitelů“.[10] K tomu rovněž Krajský soud v Brně doplnil, že „na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu.“[11]

Není tedy na překážku, že správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí vycházel s různých dílčích důkazů z koordinační a realizační fáze, které propojil do logického a uzavřeného řetězce, jímž je posléze prokazováno naplnění skutkové podstaty deliktu.

Správní orgán prvního stupně obdržel řadu důkazů od Policie České republiky (dále též „PČR“). Jedná se o dokumenty zajištěné na prohlídkách provedených PČR. Úřadem byla vyžádána jak povolení k prohlídkám, tak dokumentace o průběhu prohlídky a zajištěných dokumentech i dokumenty samotné. Ve správním spise se proto nachází kompletní procesní stopa zachycující to, jak byly dokumenty PČR získány.

Ze zjištěných skutečností vyplývá, že v březnu a dubnu 2010 pan [Jméno Příjmení] jednající za společnost AutoCont CZ a.s. podle svých poznámek[12] počítal s tím, že město Přerov bude v rámci IOP vypisovat zadávací řízení a že projekt pro tuto zakázku bude dělat společnost RPSC. Obsah těchto poznámek pak koresponduje jak s Veřejnou zakázkou, tak s navazujícím zadávacím řízením na Zajištění přenosu dat a informací v územní samosprávě města Přerova, kterého se společnost AutoCont CZ a.s. účastnila. V červnu 2010 (15. 6. 2010 v 11:24 hod.)[13] také společnost RPSC komunikovala se společností Tesco SW a.s., která ve sdružení se společností O2 Czech Republic a.s. získala navazující veřejnou zakázku Zajištění přenosu dat a informací v územní samosprávě města Přerova. Tato komunikace mezi RPSC a Tesco SW a.s. se týkala možných projektů (aktivit), jejichž realizace by měla být konzultována s politiky ve městě Přerov. 20. 6. 2010[14] pak společnost RPSC poslala společnosti Tesco SW a.s. i společnosti AutoCont CZ a.s. přímo materiály týkající se výzvy IOP 09 a „Zajištění přenosu dat a informací v územní samosprávě Statutárního města Přerov.“ Následně téhož dne společnosti RPSC poslala svoje materiály společnosti CPS Consulting, s.r.o. v likvidaci, která byla pověřena provedením zadávacího řízení na výběr poradenské společnosti, a tím, že je mají prezentovat městu Přerov, neboť následujícího dne se mělo konat jednání týkající se právě výzvy IOP č. 9.[15]

Tyto skutečnosti nasvědčují tomu, že společnost RPSC měla být alespoň podle některých soutěžitelů jako je AutoCont CZ a.s. či Tesco SW a.s. zpracovatelem projektu a poskytovatelem poradenských služeb pro pozdější zakázku s názvem „Zajištění přenosu dat a informací v územní samosprávě města Přerova,“ která byla uveřejněna 17. 3. 2014. Zajištěná komunikace také svědčí o tom, že společnost RPSC podle těchto očekávání jednala, resp. zpracovávala podklady pro osoby z města Přerov, které mohly mít vliv jak na vypsání a obsah vlastní Veřejné zakázky, tak na onu zakázku navazující. Konzultovala s oběma společnostmi to, jaké projekty se dají pro město Přerov v rámci výzvy IOP č. 9 realizovat. Celkově společnost RPSC jednala způsobem, který do značné míry implikoval to, že v rámci Veřejné zakázky bude vybraným dodavatelem, ačkoli tato Veřejná zakázka ještě nebyla vypsána, resp. její vypsání nebylo městem Přerov ještě ani schváleno. Jde tak o první články řetězce důkazů shromážděných správním orgánem prvního stupně.

Společnost RPSC dále udržovala kontakty se zástupci města Přerov a mimo jiné dle vnitřních předpisů města i požadavků programu IOP navrhovala uchazeče, jimž má být zaslána výzva k podávání nabídek.[16] Mezi společností RPSC pak byla vedena komunikace o tom, jestli postačí tři oslovené společnosti (jak se domnívala společnost RPSC) nebo bude potřeba oslovit společností pět (jak se domníval radní města Přerov). V podstatě tak společnost RPSC předem označila společnosti, s nimiž by měla o budoucí veřejnou zakázku „soutěžit“. Společnost RPSC tak vybrala kromě sebe samotné ještě společnosti GRANTIKA a ECONOMY. Na radou schváleném seznamu pak navíc figurovaly společnosti EUNICE a RENARDS, neboť jak vyplývá ze zajištěné komunikace, město Přerov bylo přesvědčeno, že minimální počet uchazečů, kteří musí být osloveni, je pět.

Dále správní orgán prvního stupně vycházel z aktivit společnosti EUNICE, která se rovněž zapojovala do procesu přípravy vypsání veřejné zakázky. Nejprve se účastnila schůzky s primátorem města Přerova, jejímž předmětem mělo být také jednání o výzvě č. 9 IOP[17], město Přerov se na ni poté obracelo v rámci průzkumu trhu[18], počítalo s ní jako s jedním z dodavatelů, dokonce byla uvedena na předběžném seznamu dříve než jiné společnosti, jejichž oslovení měla schválit rada města[19], a byla také jako oslovená společnost radou schválena. Ještě před tím, než jí byla doručena výzva k podání nabídky společnost EUNICE, jednala se společností RPSC ohledně poskytnutí subdodávky.[20] Aby byly obě společnosti schopny dojednávat subdodávku před odesláním, resp. doručením výzvy k podávání nabídek, musely být o předmětu plnění budoucí zakázky plně informovány a dopředu se dohodly, že si nebudou konkurovat, resp. rozdělí si příjem za plnění veřejné zakázky tak, že společnosti EUNICE připadne za subdodávku 30 % z ceny Veřejné zakázky.

Poté co byly městem Přerov odeslány výzvy k podávání nabídek jednotlivým společnostem, byl vytvořen dokument ČÍSLA[21], který představují ručně psané poznámky zachycující jednotlivé oslovené společnosti a jejich budoucí jednání ve vztahu k podávání nabídek na Veřejnou zakázku. Ve správním spise je založena fotografie tohoto dokumentu, kterou pořídil jednatel společnosti RPSC mobilním telefonem a ještě před tím, než byla doručena první nabídka na Veřejnou zakázku, tento dokument dále přeposlal. Datum pořízení fotografie je určeno dle úředního záznamu sepsaného PČR jako 19. 7. 2010. Fotografie pak byla odeslána 26. 7. 2010 v 8:42 e-mailem. Z vlastností této fotografie také vyplývá, že byla pořízena dne 19. 7. 2010 na mobilní telefon [Titul Jméno Příjmení], jednatele společnosti RPSC. K tomu je nutné uvést, že 19. 7. 2010 byla společnostem RPSC i EUNICE doručena výzva k podávání nabídek a že první nabídka na Veřejnou zakázku, nabídka společnosti RENARDS, byla doručena 26. 7. 2010 v 9:36.

Jednání jednotlivých oslovených společností, s výjimkou společnosti ECONOMY, pak odpovídá dokumentu ČÍSLA. Společnost RENARDS podala nabídky, jejíž cena včetně DPH přesahuje 2 miliony korun. Společnost EUNICE nabídku nepodala. Byla na tomto postupu dohodnuta s RPSC ještě dříve než vůbec obdržela výzvu k podávání nabídek. Společnost GRANTIKA podala nabídku, jejíž ceny bez DPH za obě části (zpracování žádosti o dotaci a studie proveditelnosti + dotační management) se zcela shodují s cenami rozepsanými v dokumentu ČÍSLA. Společnost RPSC podala nabídku, jejíž ceny včetně DPH se jen minimálně odlišují od dokumentu ČÍSLA[22]. Až na společnost ECONOMY, jejíž ceny byly v dokumentu ČÍSLA rovněž rozepsány, avšak tato společnost nabídku nakonec vůbec nepodala, tedy všichni uchazeči dodrželi předpokládaný postup.

Správním orgánem prvního stupně byla zajištěna také komunikace mezi společností RPSC a dalším subdodavatelem z období po podpisu smlouvy mezi RPSC a zadavatelem.[23] Společnost RPSC si kontrahovala další subdodávku od společnosti Severity a.s., přičemž této společnosti byly poskytnuty mimo jiné i shodné podklady, které společnost RPSC vytvořila pro politiky z města Přerova na jednání konané 21. 6. 2010 a které 20. 6. 2010 přeposílala společnostem AutoCont CZ a.s., Tesco SW a.s. a CPS Consulting, s.r.o. V rámci této konverzace se objevuje i následující sdělení ohledně ceny Veřejné zakázky: „Koukal jsem do smlouvy a je to opravdu 650 včetně DPH, s tím, že k dělení je cca 400 včetně DPH….“[24]

Jednotlivé společnosti se pak ke svému jednání, které se týkalo podávání nabídek na Veřejnou zakázku, vyjádřily následujícím způsobem. Společnost ECONOMY uvedla, že nedohledala o možné účasti v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku žádné záznamy a že předpokládá, že by ji byla schopna plnit. Společnost EUNICE uvedla, že nepodávala samostatnou nabídku z kapacitních důvodů a že právě to bylo důvodem, proč po oslovení ze strany města Přerov svoji účast zamítla. Celkový rozsah prací odpovídal smluvnímu vztahu se společností RPSC – 165 hodin v hodnotě 297.500 Kč, přičemž práce měl provádět samotný mandatář společnosti [Titul Jméno Příjmení].

Společnost RENARDS v průběhu správního řízení Úřadu nejprve sdělila, že mohla někomu z města Přerov předběžně sdělit, že by měla o účast v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku zájem a součástí tohoto sdělení mohla být předběžně komunikována také předpokládaná cena. Posléze společnost RENARDS upřesnila, že dotazem na radního [Jméno Příjmení] zjistila, že to byl pak [Jméno Příjmení] (syn náměstka primátora města), kdo přišel s informací o zájmu společnosti RENARDS a jejich předpokládané ceně. Společnost RENARDS tak dokládala, že o koordinaci nabídek mezi ostatními uchazeči nevěděla a sdělovala předběžné informace pouze zadavateli v dobré víře. Pan [Jméno Příjmení] ovšem tuto informaci nepotvrdil.

Správní orgán prvního stupně tak shromáždil řadu podkladů svědčících o tom, že společnosti RPSC a EUNICE usilovaly o to, aby byla Veřejná zakázka městem Přerov vypsána a aby se na její realizaci podílely v předem dohodnutém rozsahu. Za tím účelem koordinovaly svůj postup tak, aby byl osloven potřebný počet uchazečů, kteří podají takové nabídky, aby nejnižší cenu obsahovala právě nabídka RPSC, jejímž subdodavatelem bude společnost EUNICE, která již sama nabídku nepodá. Dokument ČÍSLA pak představuje zachycení výsledků koordinační fáze. Nabídky podané v souladu tímto koordinovaným postupem pak tento postup realizovaly a umožnily společnosti RPSC dosáhnout jí sledovaného cíle.

Z pohledu právního hodnocení jde o jednání typu bid rigging, tedy o zakázanou koordinaci při podávání nabídek do zadávacích řízení, která je jedním z tzv. cílových jednání a zároveň také jedním z typově nejzávažnějších jednání narušujících hospodářskou soutěž. Jedná se také o tzv. hard-core dohodu v širším slova smyslu, tedy o jednání, pro jehož škodlivost per se není znakem skutkové podstaty také míra vyvolaného následku. Správní orgán prvního stupně provedl v bodech 137 – 149 napadeného rozhodnutí velmi podrobný rozbor základních zákonných východisek, proto jednotlivé pojmy není nutné na tomto místě znovu vysvětlovat. Právní kvalifikace daného jednání provedená správním orgánem prvního stupně byla tedy správná.

Účast na tomto jednání pak byla dle správního orgánu prvního stupně prokázána pouze společnostem RPSC, EUNICE, GRANTIKA a RENARDS, ve vztahu ke společnosti ECONOMY nebyl delikt prokázán. Jak je patrné ze zjištěných skutečností, společnost RPSC a EUNICE musely svůj úspěch v zadávacím řízení zajistit také koordinací s jinými společnostmi. Jedním ze způsobů, jak toto zajistit, je to, že v rámci zakázky malého rozsahu, u nichž nebyly tak přísné nároky na uveřejňování, budou osloveny předem dohodnuté společnosti. U těchto typů zakázek byly klíčovými konkurenty právě společnosti, kterým zadavatel výzvu k podávání nabídek zaslal, neboť tyto společnosti měly největší šanci se o zakázce dovědět s adekvátním časovým předstihem a podat svoji nabídku. Jestliže si společnost RPSC u zadavatele předem zajišťovala okruh oslovených uchazečů, jde o jasnou indicii svědčící o tom, že právě u společností navrhovaných ze strany RPSC byla předem určitá dohoda na budoucí koordinaci při podávání nabídek. V tomto případě šlo o společnosti ECONOMY a GRANTIKA. Společnost ECONOMY je také ve vzájemné komunikaci tehdejších jednatelů RPSC označována jako „ta druhá firma“.

Společnost RENARDS se na seznamu oslovených společností navrhovaných ze strany společnosti RPSC nevyskytuje. V žádné z komunikací předcházejících odeslání výzev k podání nabídek se neobjevuje. Nejsou shromážděny žádné důkazy o tom, že by se společnost RENARDS stala osloveným uchazečem z podnětu společnosti RPSC či společnosti EUNICE.

Jak již bylo řečeno, dokument ČÍSLA představuje shrnutí výsledků koordinační fáze a správní orgán prvního stupně ho považuje za referenční důkaz při porovnání jednání jednotlivých účastníků řízení v rámci realizace dohodnutého.

Porovnáme-li situaci se společností ECONOMY, u níž bylo napadeným rozhodnutím konstatováno, že spáchání deliktu nebylo prokázáno, zjistíme následující. Společnost ECONOMY v rámci slaďovací fáze figuruje, jelikož je na seznamu uchazečů, který zadavateli dodala společnost RPSC a tato společnost je zmíněna i v zajištěné komunikaci. Dle napadeného rozhodnutí bylo pro uzavření řetězce dokazování také nezbytné to, aby společnost ECONOMY také jednala podle dohody zachycené v dokumentu ČÍSLA. Tento článek řetězce ovšem chybí, neboť ECONOMY měla podat nabídku o určité hodnotě, ovšem žádnou nabídku nepodala. Důkazy svědčící o tom, že se společnost ECONOMY mohla účastnit slaďovací fáze tak stojí osamoceně a nelze je propojit s faktickým jednáním tak, aby byl vytvořen uzavřený řetězec důkazů.

V případě společnosti RENARDS jde o situaci odlišnou. Existuje totiž pouze záznam v dokumentu ČÍSLA, který se ovšem odlišuje od ostatních záznamů ohledně koordinovaného postupu. U všech společností, které měly podat nabídku, byla komunikována plánovaná cena jak vzhledem k části odpovídající zpracování žádosti a studie proveditelnosti, tak k části odpovídající dotačnímu managementu. V tomto se záznam u společnosti RENARDS liší a je obecnějšího charakteru, neboť uvádí pouze „RENARDS – VÍC NEŽ 2 MIL → ZAŘÍZENO.“ Společnost RENARDS následně podala nabídku s cenou ve výši 1.950.000,- Kč bez DPH (2.340.000,- Kč vč. DPH). Jednání tedy odpovídá záznamu o přehledu dohodnutého postupu jednotlivých společností. Mimo to bylo zjištěno, že nabídkové ceny společností RENARDS a GRANTIKA se shodují.

Společnost RENARDS v této souvislosti uvedla, že podobnou předběžnou informaci o přibližné ceně a svém zájmu účastnit se zadávacího řízení mohla sdělit zadavateli. Jak tedy připustil i správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí, informace o přibližné ceně se mohla ke společnosti RPSC dostat právě přes zadavatele. Toto vysvětlení má také oporu v provedeném dokazovaní, neboť společnost RPSC i EUNICE měly se zástupci zadavatele blízké kontakty, spolupracovaly na přípravě Veřejné zakázky, společnost RPSC navrhovala uchazeče k oslovení atd. Z dokumentu ČÍSLA je ovšem zjevné, že i v situaci, kdy by byla informace od RENARDS získaná ze strany města, ve výsledku došlo k jejímu předání RPSC. Ohledně toho, za jakých okolností a co přesně bylo či nebylo společností RENARDS městu Přerov sděleno, nebyly zajištěny žádné důkazy. Pan [Jméno Příjmení] své údajné tvrzení o tom, že společnost RENARDS komunikovala s panem [Jméno Příjmení], následně popřel, nelze z něho tedy v plné míře vycházet. S ohledem míru aktivity pana [Jméno Příjmení] v jednáních se společností RPSC také nelze považovat jeho vyjádření za věrohodně vyvracející tvrzení společnosti RENARDS, že někomu z města Přerov předběžně sdělila, že by měla o účast v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku zájem a že jako součást tohoto sdělení mohla být předběžně komunikována také předpokládaná cena.

Pravdivosti tohoto tvrzení nasvědčuje právě to, že záznam v dokumentu ČÍSLA je u společnosti RENARDS pouze přibližný, blíže nerozdělený. Bližší detaily tedy nemohly být zpracovateli dokumentu ČÍSLA známy. Na jednu stranu lze tedy se správním orgánem prvního stupně souhlasit, že pro koordinaci postupů postačí pouze znalost přibližného – nikoli nutně přesného – údaje o ceně, zejména pak v situaci, kdy je jediným hodnotícím kritériem nabídková cena. Pravdivosti tohoto závěru může nasvědčovat i shoda nabídkových cen společností RENARDS a GRANTIKA. Na druhou stranu ovšem může být přibližný údaj u společnosti RENARDS v kontextu s ostatními údaji v dokumentu ČÍSLA stejně dobře vyložen tak, že byl ze strany zadavatele zjištěn „pod záminkou“ průzkumu trhu apod. a společnost RENARDS si nebyla vědoma toho, k čemu má být použit.

Správní orgán prvního stupně toto alternativní vysvětlení připouští a svůj závěr o účasti společnosti RENARDS na koordinaci staví na přesvědčení, že společnost RENARDS „nemohla nevědět, že sdělovat nabídkovou cenu, byť hrubý odhad (nota bene v situaci, kdy nabídková cena je jediným kritériem výběru) před oficiálním otevřením obálek s nabídkami, není běžnou praxí a že tato informace může být využita pro ovlivnění výsledku výběrového řízení.“[25]

Posouzení toho, co je a není běžnou praxí, je ovšem třeba posuzovat případ od případu s ohledem ke konkrétním skutkovým okolnostem. Nelze paušálně říci, že by právě v rámci průzkumu trhu nemohli dodavatelé zadavatelům sdělovat za jakou cenu určitý objem zboží či služeb běžně poskytují. Na druhou stranu i tyto konzultace mohou být využity jako prostředek k zastření protiprávního jednání. Právě proto je vždy třeba zkoumat konkrétní okolnosti, které mohou nasvědčovat tomu, že dodavateli s příslušnými obchodními zkušenostmi musí být zjevné, že nejde o běžnou situaci a že jím poskytnuté údaje pravděpodobně slouží ke zcela jinému účelu. V tomto ohledu je každý soutěžitel povinen dbát na to, aby se nedopustil porušení soutěžního práva. Aby tedy správní orgán prvního stupně mohl uzavřít, že společnost RENARDS nemohla nevědět, že její sdělení hrubého odhadu předpokládané ceny již překračuje běžnou praxi a mohlo by být využito pro ovlivnění výsledků zadávacího řízení, je třeba vycházet z konkrétních skutkových okolností. Vzhledem k tomu, že není postaveno na jisto, zda sdělení proběhlo, kdy a komu byla informace sdělena, na co byla společnost zadavatelem dotazována, či jaký byl přesný obsah sdělení, nelze ohledně toho, zda si společnost RENARDS mohla s ohledem na své profesní zkušenosti být vědoma toho, že jde o sdělení nestandardní, učinit žádné konkrétní závěry. Správním spisem k tomu neprochází žádný důkaz.

Jedinou informací, o níž se lze opřít, je to, že obsahem onoho sdělení bylo, že společnost RENARDS měla zájem se o Veřejnou zakázku ucházet a že předběžný odhad ceny byl přes 2 miliony. Dále pak to, že společnost RENARDS s městem Přerov dlouhodobě spolupracovala. Dlouhodobá spolupráce může naznačovat, že společnost RENARDS mohla být seznámena s tím, že by mohlo existovat nebezpečí, že se někteří zástupci města mohou podílet na koordinaci nabídek ve výběrových řízeních. Na druhou stranu je nutné si uvědomit, že dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v rozhodném období (tj. květen – červenec 2010), jsou 2 miliony u zakázek na dodávky a služby hranicí pro podlimitní veřejnou zakázku. Jelikož zjišťování předpokládané hodnoty slouží zadavateli mimo jiné k tomu, aby určil, jaký režim bude mít zadávací řízení, byla hranice 2 milionů klíčová a předběžná informace o tom, zda by cena za služby v obdobném rozsahu mohla přesáhnout 2 miliony tak bez dalšího nemusí představovat nic, co by se vymykalo běžné praxi. Na základě zjištěných informací tak nelze bez důvodných pochybností spolehlivě doložit, že společnost RENARDS skutečně vykročila z rámce běžné komunikace a muselo jí být zjevné, že toto sdělení by mohlo být zneužito.

Shoda nabídkových cen se společností GRANTIKA je další skutečností indikující možnou spolupráci. Dokument ČÍSLA ovšem konkrétní cenu u společnosti RENARDS neuvádí a na jeho základě tedy nelze dovodit, že by ve vztahu ke společnosti RENARDS bylo známo něco více než to, že chce podat nabídku a že cena bude přes 2 miliony. Není tedy možné shodu nabídkových cen propojit s dalšími důkazy zjištěnými správním orgánem prvního stupně a vytvořit tak ucelený řetězec svědčící o tom, že společnost RENARDS překročila běžnou praxi a poskytovala úmyslně či nedbalostně, byť i skrze zadavatele, informace dalším soutěžitelům účastnícím se zadávacího řízení.

Závěry správního orgánu prvního stupně tak nemusejí být jedinými logickými závěry, které vysvětlují všechny zjištěné skutečnosti bez důvodných pochybností. S ohledem na to, že i v oblasti správního práva trestního je nutné respektovat zásadu „in dubio pro reo“, je nezbytné zohlednit existenci těchto pochybností ve prospěch společnosti RENARDS a uzavřít, že nebylo prokázáno, že se společnost RENARDS dopustila porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., ve vztahu k Veřejné zakázce. S ohledem na tyto skutečnosti jsem proto přistoupil i ke změně výroků I., III., V. a VIII. napadeného rozhodnutí.

Společnost GRANTIKA byla společností, jejíž oslovení městu navrhla společnost RPSC. Společnost RPSC by společnost GRANTIKA nenavrhovala, kdyby ve vztahu k ní nebyla zajištěna koordinace postupu a to, že nebude podávat výhodnější nabídku. Dokument ČÍSLA pak ukazuje, že dohodnutá cena společnosti GRANTIKA byla ve výši 750.000,- Kč za zpracování žádosti o dotaci a studie proveditelnosti a ve výši 1.200.000,- Kč za dotační management. Jde o stoprocentní shodu s nabídkou GRANTIKA u cen bez DPH.

Je nutné vzít v úvahu, že v levém dolním rohu je uveden text „vč. DPH.“ Tento text může být vyložen tak, že autor předlohy dokumentu ČÍSLA uváděl dohodnuté ceny včetně DPH. Mohl mít ovšem i jiný úmysl a tato poznámka se vztahovala k jiné skutečnosti. Jelikož jeho přesný záměr nelze doložit, je nutné vycházet z toho, co je pro účastníky řízení výhodnější. Zde z interpretace zvolené Úřadem v napadeném rozhodnutí – tedy z toho, že autor předlohy dokumentu ČÍSLA byl přesvědčen, že zachycuje ceny včetně zákonné DPH. Skutečnost, že v případě společnosti GRANTIKA je stoprocentní shoda u cen bez DPH ovšem neprokazuje, že by společnost GRANTIKA, obdobně jako společnost ECONOMY nepřistoupila k realizaci dohodnuté koordinace při podání své nabídky na Veřejnou zakázku.

Jak již bylo řečeno, správní orgán prvního stupně zcela správně považuje dokument ČÍSLA za zachycení výsledků koordinace, resp. přehled informací o cenách konkurentů, jež měla společnost RPSC k dispozici před tím, než podala svoji nabídku na Veřejnou zakázku. Pokud při zpracování tohoto přehledu vznikla chyba a byly zaměněny ceny bez DPH za ceny včetně DPH, neznamená to, že by tento přehled nebyl věrohodným důkazem o tom, že společnost RPSC měla k dispozici informace o cenách svých konkurentů a že si tento dokument přeposílali její jednatelé. Zároveň dokument ČÍSLA zůstává věrohodným zdrojem informací o výsledcích předchozí koordinace. Po doplnění řetězce důkazů o obsahy nabídek jednotlivých uchazečů pak lze spolehlivě dovozovat, který uchazeč podle dohodnutého postupu jednal.

V tomto konkrétním případě drobné odchylky nehrají roli, a to z následujících důvodů. Za prvé, v daném případě je nabídková cena jediným hodnotícím kritériem. Nejde o případ, kdy zadavatel užívá různá hodnotící kritéria s různou vahou a je nutné znát detailnější informace o nabídkách konkurentů tak, aby bylo možno nastavit předem vybranou nabídku jako nejvýhodnější. Dále jsou dohodnuté ceny podle dokumentu ČÍSLA nastaveny tak, aby většina nabídek nepřesahovala hranici 2 milionů korun (tedy aby stále šlo o zakázku malého rozsahu a ceny byly co nejvyšší). Zatímco všechny „krycí“ nabídky se této hranici blíží, nabídka společnosti RPSC je podle dokumentu ČÍSLA naplánována jako výrazně nižší, tedy u ceny včetně DPH operuje s rezervou 450 tisíc korun. V rámci koordinace tedy byly naplánovány výrazné rozdíly mezi nabídkou nastavenou jako nejvýhodnější a nabídkami ostatních uchazečů, kteří měli sloužit jako krytí, což vytváří určitý prostor pro odchylky. A konečně za třetí to, že nabídka společnosti GRANTIKA se s dokumentem ČÍSLA shodovala u cen bez DPH, nemohlo koordinaci nijak ohrozit, neboť tato její cena včetně DPH tak byla ve výsledku ještě vyšší než ta, s níž společnost RPSC počítala. Ať již tedy odchylka vnikla v důsledku chyby autora předlohy dokumentu ČÍSLA, či v důsledku toho, že se společnost GRANTIKA rozhodla pro takovou úpravu, u níž bylo zjevné, že předchozí koordinaci nijak neohrozí, ale naopak sjednotí hladiny nabídek ostatních uchazečů poté, co „vypadla“ společnost ECONOMY, která dle dohody nejednala, nebo z jiného důvodu, na správnosti závěrů správního orgánu prvního stupně to ničeho nemění. Tato odchylka je takového charakteru, který nevyvolává důvodné pochybnosti o tom, že nabídka společnosti GRANTIKA byla ze strany RPSC počítána jako krycí ještě před tím, než bylo vypsání Veřejné zakázky vůbec městem schváleno. Ani na to, že u dokumentu shrnujícího výsledky koordinace byla u společnosti GRANTIKA uvedena přesná částka ve vztahu k oběma částem plnění a že tato částka se shoduje s nabídkovou cenou.

Uzavírám tedy, že dokument ČÍSLA jako podklad shrnující výsledky předchozí koordinace pro sestavení nejvýhodnější nabídky společností RPSC plně postačoval a že zjištěná odchylka u společnosti GRANTIKA neprokazuje, že by tato mohla podávat nabídku nezávisle bez předchozí koordinace, ani nenasvědčuje existenci jiného alternativního vysvětlení, které by mohlo vyvolávat důvodné pochybnosti, zda byl správním orgánem prvního stupně řádně zjištěn skutkový stav a zda je jeho právní hodnocení správné.

Relevantní trh byl správním orgánem prvního stupně vymezen jako trh dotačního poradenství na území České republiky. Při vymezování relevantního trhu z hlediska věcného vycházel správní orgán prvního stupně z předmětu Veřejné zakázky, která se týkala zpracování studie proveditelnosti a žádosti o dotaci pro podání záměru v souladu s výzvou č. 9 IOP a zajištění dotačního managementu projektu. Jde tedy o komplexní služby dotačního poradenství – od zpracování podkladů a podání žádosti o dotaci, po následnou administraci přidělené dotace. Věcné vymezení relevantního trhu tak plně odpovídá předmětu Veřejné zakázky.

Geografický rozměr relevantního trhu vymezil Úřad v souladu se svojí předchozí rozhodovací praxí, kde se zaměřuje na homogenitu podmínek poskytování zboží či služeb dle věcného vymezení z hlediska geografického. Jelikož v tomto ohledu jsou podmínky na celém území České republiky homogenní, dospěl správní orgán prvního stupně ke zcela správnému závěru, že jde o trh na území České republiky.

Z časového hlediska byl relevantní trh vymezen jako trvalý, neboť jde o trh pravidelně se opakujících dodávek. I tento závěr je správný, neboť trh dotačního poradenství nevykazuje žádné znaky dočasnosti.

Takto provedené vymezení relevantního trhu zpochybnila ve svém doplnění rozkladu společnost GRANTIKA a navrhla ve vztahu k věcnému i geografickému vymezení relevantního trhu doplnění dokazování.

V prvé řadě je společnost GRANTIKA přesvědčena že věcné vymezení jako trh se službami dotačního poradenství je příliš široce vymezen. Předmětem Veřejné zakázky totiž bylo zpracování studie proveditelnosti, zpracování žádosti o dotaci na projekt a následný dotační management. Dle společnosti GRANTIKA ovšem služby dotačního poradenství zahrnují průzkum dotačních možností záměrů klientů (analýza dotačních příležitostí) či průběžný monitoring dotačních příležitostí. Tyto služby jsou podle společnosti GRANTIKA poskytovány spíše podnikatelským subjektům. Jako příklad společnost GRANTIKA uvádí to, že organizátoři výběrových řízení jsou často subjekty, které nepůsobí v jiných či všech oblastech dotačního poradenství.

Správní orgán prvního stupně definoval věcné vymezení relevantního trhu v bodech 115 – 118 napadeného rozhodnutí. Z něho vyplývá, že na základě shromážděných informací dospěl k závěru, že služby dotačního poradenství zahrnují služby související s podáváním žádostí o dotaci – tedy služby jako zpracování studie proveditelnosti, příloh a dokumentů podle požadavků vybraného dotačního programu, související poradenství ohledně pravidel dotačního programu a samozřejmě samotné podání žádosti o dotaci včetně všech náležitostí. Dále sem spadá balík služeb následujících po podání žádosti o dotaci – tedy dotační management spočívající v komunikaci s řídícím orgánem dotačního programu ohledně postupu projetu, fakturace apod. Shrneme-li to, jedná se o kompletní balík služeb počínající analýzou možného budoucího projektu, pokračující podáním žádosti a končící službami dotačního managementu spojenými s realizací projektu.

Služby spočívající v analýze dotačních příležitostí či monitoringem těchto příležitostí jsou inherentně spojeny s poskytováním služeb před podáním žádosti o dotace. Takovýto výsek služeb nelze oddělit a vytvořit z něj samostatný relevantní trh. Monitoring dotačních příležitostí či jejich analýza jednoznačně směřují k tomu, aby mohly být poskytnuty další poradenské služby, aby byla zpracována žádost o dotaci a následně poskytnuty služby dotačního managementu. Nemůže tak jít o samostatný trh vydělený z trhu služeb dotačního poradenství.

Skutečnost, že do relevantního trhu mohou být zahrnuty i služby, které s předmětem Veřejné zakázky souvisí nepřímo, tedy nebyly explicitně jejím předmětem, ovšem jejich souvislost s tímto předmětem je takto bezprostřední, neindikuje existenci dvou samostatných trhů. Nelze proto konstatovat, že by služby spočívající v analýze dotačních příležitostí či monitoringem těchto příležitostí měly být vyčleněny z vymezeného relevantního trhu dotačního poradenství. Nicméně správní orgán prvního stupně ve svých žádostech o sdělení hodnoty prodejů relevantní trh vymezil jednoznačně jako „poradenství související s podáním žádosti o dotaci z finančních programů (ať už z fondů EU či ČR) pro zamýšlený projekt, tj. zejména zpracování žádosti o dotaci, zpracování případné studie proveditelnosti, podání žádosti o dotaci, dotační management po dobu realizace a udržitelnosti projektu, vč. Komunikace s příslušnými orgány/vyhlašovatelem dotace a vyhotovení průběžných i závěrečných zpráv.“[26] Účastníkům řízení tedy muselo být zřejmé, co správní orgán prvního stupně do relevantního trhu řadí a co nikoli.

Společnost GRANTIKA ovšem nyní poukazuje nejen na monitoring dotačních příležitostí, ale také na další služby, které s tím, co ve své definici vymezil správní orgán prvního stupně, ani nesouvisí – tedy na to, že „organizátoři výběrových řízení jsou často subjekty, které nepůsobí v jiných či všech oblastech dotačního poradenství“. Služby spojené s organizací výběrových řízení ovšem nebyly do relevantního trhu zahrnuty a nebyly započteny ani v rámci hodnoty prodejů, z níž správní orgán prvního stupně vycházel v napadeném rozhodnutí. Konkrétně na č. l. 540 spisu společnost GRANTIKA na dotaz Úřadu ohledně hodnoty prodejů na trhu dotačního poradenství[27] uvedla hodnotu […obchodní tajemství…] u dotačního poradenství a hodnotu […obchodní tajemství…] u organizace výběrových řízení. V bodě 325 napadeného rozhodnutí pak Úřad uvádí: „Soutěžitel GRANTIKA dosáhl v roce 2010 na trhu dotačního poradenství v České republice hodnoty prodejů […obchodní tajemství…].“ S uvedenou hodnotou pak Úřad pracoval při určení základní částky pokuty. Je tedy zjevné, že hodnoty prodejů za organizaci zadávacích řízení nebyly do relevantního trhu správním orgánem prvního stupně zahrnuty a že s nimi ani při výpočtu pokuty nepracoval.

Je tak zjevné, že společnost GRANTIKA ve svém podání jmenuje služby, jež nikdy do definice relevantního trhu v napadeném rozhodnutí zahrnuty nebyly. To je ve zjevném rozporu s jejím požadavkem na to, aby bylo vymezení relevantního trhu užší. Zahrnutím služeb spojených s organizací zadávacích řízení by byl původní relevantní trh vymezený v napadeném rozhodnutí naopak rozšířen, k čemuž ovšem není dán žádný důvod.

Vymezení relevantního trhu provedené správním orgánem prvního stupně také do značné míry odpovídá sdělení společnosti GRANTIKA[28], která uvedla, že „působí na území České republiky v oblastech dotačního a strategického poradenství a dále v oblasti finanční a investiční analýzy. V oblasti dotačního poradenství se Účastník[29] zabývá posouzením a zpracováním žádostí o dotace na čerpání finančních prostředků z veřejných prostředků, včetně prostředků z fondů Evropské unie, na realizaci konkrétních projektů. Účastník k tomuto poskytuje i související poradenství.“ I z tohoto vyjádření je jednoznačně patrné, že společnost GRANTIKA byla velmi dobře seznámena s tím, co Úřad rozumí pod pojmem dotační poradenství, i s tím jaké služby jsou součástí jednoho relevantního trhu.

Společnost GRANTIKA k posouzení povahy služeb poskytovaných v oblasti dotačního poradenství a podmínek jejich poskytování navrhla následující důkazy: provedení analýzy předmětu a podmínek vypisovaných výběrových řízení na poskytování služeb dotačního poradenství (k posouzení otázky, zda jsou tyto služby poptávány samostatně, jaké subjekty zpravidla výběrová řízení na tyto služby vypisují, které společnosti se jich jako uchazeči účastní); a provedení analýzy sortimentu služeb nabízených různými soutěžiteli působícími v oblasti dotačního poradenství (včetně otázky, zda jsou schopni poskytovat všechny služby „dotačního poradenství“).

Jak vyplývá z výše uvedeného, správní orgán prvního stupně vymezil obsah pojmu trh dotačního poradenství ve velmi těsné souvislosti s předmětem Veřejné zakázky. Předmětem Veřejné zakázky bylo celé spektrum služeb spojených s přípravou žádosti, jejím podáním a navazujícím dotačním managementem. Relevantní trh vymezený správním orgánem prvního stupně tak zahrnuje pouze služby, které byly předmětem Veřejné zakázky případně služby, které jsou s nimi inherentně propojeny. Pro přidávání dalších služeb není žádný důvod a v posuzovaném případě by rozšiřování relevantního trhu nebylo ani ku prospěchu účastníků řízení (nejedná se o zneužití dominantního postavení, kde by širší vymezení relevantního trhu mohlo vést k závěru, že daný soutěžitel nemá dominantní postavení). Provádění navrhovaných analýz tak v kontextu posuzované věci považuji za nadbytečné. Služby předcházející podání žádosti, služby spojené s podáním žádosti a služby navazující na podání žádosti tvoří ucelený „balíček,“ jehož rozdělování na jednotlivé izolované segmenty (samostatné relevantní trhy) nedává ekonomický smysl. Nejsou dány žádné pochybnosti o tom, že by se nejednalo o služby inherentně propojené poskytované společně.

Na okraj lze také poukázat na to, že služby spojené s přípravou žádosti, s podáním žádosti a s následným dotačním managementem byly předmětem Veřejné zakázky. Všechny tyto oblasti poskytování služeb tak byly zasaženy posuzovaným jednáním, jejich oddělení na samostatné trhy by z pohledu prokázání skutkové podstaty či uložení pokuty na závěrech napadeného rozhodnutí nic neměnily. Výpočet pokuty by byl totiž odvozen ze všech přímo či nepřímo souvisejících služeb a jejich případná segmentace na dílčí trhy by neměla žádný dopad. Nicméně zjištění Úřadu plně odpovídají tomu, že jde o služby natolik propojené a na sebe navazující že tvoří jediný relevantní trh.[30]

Za účelem objasnění (ověření) věcného vymezení relevantního trhu společnost GRANTIKA navrhla provedení testu hypotetického monopolisty (SSNIP testu); provedení testu cenové korelace; a provedení testu cenové stacionarity.

Provedení těchto důkazů považuji za nadbytečné, neboť tyto návrhy vůbec neodpovídají charakteru posuzovaného jednání a kontextu tohoto případu. V rámci soutěžního práva existují různé typy deliktů, jejichž skutková podstata je v různé míře závislá na vymezení relevantního trhu. Na jednom konci spektra je zneužití dominantního postavení, kde bez přesného vymezení relevantního trhu není možné vůbec posoudit naplnění skutkové podstaty deliktu. Nemá-li totiž soutěžitel na relevantním trhu dominantní postavení, není jeho jednání možné hodnotit jako jeho zneužití. Tato skutková podstata je tedy naprosto závislá na tom, jak bude určen relevantní trh, na němž bude postavení soutěžitele posuzováno. Příliš široké vymezení může znamenat chybný závěr o absenci dominantního postavení a o tom, že soutěž není narušena, čímž by bylo aprobováno její narušování. Příliš úzké vymezení pak může vést k nezákonnému konstatování narušení soutěže a uložení trestu. Obdobně je tomu při posuzování povolení spojení, kdy jsou na vymezování relevantních trhů kladeny zvlášť specifické nároky.

Právě na této straně spektra má své místo tzv. SSNIP test (Small but Significant Non – transistory Increase in Price, neboli test účinků malého, ale významného zvýšení ceny) a jiné specializované analýzy. Pomocí tohoto testu je totiž zkoumáno, zda by hypotetický soutěžitel s monopolním postavením na trhu mohl se ziskem zvýšit ceny, aniž by jeho zákazníci přešli na jiné výrobky. Velmi zkráceně řečeno - výsledek testu má odpovědět na jednoduchou otázku, zda by bylo pro domnělého monopolistu ziskové malé, ale významné zvýšení ceny, v případě, že by ostatní ceny zůstaly stejné. A dále zda existuje při malém, ale významném zvýšení ceny domnělým monopolistou dostatečná část marginálních poptávajících a konkurentů, kteří zapříčiní svým chováním, že zvýšení ceny nebude ziskové.[31] V posuzovaném případě ovšem problematika dominantního postavení zkoumána není. Žádný z účastníků řízení nebyl označen za soutěžitele s dominantním postavením na relevantním trhu a podmínky pro provádění takovéto analýzy nejsou dány.

Test cenové korelace se používá typicky právě u posuzování spojení[32], neboť je založen na srovnávání vývoje chování cen dvou výrobků, u nichž se předpokládá, že mohou být součástí stejného trhu. Vývoj těchto cen výrobků na stejném trhu by měl totiž teoreticky vykazovat stejné tendence. Při posuzování spojení je používána také stacionární analýza, která zkoumá, zda se mají relativní ceny dvou produktů tendenci vracet ke konstantní hodnotě (tedy, zda jsou relativní ceny stacionární) a tedy lze usuzovat na to, že jsou součástí jednoho trhu. V těchto případech je složité určovat relevantní trh v požadované míře přesnosti jiným způsobem, tj. bez použití uvedených i jiných analýz.

Kartelové dohody se nacházejí na opačné straně spektra. Ani zde není vymezování relevantního trhu samoúčelné, avšak jeho význam je spjat s potřebou určení základních podmínek podnikání a slouží k uspokojení základních požadavků právní jistoty. Požadavky na přesnost vymezení relevantního trhu jsou zcela odlišné u hard core narušení, která jsou narušením hospodářské soutěže sama o sobě bez toho, že by musel být prokazován dopad na relevantní trh. Důležitější roli hraje vymezení relevantního trhu u takových dohod, kde „bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy.“[33] V jiném svém rozsudku Krajský soud vycházel především z rozsudků Tribunálu ze dne 8. 7. 2007 ve věci „Mannesmannröhren-Werke“ (T-44/00) a ze dne 15. 9. 1998 ve věci „European Night Services“ (T-374/94, T375/94, T-384/94, T-388/94), z nichž zřetelně plyne, že potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy.[34]Cíl jednání označovaného jako bid-rigging je jednoznačně protisoutěžní a výsledek (nastane-li) tohoto jednání taktéž. V posuzovaném případě se nejednalo o delikty zasahující obchod mezi členskými státy. Provádění hloubkových analýz v případě hard core kartelu je tedy nesmyslné a není spojeno s prokazováním naplnění skutkové podstaty tohoto jednání.

Ve vztahu k určení výše pokuty, byly služby dotačního poradenství Úřadem definovány jasně[35]. Žádné služby, které by neměly souvislost s předmětem Veřejné zakázky, do tohoto vymezení zahrnuty nebyly. Požadavky společnosti GRANTIKA na provedení uvedených analýz jsou tak opět spíše akademické bez vztahu k posuzované věci. Případné prověřování možnosti zařadit do relevantního trhu i společností GRANTIKA zmiňované služby spojené s organizováním zadávacích řízení by šlo nad rámec posuzované věci. Správní orgán prvního stupně vymezil to, co spadá pod dotační poradenství, jak v žádostech zaslaných účastníkům řízení, tak v bodech 115 – 118 napadeného rozhodnutí. Ostatní hodnoty prodejů deklarované společností GRANTIKA v její odpovědi na žádost Úřadu nebyly do výpočtu základní částky pokuty zařazeny, je tedy nadbytečné, aby byly prováděny navrhované analýzy.

Společnost GRANTIKA také rozporuje geografické vymezení relevantního trhu. Odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 52/2010 – 548 ze dne 6. 9. 2011. Poukazuje na to, že pro geografické vymezení je určující stejnorodost podmínek, reálná možnost substituce v rámci daného území a případná existenci překážek přenosu nabídky a poptávky v rámci vymezeného území.

Zde správní orgán prvního stupně vyšel z toho, že dotační programy, na něž jsou služby dotačního poradenství navázány, jsou vyhlašovány v rámci ČR. Tedy podmínky jsou pro celé území homogenní – dotační program není nastaven tak, že by žadatelé z určitého regionu ČR měli jiné podmínky než žadatelé z regionu jiného. Žadatelé pak v rámci těchto stanovených podmínek poptávají služby dotačního poradenství. Nejde zároveň o služby, jejichž poskytování by bránila vzdálenost v rámci území ČR. Komunikační prostředky běžně dostupné nabídkové i poptávkové straně umožňují plnou přenositelnost na obou stranách trhu po celém území ČR.

Ze sdělení účastníků řízení[36] vyplynulo, že poskytují své služby po celém území ČR, a to včetně samotné společnosti GRANTIKA. Podle jejich vlastního vyjádření se tak nejedná o společnosti, které by svoji působnost dále geograficky parcelovaly. Nejužším geografickým vymezením odpovídajícím zjištěným parametrům dotačních programů, na jejichž podmínky jsou služby dotačního poradenství vázány, a zjištěné působnosti účastníků řízení bylo právě území ČR. Další rozšiřování zde nebylo na místě, neboť právě dotační programy jsou vázány na území daného státu. V jiných státech by již podmínky pro poskytování dotačního poradenství nebyly takto homogenní.

Z výše uvedeného je zjevné, že správní orgán prvního stupně vyšel z nejužšího v úvahu připadajícího geografického vymezení, a to s ohledem na homogennost podmínek poskytování služeb dotačního poradenství, na existenci resp. neexistenci překážek přenosu nabídky a poptávky a konečně také na skutečnosti zjištěné od účastníků řízení ohledně geografické oblasti jejich působení. Námitky společnosti GRANTIKA ohledně nedostatečného postupu správního orgánu prvního stupně při vymezování geografické stránky relevantního trhu tak považuji za nedůvodné.

Ke geografické dimenzi relevantního trhu navrhla společnost GRANTIKA provedení těchto důkazů: analýzy rozložení tržních podílů účastníků řízení v různých geografických oblastech; analýzy proběhlých výběrových řízení v oblasti dotačního poradenství za poslední dva roky z hlediska okruhu jejich uchazečů a oblasti, z které působí, ve vztahu k sídlu zadavatele a z hlediska umístění vítěze výběrového řízení ve vztahu k sídlu zadavatele; analýzy cen, za které jsou služby v oblasti dotačního poradenství poskytovány v jednotlivých regionech; vyžádání si informací o důvodech, pro které společnosti aktivní v oblasti dotačního poradenství působící lokálně, nepůsobí v jiné části České republiky; provedení adekvátních ekonometrických analýz ke zjištění geografického relevantního trhu - SSNIP testu, cenově-korelační analýzy a testu cenové stacionarity.

S ohledem na homogennost podmínek na celém území ČR, dostupné komunikační prostředky i charakter služeb poskytovaných účastníky řízení, je zjevné, že požadavky společnosti GRANTIKA jsou pro prokázání správnosti geografického vymezení relevantního trhu nadbytečné. Společnost GRANTIKA i ostatní účastníci řízení působili na celém území ČR je proto zcela nesmyslné zkoumat jejich tržní podíly na tomto území a pokoušet se je jakýmkoli způsobem parcelovat na menší blíže nespecifikované geografické jednotky. Je také nadbytečné oslovovat další společnosti poskytující služby dotačního poradenství a zkoumat, zda dokáží pokrýt území celé ČR či nikoli. Účastníci řízení jsou společnosti různé velikosti, přesto byli všichni schopni poskytovat dotační poradenství na celém území ČR. Ve vztahu k provádění ekonometrických analýz odkazuji na výše uvedené a uzavírám, že návrhy společnosti GRANTIKA na doplnění dokazování jsou nadbytečné.

V rozkladech účastníků řízení je v prvé řadě zpochybňován dokument ČÍSLA a to jak jeho věrohodnost, tak jeho výklad provedený správním orgánem prvního stupně v napadeném rozhodnutí.

Ze správního spisu vyplývá, že správní orgán prvního stupně dokument ČÍSLA zal. na č. l. 43 -44 zajistil následujícím způsobem. Po obdržení podnětu ze strany PČR nahlížel Úřad do souvisejících trestních spisů. Zapůjčená kopie trestního spisu č. j. NCOZ-610/TČ-2016-417706, svazek 9/C šanony 1 – 12, který se týkal Veřejné zakázky, byla Úřadem oskenována. Dokument ČÍSLA pochází z tohoto spisu a jde o přílohu e-mailu odeslaného z e-mailové adresy [Příjmení]@[JménoPříjmení].eu, tedy z adresy jednatele společnosti RPSC [Titul Jméno Příjmení] dne 26. 7. 2010 v 8:42 hod. na adresu [Příjmení]@rpsc.cz, tedy na adresu druhého jednatele společnosti RPSC [Titul Jméno Příjmení]. V těle e-mailu je uvedeno [Jméno Příjmení] a jeho přílohou je dokument ČÍSLA – tedy fotografie ručně psaných poznámek, viz bod 60 napadeného rozhodnutí. Dokument byl převzat přímo ze spisu PČR samotnými pracovníky Úřadu.

Jelikož správní spis velmi podrobně zachycuje, jak byl dokument ČÍSLA Úřadem zajištěn, není zde sebemenší náznak toho, že by došlo k jakékoli manipulaci s tímto dokumentem, nebo že by se nejednalo o autentický obsah příslušného trestního spisu.

Ve správním spise jsou také založeny dokumenty z trestních spisů zachycující postup PČR. Shora popsaný e-mail, jehož přílohou byl dokument ČÍSLA, byl nalezen na externím HDD u [Titul Jméno Příjmení] v archivu elektronické komunikace označeném jako archive1.pst.[37] Kromě toho byl dokument ČÍSLA nalezen na počítači [Titul Jméno Příjmení] společně s jinými fotografiemi pořízenými jeho mobilním telefonem.[38] Ani zde nejsou patrné žádné indicie, které by zpochybňovaly věrohodnost či spolehlivost dokumentu ČÍSLA. Považuji tak dokument ČÍSLA za důkazně spolehlivý.

Další námitky účastníků řízení směřují k okolnostem jeho vzniku, resp. spíše k okolnostem vzniku jeho předlohy. Zde je nutné si uvědomit, že předloha dokumentu ČÍSLA zajištěna nebyla a tato předloha nebyla ani podkladem napadeného rozhodnutí. Dokument ČÍSLA ovšem implikuje, že tato předloha existovala, neboť jde o její fotografii. Předmětný e-mail odeslaný dne 26. 7. 2010 v 8:42 hod. včetně dokumentu ČÍSLA je ve správním spise založen jako listinný důkaz, stejně jako dokument ČÍSLA vytištěný z počítače [Titul Jméno Příjmení]. Okolnosti vzniku dokumentu ČÍSLA byly zkoumány PČR. Výsledky tohoto zkoumání jsou zachyceny v úředním záznamu ze dne 26. 5. 2016. Zde jsou popsány informace zjištěné PČR z vlastností datového souboru (dokumentu ČÍSLA), tedy mimo jiné to, jakým zařízením byla fotografie pořízena a kdy. Podle analýzy zajištěných fotografií a jejich vlastností v počítači [Titul Jméno Příjmení] byl dokument ČÍSLA (resp. fotografie uložená pod názvem „IMAG0014.jpf“) pořízen dne 19. 7. 2010 v 8:57 na mobilní telefon [Titul Jméno Příjmení]. Jde o skutkový děj (kdo a kdy fotografii pořídil), který policie dovodila z vlastností daného souboru a porovnáním s jinou fotografií pořízenou shodným přístrojem, na níž je zachycen přímo [Titul Jméno Příjmení] (tato fotografie byla v počítači označena názvem „IMAG0001.jpf“). Výsledky své činnosti zachytila formou úředního záznamu.

Skutečnost, kdy přesně byl dokument ČÍSLA pořízen, nikoli odeslán [Titul Jméno Příjmení], tak nevyplývá ze samotného dokumentu ČÍSLA. Ačkoli, jak uvedl správní orgán prvního stupně, není důvodu o pravdivosti tohoto záznamu pochybovat, nejde o důkaz, který by mohl sám o sobě bez dalšího ověření prokazovat, že dokument ČÍSLA byl pořízen již 19. 7. 2010 v 8:57. Úřední záznam je věrohodnou indicií, nicméně prokazovaný skutkový děj nelze opírat pouze o úřední záznam (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 1. 2009, č. j. 1 As 96/2008 - 115, publ. pod č. 1856/2009 Sb. NSS a na www.nssoud.cz). V rámci řízení o rozkladech byly proto od Policie České republiky vyžádány podrobné informace ohledně zajištění dokumentu ČÍSLA a ověřování data a způsobu jeho pořízení. Ve správním spise je tak založena odpověď Policie České republiky popisující tyto skutečnosti a dále jsou zde založeny podklady z trestního spisu zobrazující vlastnosti elektronických dokumentů (zde právě dokumentů s názvy „IMAG0014.jpf“ a „IMAG0001.jpf“), tak kopie podnětů, žádostí o vydání povolení k prohlídkám, samotná povolení k prohlídkám a protokoly z prohlídek včetně zajištěných dokumentů i elektronické verze e-mailu odeslaného dne 26. 7. 2010 v 8:42 hod, jehož přílohou byl dokument ČÍSLA nalezený jak u [Titul Jméno Příjmení]. Předseda Úřadu tak sám vlastním porovnáním ověřil správnost informací obsažených v úředním záznamu ze dne 26. 5. 2016, o něž se opíral správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí.

Z vlastností dokumentu nazvaného „IMAG0014.jpf“ (tedy dokument ČÍSLA) lze skutečně dovodit to, že byl pořízen již dne 19. 7. 2010 v 8:57. Porovnáním s vlastnostmi dokumentu s názvem „IMAG0001.jpf“ je také zjevná pravdivost zjištění obsaženého v úředním záznamu PČR, že šlo o tentýž mobilní telefon, na který se [Titul Jméno Příjmení] fotil při setkání s bývalým prezidentem ČR. Z těchto skutečností bez důvodných pochybností vyplývá, že i dokument Čísla byl pořízen na mobilní telefon, s nímž [Titul Jméno Příjmení][39] disponoval.

Bez ohledu na to, že si [Titul Jméno Příjmení] či [Titul Jméno Příjmení], jak vyplývá z rozkladu společnosti RPSC, nevzpomínají na dokument ČÍSLA, považuji za rozhodující, že dokument ČÍSLA byl nalezen jak u [Titul Příjmení] (mezi dalšími jeho fotografiemi), tak u [Titul Jméno Příjmení]. Tyto skutečnosti jednoznačně prokazují, že odesílatel e-mailu odeslaného dne 26. 7. 2010 v 8:42 hod měl dokument ČÍSLA ve své dispozici, a že tento e-mail dorazil k adresátovi. Stejně tak z vlastností fotografie s názvem „IMAG0014.jpf“ (tedy dokument ČÍSLA) je jasně patrné, že byla pořízena dne 19. 7. 2010 v 8:57 na zařízení, jímž disponoval [Titul Jméno Příjmení], který se tímto zařízením fotil.

Validitu těchto důkazů zpochybňuje společnost GRANTIKA tvrzením, že fotografie „IMAG0014.jpf“ měla být pořízena o půl roku dříve než fotografie „IMAG0001.jpg“ (tedy fotografie s vyšším pořadovým číslem byla pořízena dříve než fotografie s číslem nižším) což není obvyklé. Validitu těchto dokumentů a jejich vlastností pak chce ověřit prostřednictvím znaleckého posudku.

Jak bylo uvedeno výše, neexistuje žádný rozumný důvod pro to, že by [Titul Příjmení] jakkoli měnil vlastnosti fotografií „IMAG0014.jpf“ a „IMAG0001.jpg“, a to ještě takovým způsobem, aby společnost RPSC, jejímž je [Titul Příjmení] jednatelem, usvědčovaly ze zakázaného jednání. Shodně neexistuje nejmenší důvod, proč by [Titul Příjmení] či [Titul Příjmení] fingovali odeslání dokumentu ČÍSLA jako přílohy e-mailu odeslaného dne 26. 7. 2010 v 8:42 hod. Z kompletní dokumentace prohlídek provedených PČR, která je obsažena ve správním spise, také není patrná žádná indicie, která by mohla vzbudit podezření ohledně manipulace s těmito dokumenty. Skutečnost, že fotografie s vyšším pořadovým číslem byla pořízena dříve než fotografie s číslem nižším, tak sama o sobě s ohledem na výše uvedené nezakládá žádnou pochybnost o pravosti a věrohodnosti shromážděných důkazů. Zpracování znaleckého posudku k dalšímu prokazování pravosti těchto dokumentů tak považuji za nadbytečné.

Další námitky účastníků řízení pak směřují k tomu, jakým způsobem je Úřadem vykládán obsah dokumentu ČÍSLA. Správní orgán prvního stupně obsah dokumentu ČÍSLA vykládá tak, že jde o fotografii přehledu postupu jednotlivých uchazečů o Veřejnou zakázku, které zadavatel oslovil. Tento výklad je založen na obsahu dokumentu čísla, kde je seznam všech zadavatelem oslovených uchazečů. U společností GRATIKA, ECONOMY a RPSC jsou uvedena čísla ve dvou sloupcích označených jako „ŽÁDOST + STUDIE PROV.“ a „DOTAČ. MANAG (SF)“. Z uvedeného je jednoznačně patrné, že čísla představují hodnotu vyjádřenou v penězích, která odpovídá službám zahrnutým v daném sloupci. Nadepsání těchto sloupců odpovídá částem Veřejné zakázky. U společnosti RENARDS je uveden údaj „VÍC NEŽ 2 MIL → ZAŘÍZENO,“ u společnosti EUNICE je uvedeno slovo „NEPODAJÍ“. Jsem přesvědčen, že obsah uvedeného dokumentu nelze vyhodnotit jinak, než že obsahuje údaje ohledně chování oslovených uchazečů.

Jak již bylo popsáno, dokument ČÍSLA (tedy příslušná fotografie) byl pořízen 19. 7. 2010 v 8:57, jde proto o dokument vytvořený před tím, než byly podány nabídky ze strany jednotlivých uchazečů. Údaje o cenách v dokumentu uvedené tak musí referovat o budoucích či možných budoucích cenách jednotlivých uchazečů. Porovnání nabídkových cen (respektive postupu při podávání nabídek) jednotlivých účastníků řízení pak přiměřeně odpovídá nabídkám jednotlivých účastníků řízení, s výjimkou společnosti ECONOMY. Výklad obsahu dokumentu ČÍSLA provedený správním orgánem prvního stupně je tak v tomto směru zcela logický a správný.

Správnímu orgánu prvního stupně je ze strany účastníků řízení vytýkáno také to, že nepostavil na jisto, která konkrétní fyzická osoba předlohu dokumentu ČÍSLA vypracovala. Ve vztahu k naplnění znaků skutkové podstaty zakázané koordinace při přípravě nabídek je ovšem identifikace konkrétních fyzických osob, které výměnu informací prakticky zprostředkovaly, nerozhodná. Je nutné prokázat, že došlo k protiprávnímu jednání a že toto jednání je přičitatelné účastníkům řízení jako právnickým osobám. Jestliže tedy správní orgán prvního stupně v rámci napadeného rozhodnut připustil, že předlohu dokumentu ČÍSLA mohl sestavit i zaměstnanec samotného zadavatele, který je pak poskytnul jednateli společnosti RPSC, nemá tato hypotéza vliv na jeho závěry o zjištěném protiprávním jednání. Povinnosti a jejich porušení totiž ZOHS vztahuje k soutěžitelům[40], nikoli ke konkrétním zaměstnancům. Jde také o odpovědnost objektivní, tedy o odpovědnost za výsledek. Nejedná se tedy o stejný princip, jaký je uplatňován u trestní odpovědnosti fyzických osob.

To, že společnost RPSC měla od 19. 7. 2010 informace o chování, resp. o nabídkách, ostatních zadavatelem oslovených soutěžitelů je jednoznačně seznatelné z fotografie zajištěné u jejího jednatele, která byla následně dne 26. 7. 2010 v 8:42 přeposlána dalšímu zástupci společnosti RPSC. Stejně tak je z předchozího shrnutí zjištěných důkazů zcela jednoznačné, že se společnost RPSC měla stát vítězem a získat Veřejnou zakázku, neboť s tím ještě před jejím vypsáním počítali i budoucí uchazeči o realizaci navazující veřejné zakázky. Ohledně Veřejné zakázky společnost RPSC jednala se zadavatelem, předem si vybrala subdodavatele i své konkurenty. Tito vybraní konkurenti se pak až na výjimky (společnost ECONOMY) zachovaly dle předem dohodnutého schématu. Naplnění tohoto schématu pak nasvědčuje tomu, že tito konkurenti dohodu plnili a jsou za toto své jednání objektivně odpovědní. Rozbor týkající se každého jednotlivého účastníka řízení je pak proveden níže.

Na tomto místě ovšem shrnuji, že shora uvedené důvody jednoznačně vedou k závěru o tom, že dokument ČÍSLA je důvěryhodným důkazem a že jeho výklad provedený v napadeném rozhodnutí je správný.

Společnost RPSC v prvé řadě namítá, že Úřad nezjišťoval všechny rozhodné skutečnosti a dopustil se diskriminace, když nesankcionoval také společnost ECONOMY.

Ze spisového materiálu vyplývá, že Úřad shromáždil ucelený řetězec důkazů svědčících o tom, že společnost RPSC společně se společností EUNICE ještě před schválením zadání Veřejné zakázky radou města vyvíjely aktivity směřující k tomu, aby byla Veřejná zakázky vypsána, a to podle předem připravených instrukcí RPSC, které byly navíc konzultovány s dodavateli, kteří se následně ucházeli o navazující veřejnou zakázku. Společnost RPSC tak připracovala materiály pro jednání s městem a navrhovala „spřátelené“ subjekty, jež měly být vyzvány k podání nabídky. Se společností EUNICE byla RPSC dohodnuta na „procentech“ ještě dříve, než byla výzva k podávání nabídek oběma společnostem vůbec doručena. Tento řetězec dále pokračuje k dokumentu ČÍSLA, který měla společnost RPSC k dispozici v den, kdy obdržela výzvu k podávání nabídek, tedy dlouho před tím, než byla zadavateli doručena jakákoli nabídka a připravovala tedy svoji nabídku s tím, že věděla, jak budou postupovat její konkurenti. V podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí i výše uvedený rozbor zjištěných skutečností. Provedené dokazování tak považuji za dostatečné a uzavírám, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil všechny dostupné skutkové okolnosti a zajistil důkazy, které mohly napomoci zjištění skutkového stavu.

To, že porušení § 3 odst. 1 ZOHS nebylo u společnosti ECONOMY prokázáno, není důsledkem diskriminačního postupu. Jak je uvedeno v odůvodnění napadeného rozhodnutí, společnost ECONOMY patřila mezi ony „spřátelené“ společnosti a ze zajištěné komunikace hovořící o ECONOMY jako o „té druhé firmě“ lze dovodit, že s ní společnost RPSC při koordinaci počítala. Odtud tedy pramení konstatování správního orgánu prvního stupně, že společnost ECONOMY se s největší pravděpodobností koordinace účastnila. Její jednání ovšem neodpovídá dokumentu ČÍSLA a žádné další skutečnosti, které by prokazovaly, že se společnost ECONOMY účastnila realizační fáze dohodnuté koordinace, již zajištěny nebyly. Byly tedy zajištěny nepřímé důkazy o možné účasti společnosti ECONOMY ve slaďovací fázi, řetězec důkazů zde ovšem končí, resp. není navázán na realizační fázi, kdy by společnost ECONOMY podle indicií o koordinaci skutečně jednala a za toto jednání také nesla odpovědnost. Závěr správního orgánu prvního stupně tak není postaven na nerovném zacházení s účastníky řízení, ale na zjištěných skutkových okolnostech.

Úvahy, kterými se ve vztahu k prokázání protiprávního jednání společnosti ECONOMY správní orgán prvního stupně řídil, jsou přezkoumatelným způsobem popsány v napadeném rozhodnutí. Společnost ECONOMY rozklad proti napadenému rozhodnutí nepodala, výrok II napadeného rozhodnutí byl zároveň od ostatních výroků oddělitelný ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu, proto tento výrok již nabyl právní moci. Přezkum závěrů, o něž se opírá výrok II napadeného rozhodnutí, tak lze činit pouze ve vztahu k tvrzené diskriminaci ostatních účastníků řízení, kteří tuto namítají. Jak jsem tedy již uvedl, odlišné závěry správního orgánu prvního stupně ve vztahu ke společnosti ECONOMY jsou dány odlišnými skutkovými zjištěními, respektive neprokázáním zapojení společnosti ECONOMY do realizační fáze koordinace postupů. Námitka diskriminačního postupu je nedůvodná.

K námitkám ohledně výkladu obsahu dokumentu ČÍSLA a drobným odchylkám od nabídek odkazuji na výše uvedené a pouze shrnuji, že v právě posuzovaném případě nebylo pro společnost RPSC nezbytné znát naprosto přesné částky u jednotlivých částí veřejné zakázky. Podle dokumentu ČÍSLA měla dostatečnou rezervu, mohla si proto dovolit své ceny drobně upravit. Konečně dokument ČÍSLA měla společnost RPSC k dispozici již 19. 7. 2010, tedy v den, kdy jí byla doručena výzva k podávání nabídek. Je tedy zjevné, že dokument ČÍSLA zachycuje výsledky koordinace v okamžiku, kdy ještě konečné nabídky jednotlivých uchazečů velmi pravděpodobně nebyly připraveny a finalizovány. Ani případná chyba autora předlohy dokumentu ČÍSLA ohledně uvedení cen včetně DPH u společnosti GRANTIKA nijak neohrožovala předchozí koordinaci, jejímž cílem bylo, aby nejvýhodnější nabídku podala společnost RPSC.

Společnost RPSC také namítá, že Úřad neprovedl důkazy, které navrhovala, a řádně tak nezjistil skutkový stav. Společnost RPSC v průběhu správního řízení navrhovala provedení výslechů [Titul Jméno Příjmení] a [Titul Jméno Příjmení], návrhu nebylo ze strany Úřadu vyhověno.

Jak jsem vysvětlil již výše, to, že dokument ČÍSLA byl nalezen jak v počítači [Titul Jméno Příjmení], přičemž z vlastností fotografie vyplývá, že byla pořízena shodným zařízením, jakým se [Titul Příjmení] fotil, a že e-mail, odeslaný z e-mailové adresy [Titul Příjmení] byl nalezen v e-mailové schránce [Titul Jméno Příjmení], bez důvodných pochybností prokazuje, kdo vyfotil fotografii „IMAG00014.jpf“ (tedy dokument ČÍSLA) a v jaký okamžik, včetně toho, kdo a kdy jej odeslal [Titul Jméno Příjmení]. To, zda si tyto osoby vytvoření a odeslání uvedeného nemusejí pamatovat, jak společnost RPSC uvádí ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí, na hodnocení zajištěných důkazů ničeho nemění. Jejich výslech by také s ohledem na obsah podání společnosti RPSC (nepamatují si a nemohou skutečnosti ověřit) zjevně nepřinesl žádná nová skutková zjištění. Správní orán prvního stupně proto postupoval plně v souladu nálezem Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05, který konstatuje: „[n]eakceptování důkazního návrhu obviněného lze co do věcného obsahu odůvodnění založit toliko třemi důvody: Prvním je argument, dle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, dle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno. V posuzovaném případě jsou okolnosti vzniku dokumentu ČÍSLA (nejedná se zde o jeho předlohu) bez důvodných pochybností prokázány, stejně tak je prokázáno kým, komu a kdy byl dokument ČÍSLA odeslán e-mailem. K tomu přistupuje fakt, že společnost RPSC sama avizuje, že si osoby navrhované k výslechu, na pořízení či odeslání dokumentů nepamatují, případně si ho nejsou vědomy. Lze tedy důvodně předpokládat, že jejich výslech nic nového neobjasní, natož aby spolehlivě vysvětlil, jak se dokument ČÍSLA mohl ocitnout v počítači [Titul Jméno Příjmení] společně s jinými jeho fotografiemi pořízenými stejným zařízením, či jak se dokument ČÍSLA ocitl v příloze e-mailu odeslaného z e-mailové adresy [Titul Jméno Příjmení] nalezené v doručené poště adresáta [Titul Jméno Příjmení].

Jsem tak přesvědčen, že podmínky pro nevyhovění důkazním návrhům společnosti RPSC byly dány.

Ve vztahu k námitkám vztahujícím se k dokumentu ČÍSLA odkazuji na výše uvedené a zdůrazňuji, že odchylka v cenách s DPH a bez DPH nebyla správním orgánem prvního stupně opomenuta. Jak již bylo rozebráno, v kontextu podmínek Veřejné zakázky nejde o skutečnost, která by mohla ovlivnit výsledky či parametry schématu plánovaného postupu uchazečů zachyceného v dokumentu ČÍSLA. Stejně tak toto rozhodnutí nevychází pouze z úředního záznamu PČR – v tomto ohledu jsem provedl vlastní porovnání podkladů doplněných od PČR a pravdivost a správnost závěrů PČR jsem objektivně ověřil a podložil dokumenty založenými ve správním spise.

Ve vztahu k porovnání obsahu správního spisu a trestních spisů je nutné si uvědomit, že jde o samostatná řízení s rozdílným předmětem. Nelze tedy požadovat po Úřadu, aby v rámci svého řízení kopíroval řízení v trestní věci. Ve správním spise jsou založeny ty podklady z trestních spisů PČR, které se vztahují k protiprávnímu jednáním šetřenému Úřadem. Jelikož jde o kopie autentických dokumentů, je na nich vidět i původní číslování listů trestního spisu. To ovšem nepředstavuje žádné procesní pochybení Úřadu či chybu při vedení správního spisu. Je nutné si uvědomit, že trestní řízení i správní řízení před Úřadem se vyvíjejí samostatně, nejde o duplicitní řízení v téže věci, což by ani nebylo přípustné. Námitku společnosti RPSC spočívající v tom že řízení před Úřadem neobsahuje nejnovější podklady z trestního řízení a že číslování správního spisu neodpovídá spisu trestnímu, shledávám nedůvodnou.

Poslední námitka společnosti RPSC se dotýká materiální stránky deliktu, respektive tvrzení RPSC o tom, že Veřejná zakázka nebyla realizována za nepřiměřeně vysokou cenu, ale za cenu obvyklou, nevznikla tedy žádná újma a chybí materiální stránka deliktu.

Zde je nutné si uvědomit, že jednání typu bid rigging je jedním z nejzávažnějších porušení soutěžního práva,tj. jedná se o dohody, jež ze své podstaty vždy způsobují přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže a mají negativní dopad na kvalitu a intenzitu soutěžního prostředí, a to bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků zakázané dohody; o tom svědčí i skutečnost, že tyto dohody nelze ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 ZOHS vyjmout aplikací pravidla de minimis. Míra zasažení veřejných rozpočtů (respektive od míra předražení veřejné zakázky) tak není součástí skutkové podstaty tohoto jednání. Prokázání takového předražení by mohlo být přitěžující okolností, nikoli nezbytnou mírou společenské škodlivosti či nebezpečnost daného jednání. Jak konstatoval i Krajský soud v Brně: „[b]yť lze se žalobci souhlasit, že kartelové dohody bývají uzavírány za účelem zisku, není zisk ani jeho výše znakem skutkové podstaty jednání ve shodě. I kdyby se tedy žalobci chovali podnikatelsky natolik iracionálně, že by nabízené ceny byly cenami, které by pro ně negenerovaly žádný zisk, nejedná se o skutečnost, která by pro právní hodnocení věci měla jakýkoli význam.“[41]