ÚOHS S0061/2018/VZ-10030/2018/531/ESt – Obnova infuzní techniky

Zadavatel – Fakultní nemocnice Hradec Králové, IČO 00179906, se sídlem Sokolská 581, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-024198, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S 169-346687, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Obnova infuzní techniky“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 9. 2017 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, přičemž z bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem je „[p]ostupná náhrada (po dobu 6 let) vyřazovaných infuzních pump a lineárních dávkovačů novými zdravotnickými prostředky, včetně jejich pozáručního servisu a včetně zpětného odběru původního zařízení pro klinická pracoviště FN Hradec Králové.“, přičemž opravným oznámením změn ze dne 2. 1. 2018 byl předmět veřejné zakázky změněn a definován jako „[p]ostupná náhrada (po dobu 4 let) vyřazovaných infuzních pump a lineárních dávkovačů novými zdravotnickými prostředky, včetně jejich pozáručního servisu a včetně zpětného odběru původního zařízení pro klinická pracoviště FN Hradec Králové.“.

Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 32 512 470,- Kč bez DPH.

Z bodu II.2.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že veřejná zakázka byla zadavatelem rozdělena na 2 části, a to na část č. 1 – „infuzní technika pro neonatologii“ (dále jen „část 1“), jejímž předmětem je dle bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení „[d]odávka 2 ks infuzních pump, 20 ks lineárních dávkovačů a 5 ks dokovacích stanic – vše včetně příslušenství. Jedná se o předpoklad za každý kalendářní rok.“, a na část č. 2 – „infuzní technika pro obecné použití“ (dále jen „část 2“), jejímž předmětem je dle totožného bodu oznámení o zahájení zadávacího řízení „[d]odávka 30 ks infuzních pump, 120 ks lineárních dávkovačů a 40 ks dokovacích stanic – vše včetně příslušenství. Jedná se o předpoklad za každý kalendářní rok.“.

V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 6. 10. 2017, kterou následně opakovaně prodloužil až do 23. 1. 2018 do 11:00 hod.

Dne 23. 1. 2018 v 9:15 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 1. 2017 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 22. 1. 2018 proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 2. 2018, které navrhovatel obdržel téhož dne, podané námitky ze dne 22. 1. 2018 podle § 245 odst. 2 zákona odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16. 2. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti zadávacím podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, v důsledku čehož mu vznikla újma spočívající v jeho nedůvodné diskriminaci, neboť za takto nastavených podmínek se nemohl zúčastnit zadávacího řízení.

V obecné rovině považuje navrhovatel za základní důvody vedoucí k nezákonnosti zadávacích podmínek jejich nepřiměřenost a netransparentnost. Nepřiměřenost zadávacích podmínek spatřuje navrhovatel v požadavku zadavatele stanoveném v Díle 2 zadávací dokumentace, kdy zadavatel po dodavatelích požaduje, aby po dobu 10 let byl na českém trhu dosažitelný spotřební materiál minimálně od 4 výrobců, jenž bude kompatibilní s produkty dodavatele, neboť dle jeho názoru závisí splnění předmětného požadavku do značné míry na vůli třetích stran, kterou navrhovatel může ovlivnit pouze omezeně.

V dalším shledává navrhovatel nepřiměřenost zadávacích podmínek v čl. 6. „Smluvní sankce“, konkrétně v jeho čtvrtém odstavci, Dílu 4 zadávací dokumentace, a dále v čl. 4.6. „Smluvní sankce“ návrhu servisní smlouvy, v nichž zadavatel stanovil smluvní sankci ve výši 5000,- Kč za porušení tam uvedené smluvní podmínky, a to za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště. V souvislosti s výše uvedenou smluvní sankcí navrhovatel současně poukazuje na netransparentnost zadávacích podmínek, neboť tyto formulují okolnosti umožňující vyvinění se z předmětné smluvní sankce, čímž podle navrhovatele dochází k její relativizaci, přičemž samotné okolnosti umožňující vyvinění nejsou zadavatelem definovány jednoznačně a srozumitelně, což v důsledku může vést ke zvůli zadavatele při rozhodování o uplatnění dané smluvní sankce.

V konkrétní rovině navrhovatel v návrhu v souvislosti s nepřiměřeností zadávacích podmínek zdůrazňuje skutečnost, že předmětem šetřené veřejné zakázky jsou dodávky, nikoliv služby, tudíž dodavatel nemůže po dodání infuzních přístrojů s určitou specifikací svou dodávku měnit a přizpůsobovat ji změnám na trhu, neboť se jedná o dodávku zboží, jež je po dobu své životnosti prakticky neměnné. Navrhovatel poukazuje na fakt, že změna dodaných přístrojů není součástí záručního ani pozáručního servisu, kdy ostatně ani sám zadavatel v návrhu servisní smlouvy nepožaduje, aby součástí servisu byla i změna konfigurace přístroje. Navrhovatel podotýká, že v případě, kdy počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu na trhu klesne pod 4, což je zadavatelem vyžadovaný minimální počet, nemůže na to již dodavatel reagovat změnou své nabídky, čili přebudovat již dodané přístroje za účelem zajištění kompatibility jím dodaných přístrojů se spotřebním materiálem od 4 výrobců, neboť takové přebudování je z technologického hlediska zcela vyloučeno, mj. také z toho důvodu, že infuzní přístroje jsou přístroji zachraňující životy, tudíž vyžadují absolutní kompatibilitu se spotřebním materiálem, kdy i drobná odchylka může v důsledku ohrozit život pacienta. Zajištění kompatibility dodaných přístrojů s novým spotřebním materiálem tedy není pouze otázkou přenastavení těchto přístrojů. Ke splnění předmětného požadavku by bylo zapotřebí ještě před podáním nabídky smluvně zavázat alespoň 4 výrobce, aby byli po zadavatelem požadovanou dobu dostupní na trhu, což je podle navrhovatele absurdní a nerealizovatelné, neboť dodavatel a výrobci jsou vůči sobě navzájem v konkurenčním postavení.

Navrhovatel dále upozorňuje na nepřiměřenou dobu, po kterou by měl výše specifikovaný požadavek zadavatele platit, jež činí 10 let. Zadavatel totiž v čl. 4.1. „Doba plnění“ návrhu servisní smlouvy určil, že servis dodaných přístrojů bude zajišťován průběžně po dobu neurčitou, přičemž v čl. 4.7. „Zánik závazků“ návrhu servisní smlouvy stanovil, že dodavatel je oprávněn tuto smlouvu vypovědět nejdříve po 7 letech od skončení záruční doby prvního dodaného zboží, což v součtu znamená více než po 10 letech od uzavření servisní smlouvy, jelikož záruční doba na dodané zboží činí 3 roky. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel podotýká, že na relevantním trhu v České republice jsou dostupné výrobky od cca 5 až 6 výrobců spotřebního materiálu, přičemž není obvyklé, aby infuzní technika byla kompatibilní s výrobky všech těchto výrobců; naopak je běžné, že infuzní technika není kompatibilní se spotřebním materiálem všech výrobců vzhledem k nízké kvalitě produkce některých výrobců. Vzhledem k právě řečenému je proto dle navrhovatele požadavek zadavatele na kompatibilitu dodavatelem dodaných přístrojů a spotřebního materiálu od 4 výrobců nepřiměřený, jelikož každý, byť i drobný, výkyv na relevantním trhu může představovat okamžité neplnění tohoto požadavku.

Navrhovatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 2. 2018 zadavatel shora popsaný argument odmítl s tvrzením, že požadavek na kompatibilitu se vztahuje k infuzní technice, nikoliv ke spotřebnímu materiálu. Navrhovatel však považuje tuto argumentaci zadavatele za čistě účelovou, neboť požadavek zadavatele na kompatibilitu fakticky dopadá na spotřební materiál, nikoliv na infuzní přístroje, jelikož tyto nelze dodatečně přebudovávat, potažmo měnit. Jestliže zadavatel odůvodňuje daný požadavek odkazem na nutnost zajistit řádnou hospodářskou soutěž po celou dobu životnosti infuzní techniky, tzn. až po 20 let, pak navrhovatel poznamenává, že předpokládané finanční úspory mohl zadavatel dosáhnout tím, že by jako kritérium hodnocení formuloval náklady životního cyklu podle § 117 zákona.

Navrhovatel konstatuje, že zadavatel předmětným požadavkem radikálně omezil okruh potenciálních dodavatelů, aniž by si tím však zajistil odpovídající kvalitu. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0219/2017/VZ-21920/2017/533/HKu ze dne 28. 7. 2017. Dle přesvědčení navrhovatele se zadávacího řízení při tomto nastavení zadávacích podmínek nemůže zúčastnit žádný seriózní dodavatel, neboť tento si uvědomuje všechna nepřiměřená rizika plynoucí z daného požadavku zadavatele a nemůže je akceptovat. S ohledem na výše uvedené tudíž navrhovatel shrnuje, že požadavek zadavatele na zajištění kompatibility se spotřebním materiálem 4 výrobců po dobu 10 let je zcela nepřiměřený, jelikož je seriózním způsobem prakticky nesplnitelný, neboť na jeho splnění budou mít vliv třetí strany (ostatní výrobci), jež však navrhovatel nemůže efektivně ovlivnit.

V další části návrhu se navrhovatel věnuje nepřiměřenosti a netransparentnosti smluvní sankce, jež má být vůči vybranému dodavateli uplatněna v případě nesplnění požadavku zadavatele na kompatibilitu dodaných přístrojů se spotřebním materiálem od 4 výrobců po dobu 10 let, a která činí 5 000 Kč za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště. Dle slov navrhovatele není možné ovlivnit vůli třetích stran v situacích, jakými jsou např. odchod z daného trhu či dočasný výpadek výrobce, a tudíž je dle něj taková smluvní sankce nepřiměřeně vysoká, neboť sankcionuje ve své podstatě chování třetích stran.

Dále navrhovatel napadá okolnosti vzniku nároku na smluvní sankci, kdy podle něj není zřejmé, za jakých okolností budou splněny podmínky pro uplatnění zadavatelem stanovené smluvní sankce vůči vybranému dodavateli. V souvislosti s okolnostmi vzniku nároku na smluvní sankci (pokutu) zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že jím stanovené okolnosti jsou jednoznačné, jelikož definoval každý případ jako každou písemnou výzvu, v níž vyzývá vybraného dodavatele ke zjednání nápravy, čímž ale podle navrhovatele zadavatel netransparentnost zadávacích podmínek ještě více prohloubil, neboť spojil okamžik vzniku smluvní odpovědnosti s libovůlí, zda výzvu zašle či nikoliv. Navrhovatel upozorňuje, že nadále není zřejmé, kdy bude zadavatel oprávněn tuto výzvu vybranému dodavateli zaslat. Kupříkladu pokud počet kompatibilních výrobců klesne na 3, bude se pravděpodobně jednat o samostatný případ. Jestliže však počet těchto výrobců dále klesne, není dle názoru navrhovatele jasné, zda tato skutečnost povede k nové výzvě zadavatele, či zda toto nebude mít za následek novou výzvu, a to vzhledem k „pokrytí“ („vyčerpání“) dané situace již první výzvou. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel dodává, že smluvní sankce ve výši 5 000 Kč za každý den a případ je sama o sobě nepřiměřená a neodpovídá ani soudní praxi.

Navrhovatel se dále vyjadřuje k netransparentnímu vymezení možnosti vyvinit se ze splnění zadavatelem stanoveného požadavku, tj. požadavku na kompatibilitu dodaných přístrojů se spotřebním materiálem od 4 výrobců po dobu 10 let, kdy obecně konstatuje, že pokud zadavatel formuluje konkrétní zadávací podmínku, musí být tato podmínka následně uplatněna v rámci realizace předmětu plnění veřejné zakázky, a to obzvláště tehdy, jestliže je předmětná zadávací podmínka jediným důvodem k neúčasti celé řady dodavatelů v zadávacím řízení. Navrhovatel zdůrazňuje, že je nepřípustné, aby zadavatel na určité zadávací podmínce trval a následně její splnění vybranému dodavateli svévolně odpustil. Navrhovatel je přitom přesvědčen, že přesně tímto způsobem zadavatel v šetřeném zadávacím řízení postupoval.

Navrhovatel předesílá, že fakt, že zadavatel v zadávacích podmínkách připustil, aby jeho požadavek na kompatibilitu dodaných přístrojů se spotřebním materiálem od 4 výrobců přestal být pro některé dodavatele závazný, je netransparentní a v rozporu se zásadou rovného zacházení, přičemž doplňuje, že o nerovnou podmínku by se jednalo i za situace, kdy by okolnosti vyvinění ze smluvní sankce byly formulovány jednoznačně, což však nejsou. Navrhovatel podotýká, že dodavatel nikdy nemůže mít jistotu, zda jím vynaložené úsilí na zajištění daného požadavku bude zadavatelem vyhodnoceno jako „přiměřené“. Výklad tohoto neurčitého pojmu tak závisí zcela na libovůli zadavatele, čímž je vytvořen prostor pro jeho nerovný přístup k jednotlivým dodavatelům.

Navrhovatel v dalším konstatuje, že zadavatel v zadávacích podmínkách mj. stanovil, že „(…) v daném konkrétním čase účastník objektivně prokáže, že nikoli vlastní vinnou nebo vinnou výrobce neměl možnost zajistit naplnění této podmínky (…).“. Navrhovatel v této souvislosti připomíná, že účastníky zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku mohou být pouze distributoři, nikoliv výrobci, a tudíž trvá na tom, že z výše citované zadávací podmínky jednoznačně nevyplývá, zda se má (může) jednat o vinu na straně výrobce infuzní techniky či na straně výrobce spotřebního materiálu. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel ani v rozhodnutí o námitkách výslovně neuvedl, o kterého výrobce se má fakticky jednat.

Navrhovatel upozorňuje, že výrobce infuzní techniky i výrobce spotřebního materiálu mohou svým jednáním zapříčinit nekompatibilitu infuzní techniky se spotřebním materiálem od požadovaného počtu výrobců, přičemž v zadávací dokumentaci se několikanásobně hovoří jak o výrobcích infuzní techniky, tak i o výrobcích spotřebního materiálu. Pokud tedy zadavatel neupřesnil, o vinu kterého konkrétního výrobce se z hlediska vyvinění reálně jedná, jsou podle navrhovatele zadávací podmínky v tomto nejednoznačné, a tedy nezákonné.

Konečně se navrhovatel v návrhu zabývá „prostorem“ pro zvůli zadavatele, když sděluje, že v čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy a dále v čl. 4.2. „Realizace servisu“ návrhu servisní smlouvy zadavatel stanovil, že „(…) je poskytovatel povinen zajistit splnění tohoto požadavku nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy bude poskytovateli doručeno ze strany objednatele písemné upozornění na neplnění této povinnosti, nedohodnou-li se smluvní strany jinak (…)“, čímž připustil, aby bylo možné se s vybraným dodavatelem „dohodnout jinak“, např. tak, že předmětnou zadávací podmínku nebude muset vybraný dodavatel splnit vůbec, v důsledku čehož zadavatel učinil zadávací podmínky zcela netransparentními a nezákonnými.

Na základě všech výše předestřených argumentů tudíž navrhovatel v závěru návrhu shrnuje, že zadávací podmínky na posuzovanou veřejnou zakázku jsou stiženy netransparentnostía neurčitostí, a proto navrhuje, aby Úřad jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 16. 2. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 16. 2. 2018.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0061/2018/VZ-05021/2018/531/ESt ze dne 19. 2. 2018.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0061/2018/VZ-06645/2018/531/ESt ze dne 5. 3. 2018 o předběžném opatření Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0061/2018/VZ-07163/2018/531/ESt ze dne 13. 3. 2018 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků se ve lhůtě určené předmětným usnesením k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 2. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

V úvodu tohoto vyjádření zadavatel předesílá, že předmětem šetřené veřejné zakázky je postupná výměna vyřazovaných infuzních pump a lineárních dávkovačů za nové přístroje, včetně jejich pozáručního servisu a zpětného odběru původních zařízení. Jelikož se jedná o více než tisíc přístrojů, které zadavatel pro svou činnost využívá, je jejich jednorázová výměna z ekonomického hlediska nereálná, a tudíž zadavatel přistoupil k postupné výměně, jež je předmětem veřejné zakázky.

K obsahu návrhu zadavatel primárně uvádí, že se řádně vypořádal s námitkami navrhovatele i s jeho žádostmi o vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 2. 2018 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 9 ze dne 8. 1. 2018 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 9“).

K navrhovatelem namítanému požadavku zadavatele na kompatibilitu infuzních přístrojů se spotřebním materiálem od 4 výrobců po dobu 10 let zadavatel sděluje, že z jeho strany nebyl takový požadavek v rámci zadávacích podmínek nikde a nikdy stanoven, na což byl navrhovatel upozorněn ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, stejně tak i v rozhodnutí zadavatele o námitkách.

Zadavatel poznamenává, že v zadávací dokumentaci č. 2 stanovil minimální technickou specifikaci dodávané infuzní techniky jako „možnost běžně a záměně používat infuzní sety s partikulárním filtrem 15 mikronů vhodné pro použití v infuzních pumpách minimálně od 4 různých výrobců, jejichž sety jsou na českém trhu nabízeny/obchodovány“. Dle zadavatele je nezbytné tuto zadávací podmínku a způsob jejího splnění „vykládat pouze v rozsahu, v jakém byl tento požadavek ve vztahu k předmětu veřejné zakázky vymezen. Dtto se vztahuje i k výjimce z tohoto plnění, která je nedílnou součástí vymezení takto stanoveného požadavku. S přihlédnutím ke skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky (…) nebyla dodávka spotřebního materiálu (infuzních setů či injekčních stříkaček), ale dodávka infuzní techniky, je z uvedeného zřejmé, že takto stanovený požadavek a k němu definovaná výjimka souvisí toliko s poptávaným technickým řešením (infuzní technikou), nikoli se spotřebním materiálem, jak navrhovatel ve svých námitkách a návrhu předestírá.“. Právě řečené je ostatně zřejmé i z vysvětlení zadávací dokumentace č. 9. Zadavatel podotýká, že v zadávací dokumentaci, jakož i ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, jednoznačně popsal, co tvoří předmět veřejné zakázky, co nastane při neplnění dané zadávací podmínky a jaké situace mohou být pokládány za příhodné pro uplatnění výjimky. Vzhledem k právě řečenému proto zadavatel považuje tvrzení navrhovatele, že dle zadávacích podmínek je vybraný dodavatel povinen zajistit, aby po dobu 10 let byl na českém trhu dosažitelný spotřební materiál minimálně od 4 výrobců, jenž bude kompatibilní s produkty vybraného dodavatele, za ryze účelové a nemající oporu v zadávacích podmínkách.

Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že výrobce nemůže reagovat na změny na trhu a za účelem zajištění kompatibility dodaných přístrojů a spotřebního materiálu přebudovávat infuzní přístroje, zadavatel uvádí, že dané tvrzení je zavádějící, neboť navrhovatel v návrhu nikterak nebere v potaz zadavatelem stanovenou výjimku z předmětné podmínky, jež je součástí zadávací dokumentace č. 2, zadávací dokumentace č. 4 a rovněž i vysvětlení zadávací dokumentace č. 9. Zadavatel současně poukazuje na rozpor mezi tímto tvrzením navrhovatele a obsahem jím uplatněných námitek ze dne 3. 11. 2017, v nichž navrhovatel uvedl, že „nelze vyloučit, že stěžovatelem nabízené přístroje by po čistě technické či technologické stránce mohli umožňovat užití i jiného spotřebního materiálu, (…)“, čímž navrhovatel podle zadavatele připustil kompatibilitu mezi jím nabízenými přístroji a jiným spotřebním materiálem, než který byl stanoven ze strany výrobce přístrojů v návodu k použití.

Dále zadavatel poukazuje na rozpor mezi tvrzením navrhovatele, že dodané zboží již nelze prakticky měnit, tedy používat jiný spotřební materiál, než jaký byl doporučen výrobcem, a výše specifikovanými námitkami, kdy tímto navrhovatel popřel své původní tvrzení. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel doplňuje, že na relevantním trhu je dostupná infuzní technika, jež umožňuje užití spotřebního materiálu od různých výrobců, čili infuzní technika, v jejímž návodu je připuštěna možnost používat spotřební materiál různých značek (např. injekční dávkovač MP 30 a volumetrická pumpa MP60 od výrobce MedCaptain apod.).

Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že v rámci návrhu servisní smlouvy nepožaduje, aby součástí servisu byla i konfigurace přístrojů či doplňování jejich technických charakteristik, neboť požadavek na kompatibilitu infuzních přístrojů se spotřebním materiálem od minimálně 4 výrobců je uveden v čl. 4.2. návrhu servisní smlouvy, po dobu záruky je pak tento požadavek vymezen v čl. 5 návrhu kupní smlouvy, přičemž v Dílu 2 zadávací dokumentace zadavatel stanovil též možnost změny typu stříkačky/infuzního setu bez nutnosti servisního zásahu. Zadavatel proto ve vymezení servisních podmínek neshledává žádné nedostatky.

Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že předmětem posuzované veřejné zakázky jsou přístroje zachraňující život, u nichž musí být jejich kompatibilita se spotřebním materiálem absolutní. V této souvislosti zadavatel odkazuje na návod k použití konkrétního injekčního dávkovače nabízeného samotným navrhovatelem, který daný názor fakticky popírá. Zadavatel v dalším upozorňuje, že ze zadávacích podmínek nevyplývá, že by výrobce spotřebního materiálu musel být přítomen na příslušném trhu nepřiměřeně dlouhých 10 let, jak argumentuje navrhovatel.

Ve vztahu k navrhovatelem namítané nepřiměřenosti požadavku na možnost běžného a záměnného používání spotřebního materiálu od alespoň 4 různých výrobců s ohledem na skutečnost, že na relevantním trhu jsou dostupné výrobky cca od pěti až šesti výrobců, zadavatel sděluje, že se jedná o nové skutečnosti, jež navrhovatel neuvedl ve svých námitkách ze dne 22. 1. 2018, ačkoliv tuto možnost měl, a tudíž zadavatel s odkazem na ustanovení § 251 odst. 4 zákona dovozuje, že k těmto skutečnostem nelze přihlédnout. Zadavatel nicméně doplňuje, že na relevantním trhu existuje celá řada výrobců spotřebního materiálu, kteří umožňují splnění jím stanoveného požadavku – kupříkladu se jedná o výrobce Terumo, Chirana, Medilab, Baxamed, Gama Group, Codan, Henry Schein atd. Předmětný požadavek zadavatele tedy není možné považovat za hraniční, popř. nesplnitelný.

Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že se jeho shora uvedený požadavek vztahuje na spotřební materiál a nikoliv na infuzní přístroje, neboť je to právě výrobce infuzní techniky, kdo je schopen prostřednictvím návodů k použití ovlivnit variabilitu spotřebního materiálu. Zadavatel poukazuje na různorodost praxe, kdy je běžné v návodech na použití neuvádět žádnou konkrétní značku spotřebního materiálu či naopak uvádět výčet konkrétních produktů, což v důsledku vede k situaci, kdy bez souhlasu výrobce infuzní techniky nelze používat jiný než uvedený spotřební materiál, ačkoliv kompatibilita není vyloučena.

Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že zahrnutím hodnocení životního cyklu infuzních přístrojů do kritérií hodnocení by se též dalo dosáhnout zadavatelem požadovaného cíle na kompatibilitu, neboť infuzní technika má i životnost delší než 15 let a vzhledem k takto dlouhému časovému horizontu by nebylo navrhovatelem předkládané řešení reálné ani hospodárné. Zadavatel k tomu poznamenává, že tímto řešením by nebyl naplněn záměr zadavatele, tj. používat jednotný spotřební materiál napříč jeho pracovišti bez ohledu na případné další obměňování infuzní techniky v rámci jiných zadávacích řízení. Zadavatel současně upozorňuje na skutečnost, že námitku navrhovatele, že zadavatelem požadovaného cíle na kompatibilitu je možno dosáhnout i jiným způsobem, odmítl již v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 20. 11. 2017, přičemž navrhovatel v návaznosti na toto rozhodnutí nepodal návrh na přezkoumání jeho úkonů.

K navrhovatelem citovanému rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0219/2017/VZ 21920/2017/533/HKu ze dne 28. 7. 2017 zadavatel konstatuje, že jím zvolený postup neomezoval bezdůvodně hospodářskou soutěž, neboť způsob, jakým byl vymezen předmět veřejné zakázky, byl řádně odůvodněn s přihlédnutím k cílům, jichž mělo být zadávacím řízením dosaženo. Zadavatel uvádí, že stanovil zadávací podmínky tak, aby byla zajištěna řádná hospodářská soutěž a aby dodavatelé infuzní techniky nebyli omezováni z pohledu toho, zda současně vyrábí i spotřební materiál či nikoliv, a to při současném zachování možnosti používat jednotný spotřební materiál napříč jednotlivými pracovišti zadavatele.

V další části svého stanoviska se zadavatel vyjadřuje k namítané nepřiměřenosti a netransparentnosti smluvní sankce, která má být vůči vybranému dodavateli uplatněna. Zadavatel předesílá, že výše smluvní sankce byla odvozena od významnosti požadavku na kompatibilitu (viz výše) a nezbytnosti zajistit jeho plnění ze strany vybraného dodavatele včas. K tomu zadavatel dodává, že samotná výše této smluvní sankce je přiměřená i ve vztahu k předpokládané hodnotě předmětné veřejné zakázky. Zadavatel v dalším uvádí, že tvrzení navrhovatele, že smluvní sankce spočívá v postihu vybraného dodavatele za chování třetích stran, je zcela účelové, neboť takový výklad neodpovídá smluvním podmínkám, jak je zadavatel vymezil, jelikož navrhovatel opomíjí obsah dalších smluvních ujednání, jež upravují výjimku z uplatnění dané smluvní sankce. Zadavatel doplňuje, že ani tvrzení navrhovatele, že nárok na smluvní sankci vznikne i v situaci, kdy počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu klesne pod čtyři, není v souladu se stanovenými smluvními podmínkami.

Pokud jde o tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky jsou netransparentní z důvodu, že vznik smluvní odpovědnosti je spjat se zasláním písemné výzvy zadavatele, pak zadavatel uvádí, že naopak tímto způsobem jednoznačně určil, od jakého okamžiku počíná plynout lhůta pro zjednání nápravy, popř. pro uplatnění sankčního ujednání. Zadavatel takto postupoval vzhledem k tomu, že výrobce spotřebního materiálu není povinen informovat výrobce infuzní techniky či zadavatele o ukončení dodávek na trh. Tvrzení navrhovatele, že okamžik vzniku smluvní odpovědnosti je spojen s libovůlí zadavatele, zda tento zašle písemnou výzvu či nikoliv, označuje zadavatel za ryze spekulativní, přičemž mu není zřejmé, na základě jakých úvah navrhovatel dospěl k tomu, že takto stanovenou smluvní podmínku nebude po vybraném dodavateli požadovat.

K argumentaci navrhovatele, že není jasné, v jakých případech bude zadavatel oprávněn výše popisovanou výzvu vybranému dodavateli zaslat, zadavatel sděluje, že pro uplatnění sankčního ujednání není rozhodný rozsah neplnění povinnosti vybraným dodavatelem, nýbrž to, zda po obdržení písemného upozornění vybraný dodavatel danou povinnost splnil. Dle slov zadavatele je tudíž rozhodnou situací pro odeslání výzvy skutečnost, že počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu klesne pod čtyři. Zadavatel dodává, že situace, kdy dojde k dalšímu poklesu těchto výrobců, nezakládá další rozhodnou skutečnost pro odeslání předmětné výzvy. Zadavatel podotýká, že tvrzení navrhovatele, že tímto případem je výzva a nikoliv samotné porušení povinnosti ze strany vybraného dodavatele, neodpovídá znění smluvních podmínek a je proto nesprávné.

Ve vztahu k navrhovatelem tvrzenému netransparentnímu vymezení možnosti vyvinění se ze splnění výše popisované smluvní podmínky zadavatel nejprve uvádí, že toto vymezení odpovídá běžné smluvní praxi, přičemž žádná podmínka není závazná pouze pro vybraného dodavatele a pro ostatní dodavatele nikoliv. Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že si dodavatel nemůže být jist, zda jím vynaložené úsilí k zajištění požadavku zadavatele bude posouzeno jako „přiměřené“, neboť posuzování přiměřenosti má svá vlastní pravidla, přičemž se jedná o běžný pojem, jenž je přezkoumáván v rámci soudní praxe. K tvrzení navrhovatele, že dva různí dodavatelé mohou vynaložit rozdílné úsilí, zadavatel poznamenává, že jde o zcela běžný jev, stejně tak je zcela běžné, že i při vynaložení stejného úsilí dvou dodavatelů může docházet k odlišným výsledkům. Na základě výše uvedeného je tedy podle zadavatele iluzorní, aby vzhledem k odlišným technickým řešením ze strany dodavatelů bylo poskytováno plnění se stejně vynaloženým úsilím s garancí stejného výsledku. Nadto zadavatel upozorňuje, že navrhovatelem namítaná „přiměřenost“ je novou skutečností, která nebyla obsažena v námitkách ze dne 22. 1. 2018.

K tvrzení navrhovatele, že se šetřeného zadávacího řízení mohou zúčastnit pouze distributoři a nikoliv výrobci infuzní techniky, zadavatel konstatuje, že mu není znám důvod, který by toto způsoboval, přičemž takový požadavek není nikde v zadávacích podmínkách stanoven a navrhovatel nadto dané tvrzení ani nijak nedoložil.

Co se týče tvrzení navrhovatele, že z obsahu zadávacích podmínek nevyplývá, zda se při posuzování otázky viny jedná o vinu na straně výrobce infuzní techniky nebo na straně výrobce spotřebního materiálu, zadavatel sděluje, že předmětem veřejné zakázky je postupná náhrada vyřazovaných infuzních pump a lineárních dávkovačů novými zdravotnickými prostředky. Dle zadavatele byla v Dílu 2 zadávací dokumentace vymezena technická specifikace na poptávanou infuzní techniku, jež byla podstatou předmětu plnění. Zadavatel konstatuje, že v souladu se zákonem č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně zákona č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, je „pouze výrobce infuzní techniky, nebo jím zmocněná osoba, oprávněn vydávat návod k použití zdravotnického prostředku, v rámci kterého je výrobce infuzní techniky oprávněn určit, jaký spotřební materiál je možné pro jím vyráběnou infuzní techniku používat. Pouze výrobce infuzní techniky je v souladu se zákonem č. 268/2014 Sb. oprávněn tento seznam rozšiřovat nebo zužovat, tzn. výrobce spotřebního materiálu není oprávněn určovat, zda jeho spotřební materiál může být použit v dané infuzní technice. (…) Navrhovateli je tak zcela jednoznačně zřejmé, že za účelem zajištění zadavatelem stanoveného požadavku je nezbytná součinnost výrobce infuzní techniky (tj. výrobce dodávaného předmětu plnění). V zadávací dokumentaci je uvedeno „vinou výrobce“, nikoli „vinou výrobců“. Pokud by se tak mělo jednat o vinu výrobce infuzní techniky anebo výrobců spotřebního materiálu, musel by být v zadávacích podmínkách použit tvar množného čísla, což ovšem není (…).“. Zadavatel uvádí, že z kontextu zadávací dokumentace a vysvětlení zadávací dokumentace č. 9 je zřejmé, že nesplnění jím stanovené podmínky je způsobeno (týká se) vinou výrobce spotřebního materiálu, nikoliv vinou výrobce infuzní techniky.

Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že slovní spojení „nedohodnou-li se strany jinak“ vytváří předpoklady pro nezákonné zvýhodnění dodavatele, jenž má vazby na zadavatele, zadavatel sděluje, že toto tvrzení je založeno na neopodstatněných subjektivních pocitech navrhovatele. Zadavatel uvádí, že dané slovní spojení slouží ke korekci stanovené smluvní podmínky při vzniku nestandardních situací, jejichž vznik není možné predikovat a jejichž dopad by byl, ve vztahu k povinnosti vybraného dodavatele zjednat nápravu, zjevně nepřiměřený. Nad rámec shora řečeného zadavatel poznamenává, že navrhovatelem rozporované slovní spojení „nedohodnou-li se strany jinak“ je novou skutečností, kterou navrhovatel v námitkách neuvedl, a proto by k ní podle § 251 odst. 4 zákona nemělo být přihlíženo.

Závěrem svého stanoviska zadavatel shrnuje, že v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, kdy zadávací podmínky byly z jeho strany stanoveny tak, aby odpovídaly základním zásadám zadávacího řízení. Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

Navrhovatel podáním ze dne 1. 3. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, požádal o vydání předběžného opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu s tím, aby Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to z důvodu nezákonného, diskriminačního a netransparentního postupu zadavatele při nastavení zadávacích podmínek. Navrhovatel dodal, že návrh na vydání předběžného opatření podává rovněž z opatrnosti, aby v případě trvání správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele po dobu delší než 60 dnů ode dne jeho zahájení nedošlo k odpadnutí zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona.

Dne 13. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření (repliku) navrhovatele[1], v níž tento reaguje na stanovisko zadavatele k návrhu ze dne 26. 2. 2018. Navrhovatel na úvod sděluje, že setrvává na svých předchozích tvrzeních, přičemž argumenty zadavatele obsažené v jeho vyjádření k návrhu označuje za nepodložené a neodůvodněné.

Ve vztahu k namítané zadávací podmínce spočívající v požadavku zadavatele na kompatibilitu infuzních přístrojů se spotřebním materiálem od alespoň 4 výrobců po dobu deseti let navrhovatel konstatuje, že zadavatel nesmyslně opakuje, že daný požadavek souvisí toliko s infuzními pumpami a nemá tak dopad na spotřební materiál, tj. infuzní sety. Navrhovatel je přesvědčen, že ačkoliv zadavatel uvedl, že předmětem šetřené veřejné zakázky je pouze dodávka infuzních pump a nikoliv infuzních setů, což navrhovatel nerozporuje, není ze strany zadavatele možné bez dalšího prohlásit, že jím stanovený požadavek se nikterak neodrazí v zajištění kompatibilního spotřebního materiálu. V souvislosti s výše uvedeným navrhovatel dodává, že zadavatel stanovením předmětného požadavku tak, jak jej formuloval, zcela zřejmě přenáší na dodavatele povinnost zajištění existence kompatibilního spotřebního materiálu na trhu k jím nabízeným infuzním pumpám. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel nevysvětlil, jakým způsobem by dodavatelé měli zajistit požadovanou kompatibilitu spotřebního materiálu po dobu 10 let vzhledem ke konkurenčnímu prostředí panujícímu mezi dodavateli a výrobci.

Navrhovatel se ohrazuje proti tvrzení zadavatele, že text návrhu je v rozporu s navrhovatelem podanými námitkami ze dne 3. 11. 2017, neboť zadavatel v reakci na tyto námitky, v nichž navrhovatel uvedl, že „(…) nelze vyloučit, že stěžovatelem nabízené přístroje by po čistě technické či technologické stránce mohly umožňovat užití i jiného spotřebního materiálu, (…)“, uvedl, že „Z uvedeného je tak zřejmé, že sám navrhovatel připouští, že na trhu mohou existovat i spotřební materiály jiných výrobců, které jsou s nabízenou infuzní technikou kompatibilní a na straně výrobce infuzní techniky neexistují žádné objektivní překážky, které by použití tohoto spotřebního materiálu bránily.“, čímž zadavatel podle názoru navrhovatele podsouvá navrhovateli svůj názor, s nímž navrhovatel nesouhlasí, přičemž dodává, že shora řečené je ze strany zadavatele vytrženo z kontextu. Navrhovatel doplňuje, že shora citovaným textem pouze poukázal na případnou možnost kompatibility spotřebního materiálu některého z výrobců, jenž ale nebyl výrobcem infuzních pump označen jako kompatibilní, s konkrétními infuzními přístroji, avšak až po důkladném testování.

Pokud zadavatel argumentuje tím, že navrhovatel tvrdil, že jednou dodané zboží je prakticky neměnné, čili neumožňuje použití jiného spotřebního materiálu než toho, který byl ze strany výrobce stanoven, pak navrhovatel podotýká, že jde o další příklad, kdy zadavatel navrhovateli podsouvá názor, který neučinil. Navrhovatel předesílá, že v návrhu sice konstatoval neměnnost dodaného zboží, tj. infuzní techniky, avšak ve smyslu nemožnosti dodavatele upravit již dodanou infuzní pumpu takovým způsobem, aby byla zajištěna kompatibilita jiného spotřebního materiálu. Navrhovatel shrnuje, že svým tvrzením rozporoval úpravu infuzní pumpy s ohledem na skutečnost, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky a nikoliv na služby.

Navrhovatel dále sděluje, že po upozornění zadavatele, že změna konfigurace infuzní techniky nebo úprava jejích technických charakteristik není součástí předmětné veřejné zakázky, zadavatel uvedl, že je jeho záměrem zajistit kompatibilitu se spotřebním materiálem, v souvislosti s čímž stanovil v Dílu 2 zadávací dokumentace požadavek na možnost změny typu stříkačky/infuzního setu samotným personálem, tedy bez servisního zásahu. V návaznosti na výše popsané navrhovatel vysvětluje rozdíl mezi možností změny typu užívané stříkačky/infuzního setu bez servisního zásahu a použitím jakýchkoliv stříkaček/infuzního setu bez servisního zásahu, kdy v prvním případě se jedná o možnost použití jiného typu stříkačky/infuzního setu, avšak pouze v rámci těch stříkaček/infuzních setů, jež výrobce důkladně otestoval a jejich použití jako kompatibilní spotřební materiál schválil, přičemž navrhovatel má za to, že zadavatel předmětný požadavek ve svém vyjádření k návrhu vykládá ve smyslu druhého případu.

Navrhovatel konstatuje, že zadavatel svým požadavkem po dodavatelích požaduje, aby si smluvně zavázali výrobce infuzních pump nebo 4 výrobce spotřebního materiálu k zajištění vzájemné kompatibility mezi spotřebním materiálem a infuzními pumpami, avšak nebere v potaz tu skutečnost, že příslušný dodavatel může být výrobcem infuzních pump, výrobcem infuzních setů nebo pouhým distributorem, nikoliv však výrobcem, což je i případ navrhovatele. Podle slov navrhovatele vychází zadavatel z mylné domněnky, že dodavatelé mají takový vliv na výrobce infuzních pump, že tito výrobci budou ochotni provádět testování spotřebních materiálů tak, aby umožnili splnění podmínky kompatibility s infuzními sety 4 výrobců, popř. že jsou dodavatelé přímo v postavení výrobců infuzních pump. Navrhovatel opakuje, že nepřiměřenost předmětné zadávací podmínky (požadavku) spatřuje v tom, že se jedná o takové plnění, jež dodavatelé nemohou zaručit, jelikož závisí na třetích osobách, a to na výrobcích infuzních pump a výrobcích infuzních setů.

Navrhovatel v reakci na zadavatelem prezentovaný výčet infuzní techniky, která připouští použití spotřebního materiálu od alespoň čtyř výrobců, upozorňuje, že zadavatel opomíjí fakt, že ne všechen jím uvedený spotřební materiál je dostupný i na českém trhu. Kupříkladu přístroj Perfusor Space, jenž náleží do portfolia navrhovatele, sice v návodu k použití uvádí kompatibilitu s materiálem od 8 výrobců, avšak dle informací navrhovatele se na českém trhu distribuuje kompatibilní materiál pouze od 4 z nich. Stejně tak vyjmenování jednotlivých výrobců spotřebního materiálu zadavatelem nijak neprokazuje, že rozporovaná zadávací podmínka není nepřiměřená. Navrhovatel podotýká, že i v situaci, že by v okamžiku podání nabídek na posuzovanou veřejnou zakázku podmínka kompatibility se spotřebním materiálem minimálně 4 výrobců byla splněna, jádro jeho námitky spočívá zejména v době 10 let, po níž zadavatel žádá tuto kompatibilitu garantovat. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že nepřiměřenost předmětného požadavku namítal již v jeho námitkách ze dne 3. 11. 2017, neboť v mezidobí došlo k podstatné změně zadávacích podmínek, konkrétně ke snížení počtu výrobců z osmi na čtyři, tudíž je podle navrhovatele napadaná nepřiměřenost vázána k odlišné zadávací podmínce. Navrhovatel dodává, že nesděluje nové skutečnosti, nýbrž rozvádí svoji předchozí argumentaci.

Navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s tvrzením zadavatele, že infuzní technika není život zachraňujícím přístrojem a poukazuje na nekorektní výklad textu v návodu k použití přístroje Perfusor Space, který zadavatel mylně vykládá jako odpovědnost výrobce infuzní techniky za konzistentně kvalitní spotřební materiál jiných výrobců. Takový výklad je podle navrhovatele nelogický, neboť výrobce infuzní techniky nemůže nést odpovědnost za snížení kvality spotřebního materiálu jiného výrobce. Dle názoru navrhovatele zadavatel svoji domněnku, že význam kompatibility infuzní techniky se spotřebním materiálem není nijak zásadní, odvozuje i od skutečnosti, že existují výrobci infuzní techniky, jež využití jiného spotřebního materiálu, než jimi otestovaného, nevylučují. Navrhovatel nicméně upozorňuje, že daná domněnka zadavatele neodpovídá přístupu kvalitních světových výrobců infuzní techniky. Navrhovatel současně neguje argumentaci zadavatele, že doplnění nového spotřebního materiálu do softwaru infuzní techniky je v silách navrhovatele/výrobce, neboť toto je v silách pouze takového dodavatele, který je výrobcem infuzní techniky, avšak nikoliv v silách dodavatele, jenž výrobcem infuzní techniky není.

V návaznosti na nesouhlas zadavatele s návrhem navrhovatele spočívajícím v nastavení nákladů životního cyklu infuzních přístrojů coby kritéria hodnocení navrhovatel konstatuje, že argumenty zadavatele, konkrétně neekonomické dopady ve spojitosti s dlouhou životností infuzní techniky a nemožnost naplnění záměru zadavatele užívat jednotný spotřební materiál napříč jeho jednotlivými pracovišti, jsou účelové a smyšlené, což navrhovatel vysvětluje následovně. Navrhovatel má za to, že z pohledu délky životnosti infuzní techniky lze požadovat dodávky spotřebního materiálu po celou dobu její životnosti. Pouze je nutné tomu odpovídajícím způsobem nastavit zadávací podmínky, aby bylo již před podáním nabídek zřejmé, jakým způsobem se může pohybovat cena (např. v důsledku inflace). Navrhovatel je přesvědčen, že stávající nastavení zadávacích podmínek nevede k naplnění záměru zadavatele na užívání jednotného spotřebního materiálu, a to vzhledem k tomu, že může nastat situace, kdy v rámci zadávacího řízení uskutečněného za několik let zvítězí nabídka dodavatele, jehož infuzní technika bude využívat spotřební materiál jiných výrobců než těch, jejichž spotřební materiál by využívala spotřební technika na základě šetřené veřejné zakázky.

Navrhovatel závěrem této části jeho vyjádření vyslovuje přesvědčení, že neúčast největších dodavatelů infuzní techniky působících na českém trhu v posuzovaném zadávacím řízení svědčí o tom, že zadávací podmínky byly zadavatelem stanoveny nepřiměřeně a netransparentně, tedy v rozporu se zákonem.

V další části svého vyjádření se navrhovatel věnuje nepřiměřené a netransparentní smluvní sankci. Navrhovatel sděluje, že argumentace zadavatele, že zadávací podmínka, resp. okolnosti podmiňující uplatnění smluvní sankce, není netransparentní, neboť by ji zadavatel diskriminačně neaplikoval, je úsměvná. Navrhovatel uvádí, že netvrdí, že by zadavatel danou zadávací podmínku aplikoval diskriminačně, avšak již pouhá skutečnost, že smlouva zadavateli prostor pro takovou aplikaci poskytuje, je znakem netransparentně formulované zadávací podmínky.

Dále navrhovatel poukazuje na rozpor mezi vyjádřením zadavatele k návrhu ze dne 26. 2. 2018, v němž tento uvedl „Tvrzení navrhovatele, že případem je výzva a nikoli samotné porušení povinnosti, neodpovídá znění smluvních podmínek a z tohoto důvodu je nesprávné.“, a rozhodnutím o námitkách ze dne 7. 2. 2018, ve kterém zadavatel uvedl „V návaznosti na znění čl. 5 smlouvy je zřejmé, že tímto případem se rozumí každé písemné upozornění zadavatele na nově vzniklé situace z hlediska neplnění této povinnosti po dobu uzavření smlouvy. Dtto se týká servisní smlouvy.“. Podle navrhovatele tak zadavatel pokaždé dochází k vzájemně se vylučujícím závěrům.

Pokud jde o vymezení možnosti vyvinit se ze splnění předmětné podmínky, pak navrhovatel konstatuje, že zadavatel zcela rezignoval na určení bližších skutkových okolností, jež by pokládal za přiměřené pro účely vyvinění se z povinnosti hradit smluvní pokutu. Navrhovatel označuje za nepravdivé tvrzení zadavatele, že mu bylo zřejmé, že měl zadavatel na mysli výrobce infuzní techniky a nikoliv výrobce spotřebního materiálu. S ohledem na skutečnost, že zadavatel požadoval kompatibilitu se spotřebním materiálem, nebylo dle navrhovatele možné jednoznačně určit, čí vinu měl zadavatel na mysli. Stejně tak nelze považovat za transparentní vymezení zadávacích podmínek to, že mělo být vycházeno z rozlišení 1 výrobce a více výrobců; nehledě na fakt, že se mohlo jednat pouze o chybu v psaní na straně zadavatele. Navrhovatel nemá za to, že rozporování sousloví „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“ je novou skutečností, jelikož se jedná o reakci na argumentaci zadavatele obsaženou na str. 9 rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 2. 2018.

S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti tak navrhovatel shrnuje, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem. Jestliže by měl Úřad pochybnosti stran některých specifických otázek, navrhuje navrhovatel provedení důkazů, a sice položení dotazu některému z dodavatelů světově nejvýznamnějších výrobců infuzní techniky, proč nebyla jejich společností podána nabídka na realizaci předmětné veřejné zakázky, a dále vyžádání vyjádření od České společnosti pro zdravotnickou techniku.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Současně Úřad rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v té části návrhu, která se týkala toho, že vybraný dodavatel je povinen zajistit splnění požadavku zadavatele na to, aby veškeré servisované zboží dodávané na základě smlouvy na veřejnou zakázku bylo kompatibilní s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány, nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy mu bude zadavatelem doručeno písemné upozornění na neplnění této povinnosti, „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“, jenž zadavatel stanovil v čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy a v čl. 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodě 4.2. „Realizace servisu“ návrhu servisní smlouvy, Dílu 4 „Návrh kupní smlouvy, smlouvy servisní a smlouvy o zpětném odběru“ zadávací dokumentace, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele, b) Česká národní banka, c) státní příspěvková organizace, d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace, e) jiná právnická osoba, pokud

byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona může podmínky účasti v zadávacím řízení zadavatel stanovit jako obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky.

Z dokumentace o zadávacím řízení bylo úřadem zjištěno, že zadávací dokumentace je zadavatelem rozdělena celkem na 4 části, resp. díly, a to na následující: o Díl 1 – podrobné podmínky zadávací dokumentace (dále jen „Podmínky zadávací dokumentace“), který obsahuje následující přílohy:

Z čl. 3 „Předmět zakázky a předpokládaná hodnota“, konkrétně z bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, Podmínek zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je „[p]ostupná náhrada (po dobu 4[2] let) vyřazovaných infuzních pump a lineárních dávkovačů novými zdravotnickými prostředky, včetně jejich pozáručního servisu a včetně zpětného odběru původního zařízení pro klinická pracoviště FN Hradec Králové. Součástí této veřejné zakázky nejsou speciální pumpy a dávkovače.

V Technické specifikaci zadavatel popsal základní požadavky na předmět veřejné zakázky, a to pro obě části veřejné zakázky (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvedl následující: „Část 1 – infuzní technika pro neonatologii a) Infuzní pumpy – dokovatelné

V čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy zadavatel vymezil povinnosti vybraného dodavatele v souvislosti s jeho odpovědností za případné vady jím dodávaného předmětu veřejné zakázky a povinností provádět záruční servis, tj. servisní činnosti předmětu veřejné zakázky, přičemž v úvodu předmětného článku je uvedeno, že „[p]rodávající prohlašuje, že dodávané zboží je nové, nepoužité a nerepasované a je bez vad faktických i právních. Dále prodávající prohlašuje, že dodané zboží bude mít po celou dobu záruky ode dne podpisu předávacího protokolu vlastnosti odpovídající specifikacím, které jsou uvedeny v zadávací dokumentaci a v technické dokumentaci k zařízení, která byla vydána výrobcem, a poskytuje na dodávku zdravotnických prostředků, jejich příslušenství či technologií záruční lhůtu 36 měsíců.“.

V totožném článku návrhu kupní smlouvy pak zadavatel stanovil vybranému dodavateli povinnost, že „[p]o dobu záruky je prodávající povinen bezplatně zajistit pro kupujícího, aby veškeré dodané a servisované zboží na základě této smlouvy bylo kompatibilní s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány. V případě, že takto dodané a servisované zboží v průběhu záruční lhůty přestane z jakéhokoli důvodu splňovat takto stanovenou podmínku a nebude existovat žádný objektivní důvod pro uplatnění níže specifikované výjimky z takto stanovené povinnosti, je prodávající povinen zajistit splnění tohoto požadavku nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy bude prodávajícímu doručeno ze strany kupujícího písemné upozornění na neplnění této povinnosti, nedohodnou-li se smluvní strany jinak. V případě, že prodávající kupujícímu objektivně prokáže, že nikoli vlastní vinnou nebo vinnou výrobce neměl možnost zajistit ve stanovené době naplnění této podmínky, a to při vynaložení přiměřeného úsilí k dosažení tohoto stavu (např.:z důvodu nedostatečných podmínek na trhu - nedostatečný počet druhů spotřebního materiálu na českém trhu od různých výrobců, který by umožňoval naplnění této podmínky), je nesplnění dané podmínky v tomto případě vyloučeno ze sankčních ujednání. Tímto ustanovením není však vyloučeno sankční ujednání v případě, že na trhu dojde k změně podmínek tak, aby tato podmínka mohla být splněna a prodávající nesplní své povinnosti v návaznosti na opakované upozornění kupujícího na tuto změnu včas.“.

Výši sankce za nesplnění shora uvedené, resp. uvedených podmínek vymezil zadavatel v čl. 6. „Smluvní sankce“ návrhu kupní smlouvy, v němž, mimo jiného, uvedl, že „[v]případě prodlení prodávajícího při plnění svého závazku kompatibility dodaného a servisovaného zboží na základě této smlouvy s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány (viz čl. 5 ), je kupující oprávněn účtovat prodávající smluvní pokutu ve výši 5 000 Kč za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště.“.

Úřad na tomto místě sděluje, že obdobné smluvní podmínky, jaké zadavatel určil v návrhu kupní smlouvy (viz body 74. a 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), stanovil rovněž v návrhu servisní smlouvy, jejíž dobu trvání určil dle článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání, konkrétně v bodu 4.1. „Doba plnění“, návrhu servisní smlouvy na dobu neurčitou.

V totožném článku, konkrétně v bodu 4.2. „Realizace servisu“, návrhu servisní smlouvy pak zadavatel mimo jiného, opětovně uvedl, že „[p]oskytovatel je povinen pro objednatele bezplatně zajistit po celou dobu platnosti této smlouvy, aby veškeré servisované zboží na základě této smlouvy bylo kompatibilní s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány. V případě, že takto servisované zboží v průběhu pozáručního servisu přestane z jakéhokoli důvodu splňovat takto stanovenou podmínku a nebude existovat žádný objektivní důvod pro uplatnění níže specifikované výjimky z takto stanovené povinnosti, je poskytovatel povinen zajistit splnění tohoto požadavku nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy bude poskytovateli doručeno ze strany objednatele písemné upozornění na neplnění této povinnosti, nedohodnou-li se smluvní strany jinak. V případě, že poskytovatel objednateli objektivně prokáže, že nikoli vlastní vinnou nebo vinnou výrobce neměl možnost zajistit ve stanovené době naplnění této podmínky, a to při vynaložení přiměřeného úsilí k dosažení tohoto stavu (např.:z důvodu nedostatečných podmínek na trhu - nedostatečný počet druhů spotřebního materiálu na českém trhu od různých výrobců, který by umožňoval naplnění této podmínky), je nesplnění dané podmínky v tomto případě vyloučeno ze sankčních ujednání. Tímto ustanovením není však vyloučeno sankční ujednání v případě, že na trhu dojde k změně podmínek tak, aby tato podmínka mohla být splněna a poskytovatel nesplní tento závazek v návaznosti na opakované upozornění objednatele na tuto změnu včas.“, přičemž v bodu 4.6. „Smluvní sankce“, předmětného návrhu smlouvy sdělil, že „[v]případě prodlení poskytovatele při plnění svého závazku kompatibility servisovaného zboží na základě této smlouvy s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány (viz čl. 4.2 ), je objednatel oprávněn účtovat poskytovateli smluvní pokutu ve výši 5 000 Kč za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště.“.

V totožném článku, konkrétně v bodu 4.7. „Zánik závazků“, návrhu servisní smlouvy pak zadavatel dále uvedl, že „[p]oskytovatel je oprávněn vypovědět tuto smlouvu, a to i bez udání důvodu, nejdříve po 84 měsících ode dne nabytí účinnosti této smlouvy. Výpověď musí být učiněna písemně. Výpovědní lhůta činí 6 měsíců a počíná běžet dnem následujícím po doručení výpovědi objednateli (…).“.

Platnost a účinnost servisní smlouvy pak zadavatel stanovil v článku 6. „Závěrečná ustanovení“ návrhu servisní smlouvy, podle něhož „[s]mlouva nabývá platnosti dnem svého podpisu oprávněnými zástupci obou smluvních stran a účinnosti dnem jejího uveřejnění v registru smluv, nejdříve však ukončením záruky na zboží dodané na základě první odvolávky vystavené dle kupní smlouvy (…) uzavřené na základě výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku na dodávku vybavení s názvem „Obnova infuzní techniky“ (…) a nabídkou poskytovatele (…).“.

Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad dále zjistil, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení obdržel několik žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž z vysvětlení (změny) zadávací dokumentace č. 9 vyplývá, že několik dotazů se vztahovalo k výše uvedené, resp. uvedeným smluvním podmínkám, tj. aby „předmět plnění byl kompatibilní se spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců“. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9 zadavatel citoval vždy část dotazů, ke kterým připojil své konkrétní odpovědi na předmětné dotazy, mimo jiného, i následující:

Z protokolu o otevírání nabídek[7] vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 5 nabídek, přičemž 3 nabídky byly podány na plnění části 1 veřejné zakázky a 2 nabídky byly podány na plnění části 2 veřejné zakázky.

Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá pod některé z kategorií zadavatelů podle § 4 zákona.

Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

Z oficiálních webových stránek Ministerstva zdravotnictví ČR bylo Úřadem zjištěno, že zadavatel je samostatnou příspěvkovou organizací v přímé řídící působnosti Ministerstva zdravotnictví ČR, která byla zřízena rozhodnutím ministra zdravotnictví ze dne 25. 11. 1990. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel jako státní příspěvková organizace je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona, tzn. osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Úřad předně uvádí, že navrhovatel v návrhu napadá vícero zadávacích podmínek. Úřad k uvedenému poznamenává, že předmět posuzované veřejné zakázky je rozdělen na dvě části, a to na část 1, která zahrnuje infuzní techniku pro neonatologii, a na část 2, jež představuje infuzní techniku pro obecné použití, přičemž plnění obou těchto částí je tvořeno, mimo jiného, infuzními pumpami a lineárními dávkovači, kdy tyto se od sebe odlišují na základě cílové skupiny pacientů, pro něž jsou určeny (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dokumentace o zadávacím řízení bylo Úřadem současně zjištěno, že obě části veřejné zakázky mají v „oblastech“, jež navrhovatel napadá, totožné zadávací podmínky. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se tudíž budou uvedené závěry vztahovat (platit) k oběma částem šetřené veřejné zakázky.

Navrhovatel primárně v návrhu namítá požadavek zadavatele uvedený v Technické specifikaci, kterým, dle navrhovatele, zadavatel zavazuje dodavatele, aby po dobu deseti let byl na českém trhu dosažitelný spotřební materiál kompatibilní s předmětem, resp. s předměty veřejné zakázky, tj. s infuzními pumpami a lineárními dávkovači, minimálně od 4 různých výrobců spotřebního materiálu. Navrhovatel předmětnou zadávací podmínku, resp. zadávací podmínky, považuje za nepřiměřené a absurdní, když účastník zadávacího řízení je v důsledku nich povinen ještě před podáním nabídky smluvně zavázat minimálně 4 výrobce spotřebního materiálu, aby byli se svým materiálem po celou dobu, tj. po dobu 10 let, dostupní na trhu (viz body 11. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad sděluje následující.

Úřad v obecné rovině předně uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) např. požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené pak musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „(…)v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil „(…)že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“. Nejvyšší správní soud dále konstatoval: „Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“. Byť se uvedené závěry obsažené v citovaném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, jsou dle názoru Úřadu plně aplikovatelné i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť přijetí nové právní úpravy nikterak nepozměnilo smysl základních zásad. Ostatně tyto závěry jsou rovněž přiléhavé i ve vztahu k vymezení technických podmínek plnění veřejné zakázky, přestože se citované soudní rozhodnutí týká stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů, stejně tak jsou dané závěry aplikovatelné i ve vztahu k ostatním zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám. Gros citovaného rozhodnutí totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětných služeb. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.

V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“ Úřad podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona nově přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, např. i při vymezení předmětu plnění a požadavků na něj kladených.

V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž jmenovaný soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.

Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci technických podmínek zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb. Technická specifikace pak ovšem musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele. Výše uvedené závěry již ostatně byly Úřadem opakovaně vyřčeny, kdy lze např. odkázat na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S230/2009.

V šetřeném případě stanovil zadavatel v Technické specifikaci požadavek na „možnost běžně a záměně používat infuzní sety s partikulárním filtrem 15 mikronů vhodné pro použití v infuzních pumpách“, resp. „injekční stříkačky LuerLock do lineárních dávkovačů“, a to„minimálně od 4 různých výrobců, jejichž sety (stejně tak i stříkačky) jsou na českém trhu nabízeny/obchodovány“,a to „po celou dobu provádění záručního a pozáručního servisu dodané infuzní techniky.“ (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K uvedenému Úřad konstatuje, že jelikož jsou tyto podmínky (požadavky) identické, tedy předmětná podmínka určená pro infuzní pumpy (infuzní sety) se shoduje s podmínkou pro lineární dávkovače (injekční stříkačky), budou se v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí závěry Úřadu v souvislosti s infuzními pumpami (infuzními sety) vztahovat rovněž na lineární dávkovače (injekční stříkačky).

Jak již Úřad uvedl shora, navrhovatel, mimo jiného, nepovažuje za přiměřenou dobu, po níž by měl výše uvedený závazek vybraného dodavatele platit, a kterou dovodil na více než 10 let (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu předně uvádí, že navrhovatel dovodil tuto dobu s největší pravděpodobností z ustanovení návrhu kupní smlouvy a návrhu servisní smlouvy, kdy z článku 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy vyplývá, že vybraný dodavatel je povinen provádět současně s dodávkou zboží rovněž i záruční servis, a to po dobu 36 měsíců (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. po 3 roky, přičemž následně je vybraný dodavatel povinen provádět i pozáruční servis, a to dle článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, bodu 4.1. „Doba plnění“, návrhu servisní smlouvy po dobu neurčitou (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Servisní smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou pak lze dle článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně bodu 4.7. „Zánik závazků“, návrhu servisní smlouvy ukončit (vypovědět) nejdříve po 84 měsících ode dne nabytí účinnosti servisní smlouvy, tj. po 7 letech, kdy výpovědní lhůta činí 6 měsíců (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž předmětná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem nabývá účinnosti, dle článku 6. „Závěrečná ustanovení“ návrhu servisní smlouvy, nejdříve „ukončením záruky na zboží dodané na základě první odvolávky vystavené dle kupní smlouvy (…).“ (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě právě řečeného je Úřad toho názoru, že ona namítaná doba více než 10 let, po kterou je vybraný dodavatel povinen, dle přesvědčení navrhovatele, zajistit kompatibilitu nabízeného předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem od min. 4 výrobců spotřebního materiálu, je součtem záruční doby dle kupní smlouvy, tj. 3 roky, a nejdříve možného ukončení servisní smlouvy, tj. 7 let, přičemž výpovědní lhůta je stanovena na 6 měsíců, což činí ve výsledném součtu 10 let a 6 měsíců, tedy více než 10 let, jak tvrdí navrhovatel.

S ohledem na shora popsané tudíž Úřad obecně vyslovuje souhlas s argumentem navrhovatele, že požadavek na zajištění kompatibility nabízeného předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem od min. 4 výrobců spotřebního materiálu, který je vybraný dodavatel povinen plnit po celou dobu záručního a pozáručního servisu, bude muset vybraný dodavatel splňovat po dobu více než 10 let. Úřad k uvedenému nicméně dodává, že dobu, po kterou je vybraný dodavatel předmětnou podmínku (požadavek) povinen splňovat, neshledává nijak excesivní (zjevně nepřiměřenou) ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad na tomto místě předesílá, že předmět veřejné zakázky zahrnuje jednak samotnou dodávku, resp. postupnou výměnu infuzních pump a lineárních dávkovačů za nové, a dále i poskytování záručního a pozáručního servisu (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to na dobu neurčitou (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad je toho názoru, že ve zde projednávané věci stojí za požadavkem zadavatele na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem dostupným na relevantním trhu, co se týče doby plnění předmětného požadavku, resp. vázanosti tímto požadavkem, jeho legitimní a odůvodnitelná úvaha, a sice zajistit kontinuitu, resp. „nepřetržitost“ plnění veřejné zakázky. Z dokumentace o zadávacím řízení bylo Úřadem zjištěno a dovozeno, že předmět veřejné zakázky, který tvoří infuzní pumpy a lineární dávkovače, je úzce spjat se spotřebním materiálem v podobě infuzních setů a injekčních stříkaček, jenž je pro řádné užívání tohoto předmětu veřejné zakázky zapotřebí, a který však není předmětem poptávaného plnění. Vzhledem ke skutečnosti, že součástí předmětu plnění posuzované veřejné zakázky je i poskytování záručního servisu v délce 36 měsíců a následně i pozáručního servisu po dobu neurčitou, lze z pohledu Úřadu označit požadavek zadavatele na zajištění dostupnosti, resp. zástupnosti spotřebního materiálu kompatibilního s dodávaným předmětem veřejné zakázky po celou dobu trvání těchto servisů za důvodný, a to právě kvůli provázanosti předmětných infuzních pump a lineárních dávkovačů se spotřebním materiálem, který bude zadavatel zřejmě v budoucnu taktéž poptávat. Úřad má za to, že doba, po níž má být zajištěna kompatibilita předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem, která je shodná s délkou trvání servisních závazků vybraného dodavatele, je obecnou zadávací podmínkou, jež nevykazuje žádné znaky nepřiměřenosti (excesivnosti), a to i s přihlédnutím k zadavatelem dále v zadávací dokumentaci stanoveným okolnostem (podmínkám). Úřad při svých úvahách zohlednil skutečnost, že zadavatel obecně stanovil požadavek na kompatibilitu s výrobky minimálně 4 výrobců spotřebního materiálu, nicméně tato podmínka neplatí absolutně (v podrobnostech viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí) a nepřenáší tak nepřiměřené požadavky na dodavatele hodlající získat šetřenou veřejnou zakázku. Splnění tohoto požadavku, za určitých okolností, je naplněno případným průběžným testováním kompatibility, resp. vhodnosti spotřebního materiálu dostupného na relevantním trhu s dodávaným předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel pouze pevně a jednoznačně stanovil, že v době podání nabídky musí být nabízené plnění kompatibilní s výrobky minimálně 4 výrobců spotřebního materiálu (viz např. i znění vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, kde zadavatel jednoznačně deklaruje a vysvětluje povinnost kompatibility s výrobky minimálně 4 výrobců spotřebního materiálu a doložení této skutečnosti v zadávacím řízení) a vzhledem k časovému vymezení si je zadavatel plně vědom toho, že mohou nastat okolnosti (dodavatelem nezaviněné), kdy nebude možno daný požadavek splnit. V daném případě tudíž není bez dalšího nezbytné, aby po dobu více než 10 let, jak prezentuje navrhovatel, musel vybraný dodavatel splňovat předmětný požadavek zadavatele prostřednictvím jednoho a toho samého spotřebního materiálu, s nímž prokázal kompatibilitu na počátku plnění veřejné zakázky, potažmo v době podání nabídky, popř. že budou muset „za každou cenu“ po celou dobu plnění veřejné zakázky existovat minimálně 4 různí výrobci kompatibilního spotřebního materiálu s dodávaným předmětem plnění veřejné zakázky, pakliže to bude objektivně vyloučeno. I s ohledem na právě řečené tak má Úřad za to, že pro dodavatele působící na relevantním trhu nebylo splnění daného požadavku zadavatele, pokud jde o dobu vázanosti tímto požadavkem, rozhodně neřešitelné. Stanovení doby plnění inkriminovaného požadavku tedy Úřad nepovažuje za excesivní, tj. rozporné se zákonem.

Úřad na tomto místě současně upozorňuje na fakt, že doba plnění (vázanosti) navrhovatelem rozporované zadávací podmínky je pro všechny dodavatele identická, tzn. žádný z nich není tímto jakkoliv zvýhodněn, popř. znevýhodněn. Zadávací podmínky ve vztahu k požadavku zadavatele na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem dostupným na relevantním trhu, a tudíž i doba plnění předmětného požadavku, byly pro všechny potenciální dodavatele vymezeny transparentně a stejně, přičemž byly všem dodavatelům zřejmé již od počátku zadávacího řízení. Všichni dodavatelé na základě stanovených zadávacích podmínek získali informace o tom, jaké budou jejich povinnosti ve vztahu k zajišťování kompatibilního spotřebního materiálu s jimi nabízenými infuzními pumpami a lineárními dávkovači. K uvedenému Úřad dodává, že zadavatel není povinen a ze zákona také nevyplývá, že by měl stanovovat, resp. přizpůsobovat, předmět plnění veřejné zakázky nikoliv svým potřebám, ale nárokům nebo možnostem jednotlivých dodavatelů (navrhovatele). Optikou zde projednávané věci je totiž zřejmé, že pro různé dodavatele by byly nediskriminační vždy různé požadavky zadavatele na předmět plnění posuzované veřejné zakázky. Obecně by tak každý dodavatel mohl považovat za diskriminační takové požadavky, které by neodpovídaly jeho představám. Úřad konstatuje, že zadavatel předmětným požadavkem, resp. dobou jeho plnění, stanovil pro všechny dodavatele rovné podmínky, přičemž to, že tento způsob plnění veřejné zakázky z libovolných příčin neodpovídá představám navrhovatele, neznamená, že by se jednalo o způsob neoprávněný. Daný požadavek nevytváří bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, neboť je veden konkrétními a racionálními důvody, resp. úvahami zadavatele, jež byly popsány výše. Nejedná se tedy o požadavek rozporný se základními zásadami zadávacího řízení, a to zejména zásadami zákazu diskriminace a přiměřenosti. Předmětný požadavek, co se týče doby jeho vázanosti, není zjevně nepřiměřený a lze jej tudíž označit jako legitimní, tj. souladný se zákonem.

Na tomto místě se Úřad vyjadřuje k argumentu zadavatele k námitce navrhovatele, že požadavek v podobě závazku vybraného dodavatele, aby po dobu 10 let byl na českém trhu dosažitelný spotřební materiál minimálně od 4 výrobců, který bude kompatibilní s produkty vybraného dodavatele, v zadávacích podmínkách nikdy a nikde nevyjádřil (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v této argumentaci odkázal na své rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 2. 2018 a na vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, v nichž uvedl, že předmětným požadavkem nestanovil vybranému dodavateli povinnost zajistit existenci spotřebního materiálu od 4 různých výrobců na relevantním trhu či povinnost zajistit, aby ostatní, na vybraném dodavateli nezávislí výrobci, nabízeli své produkty na českém trhu, nebo dokonce vyráběli takový spotřební materiál, který bude kompatibilní s infuzní technikou vybraného dodavatele. Zadavatel, pro případ, že v době od podání nabídky dojde ke změně okolností, a tedy i počtu výrobců kompatibilního spotřebního materiálu, předmětným požadavkem stanovil povinnost prokazovat příp. (ne)kompatibilitu předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem dostupným na relevantním trhu tak, že bude vybraný dodavatel povinen, za účelem naplnění zadavatelem stanoveného požadavku, např. provádět testování spotřebního materiálu jiných výrobců dostupného na relevantním trhu v daném okamžiku. Z uvedeného je tudíž zřejmé, že předmětným argumentem neměl zadavatel na mysli, že v zadávací dokumentaci nestanovil požadavek na „možnost běžně a záměně používat infuzní sety s partikulárním filtrem 15 mikronů vhodné pro použití v infuzních pumpách“, resp. „injekční stříkačky LuerLock do lineárních dávkovačů“, a to„minimálně od 4 různých výrobců, jejichž sety jsou na českém trhu nabízeny/obchodovány“,a to „po celou dobu provádění záručního a pozáručního servisu dodané infuzní techniky.“, nýbrž tímto argumentem reagoval na tvrzení navrhovatele, žepředmětným požadavkem stanovuje vybranému dodavateli povinnost, aby zajistil, že 4 dodavatelé spotřebního materiálu kompatibilního s předmětem plnění veřejné zakázky budou po celou dobu realizace veřejné zakázky dodávat na relevantní trh své výrobky. Z uvedené argumentace zadavatele tak dle názoru Úřadu nelze dovozovat, že zadavatel tvrdí, že by požadavek na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem dostupným na relevantním trhu vůbec nestanovil, nýbrž touto argumentací chtěl vyjádřit to, že předmětný požadavek je požadavkem vztahujícím se na infuzní techniku, čili na předmět veřejné zakázky, u níž bude testováním prokazováno, že je kompatibilní se spotřebním materiálem minimálně 4 výrobců, tzn. nejde o požadavek na to, aby byl spotřební materiál minimálně 4 výrobců na relevantním trhu za každých okolností dostupný.

Navrhovatel dále ve vztahu k výše uvedené podmínce, resp. požadavku zadavatele sděluje, že za výrazně nepřiměřený považuje rovněž samotný požadavek na kompatibilitu předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem od minimálně 4 výrobců tohoto spotřebního materiálu, neboť zadavatel v podstatě „nutí“ dodavatele, aby si před podáním nabídky smluvně zavázal minimálně 4 výrobce spotřebního materiálu, aby tito byli po celou dobu požadovanou zadavatelem dostupní na relevantním trhu, kdy z pohledu navrhovatele se jedná ve své podstatě o požadavek absurdní a nerealizovatelný, a to vzhledem k tomu, že výrobci spotřebního materiálu a jeho dodavatelé jsou vzájemně v konkurenčním prostředí (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí následující.

Jak již Úřad uvedl shora, předmětem šetřené veřejné zakázky jsou dodávky, resp. postupná náhrada infuzní techniky za novou. Tato infuzní technika je pak tvořena infuzními pumpami a lineárními dávkovači, jež slouží k vpravení většího množství tekutiny do organismu a žil, tj. i k podávání léčiv, přičemž k tomuto zdravotnickému materiálu náleží i jeho spotřební materiál v podobě infuzních setů a injekčních stříkaček, kterým se aplikují jednotlivé příslušné infúze. Z právě řečeného je tedy zřejmé, že předmět veřejné zakázky, tj. infuzní technika, je úzce spjat s jeho spotřebním materiálem, tj. infuzními sety a injekčními stříkačkami, bez nichž by nebylo možné příslušné infuzní roztoky pacientům podávat. S ohledem na tento fakt je Úřad tudíž toho názoru, že požadavkem na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem od min. 4 výrobců tohoto spotřebního materiálu si zadavatel míní zajistit kontinuitu plnění veřejné zakázky. Tím, že v šetřeném případě poptává zadavatel pouze samotné infuzní pumpy a lineární dávkovače bez příslušného spotřebního materiálu, čímž nicméně nijak nepostupuje v rozporu se zákonem, je požadavek zadavatele, jenž směřuje k zajištění dlouhodobé dostupnosti spotřebního materiálu kompatibilního s předmětem poptávaného plnění, opodstatněný. Pokud by zadavatel v průběhu používání infuzních pump a lineárních dávkovačů dodaných vybraným dodavatelem neměl spotřební materiál kompatibilní s těmito pumpami, potažmo dávkovači, k dispozici, nemohl by předmět veřejné zakázky prakticky vůbec používat, popř. by bylo jeho plnohodnotné používání minimálně značně limitováno. Pakliže zadavatel požaduje kompatibilitu se 4 druhy (výrobci) spotřebního materiálu, aby si „pojistil“, že na relevantním trhu bude spotřební materiál vhodný pro jím užívanou infuzní techniku dostupný, nelze toto označit za excesivní či nepřiměřené. Z pohledu Úřadu nelze mít sporu o tom, že kontinuita plnění veřejné zakázky bude o poznání více zaručena tím, že bude zajištěna kompatibilita se 4 „druhy“ spotřebního materiálu, oproti tomu, že by byla tato kompatibilita zaručena kupříkladu toliko se 2 „druhy“ spotřebního materiálu. Úřad je proto toho názoru, že daný požadavek zadavatele není v žádném případě bezúčelný, nýbrž je veden jeho legitimní úvahou, tj. má konkrétní ratio, kdy si prostřednictvím něj zadavatel chce zajistit, aby poptávaný předmět plnění posuzované veřejné zakázky vůbec splňoval funkce, k jejichž zajištění je určen, a aby tak zadavatel mohl dostát svému „poslání“, tj. záchraně zdraví a životů pacientů. Současně lze doplnit, že stanovením tohoto požadavku by zadavatel mohl mít do určité míry zajištěnu soutěž dodavatelů pro to, až bude poptávat samotný spotřební materiál, což lze z pohledu Úřadu vnímat pozitivně ve vztahu k existenci hospodářské soutěže.

Úřad na tomto místě opětovně poznamenává, že předmět veřejné zakázky tvoří, zjednodušeně řečeno, dodávky infuzních pump a lineárních dávkovačů bez souvisejícího spotřebního materiálu. Vzhledem ke skutečnosti, že samotný předmět plnění nelze bez příslušného spotřebního materiálu de facto používat, je oprávněným zájmem zadavatele pořídit takový předmět veřejné zakázky, který bude mít větší počet zástupného kompatibilního materiálu, a to především za účelem vyvarování se situacím, kdy by se příslušný spotřební materiál přestal na trh úplně dodávat, popř. by „pouze“ nebyl po určitou dobu dostupný. Zadavatel si tak tímto požadavkem hodlá zajistit zástupnost spotřebního materiálu použitelného pro poptávaný předmět veřejné zakázky po celou dobu životnosti infuzních pump a lineárních dávkovačů, resp. po dobu více než 10 let, jak dovodil navrhovatel v návrhu, čímž, Úřad opakuje, sleduje zajištění kontinuity užívání plnění veřejné zakázky. Fakt, že předmět veřejné zakázky bude mít na relevantním trhu „k dispozici“ spotřební materiál až od 4 různých výrobců, zajistí zadavateli rovněž konkurenční soutěž pro budoucí poptávku tohoto spotřebního materiálu. Lze mít totiž za to, že zadavatel při zadávání spotřebního materiálu nebude, z důvodu, že by v rámci šetřené veřejné zakázky poptával infuzní pumpy a lineární dávkovače, jež jsou kompatibilní pouze s jedním na trhu dostupným, a tudíž ve své podstatě „unikátním“ (nenahraditelným), spotřebním materiálem, muset akceptovat ceny za tento spotřební materiál pouze od jednoho výrobce, nýbrž v důsledku existence 4 výrobců, jejichž spotřební materiál je kompatibilní s infuzními pumpami a lineárními dávkovači, které budou dodány v rámci posuzované veřejné zakázky, bude zajištěna konkurence mezi dodavateli, v důsledku čehož může zadavatel pořídit onen spotřební materiál za ceny nižší, než kdyby žádná soutěž mezi dodavateli neproběhla, a tím bude dosaženo efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Z pohledu Úřadu tak zadavatel při vymezení předmětného požadavku opodstatněně zohlednil nezbytnost a provázanost předmětu šetřené veřejné zakázky se spotřebním materiálem, jakož i finanční hledisko, a zajistil si tak do budoucna nepřerušené užívání infuzních pump a lineárních dávkovačů. Dle názoru Úřadu je zcela logické, že má zadavatel oprávněný zájem na tom, aby od vybraného dodavatele obdržel plnění, jež bude umožňovat použití spotřebního materiálu od vícero výrobců, aby nedošlo k situaci, kdy by pro infuzní pumy a lineární dávkovače nebylo na trhu žádného spotřebního materiálu či by jeho pořízení bylo příliš nákladné, popř. jinak komplikované. Právě proto v zadávacích podmínkách po vybraném dodavateli požaduje, aby předmět veřejné zakázky byl dodán s jistotou, resp. značnou mírou jistoty zástupnosti (nahraditelnosti) jeho spotřebního materiálu.

Nad rámec výše řečeného Úřad doplňuje, že skutečnost, že předmětný požadavek na kompatibilitu předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem různých výrobců je běžně užíván, potažmo že předmětnou zadávací podmínku bylo lze splnit, dokládá rovněž skutečnost, že jeden z účastníků zadávacího řízení – Ing. Aleš Závorka, IČO 41147341, se sídlem náměstí Interbrigády 640/8, 160 00 Praha 6 doložil kompatibilitu jím nabízeného plnění se spotřebním materiálem 5 různých výrobců, kdy zadavateli „postačovalo“ doložení této kompatibility alespoň od 4 výrobců. Úřad se tudíž neztotožňuje s názorem navrhovatele, že požadavek zadavatele na minimální počet výrobců je požadavkem nereálným (nesplnitelným). Úřad současně akcentuje, že zadavatel v zadávacích podmínkách nestanovil, že vybraný dodavatel má povinnost zajistit kompatibilitu předmětu plnění veřejné zakázky se spotřebním materiálem od minimálně 4 výrobců za všech okolností, resp. „nepřetržitě“ (bezvýjimečně). Z kontextu zadávacích podmínek je možné dovodit, že zadavatel požaduje, tzn. je jím chtěný stav, aby po dobu více než 10 let vybraný dodavatel splňoval požadavek na kompatibilitu poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky se spotřebním materiálem od minimálně 4 výrobců. Avšak zadavatel současně začlenil do zadávacích podmínek konkrétní mechanismy v podobě objektivních okolností, při jejichž nastání může být vybraný dodavatel od splnění této povinnosti (požadavku) „osvobozen“ (k tomu v podrobnostech viz níže).

Úřad v dalším podotýká, že na požadavky uvedené v zadávací dokumentaci, jež se vztahují k předmětu plnění veřejné zakázky, nelze nazírat izolovaně, nýbrž je nutné na ně nahlížet v celkovém kontextu všech zadávacích podmínek, tj. všech požadavků zadavatele a informací uvedených v zadávací dokumentaci a dalších dokumentech obsahujících vymezení poptávaného předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky. Zadávací dokumentaci je tak nezbytné „číst“ jako ucelený soubor požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, které na sebe vzájemně navazují, prolínají se a doplňují se. Vzhledem k právě řečenému tak Úřad upozorňuje, že na navrhovatelem namítanou kompatibilitu poptávaného plnění veřejné zakázky je nutné nahlížet v kontextu s celým zněním předmětné zadávací podmínky, v níž je obsažena. Z výkladu Technické specifikace je totiž zřejmé, že pro navrhovatelem namítanou zadávací podmínku je možné využít výjimku, a to za předpokladu, že „v daném konkrétním čase účastník objektivně prokáže, že nikoli vlastní vinnou nebo vinnou výrobce neměl možnost zajistit naplnění této podmínky při vynaložení přiměřeného úsilí(…)“, kterou je povinen zadavateli objektivně prokázat (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tato podmínka, tj. shora popsaná výjimka, která je z pohledu Úřadu podmínkou smluvní, což ostatně dokládá skutečnost, že ji zadavatel uvedl současně jak v návrhu kupní smlouvy, tak v návrhu servisní smlouvy, tudíž umožňuje vybranému dodavateli vyvinit se ze zadavatelem požadované zadávací podmínky, tj. zajištění kompatibility spotřebního materiálu s dodávaným předmětem plnění od alespoň 4 výrobců, za splnění určitých předem daných předpokladů. Jak sám zadavatel uvádí v Technické specifikaci, nemožnost naplnění předmětné podmínky (požadavku) může nastat nedostatečným počtem dotčeného druhu spotřebního materiálu na českém trhu od různých výrobců, což zadavatel rovněž potvrzuje ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, když uvádí, že „[p]ouze v situacích, kdy např. na základě výsledku testování spotřebních materiálů jiných výrobců se prokáže nevhodnost použití tohoto materiálu v dané infuzní technice, výrobci spotřebního materiálu neposkytnou účastníkovi přiměřenou součinnost k provedení testování nebo na trhu nebude v daném čase žádný jiný spotřební materiál od jiného výrobce, který by mohl být v infuzní technice používán za podmínek stanovených pro český trh (…). Dtto se týká i injekčních stříkaček.“ (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tudíž existencí možnosti vyvinit se z předmětné zadávací podmínky za splnění určitých předpokladů stanovil, že povinnost plnění daného požadavku může být vybranému dodavateli za určitých okolností, které nezapříčiní vlastní vinou, zadavatelem po určitou dobu, tj. např. po dobu, než bude na trh uveden „nový“ spotřební materiál, „odpuštěno“, a tudíž nemusí předmětný požadavek splňovat bez dalšího „za každou cenu“, čímž zadavatel předmětný požadavek uvedený v Technické specifikaci zmírnil, a nelze jej proto považovat za nereálný, jak tvrdí navrhovatel.

V kontextu celé zadávací dokumentace, včetně vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, je totiž úvaha navrhovatele, že zadavatel požaduje po vybraném dodavateli, aby po dobu více než 10 let zadavateli garantoval, že na relevantním trhu bude k dispozici spotřební materiál kompatibilní s předmětem veřejné zakázky alespoň od 4 různých výrobců, lichá a neplatí absolutně. Navrhovateli lze dát za pravdu, že zadavatel v Technické specifikaci de facto požaduje, aby na trhu se spotřebním materiálem existovali 4 výrobci tohoto materiálu, nicméně ze zadávací dokumentace a zejména pak i z vysvětlení zadávací dokumentace č. 9 vyplývá, že není povinností vybraného dodavatele po dobu více než 10 let zajistit dosažitelnost spotřebního materiálu minimálně od 4 výrobců tohoto materiálu, pakliže existují objektivní překážky, které dostání předmětnému požadavku brání. Úřad k uvedenému doplňuje, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 9 jasně sdělil, že požaduje, aby podmínka možnosti běžně a záměně používat infuzní sety s partikulárním filtrem 15 mikronů vhodné pro použití v infuzních pumpách, resp. injekční stříkačky LuerLock do lineárních dávkovačů, minimálně od 4 různých výrobců, jejichž sety, potažmo stříkačky, jsou na českém trhu nabízeny či obchodovány, byla splněna po celou dobu provádění záručního a pozáručního servisu, nicméně současně připustil, že „[p]okud například z důvodu ukončení výroby spotřebního materiálu (zdravotnického prostředku) dojde u nabízené infuzní techniky ke snížení počtu druhů infuzních setů pod takto stanovenou minimální úroveň, je účastník povinen naplnění této podmínky opětovně zajistit, a to např. prostřednictvím testování dalšího spotřebního materiálu od jiného výrobce. Pouze v situacích, kdy např. na základě výsledku testování spotřebních materiálů jiných výrobců se prokáže nevhodnost použití tohoto materiálu v dané infuzní technice, výrobci spotřebního materiálu neposkytnou účastníkovi přiměřenou součinnost k provedení testování nebo na trhu nebude v daném čase žádný jiný spotřební materiál od jiného výrobce, který by mohl být v infuzní technice používán za podmínek stanovených pro český trh, tzn. účastník nebude schopen v daném čase objektivně zajistit naplnění stanoveného požadavků z důvodu nedostupnosti odpovídajícího materiálu pro použití na českém trhu, je v tomto případě uchazeč oprávněn uplatnit zadavatelem stanovenou výjimku z plnění takto stanovené povinnosti, a to pouze do doby, než na trh bude uveden/dodán jiný spotřební materiál (do té doby netestovaný) splňující podmínky použití na českém trhu.“ (viz opětovně bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z výkladu výše specifikovaného ustanovení zadávací dokumentace a vysvětlení zadávací dokumentace č. 9 v jejich vzájemném kontextu tak lze dle Úřadu dospět k závěru, že každý potenciální dodavatel je bez dalšího povinen v době podání nabídky splnit a prokázat, že jím nabízené plnění je kompatibilní se spotřebním materiálem 4 výrobců tohoto materiálu, nicméně v průběhu plnění veřejné zakázky již tuto podmínku, jak zadavatel uvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, splňovat v určitých případech, resp. bezvýhradně nemusí. Jak sám zadavatel sdělil v předmětném vysvětlení zadávací dokumentace, pro případ, že dojde ke změně okolností a klesne požadovaný počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu, prokazování splnění (ne)existence spotřebního materiálu kompatibilního s dodávaným plněním po celou zadavatelem požadovanou dobu je založeno na „neustálém“ testování spotřebního materiálu dostupného na relevantním trhu. Pokud tedy v průběhu plnění šetřené veřejné zakázky nastane to, že vybraný dodavatel nebude splňovat kompatibilitu spotřebního materiálu 4 výrobců, nýbrž např. jen 3 výrobců, z důvodu, že jeden z nich zanikl, provede testování dalších spotřebních materiálů dostupných na relevantním trhu, přičemž pokud nenalezne žádný další kompatibilní spotřební materiál či mu ze strany výrobce daného spotřebního materiálu nebude umožněno provést test kompatibility, dojde k aplikaci oné výjimky z předmětné zadávací podmínky. Z právě řečeného lze tudíž dovodit, že pokud v průběhu plnění veřejné zakázky vybraný dodavatel přestane splňovat tuto mezi účastníky správního řízení spornou zadávací podmínku, přičemž prokáže, že vyvinul přiměřené úsilí za účelem jejího splnění, je mu nastavením zadávacích podmínek umožněno se z předmětné podmínky vyvinit (k tomu v podrobnostech viz níže). S odkazem na shora popsané skutečnosti tudíž s argumentem navrhovatele stran nepřiměřenosti dané zadávací podmínky nelze souhlasit, neboť předmětnou zadávací podmínku je nutné chápat v kontextu celé zadávací dokumentace jako důvodnou a přiměřenou.