5 Tdo 1236/2021 — Nejvyšší soud

5 Tdo 1236/2021 citace  Soud:Nejvyšší soud Důvod dovolání:§ 265b odst.1 písm. h) tr.ř. § 265b odst.1 písm. m) tr.ř. Datum rozhodnutí:26. 1. 2022 Spisová značka:5 Tdo 1236/2021 ECLI:ECLI:CZ:NS:2022:5.TDO.1236.2021.1 Typ rozhodnutí:USNESENÍ Heslo:Neoprávněné podnikání Objektivní stránka trestného činu Podnikatel Subjektivní stránka Výdělečnost Dotčené předpisy:§ 251 odst. 1 tr. zákoníku Kategorie rozhodnutí:CD Zveřejněno na webu:22. 5. 2022 Citace rozhodnutí Nejvyššího soudu by měla obsahovat formu rozhodnutí, označení soudu, datum rozhodnutí, spisovou značku, případně údaj o uveřejnění ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek a odkaz na zdroj. Vzor: usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2001, sp. zn. 21 Cdo 123/2001, uveřejněné pod č. 11/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, část trestní, dostupné na www.nsoud.cz. 5 Tdo 1236/2021-7204 U S N E S E N Í Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 26. 1. 2022 o dovolání, které podal obviněný A. P., nar. XY v XY, trvale bytem XY, proti usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 29. 6. 2021, sp. zn. 2 To 36/2021, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Okresního soudu v Olomouci pod sp. zn. 1 T 216/2019, t a k t o : Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného odmítá. O d ů v o d n ě n í : I. Rozhodnutí soudů nižších stupňů 1. Rozsudkem Okresního soudu v Olomouci ze dne 19. 1. 2021, sp. zn. 1 T 216/2019, byl obviněný A. P. (dále též jen „obviněný“ nebo „dovolatel“) uznán vinným přečinem neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, kterého se dopustil skutkem podrobně popsaným ve výroku o vině v citovaném rozsudku. Jeho podstata spočívala v tom, že obviněný od počátku roku 2013 do 15. 2. 2018 jako fyzická osoba poskytoval účastníkům správních řízení právní služby zejména v podobě účasti na jednání, podávání návrhů, vyjádření a opravných prostředků, nahlížení do spisů, přijímání písemností od správních orgánů apod., a tím překračoval rozsah svých živnostenských oprávnění, protože šlo o úkony vyhrazené advokátům, jímž nebyl, nebo dalším oprávněným osobám, mezi které nepatřil. Obviněný si takto počínal celkem v 92 případech a dosáhl tím čistého zisku nejméně 201 000 Kč. Za tuto trestnou činnost byl obviněný odsouzen podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání 8 měsíců, jehož výkon mu byl podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 18 měsíců. 2. Proti citovanému rozsudku podal obviněný odvolání, o němž rozhodl Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci usnesením ze dne 29. 6. 2021, sp. zn. 2 To 36/2021, tak, že ho podle § 256 tr. řádu jako nedůvodné zamítl. II. Dovolání obviněného a vyjádření k němu 3. Obviněný A. P. podal proti tomuto usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřel o dovolací důvody uvedené v § 265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu [ve znění účinném do 31. 12. 2021; od 1. 1. 2022 jde o ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) a m) tr. řádu]. Podle názoru obviněného je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné vzhledem k závažným vadám spočívajícím v nesprávném právním posouzení a nezákonné z důvodu nesprávného užití trestního práva hmotného. Soudy nižších stupňů podle obviněného chybně právně kvalifikovaly jeho jednání jako přečin neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku. V souvislosti s touto argumentací obviněný poukázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, podle kterého poskytování právních služeb nelze ztotožňovat s výkonem advokacie, a dále na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 1 As 27/2011, z něhož vyplývá, že právo účastníka řízení nechat se zastoupit nebo využít právní či jiné odborné pomoci od jakékoli vybrané osoby v průběhu celého správního řízení je ústavně zaručeným právem, přičemž obecný zmocněnec v rámci správního řízení nemusí být osobou práva znalou, neboť správní řád nevychází z povinného zastupování advokátem. Obviněný k tomu dodal, že jako obecný zmocněnec vystupoval jen v přestupkových řízeních se zaměřením výhradně na přestupky v dopravě, a odkázal na úpravu postavení obecného zmocněnce v § 27 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ve zkratce „o. s. ř.“), podle něhož může být zmocněncem kterákoli plně svéprávná fyzická osoba, a dále na ustanovení § 2 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o advokacii“), které připouští poskytování právních služeb i jinými osobami než advokáty. 4. Obviněný dále zpochybnil naplnění subjektivní stránky trestného činu neoprávněného podnikání, neboť pachatel tohoto trestného činu si musí být vědom toho, že nemá oprávnění k jím poskytovaným službám či jiným podnikatelským činnostem, vyžadované živnostenským zákonem nebo jiným právním předpisem. Nicméně jednání obviněného nevylučuje zákon, vyhláška ani sdělení Okresního státního zastupitelství v Bruntále o výsledku přezkoumání postupu policejního orgánu ze dne 17. 4. 2013 (dále jen „sdělení“). V tomto sdělení byl obviněný vyrozuměn státní zástupkyní o tom, že jeho jednání nelze kvalifikovat jako trestný čin neoprávněného podnikání, neboť nenaplňuje objektivní ani subjektivní stránku jeho skutkové podstaty. Podle obviněného ho ani správní úřady v rámci správních řízení nikdy nevyloučily pro opětovné vystupování v různých věcech ve smyslu § 27 odst. 2 o. s. ř. 5. Ve svém dovolání obviněný upozornil rovněž na skutečnost, že v přestupkových řízeních zastupoval třetí osoby vždy jako fyzická osoba, nikoli jako podnikající fyzická osoba pod obchodním jménem A. P., IČ XY, což bylo nesprávně uvedeno v obžalobě a v rozhodnutích soudů nižších stupňů. Jak dále podle něj vyplynulo z provedených listinných důkazů, v řízeních vystupoval s poukazem na datum svého narození, nikoli na identifikační číslo. Z bankovních výpisů a daňových dokladů pak byly zjištěny pouze příjmy obviněného z činnosti „zprostředkování obchodu“, ale nebylo prokázáno, že by prováděl zastupování ve správních řízeních za úplatu jako soustavnou výdělečnou činnost. Za své služby si obviněný nárokoval jen paušální úhradu nákladů s tím spojených, což není v rozporu s platnou právní úpravou (zde obviněný odkázal na § 79 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „správní řád“). 6. Obviněný vytkl soudům nižších stupňů i vady provedeného dokazování, protože část důkazů obsahující tvrzení úředních osob a spisovou dokumentaci správních orgánů o prošetřování dopravních přestupků, kde vystupoval jako obecný zmocněnec, je nezákonná. Podle názoru obviněného totiž ze spisového materiálu není zřejmé, že by jednotlivé úřední osoby byly zproštěny povinnosti mlčenlivosti, kterou mají podle § 15 odst. 3 správního řádu, a dále podle § 16 odst. 1 písm. j) zákona č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Podle obviněného ze spisu není patrný ani souhlas soudce ve smyslu § 8 odst. 5 tr. řádu s vyžádáním informací, na něž se vztahuje tato povinnost mlčenlivosti. 7. Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265k odst. 1, 2 tr. řádu zrušil rozsudek Okresního soudu v Olomouci ze dne 19. 1. 2021, sp. zn. 1 T 216/2019, a usnesení Krajského soudu v Ostravě – pobočky v Olomouci ze dne 29. 6. 2021, sp. zn. 2 To 36/2021, a dále aby podle § 265l odst. 1 tr. řádu přikázal soudu prvního stupně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. 8. Nejvyšší státní zástupce se vyjádřil k dovolání obviněného prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství. Podle jeho názoru obviněný uplatnil dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu [nyní v § 265b odst. 1 písm. m) tr. řádu] s ohledem na argumentaci v dovolání v jeho druhé alternativě. Obviněný totiž dále poukázal na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu [nyní podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. řádu], pod nějž lze podřadit námitky obviněného poukazující na nenaplnění znaků přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 tr. zákoníku, které ovšem nejsou podle státního zástupce opodstatněné. Ve svém vyjádření státní zástupce shrnul, že soudy nižších stupňů se v učiněných rozhodnutích dostatečně podrobně věnovaly hmotně právní otázce a s jejich právním posouzením se lze ztotožnit. Dále státní zástupce odkázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2015, sp. zn. 5 Tdo 1406/2014, které již bylo zmíněno soudem prvního stupně v odsuzujícím rozsudku, nicméně obviněný ho nevzal v úvahu. Podle přesvědčení státního zástupce se Nejvyšší soud v tomto usnesení vypořádal také s otázkou, zda lze na tyto případy vztáhnout závěry usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 5 Tdo 209/2011, které sám obviněný v dovolání citoval, přičemž dovodil, že nikoli, což potvrdil i Ústavní soud v usnesení ze dne 26. 10. 2015, sp. zn. I. ÚS 1968/15