Krajský soud v Brně 62 Ca 16/2009 – Kompetenční výluky

JMÉNEM REPUBLIKY

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a JUDr. Evy Lukotkové v právní věci žalobců: a) DELTA PEKÁRNY a.s., se sídlem Bohunická 24, č.p. 519, Brno, zastoupený JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem se sídlem Jungmannova 24, Praha 1, b) OK REST a.s. (dříve podnikající pod obchodní firmou ODKOLEK a.s.), se sídlem Bohunická 519/24, Brno, zastoupený JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem se sídlem Jungmannova 24, Praha 1, c) PENAM, a.s., se sídlem Cejl 38, Brno, zastoupený Mgr. Danielem Čekalem, advokátem se sídlem Jungmannova 750/34, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobách proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. UOHS-R 20, 21, 22/2004-1249/2009/310/ADr ze dne 2.2.2009,

t a k t o :

Žalovaný rozhodl v prvním stupni správního řízení meritorním rozhodnutím ze dne 19. 3. 2004, č. j. S 233/03-2050/04-ORP (dále též „první prvostupňové rozhodnutí“). Proti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí podali žalobci a) – c) samostatné rozklady, o nichž bylo rozhodnuto předsedou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím ze dne 11. 5. 2005, č. j. R 20, 21, 22/2004 (dále též „první rozhodnutí o rozkladech“). První rozhodnutí o rozkladech potvrdilo výroky prvního prvostupňového rozhodnutí týkající se deklarování porušení § 3 odst. 1 zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „ZOHS“), bod 2. prvního rozhodnutí o rozkladech zrušil výrok prvního prvostupňového rozhodnutí týkající se uložených pokut a věc byla vrácena prvostupňovému orgánu k dalšímu řízení.

První rozhodnutí o rozkladech bylo napadeno žalobami žalobců a) a b), osobou zúčastněnou na řízení byl v tomto řízení před zdejším soudem žalobce c). Zdejší soud rozhodl rozsudkem ze dne 24. 8. 2006, č. j. 31 Ca 58/2005-105 (dále též „rozsudek o vině“) tak, že první rozhodnutí o rozkladech v části týkající se potvrzení prvostupňových výroků o vině bylo zrušeno a věc byla vrácena žalovanému k dalšímu řízení. Žalovaný proti tomuto rozsudku o vině podal kasační stížnost, která byla Nejvyšším správním soudem zamítnuta rozsudkem ze dne 30. 9. 2008, č. j. 5 Afs 40/2007-204 (dále též „rozsudek NSS o vině“).

Žalovaný vydal dne 18. 7. 2005 jako správní orgán prvního stupně rozhodnutí

č. j. S 233/03-4350/05-OOHS (dále též „druhé prvostupňové rozhodnutí“), jímž znovu rozhodl o pokutách ukládaných žalobci a) – c). Proti druhému prvostupňovému rozhodnutí podali žalobci a) – c) rozklady, o nichž bylo rozhodnuto předsedou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím ze dne 18. 8. 2006, č.j. R 11, 12, 13/05 (dále též „druhé rozhodnutí o rozkladech“).

Druhé rozhodnutí o rozkladech bylo napadeno žalobami žalobců a) a b), žalobce c) byl v tomto řízení před zdejším soudem osobou zúčastněnou na řízení. Zdejší soud rozhodl rozsudkem ze dne 3. 1. 2007, č.j. 62 Ca 36/2006-180 (dále též „rozsudek o trestu“) tak, že druhé rozhodnutí o rozkladech zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Žalovaný proti tomuto rozsudku o trestu podal kasační stížnost, která byla Nejvyšším správním soudem zamítnuta rozsudkem ze dne 31.10.2008, č. j. 5 Afs 61/2007-257 (dále též „rozsudek NSS o trestu“).

Žalovaný poté dne 8. 1. 2009 vydal usnesení č. j. R 20, 21, 22/2004-203/2009/310, kterým řízení o rozkladech podaných proti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí (rozhodnutí o vině) a řízení o rozkladech podaných proti druhému prvostupňovému rozhodnutí (rozhodnutí o trestu) spojil znovu ve společné řízení vedené pod č.j. R 20, 21, 22/2004.

Dne 2. 2. 2009 vydal žalovaný rozhodnutí č.j. UOHS-R 20, 21, 22/2004-1249/2009/310/ADr (dále též „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o vině žalobců a) – c) a uložil jim pokutu.

Toto rozhodnutí bylo napadeno samostatnými žalobami žalobců a) – c). Zdejší soud vydal usnesení ze dne 12. října 2009, č.j. 62 Ca 16/2009 – 207, kterým samostatné žaloby žalobců a) – c) vedené pod sp. zn. 62 Ca 16/2009, 62 Ca 18/2009 a 62 Ca 19/2009 spojil ke společnému projednání pod sp. zn. 62 Ca 16/2009. O těchto žalobách nyní zdejší soud rozhoduje tímto rozsudkem.

Řízení o správním deliktu žalobců a) – c) se tedy v důsledku shora uvedeného rozpadlo do dvou částí, a sice do řízení o vině a do řízení o trestu, následně se tato řízení před žalovaným znovu spojila do řízení jednoho; nyní je tedy napadáno rozhodnutí žalovaného, které ve vztahu k žalobcům a) – c) deklaruje porušení § 3 odst. 1 ZOHS a ukládá žalobcům a) – c) pokuty, tedy rozhodnutí o vině i o trestu.

Žalobce a) žalobou napadá výrok A.1. a 3 a výrok II. napadeného rozhodnutí, jakož i výrok I. a IV. prvního prvostupňové rozhodnutí a výrok druhého prvostupňového rozhodnutí, které se žalobce a) dotýkají.

Namítána je zmatečnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Žalobce a) shledává napadené rozhodnutí zmatečným a nepřezkoumatelným, neboť ve výroku A.1. konstatuje žalovaný porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZOHS (tj. naplnění speciální skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě), pokuta však byla žalobci a) uložena za porušení § 3 odst. 1 ZOHS (tj. za naplnění obecné skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě). Výrok II. napadeného rozhodnutí navíc ukládá žalobci a) pokutu za jednání podle výrokové části I. bodu 1. a 2. Napadené rozhodnutí však žádnou výrokovou část I. neobsahuje. Z výroků napadeného rozhodnutí tak nelze seznat, za jaké jednání je vlastně žalobce a) trestán, když není návaznost výroku A. na výrok II. napadeného rozhodnutí.

Ve výroku A. bodu 1. napadeného rozhodnutí je navíc konstatováno, že se žalobce a) dopustil jednání, které „vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského pečiva na území České republiky“, tj. které vedlo k narušení hospodářské soutěže na dvou relevantních trzích. To však nekoresponduje s odůvodněním napadeného rozhodnutí, dle kterého se žalobce a) měl dopustit vytýkaného jednání pouze na jediném trhu (bod 280. napadeného rozhodnutí: „Namítá-li dále účastník řízení Delta, že se, na rozdíl od ostatních účastníků řízení, vytýkaného jednání dopustil pouze na jednom trhu, jedná se o relevantní argumentaci, která nebyla v druhém prvostupňovém rozhodnutí žádným způsobem zpochybněna“). Stejné pochybení je dále obsaženo ve výroku A. bodu 3., které zakazuje jednání ve vzájemné shodě „specifikované ve výrokové části I. v bodě 1“. Výrok č. I. však v napadeném rozhodnutím není obsažen, žalobce a) na trhu čerstvého cukrářského pečiva nepůsobil a v řízení nebylo prokázáno, že by se na tomto relevantním trhu vytýkaného jednání dopustil, jak ostatně žalovaný sám v odůvodnění konstatuje.

Dále je namítáno nenaplnění pojmových znaků jednání ve vzájemné shodě. Pojmovými znaky jednání ve vzájemné shodě je koordinace jednání soutěžitelů za účelem odstranění jakýchkoliv pochybností o jejich budoucím postupu na relevantním trhu (příčina), následné faktické jednání soutěžitelů na relevantním trhu (následek) a příčinná souvislost mezi koordinací a jednáním (kauzální nexus). Žalovaný naplnění těchto znaků dovodil ze strany žalobce a) na základě oznámení žalobce a) o úmyslu zvýšit prodejní ceny tohoto zboží, z písemného oznámení o zvýšení cen rozeslaného žalobci a) – c) dne 26. 9. 2003 či krátce poté a z formulace oznámení o zvýšení cen, které dle žalovaného vykazují určité podobnosti. Žalobce a) poukazuje na skutečnost, že žalovaný dovozuje jednání ve vzájemné shodě při absenci jiných relevantních důkazů týkajících se žalobce a) z toho, že bez účasti žalobce a) by předmětné jednání údajně nemohlo mít šanci na úspěch. Účast žalobce a) se žalovaný pokusil vykonstruovat na základě tvrzení z údajně zjištěných kontaktů, ke kterým mělo dojít mezi žalobcem b) a c), tyto skutečnosti však neprokazují spáchání kartelu žalobcem a). Žalovaný tedy podle žalobce a) neshromáždil „uzavřený řetězec důkazů, které nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že tu … došlo ke koordinaci jednání na trhu“ (rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 6 A 62/95 ze dne 11. 4. 1997). Nashromážděné důkazy jsou pouze nepřímého charakteru, vztahující se pouze k žalobci b) a c). Ačkoli žalovaný sám poukazuje na skutečnost, že „způsob uskutečnění sladěného jednání nelze vysvětlit na základě objektivního vývoje rozhodných tržních ukazatelů“, a dovozuje z toho, že tak „není k prokázání existence jednání ve shodě nezbytné předložit přímý důkaz o konkrétních kontaktech uskutečněných mezi soutěžiteli“, své rozhodnutí ovšem podle žalobce a) založil na nepřímých důkazech, a to přesto, že bylo v řízení jednoznačně prokázáno, že předmětné jednání žalobců a) – c) (přičemž obdobně se chovali i další, od žalobců odlišné subjekty působí na relevantním trhu) bylo možné vysvětlit na základě objektivního vývoje rozhodných tržních ukazatelů, zejména na základě souběžného růstu cen vstupních surovin. Žalovaný nezohlednil ekonomické podmínky na trhu v rozhodné době, i když si jich byl podle odůvodnění napadeného rozhodnutí vědom.

Žalobce a) dále namítá nedostatek podmínky koordinace žalobce a) s dalšími soutěžiteli. Žalovaný neprokázal naplnění prvního znaku jednání ve vzájemné shodě, neboť nedošlo mezi žalobcem a) a ostatními žalobci ke dvoustrannému kontaktu odstraňujícímu nejistotu jednotlivých soutěžitelů jednajících ve vzájemné shodě ohledně jednání konkurenta. Ve vztahu k žalobci a) žalovaný nedisponuje žádným důkazem prokazujícím závadný kontakt mezi žalobcem a) a ostatními účastníky řízení. Rozeslání návrhu na zvýšení cen svých výrobků ve stejné době či jejich obdobné zdůvodnění je podle žalobce a) irelevantní. Podle rozsudku NSS o vině nemůže uvedená skutečnost svědčit o samotné koordinaci jednání na trhu, neboť podle žalobce „…časová souslednost (nejprve slaďování, poté jednání na trhu) … vyplývá již ze samotného požadavku příčinné souvislosti mezi těmito dvěma prvky. Není totiž možné, aby následek nastal dříve než jeho příčina…“ (jak Nejvyšší správní soud uvedl). Časová souslednost (a obdobné chování ostatních soutěžitelů) byla podle žalobce a) způsobena objektivní situací na daném trhu – navýšením prodejních cen mouky. Shodná formulace a zdůvodnění je způsobeno stejným důvodem, časovými souvislosti či obecnými a v obchodní praxi běžně používanými formulacemi. Načasování zvýšení prodejních cen k počátku kalendářního měsíce je zcela běžnou praxí a v daném případě bylo zdůvodněno zdražením výkupních cen mouky právě k počátku měsíce listopadu 2003. Argumentace žalovaného ohledně porušení jednotlivých závazkových vztahů mezi pekárnami a jejich odběrateli týkající se lhůty pro oznámení zvýšení cen je podle žalobce a) zcela irelevantní, neboť tento závěr žalovaný opírá o informace poskytnuté žalobcem c) při ústním jednání. Tato lhůta se týká pouze žalobce c), nelze z ní získávat informace o délce lhůt ve smluvních vztazích žalobce a) s jeho odběrateli. Navíc sjednání lhůty pro oznámení zvýšení cen nebrání žádnému soutěžiteli, aby se pokusil dosáhnout zvýšení prodejních cen dříve na základě oboustranné dohody.

Absurdní je podle žalobce a) závěr žalovaného ohledně toho, s jakou rychlostí reagoval žalobce a) na tiskovou konferenci žalobce b), kdy se žalovanému jevilo „přecenění všech položek dodávaných výrobků v tak krátkém čase … jako prakticky nemožné“. Skutečnost, že dojde ke zvýšení cen vstupních surovin, nebyla žalobci a) v době tiskové konference žalobce b) novinkou, ale byla mu známa z jeho vlastní hospodářské činnosti. Zvýšení cen a přecenění žalobce a) proto připravoval dlouhodobě. Skutečnost, že Odkolek chystá zdražení svých výrobků, byla veřejně známa již nejméně od 18. 9. 2003, konkurenti tak mohli v rámci právem aprobovaného cenového následování chystat své ceníky již od tohoto data. Co nejrychlejší reakce byla také nutná z důvodu zvýšení cen potravinářské pšenice a pšeničné mouky. Interní dokumenty žalobce c) jsou irelevantní, neboť neprokazují kontakt žalobce a) s ostatními soutěžiteli.

Zápis z porady generálního ředitele žalobce c) ze dne

18. 9. 2003 pouze prokazuje, že žalobce c) věděl dne 18. 9. 2003, že žalobce b) chystá tiskovou konferenci, na které oznámí zdražení pečiva – což byla skutečnost zčásti veřejně známá a zčásti odvoditelná z různých novinových zpráv. Ze slov „26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy“ podle názoru žalobce a) nevyplývá, že je zde míněno rozesílání ceníku žalobce b) či jiných subjektů, ale pouze to, že žalobce c) hodlal na veřejně dostupnou informaci o postupu žalobce b) reagovat vlastním oznámením o zvýšení cen svých výrobků a zasláním svých navýšených ceníků všem svým odběratelům. Žalobce c) tak pouze legitimně následoval žalobce b), aniž by tak učinili na základě předchozí vzájemné dohody. Interní komunikace žalobce c) však především jakýmkoli způsobem neprokazuje účast žalobce a) na jednání ve vzájemné shodě, neboť žalobce a) v tomto dokumentu není vůbec zmíněn. Žalovaný nezohlednil skutečnost, že 26.9.2003, kdy došlo k rozeslání oznámení ohledně zdražení, byl pátek a tento den byl tedy posledním dnem, kdy bylo možné oznámení o zvýšení cen rozeslat tak, aby bylo s určitostí doručeno před začátkem následujícího měsíce. Datum 26. 9. 2003 tak bylo de facto jediným dnem, kdy žalobce a) a ostatní soutěžitelé (nejen žalobce b/ a c/) museli rozeslat oznámení o zvýšení svých cen tak, aby poskytli svým odběratelům minimální lhůtu jednoho měsíce k přizpůsobení se nastalé situaci.

Interní e-mail žalobce c) ze dne 23. 9. 2003 taktéž nesvědčí o komunikaci mezi žalobci a) – c). Lze maximálně uvažovat o tom, že žalobce c) - či spíše jeho zaměstnanec pan Česák - měl potencionální záměr jednat s ostatními soutěžiteli o chystaném zdražování výrobků. Již vůbec nelze dovozovat, že se žalobce a) jakkoli na této iniciativě žalobce c) podílel. Z logiky věci navíc uvedený dokument popírá závěry žalovaného ohledně jednání ve vzájemné shodě. Ze znění „…V souvislosti s chystaným zdražením pekařských výrobků a v návaznosti na pracovní schůzku, konanou k tomuto tématu, žádám vedení společnosti o pomoc v jednání s těmito výrobci v regionu: …Samozřejmě se jedná i o konkurenční firmy – Delta, Odkolek…“ nevyplývá, že by pro pana Česáka byla existence kontaktů mezi pekaři faktem, když dne 23. 9. 2003 teprve žádá o pomoc s navázáním těchto kontaktů. Z uvedeného e-mailu pouze vyplývá, že pan Česák si byl vědom chystaného zdražení. Pokud by však existovaly jakékoli předchozí kontakty mezi žalobcem c) a žalobci a) a b), nemusel by pan Česák žádat o pomoc s navázáním kontaktů s nimi až dne 23. 9. 2003. Žalovaný navíc předmětný e-mail nekorektně použil jako důkaz pouze proti žalobcům a) a b), když žalovaný v odůvodnění svého rozhodnutí vypustil jména dalších výrobců v regionu, o jejichž kontaktování pan Česák ve svém e-mailu rovněž žádal. Pokud žalovaný nepovažoval tento e-mail jako doklad o vzájemných kontaktech např. se soutěžiteli Pekárna Lomná či FIŠER a synové, nemohl jej považovat za přesvědčivý důkaz o opaku ve vztahu k žalobci a) a b). Záměr žalobce c), navíc neuskutečněný, nelze pokládat za naplnění skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě ve vztahu k žalobci a).

E-mail s názvem „Fw: Ahold – analýza změn cen a marží“ je nutné považovat za irelevantní ve vztahu k předmětu příslušného správního řízení. Uvedené konstatoval podle žalobce a) i zdejší soud v rozsudku o vině, kde uvedl, že „…Pokud by byl přitom kontakt dovozován z elektronické korespondence ze dne 10.11.2003, která se týká situace po zvýšení cen, k němuž došlo v období po 26.9.2003, pak jde o kontakt irelevantní, neboť z této korespondence nevyplývá, že by mělo jít o kontakt předcházející dni 26.9.2003…“. Sám žalovaný pak konstatuje, že „…ve správním řízení bylo prokázáno slaďování záměru účastníků řízení nejpozději od 18. 9. 2003, které se na trhu projevilo nejpozději 26. 9. 2003…“. Žalobce a) tak stěží mohl koordinovat své jednání teprve poté, co se mělo toto koordinované jednání na trhu projevit. Jakékoli údajné kontakty z doby po 26. 9. 2003 se logicky nemohly projevit na trhu nejpozději do 26. 9. 2003 - a žalovaný z nich neměl vůbec vycházet.

Bez ohledu na výše uvedené kontakty žalovaným nebylo prokázáno a postaveno najisto, že by předmětný e-mail zasílal žalobce a) žalobci b) nebo žalobci c). Uvedený e-mail byl žalobcem a) zaslán 10. 11. 2003 jeho odběrateli – Aholdu – a týkal se zdražení cen jeho výrobků dodávaných tomuto odběrateli. Ačkoli bylo zjištěno, že tento e-mail byl následně přeposlán dne 11. 11. 2003 žalobcem b) žalobci c), nebylo prokázáno, že by žalobce a) tento e-mail jakkoli poskytl svým konkurentům. Žalobce a) nechápe, jak žalovaný mohl vzít na základě tvrzení zaměstnanců Aholdu za své, že tento e-mail mohl přeposlat pouze žalobce a). Skutečnost, že e-mail přeposlal právě Ahold, potvrzuje i žalobce b), když poukazuje na to, že Ahold hodlal získat nového dodavatele namísto žalobce a). Tvrzení Aholdu ohledně nemožnosti nahrazení dodávek žalobce a) je nevěrohodné, neboť např. společnost Penny Market uvedla, že „možnost nákupu pečiva od jiného výrobce je vždy“, což je vzhledem k množství soutěžitelů na relevantních trzích a vzhledem k síle obchodních řetězců zřejmé.

Ohledně vyjádření zástupců společnosti JULIUS MEINL žalobce a) poukazuje na fakt, že se jedná o spekulativní závěry, ke kterým žalovaný nesměl přihlédnout, neboť žalobce a) nebyl o tomto výslechu informován a tato vada nebyla ve správním řízení odstraněna. Tvrzení, že „…společnost Penam údajně uvedla, že se firmy vzájemně hlídají a že hlavní dodavatelé v celé ČR donutili všechny řetězce ke zdražení pečiva…“, nelze vykládat tak, že těmito „firmami“ jsou žalobce a) a b), zvláště když k 3. 11. 2003 zdražila své výrobky řada dalších výrobců pekárenských výrobků.

Žalobci a) je zřejmé, že žalovaný od počátku presumoval vinu žalobců a) – c) a důkazy spekulativně vykládal tak, aby tento svůj závěr podpořil; dále nepřihlédl k důkazům, které tento závěr zpochybňují či přímo vyvracejí.

Dále je namítán nedostatek podmínky následného koordinovaného jednání na trhu. Závěr o tom, že se žalobce a) musel dopustit jednání ve vzájemné shodě, učinil žalovaný i na základě hypotézy, že pokud by nejednali všichni žalobci koordinovaně, využili by avízované zdražení žalobce b) k tomu, aby nastavili své ceny konkurenčně a pokusili se získat část jeho zákazníků, neodpovídá situaci na trhu, protože pokud by žalobce a) (stejně jako ostatní výrobci) nezdražil své výrobky, ohrozil by tím svou existenci, protože by byl nucen prodávat své výrobky za cenu pod výrobními náklady. Takové jednání navíc finanční situace žalobce a) neumožňovala. Údajné konkurenční výhody plynoucí ze zdražení výrobků žalobce b) nevyužili ani ostatní soutěžitelé, když ke zdražení pekárenských výrobků došlo v rozhodné době plošně. Skutečnost, že obdoba načasování a zdůvodnění zvýšení cen neznamená automaticky jednání ve vzájemné shodě, vyjádřil ve svém rozhodnutí i Evropský soudní dvůr (dále jen „ESD“) ve věci Woodpulp: „Podobnost dat oznámení cen může být považována za přímý důsledek vysoké míry transparentnosti trhu.“.

Rovněž je namítán nedostatek podmínky kauzálního nexu. Žalovaný dle žalobce a) neprokázal, že příčinou rozeslání oznámení o zvýšení cen pekárenských výrobků odběratelům v obdobný okamžik a obdobně formulovaných byla právě předchozí dohoda mezi žalobci a) – c). Naopak je možné poukázat na razantní plošné zdražení cen potravinářské pšenice a následně i mouky, dlouhodobou stagnaci cen pekárenských výrobků, mzdy v odvětví byly dlouhodobě podprůměrné apod. Jak bylo zjištěno, byl žalobce a) v srpnu 2003 informován svými dodavateli mouky, že dojde k jejímu zdražení o cca 15 až 20%. Tyto objektivní důvody naopak vysvětlují chování prakticky všech soutěžitelů na daném trhu. Závěr žalovaného, že zvýšení cen ze strany žalobců a) – c) bylo zapříčiněno koordinací jejich jednání, zatímco totožné paralelní jednání mnoha dalších soutěžitelů (a v některých případech rovněž zmíněných v listinných důkazech, o něž žalovaný své rozhodnutí opírá) bylo zapříčiněno objektivní situací, je zjevně nelogický a naprosto nesprávný. Žalovaný měl postupovat souladně se svou rozhodovací praxí („…je nezbytné vyvrátit pochybnosti o tom, že ke společnému postupu soutěžitelů došlo následkem jejich přímého nebo zprostředkovaného kontaktu a pochybnosti, zda jejich jednání není jen náhodné nebo logickým důsledkem ekonomických podmínek na trhu určitého zboží…“ - rozhodnutí předsedy žalovaného č.j. R 11-16/2000 ze dne 21. 9. 2001). Dále žalobce a) poukazuje na rozhodnutí ESD ve věci Woodpulp; podle ESD: „paralelní jednání nemůže být považováno za důkaz jednání ve vzájemné shodě, ledaže jednání ve vzájemné shodě představuje jediné možné vysvětlení takového paralelního jednání… …nezbavuje hospodářské subjekty práva přizpůsobit se inteligentně existujícímu a předvídanému jednání svých soutěžitelů“. Podle rozhodnutí ESD ve věci CRAM and Rheinzink v. Commission pak „…odůvodnění Komise je založeno na předpokladu, že zjištěné skutečnosti nemohou být vysvětleny jinak než-li sladěným postupem dvou soutěžitelů. Tváří v tvář tomuto argumentu postačí soutěžitelům prokázat okolnosti, které vrhají na zjištění soutěžního orgánu jiné světlo a dovolují jiné vysvětlení zjištěných skutečností, než-li to, ke kterému dospělo napadené rozhodnutí.“ Důkazní břemeno tedy leží na soutěžním úřadu, přičemž pokud existuje jakékoli přijatelné alternativní vysvětlení paralelismu, pak tento paralelismus nemůže sloužit jako důkaz jednání ve shodě. Pokud tedy bylo paralelní jednání soutěžitelů zdůvodněno objektivní situací na relevantním trhu, jež byla dotčeným soutěžitelům známa a o níž byla podrobně prostřednictvím médií informována i veřejnost, nemohl žalovaný učinit závěr o tom, že toto paralelní jednání je důsledkem jakékoli koordinované akce.

Rovněž je zpochybňován vliv jednání na hospodářskou soutěž. Podle názoru žalobce a) je základním kritériem pro určení závadnosti určitého jednání podle § 3 odst. 1 ZOHS posouzení, zda je toto jednání alespoň způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Žalovaný neprokázal, že údajné kontakty mohly mít negativní vliv na hospodářskou soutěž na relevantním trhu. Jelikož předmětné zdražení bylo vyvoláno objektivními okolnostmi, je logické, racionální a srovnatelné s jednáním většiny soutěžitelů podnikajících v rozhodné době na relevantním trhu, nemohlo mít toto jednání ani potenciálně jakýkoliv protisoutěžní efekt. Naopak by za protisoutěžní chování žalobce a) bylo možné vzhledem k jeho postavení na trhu považovat nikoli to, že své prodejní ceny v důsledku zvýšení výrobních nákladů zvýšil, ale právě umělé udržování nízkých cen, které by následně vedlo k odstranění slabší konkurence, která by již ze stávajících cen nebyla schopna nadále krýt náklady na svou výrobu. Zvýšení prodejních cen bylo za dané situace objektivně nevyhnutelné a jakékoli jednání žalobce a) na tuto skutečnost nemohlo mít vliv.

Nemožnost negativně ovlivnit hospodářskou soutěž na relevantním trhu vyplývá i z tržního postavení žalobců a) – c). Žalovaný nesprávně nezahrnul do výpočtu tržních podílů žalobců a) – c) pekárny zaměstnávající méně než 20 zaměstnanců ani objem vlastní výroby obchodních řetězců či kategorii toustového chleba. Zjištění žalovaného, že žalobci a) – c) jsou nejvýznamnějšími výrobci pekárenských výrobků, zde nepostačuje. Protože tržní podíl žalobců a) – c) je v porovnání s ostatními soutěžiteli zanedbatelný, jen stěží mohlo mít jejich údajné koordinované jednání za následek narušení hospodářské soutěže. Zvednutí ceny žalobců a) – c) bez objektivního důvodu na základě konkurence by naopak vedlo k jejich poškození, neboť by jejich konkurenti své zboží prodávali při zachování předchozí cenové úrovně. Dále žalobce a) poukazuje na rozhodnutí ESD ve věci Woodpulp, podle něhož „…Komise odhaduje produkci subjektů stojících mimo řízení na 40% celkové spotřeby papírové suroviny ve Společenství. Vzhledem k velikosti tohoto tržního podílu by bylo obtížné realizovat kartel pouze mezi soutěžiteli, kteří byli obviněni z deliktu spočívajícího v jednání ve vzájemné shodě. Protiargumentem Komise je, že se zdržela zahájení řízení proti ostatním výrobcům z toho důvodu, že podle jejího názoru jednali v inkriminovaném období jako následovatelé. Tento argument nemůže být akceptován…“. Pokud ESD nepovažoval souhrnný podíl účastníků řízení na trhu ve výši 60% za dostatečný pro možnost realizace kartelu formou jednání ve vzájemné shodě, je zřejmé, že souhrnný podíl žalobců a) – c), který dle žalovaného činil něco přes 30% na trhu běžného pečiva a chleba, resp. necelých 7% na trhu čerstvého cukrářského pečiva, nemohl být v žádném případě dostatečným pro efektivní realizaci jednání ve vzájemné shodě mezi žalobci a) – c).

Schopnost negativně ovlivnit hospodářskou soutěž neměli žalobci a) – c) ani v důsledku značné tržní síly obchodních řetězců. Žalovaný si protiřečí, pokud tvrdí, že obchodní řetězce nemohly svou mimořádnou buyers power uplatnit, na druhou stranu však konstatuje, že žalobci a) – c) měli slabší vyjednávací pozici při dohadování smluvních podmínek. Závěr žalovaného, že obchodní řetězce odebírají od žalobců a) – c) většinu své potřeby, je nesmyslný, neboť podíl žalobců a) – c) jim toto neumožňuje. Závěr, že kdyby žalobci a) – c) neoznámili svůj záměr zvýšit své prodejní ceny ve stejný den s účinností ke shodnému datu, nedošlo by údajně ke zvýšení cen pekárenských výrobků v tak krátkém časovém období, je čistě spekulativní a ničím nepodložený. V inkriminovaném období rozeslali oznámení i další soutěžitelé a dosáhli zdražení rovněž v měsících listopadu až prosinci 2003. Pokud žalovaný dospěl k tomu, že pouhé oznámení o zvýšení cen výrobků zaslané ve stejné době a ze stejných důvodů je důkazem o jednání ve vzájemné shodě, pak měl za toto jednání postihnout všechny soutěžitele působící na relevantních trzích.

K nesprávně zjištěné povaze údajného zakázaného jednání žalobce a) uvádí, že žalovaný ve výroku A.1. napadeného rozhodnutí deklaroval, že žalobci a) – c) se dopustili zakázaného jednání ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS, tj. mělo se jednat o tzv. hard-core kartel, když jejich jednání mělo údajně směřovat k dohodě o přímém nebo nepřímém určení cen. Podle výroku II. se měli dopustit pouze jednání ve vzájemné shodě podle § 3 odst. 1 ZOHS, za něž byla uložena pokuta. Není tak jasné, jak hodnotil žalovaný údajný delikt, když na jedné straně uvádí, že se jednalo o nezákonné ujednání o určení cen, ale na druhé straně pak uvádí, že se jednalo o sladění záměru dosáhnout zvýšení cen svých výrobků, nikoli určení cen jako takových. Za dohodu o cenách ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS je považována jen ta dohoda, která má přímý či nepřímý vliv na výši ceny jako takové, tj. na stanovení konkrétní výše cenové hladiny. V posuzovaném případě však o dohodu o cenách nemůže jít, protože – jak bylo podle žalobce a) v řízení prokázáno – se ceny sjednávané mezi obchodními řetězci a jejich dodavateli liší u stejné položky sortimentu o desítky haléřů i celé koruny, a to i mezi žalobci. Zjištěno tedy nebylo ani to, že by byla shodná míra zvýšení cen výrobků žalobců a) – c).

Žalobně je též namítáno, že některé důkazy byly pořízeny nezákonně. Žalovaný opřel své rozhodnutí o důkazní prostředky, které získal nezákonným způsobem, nemělo tedy k nim být vůbec přihlíženo. Žalobce a) odkazuje na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ve věci Colas Est a další, kdy ESLP prohlásil, že čl. 8 Evropské úmluvy o lidských právech a základních svobodách se vztahuje i na respektování sídla společnosti. Jelikož podmínkou vstupu do sídla žalobce a) je podle tohoto rozhodnutí souhlas soudu, který v dané věci nebyl žalovaným získán, nemůže důkazní prostředky takovýmto místním šetřením získané jakkoli použít. Na postup žalovaného lze dále použít rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2008, sp. zn. I. ÚS 1835/07, ve kterém se zabýval posouzením výkonu vyšetřovacích pravomocí správců daně a ve kterém rozhodl, že „…každý zásah do osobní sféry jednotlivce, ať už je činěn v rámci jakéhokoliv postupu státu vůči jednotlivci, musí být ospravedlněn konkrétní skutečností, resp. důvodem takového omezení a nikoliv proveden pouze proto, že orgán státu je takovou pravomocí formálně nadán … …důvody a podezření musí existovat v okamžiku zahájení kontroly a musí být správcem daně jednoznačně formulovány a daňovému subjektu sděleny a objektivně zachyceny v protokolu o zahájení kontroly…“. Jelikož žalovaný konkrétní skutečnosti, na kterých bylo založeno jeho podezření, nesdělil před zahájením místního šetření, jsou získané důkazní prostředky nezákonné.

Žalobně je dále namítáno, že v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 19. 11. 2003 bylo uvedeno, že žalovaný shledává v jednání ve vzájemné shodě při určování prodejních cen, v průběhu řízení se však žalovaný zaměřil na jednání ve vzájemné shodě, jež mělo vést ke sladění postupu při realizaci potřeby žalobců a) – c) zvýšit ceny svých výrobků. Oznámení o zahájení správního řízení je nedostatečné a nemůže projít v testu zákonnosti formulovaném Ústavním soudem.

Svědecké výpovědi zástupců společnosti JULIUS MEINL jsou také nepřípustné, když tito zástupci nebyli žalovaným vyslechnuti za přítomnosti žalobců a na rozdíl od jiných svědků nebyl jejich výslech řádným způsobem v řízení zopakován.

Též je namítáno porušení povinnosti zohlednit pozdější příznivější právní úpravu. Vzhledem k opakovanému rozhodování ve věci údajného protisoutěžního jednání žalobců a) – c) měly být žalovaným zohledněny případné odlišnosti v aktuální právní úpravě. Žalovaný se tak nezabýval použitím evropských soutěžních předpisů a judikatury evropských soudů. Dle čl. 3 nařízení Rady (ES) č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy, nemůže žalovaný postihnout pomocí vnitrostátních předpisů takové jednání, které není považováno za protisoutěžní ve smyslu čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES, neboť podle judikatury ESD (rozhodnutí ve věci Woodpulp) není předmětné jednání sankcionovatelné jako jednání ve vzájemné shodě.

Dále je namítána nezákonnost a nepřiměřenost uložené pokuty. Jelikož se žalobce a) nedopustil vytýkaného deliktu, neměla mu být pokuta uložena vůbec. Žalovaný navíc nepostupoval při ukládání pokuty podle § 22 odst. 2 ZOHS, neboť nezohlednil závažnost jednání, jeho opakování a délku porušování ZOHS. Protože v rozhodné době došlo ke zvýšení cen pekárenských výrobků napříč celým pekařským sektorem z důvodu působení objektivních ekonomických faktorů, byl negativní dopad údajného koluzního jednání žalobců a) – c) zcela zanedbatelný, ne-li nulový, neboť ke zvýšení cen pekárenských výrobků by došlo tak jako tak, a to nikoli později, jak se snaží žalovaný spekulovat.

Ani jakýkoli dopad na spotřebitele nebyl v řízení žalovaným prokázán. Žalobci a) – c) prakticky nedodávali své výrobky přímým spotřebitelům, ale maloobchodním prodejcům, kteří teprve následně stanovili výslednou cenu pro spotřebitele. Navíc bylo prokázáno, že např. Ahold (stejně jako další obchodní řetězce) zvýšil konečné ceny pekárenských výrobků ještě před tím, než došlo k realizaci zvýšení cen mezi producenty a obchodními řetězci. Závěr o údajném pomalejším růstu cen pekárenských výrobků je tak ve světle skutečnosti, že tyto ceny byly v době, kdy došlo k projevu jednání žalobců a) – c) na trhu, již fakticky ve vztahu ke spotřebitelům zvýšeny obchodními řetězci, zcela absurdní. Navíc ke zvýšení cen pekárenských výrobků došlo plošně v celém odvětví, tj. nejen ze strany žalobců a) – c).

Žalovaný v rámci polehčujících okolností dále nezohlednil při ukládání pokuty skutečnost, že se žalobce a) nedopustil soutěžně protiprávního chování opakovaně, a postupoval tak rozporně s § 22 odst. 2 ZOHS.

Žalobce a) také namítá, že žalovaný zohlednil údajný přímý úmysl žalobce a), ačkoli v českém právu nelze o přímém úmyslu ve vztahu k právnickým osobám hovořit. Pokud by se připustila otázka zavinění i u právnických osob, pak žalobce a) namítá, že ohledně zavinění nebyly žalovaným provedeny žádné důkazy.

Výše uložené pokuty je dále v naprostém nepoměru ohledně míry participace žalobce a) na zakázaném jednání. Napadené rozhodnutí je vystavěno pouze na důkazech získaných od jeho konkurentů, ze kterých nelze určit míru participace žalobce a) na vytýkaném jednání. Ačkoli žalovaný uzavřel, že vůdčí roli měl žalobce b), výše pokuty tomuto faktu neodpovídá. Žalobce a) tak byl trestán pouze podle svého postavení na trhu, které navíc žalovaný nadhodnotil.

Žalobce a) dále nesouhlasí s konstrukcí tzv. profitu ze zakázaného jednání, kterou žalovaný spatřoval v soutěžní výhodě, kterou soutěžitelé získali. Žalovaný tak postupoval v rozporu s platnou premisou, že pokuta za protisoutěžní jednání má být vyšší než zisk jím dosažený. Žalobci a) není znám jediný důvod, který by žalovanému bránil vypočítat míru zisku z tohoto jednání. Jediným důvodem, proč žalovaný vytváří novou, blíže neuchopitelnou kategorii profitu, je v tom, že žádný zisk žalobce a) z vytýkaného jednání nezískal. Také ostatní konkurenti zdražovali, někteří dokonce i dříve, není proto zřejmé, jakého profitu by žalobce a) vůči těmto konkurentům dosáhl. Údajný profit spočívající ve zkrácení lhůt pro navýšení prodejních cen je neprokazatelný, neboť žalovaný nezkoumal všechny relevantní smlouvy, ale vycházel z jakéhosi průměru či z vyjádření žalobce c); znění příslušných smluv však nemůže bránit žalobci a), aby se snažil dohodou dosáhnout zvýšení prodejních cen k dřívějšímu termínu.

Při ukládání pokuty žalovaný vycházel z obratu dosaženého v účetním období předcházejícím spáchání údajného správního deliktu, ve skutečnosti však měl vycházet z obratu dosaženého v účetním období před vydáním napadeného rozhodnutí, což odpovídá nálezu Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05. Pokuta je tak ve svém důsledku pro žalobce likvidační, neboť činí cca 60% ročního obratu dosaženého žalobcem a) v roce 2008. Žalovaný neoprávněně přihlédl k obratu společnosti UNITED BAKERIES, tu se však jedná o právně odlišný subjekt, který vznikl až po spáchání údajného deliktu. Žalovaný tak odděluje osobu soutěžitele od osoby účastníka řízení. Protože žalovaný používá obrat dosažený společností UNITED BAKERIES také ve vztahu k žalobci b), porušil tím zásadu non bis in idem, protože pokud žalovaný považuje žalobce a), b) a UNITED BAKERIES za jednoho soutěžitele, je stěží ospravedlnitelné, aby byla napadeným rozhodnutím uložena pokuta jak žalobci a), tak žalobci b). Obrat společnosti UNITED BAKERIES je dále zcela nerozhodný, neboť žalobce a) nemá právní nástroj, jak uhradit pokutu z finančních prostředků této třetí osoby. Pokud se tedy po pěti letech od zahájení řízení finanční a hospodářská situace žalobce změnila, nelze tuto skutečnost přičítat k tíži žalobce a), ale výlučně k tíži žalovaného.

Namítána je také prekluze postihu jednání před 26. 9. 2003. Žalovaný vymezil v prvním prvostupňovém rozhodnutí jednání z časového hlediska „od 26. září 2003 přinejmenším do 12. listopadu 2003“. Toto nesprávné časové vymezení rozšířil na dobu „nejpozději od 18. 9. 2003 nejméně do 12. 11. 2003“. Žalovaný tímto způsobem de facto rozšířil řízení o případné jednání před 26. 9. 2003, tedy o jednání, které nebylo předmětem původně posuzovaného protisoutěžního jednání a původních správních rozhodnutí přezkoumávaných správními soudy, a tedy nemohlo ve vztahu k tomuto jednání dojít ke stavění lhůt pro uložení pokuty. Za takové jednání však již nebylo možné ke dni vydání napadeného rozhodnutí žalobce stíhat a sankcionovat, neboť došlo k prekluzi práva žalovaného na uložení sankce ve smyslu § 22 odst. 5 ZOHS.

Namítáno je taktéž pochybení v souvislosti s projednáváním rozkladů v rozkladové komisi. Rozkladová komise ze všech shromážděných podkladů při skutkovém hodnocení a právním posouzení případu nevycházela, neboť rozkladová komise o svém návrhu rozhodovala již dne 8. 1. 2009, tedy přede dnem, kdy proběhlo seznámení žalobce s podklady pro rozhodnutí o rozkladu a zejména přede dnem, kdy žalobce a) předložil žalovanému v řádné lhůtě své vyjádření k těmto podkladům, když uvedené vyjádření zaslal žalobce a) až dne 27. 1. 2009. V tomto vyjádření žalobce a) uplatnil nové námitky. Pokud však rozkladová komise zasedala a věc posuzovala již dne 8. 1. 2009, nemohla logicky k uvedeným novým námitkám a důkazům předloženým žalobcem a) při svém rozhodování vůbec přihlédnout a z nich vyjít.

Žalobce b) žalobou napadá všechny výroky napadeného rozhodnutí, dále také všechny výroky prvního prvostupňového rozhodnutí kromě části III. tohoto rozhodnutí, a výrok druhého prvostupňového rozhodnutí.

Nad rámec těch žalobních bodů, které se věcně kryjí se žalobními body žalobce a), namítá žalobce b) popření zásady dvouinstančnosti řízení. Žalovaný rozšířil až v rámci druhostupňového řízení správní delikt o dobu od 18. 9. 2003 do 26. 9. 2003. Pokud bylo ve věci vedeno prvostupňové správní řízení a prováděno dokazování týkající se činnosti žalobce b) od 26. 9. 2003 do 12. 11. 2003, tak toto bylo až v rámci druhostupňového řízení překvapivě rozšířeno o další podstatný úsek. Žalobce b) se tak až z doručeného napadeného rozhodnutí dozvěděl, že je s ním vedeno správní řízení ohledně takto vymezeného deliktu, čímž byla žalobci b) upřena možnost vyjádřit se k tomuto podezření a vyvrátit jej prostřednictvím navržených důkazů, čímž byla významným způsobem porušena jeho procesní práva. Pokud žalovaný dospěl k názoru, že k porušení ZOHS došlo v jiném období než v původně vymezeném, měl první prvostupňové rozhodnutí zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení do první instance. Žalobce b) tak byl zkrácen na právu na přezkum správního rozhodnutí v odvolacím řízení.

Podrobnou argumentací je zpochybňován charakter dohody jako dohody o zvýšení cen. Žalobce b) odkazuje na rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 11. 2005 č.j. R 8-17/2004, kterým bylo zrušeno rozhodnutí Úřadu ze dne 12. března 2004. V toto případě předseda žalovaného dovodil, že „…samotný pojem „neprodávat vejce za ceny pod vlastními výrobními náklady“ bez znalosti výše takových nákladů jak u konkurence, tak v případě vlastního podniku, je natolik neurčitý, že závěr o nepřímém určení ceny stěží obstojí…“. Rozhodnutí žalobce b) bylo motivováno stejnými ekonomickými podněty jako v případě správního řízení v uvedené věci; záměrem bylo dojednat s vlastními odběrateli nárůst realizačních cen dodávaných pekárenských výrobků v důsledku prokazatelného nárůstu cen vstupů, zejm. potravinářské pšenice. Žalobce b) má za to, že i v tomto případě předsedou žalovaného tvrzené (nikoli však prokázané) vzájemné zprostředkování informací o potřebě vyjednat zvýšení ceny, v případě naprosté absence existence dohody o přesné míře zvýšení, či vzájemné znalosti způsobu určení konkrétní míry zvýšení, nenaplňuje tento podstatný znak, tj. odstranění nejistoty ohledně možného konkurenčního jednání jiných soutěžitelů, a proto nemůže být znatelným narušením hospodářské soutěže.

Žalobce b) dále poukazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 10. 2000 č.j. S 58/00-1727/00-240, kde východiskem zdražení byla tisková zpráva Společenství řezníků Čech, Moravy a Slezska, že jednotliví členové uskuteční dílčí úpravy cen vepřového masa ve vztahu k odběratelům od pondělí 24. 7. 2000. Bylo navíc prokázáno (odlišně od tohoto případu), že došlo ke schůzce zástupců masokombinátů, na nichž byla sdělena informace o zvyšování cen jatečných zvířat, a že docházelo k dalším schůzkám. Žalovaný přitom na základě skutečnosti, že se nepodařilo prokázat, že účastníci jednali na předmětných jednáních o cenách, a že došlo shodně ke zvýšení cen vstupů během téhož období a že ceny zvýšili shodně i ostatní soutěžitelé na trhu (stejně jako je tomu v posuzovaném případě), dospěl k závěru, že jednání účastníků při úpravách vstupních cen, tedy cen masa a masných výrobků, bylo odůvodněno situací na trhu, a neshledal proto jednání účastníků v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS a řízení zastavil. Žalovaný tak měl v posuzovaném případě postupovat shodně, neboť i zde je zvýšení prodejních cen odůvodněno ekonomickou situací na trhu. Tím, že žalovaný nepostupoval stejně jako v posledně citovaném rozhodnutí, porušil právo žalobce na rovné zacházení a na rovnost v právech dle čl. 1 Listiny základních práv a svobod.

Zpochybňovány jsou rovněž závěry žalovaného ohledně nahraditelnosti jednotlivých dodavatelů. Žalovaný uvádí, že údajným jednáním ve vzájemné shodě vyloučili žalobci riziko nahrazení vlastních dodávek dodávkami jiných subjektů, což považuje za jeden z významných protisoutěžních důsledků údajného jednání ve shodě. Dle žalovaného by jednotliví žalobci nemohli postupovat natolik razantně, „…když by existovala možnost, že by tento odběratel mohl uspokojit svoji poptávku či alespoň její část u jiného z účastníků řízení za konkurenční ceny…“. Žalobce b) však poukazuje na to, že na jiném místě napadeného rozhodnutí se tvrdí, že „…velkokapacitní dodavatelé, u nichž je jistota pravidelné dodávky většího objemu pečiva v neměnné kvalitě, nejsou pro odběratele (obchodní řetězce) nahraditelní, a to minimálně v horizontu týdnů…“. Dle tohoto závěru tedy objektivně neexistuje pro odběratele pekárenských výrobků na celostátní úrovni možnost uspokojit své objednávky u jiného dodavatele pekárenských výrobků. Bylo by proto absurdní, aby jednotliví účastníci řízení dohodu uzavřeli (či jednali ve vzájemné shodě) se záměrem vyloučit možnost nahrazení dodávek, když taková možnost dle žalovaného neexistuje. Přesto žalovaný v bodě 221. napadeného rozhodnutí uvádí, že účastníci řízení si museli být vědomi toho, že „…samostatným postupem by zvýšení těchto cen nedosáhli, či by dokonce mohli některého odběratele ztratit, neboť by tento mohl přejít ke konkurenčnímu výrobci…“. Žalobce b) tak dovozuje, že žalovaný účelově interpretuje důkazy získané v průběhu správního řízení, když je dle potřeby interpretuje tu jedním, tu opačným způsobem.

Namítáno je také zmatečné vymezení relevantních trhů. Ve výroku napadeného rozhodnutí žalovaný uvádí, že k údajnému porušení ZOHS mělo dojít na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba, na trhu čerstvého cukrářského pečiva a na trhu trvanlivého sladkého pečiva. Dále žalovaný uvádí, že „…velkokapacitní dodavatelé, u nichž je jistota pravidelné dodávky většího objemu pečiva v neměnné kvalitě, nejsou pro odběratele (obchodní řetězce) nahraditelní, a to minimálně v horizontu týdnů…“. Z toho žalobce b) dovozuje, že produktem, jehož se má údajné porušení hospodářské soutěže týkat, není samotné běžné pečivo a chleba, čerstvé cukrářské pečivo a trvanlivé sladké pečivo (když tyto produkty jsou jednotlivě zcela nepochybně zaměnitelné bez ohledu na to, kterým producentem pekárenských výrobků jsou vyráběny), nýbrž toto pečivo ve velkém objemu.

Samostatně je namítáno, že se nejednalo o tzv. hard core kartel. Žalobce b) uvádí, že v žádném rozhodnutí žalovaného není alespoň stručně uvedeno, proč žalovaný hodnotí jednání žalobců a) – c), k němuž došlo na podzim roku 2003, jako dohodu o cenách, tj. tzv. hard core kartel. V odůvodnění napadeného rozhodnutí je uveden stručný odstavec definující dohodu o cenách, proti níž jako teoretické definici žalobce b) nic nenamítá. Dále se žalovaný k existenci tzv. hard core kartelu vyjadřuje v části odůvodnění týkající se výše pokuty, kde mimo jiné dovozuje, že platí, že dohody, jejichž účelem nebo výsledkem je koordinovaný postup soutěžitelů při vyjednávání o cenových obchodních podmínkách se svými obchodními partnery, jsou zakázané; tento závěr přitom nebyl zpochybněn judikaturou českých soudů. Žalobce b) však poukazuje, že toto potvrzení judikaturou nelze považovat za dostačující, navíc okolnosti případu, na které žalovaný odkazuje, jsou zcela rozdílné. V případě Billa/JULIS MEINL totiž bylo prokázáno, že soutěžitelé si v rámci vyjednávání o obchodních podmínkách mezi sebou vyměňovali informace o svých nákupních cenách, tyto vzájemně porovnávali a následně vyžadovali po dodavatelích úpravu cen tak, aby pro druhého soutěžitele nebyly výhodnější. Výsledkem pak nepochybně bylo, že konečné ceny měly být dle záměru soutěžitelů stejné. Žalobce b) považuje odůvodnění napadeného rozhodnutí za nedostačující a nepřesvědčivé. Dále uvádí, že tvrzení (nijak blíže neodůvodněné), že slaďování a následná realizace záměru dosáhnout zvýšení cen je dohodou o přímém či nepřímém určení cen, je v přímém rozporu s teoretickou definicí dohod o cenách i s rozhodovací praxí žalovaného. V případě jednání ve vzájemné shodě při přímém či nepřímém určování cen by totiž bylo nutno prokázat, že soutěžitelé si vzájemně sdělili alespoň s minimální mírou určitosti ceny, které hodlají uplatňovat vůči svým odběratelům, a že se vzájemně ujistili o tom, že určitou cenovou politiku budou dodržovat. Tyto skutečnosti však nebyly ve správním řízení prokázány (ani prokazovány). Jako tzv. hard core kartely je ale možno chápat pouze dohody určující výši ceny (ať už přímo nebo procentním vyjádřením, případně shodou na pevně stanovených částech ceny), nikoli však dohody o budoucím postupu při jednání o cenách, případně sdělení záměru zvýšit ceny bez konkrétního určení takového zvýšení. Takové dohody mohou sice být porušením § 3 odst. 1 ZOHS, nikoli však tzv. hard core kartelem, tedy porušením automatickým a nejzávažnějším.

Mezi žalobci a) – c) však nedošlo k žádné dohodě o určení cen, neboť pokud by se tak stalo, byly by nevyhnutelným důsledkem takové dohody jednotné ceny (případně shodné zvýšení). V rámci správního řízení však žalovaný vycházel z důkazů, které měly dokazovat, že došlo k dohodě o budoucím postupu při jednání o cenách, tj. že žalobci se dohodli, že se svými odběrateli vyjednají zvýšení cen odpovídající zvýšení cen vstupů, ze žádného předloženého důkazu však ani nemělo vyplývat, že by výsledkem tohoto jednání mělo být dosažení konkrétní ceny či zvýšení o konkrétní cenu. Samotná informace o budoucím zvýšení ceny (bez existence dohody o přesné míře zvýšení či bez znalosti způsobu určení konkrétní míry zvýšení) nemůže však být (a to ani nepřímým) určením ceny.

Jelikož žalovaný považoval vytýkané jednání za tzv. hard core kartel, ačkoli jím ve skutečnosti dle žalobce b) není, nezabýval se dalšími aspekty vytýkaného jednání, které musí být prokázány, aby se jednalo o kartel ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, např. nebyly prokazovány dopady na hospodářskou soutěž.

Ve vztahu k sankci je namítáno nenaplnění preventivní funkce pokuty. Žalovaný v napadeném rozhodnutí sice zdůrazňuje, že „…uložená pokuta musí plnit základní funkce správního trestu, a to jak funkci represivní, tak i funkci preventivní…“, avšak podle žalobce b) v důsledku toho, že napadené rozhodnutí bylo vydáno po více než pěti letech od zahájení správního řízení, uložení pokuty téměř v původní výši (pouze snížené o 20%, tj. ve stejné výši jako v případě druhého rozhodnutí o rozkladech) zcela postrádá právě preventivní funkci. Je zřejmé, že pokud má mít sankce preventivní efekt, musí být uložena co nejrychleji po spáchání deliktu, což je ostatně běžně traktováno teorií správního, ale i trestního práva. Čím delší lhůta uběhne od spáchání deliktu do uložení sankce, tím se preventivní efekt sankce snižuje, a to jak ve vztahu k delikventu, tak i ve vztahu k veřejnosti. K výše uvedeným průtahům v řízení přitom došlo zcela nepochybně v důsledku pochybení žalovaného. Naprosté popření preventivní funkce pokuty je proto nutno přičítat k tíži právě žalovanému. Výše uložené pokuty proto odráží pouze represivní funkci pokuty.

Žalobce c) žalobou napadá všechny výroky napadeného rozhodnutí. Nad rámec žalobních bodů, které se věcně kryjí se žalobními body žalobců a) a b), je samostatnou argumentací namítáno uplynutí subjektivní lhůty pro uložení pokuty žalobci c). Žalobce c) je toho názoru, že žalovaný nebyl oprávněn v posuzovaném případě uložit pokutu, neboť pro její uložení uplynula tříletá subjektivní lhůta stanovená v § 22 odst. 5 ZOHS. Počátek běhu subjektivní lhůty je dán okamžikem, kdy se žalovaný dozvěděl o porušení ZOHS ze strany údajných delikventů. Jak vyplývá z judikatury Nejvyššího správního soudu, dozvěděním se o porušení povinností „…neznamená, že již v tom okamžiku musí být najisto postaveno, že k porušení povinnosti nesporně došlo, nýbrž postačí, že vzniklo důvodné podezření, že se tak stalo…“. Subjektivní lhůta uvedená v § 22 odst. 5 ZOHS tedy počíná běžet v okamžiku, kdy žalovanému dojde podnět či kdy žalovaný z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání, tedy nikoli až okamžikem zahájení správního řízení. Pokud žalovaný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2005, č.j. 5 A 164/2002-44, a argumentuje, že v případě trvajícího deliktu, jakým je uzavření kartelu, počíná běžet subjektivní lhůta teprve od okamžiku ukončení takového protiprávního jednání, a to pomocí analogie principů trestního práva ohledně běhu počátku běhu promlčecí lhůty, je tento závěr mylný. Žalobce c) tu poukazuje na zásadní rozdíly mezi objektivními a subjektivními lhůtami. Otázka ukončení trvajících správních deliktů může být důležitá pouze pro běh objektivních lhůt, kde je možné dovolávat se analogického použití principů trestního práva, neboť promlčecí lhůty stanovené v trestním právu mají povahu lhůt objektivních. Trestní právo však naproti tomu subjektivní lhůty nezná. U subjektivních lhůt se do popředí dostává zájem na omezení stavu nejistoty v právních vztazích (osoba se může legitimně domnívat, že její jednání je v souladu se zákonem, pokud státní orgán proti takovému jednání nezasáhne, přestože si je jednání vědom) a snaha nutit státní orgány k rychlému rozhodování o deliktech. Subjektivní lhůta tak představuje nepřekročitelný časový limit vůči státnímu orgánu, který v takto určené lhůtě musí být připraven delikt potrestat a zároveň přináší delikventovi právní jistotu, že pokud se tak nestane, nárok státu na potrestání uplynutím subjektivní lhůty zaniká. Subjektivní lhůta uvedená v § 22 odst. 5 ZOHS totiž omezuje pouze možnost uložení sankce po uplynutí lhůty, nikoli však pravomoc určité protisoutěžní jednání deklarovat jako nezákonné a zakázat je (takovou pravomoc má žalovaný dokonce i po uplynutí objektivní lhůty). Výklad počátku běhu subjektivní lhůty provedený žalovaným tedy odporuje smyslu subjektivních lhůt (odstraňuje motivační funkci subjektivních lhůt k rychlému rozhodování a zvyšuje u soutěžitelů právní nejistotu ohledně hrozby uložení sankce za jejich jednání); takový výklad tak stírá rozdíl mezi subjektivními a objektivními lhůtami, neboť smysl obou lhůt by byl v podstatě shodný. Začátek běhu subjektivní lhůty je proto dán okamžikem, kdy dojde žalovanému podnět či kdy žalovaný z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání – v posuzovaném případě je to podle žalobce c) den 25. 9. 2003. Konec běhu subjektivní lhůty je dán právní mocí rozhodnutí, jímž se pokuta ukládá. Ve vztahu k běhu lhůty pro uložení pokuty se dle žalobce c) nemůže aplikovat ani § 41 s.ř.s., neboť toto ustanovení staví běh lhůt pouze ve vztahu k zániku odpovědnosti za správní delikty nebo k výkonu rozhodnutí, nikoli na běh lhůty pro uložení sankce, jak předpokládá § 22 odst. 5 ZOHS. Lhůty pro uložení sankcí uvedené v § 22 odst. 5 tak běží i během řízení vedených před správními soudy. Pokud bude žalovaný namítat aplikovatelnost

§ 41 s.ř.s. i na daný případ, z důvodu právní jistoty žalobce c) teoreticky počítá i s touto variantou a obsáhle a názorně vypočítává běh lhůt v jednotlivých případech. Nejpozději podle názoru žalobce c) uběhla subjektivní lhůta dne 30. 1. 2009. Jelikož napadené rozhodnutí nabylo právní moci dne 2. 2. 2009, bylo vydáno po lhůtě a tudíž nezákonně. Žalobce c) dále namítá, že § 41 s.ř.s je možno případně aplikovat pouze ve vztahu k soudním řízením, která se týkala uložení pokut, nikoli k soudním řízením týkajícím se merita věci (deliktu), neboť ohledně merita věci se žádné subjektivní nebo objektivní lhůty neaplikují.

Namítáno je i nerespektování závazného právního názoru soudů. Žalovaný v rámci nového správního řízení porušil § 78 odst. 5 soudního řádu správního tím, že nerespektoval závazný právní názor správních soudů týkající se nepřezkoumatelnosti prvního rozhodnutí o rozkladech, neboť žalovaný neprovedl žádné úkony směřující k dostatečnému zjištění a určení skutkového stavu věci. Rozsudek o vině zrušil první rozhodnutí o rozkladech, protože bylo nepřezkoumatelné z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu. Jak však uvádí napadené rozhodnutí, žádné další dokazování či jiné vyhledávání podkladů neprobíhalo. Není podle názoru žalobce c) možné, aby uvedený nedostatek žalovaný odstranil pouhou formální změnou výroku nebo odůvodnění s novou interpretací již dříve nashromážděných a provedených důkazů, aniž by provedl dodatečné úkony směřující k objasnění skutkového stavu.

Namítáno je také odepření práva řádně se seznámit s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim. Žalovaný porušil procesní práva žalobce c) tím, že před vydáním napadeného rozhodnutí odepřel žalobci c) řádné seznámení se s podklady rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Žalovaný žalobci c) nedoručil tzv. sdělení výhrad před vydáním rozhodnutí („statement of objections“) a neseznámil ho tak s tím, k jakým závěrům v novém správním řízení dospěl, jaké rozhodnutí hodlá vydat a o jaké důkazy své závěry hodlá opřít atd. Cílem seznámení s podklady rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu je dát účastníkům řízení možnost, aby žalovanému kvalifikovaně a včas (nikoliv až v rámci rozkladu, resp. v tomto konkrétním případě v rámci správní žaloby) sdělili, zda je či není skutkový stav dostatečně zjištěn, resp. zda např. existují další dosud neprovedené důkazy. Takový postup má zajistit, aby skutkový stav věci byl žalovaným zjištěn opravdu spolehlivě a aby nedocházelo k opakovanému rušení rozhodnutí žalovaného. V rámci seznámení se s podklady před vydáním napadeného rozhodnutí měl žalovaný předložit tzv. sdělení výhrad („statement of objections“), které by obsahovalo alespoň základní fakta případu atd. K argumentaci žalovaného, podle níž není k takovému postupu povinen, žalobce c) uvádí, že žalovaný tuto praxi v poslední době (již několik let) provádí. Takový postup představuje porušení rovného zacházení a zásady ochrany legitimního očekávání, resp. důvěry v postup orgánů veřejné správy. Není proto relevantní, že správní řízení bylo zahájeno již v roce 2003, kdy žalovaný praxi předkládání sdělení výhrad ještě neaplikoval. Oprávněnost tohoto požadavku je v tomto případě o to více zjevná, kdy napadené rozhodnutí jako druhostupňové rozhodnutí de facto nahrazuje i prvostupňové rozhodnutí.

Dne 20. 1. 2009 se žalobce c) seznámil se spisovým materiálem správního řízení. V rámci tohoto úkonu žalobce c) mj. upozornil žalovaného, že z předložených dokumentů nelze odvodit, jak hodlá ve správním řízení postupovat, a že součástí spisu nebylo ani stanovisko rozkladové komise. Dne 28. 1. 2009 žalovaný doručil žalobci c) další dokumenty, včetně požadovaného stanoviska rozkladové komise.

Dne 29. 1. 2009 žalobce c) zaslal žalovanému své první vyjádření k podkladům, v němž reagoval na dokumenty předložené dne 20. 1. 2009 s výhradou, že zašle dodatečné vyjádření k dokumentům zaslaným dne 28. 1. 2009. Žalovaný však na toto vyjádření žalobce c) nečekal, ačkoli si byl vědom, že jej žalobce c) hodlá žalovanému neprodleně dodat, a vydal napadené rozhodnutí. Žalobce c) tak své dodatečné vyjádření dodal 3. 2. 2009 a neměl proto možnost se vyjádřit ke všem podkladům rozhodnutí před jeho vydáním.

Dále je namítáno porušení povinnosti stanovit přiměřenou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a porušení zásady rovného zacházení. V rámci seznámení se s podklady rozhodnutí žalovaný žalobci c) stanovil k dodání vyjádření lhůtu pěti pracovních dnů, která je vzhledem ke složitosti případu, rozsahu spisového materiálu, době, která uběhla od posledních důležitějších úkonů ve správním řízení, a délce jeho trvání nepřiměřená a nedostatečná. Tím žalovaný porušil § 39 odst. 1 správního řádu, neboť žalovaný nestanovil přiměřenou lhůtu k provedení úkonu. Dále žalovaný porušil rovnost účastníků řízení, neboť žalovaný poskytl žalobci a) – b) lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve dvojnásobné délce než žalobci c). Žalovaný tento postup odůvodnil tím, že uvedení žalobci byli zastoupeni jedním právním zástupcem, a tudíž za každého účastníka byla stanovena samostatná lhůta pěti dnů. Takové odůvodnění však považuje žalobce c) za irelevantní a nelogické. Obsah spisového materiálu byl totožný pro všechny žalobce a nelze proto uvedenou lhůtu násobit v závislosti na jejich počtu.

Z těchto důvodů žalobci a), b) a c) navrhují zrušení napadeného rozhodnutí.

Žalobci a) a b) navíc uplatňují ve vztahu k jim uloženým pokutám moderační návrh.

K žalobám žalobců a) – c) se vyjádřil žalovaný rozsáhlým podáním ze dne

23. 6. 2009, ve kterém navrhoval zamítnutí žalob pro jejich nedůvodnost.

K jednotlivým žalobním bodům žalobců a) – c) žalovaný uvedl, že v případě rozporného číslování výroků rozhodnutí se jedná o zřejmou nesprávnost (chybu v psaní) ve smyslu § 70 správního řádu. Napadené rozhodnutí není zmatečné kvůli tomu, že ve výroku A bodu 1 se hovoří o porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZOHS, když ve výroku II byla uložena pokuta za porušení § 3 odst. 1 ZOHS, neboť každá zakázaná dohoda o nepřímém určení ceny vždy spadá pod generální klauzuli zakotvenou v § 3 odst. 1 ZOHS.

Námitka žalobce a), že se jednání ve vzájemné shodě nedopustil na dvou relevantních trzích, je taktéž nedůvodná, neboť se jedná opět o zřejmou nesprávnost ve smyslu § 70 správního řádu, čemuž odpovídá bod 280. napadeného rozhodnutí.

Ohledně porušení práva na respektování sídla společnosti v souvislosti s místním šetření žalovaný poukazuje na rozsudky zdejšího soudu ve věci sp. zn. 62 Ca 1/2007-154 a Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 18/2008. Rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1835/07 ze dne 18. 11. 2008 se týká pouze daňové kontroly, žalovaný provedl místní šetření na základě konkrétního, důvodného podezření o porušení zákona založeného na informacích získaných monitoringem tisku a dalších médií.

Žalovaný nevedl správní řízení o jiném skutku, než který vyplývá z oznámení o zahájení správního řízení, neboť slaďování záměru dosáhnout zvýšení ceny a jeho následná realizace nepochybně představuje dohodu (ve smyslu legislativní zkratky ZOHS) o nepřímém určení ceny (tím spíše se jedná o jednání při určování prodejních cen).

Ve vztahu k návrhu rozkladové komise žalovaný poukazuje na to, že pro rozhodnutí předsedy není toto rozhodnutí závazné; pokud by tento postup byl shledán závadným, nejednalo by se o takovou vadu, která by způsobila nezákonnost napadeného rozhodnutí (dále odkazuje na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 12. 2007, č.j. 5 Afs 26/2007-416). Údajná procesní vada se nemohla postavení žalobců dotknout, neboť po posledním jednání rozkladové komise nebyl správní spis doplňován o nové podklady pro rozhodnutí (důkazy).

Žalovaný také neporušil zásadu dvouinstančnosti řízení, neboť první rozhodnutí o rozkladech bylo zdejším soudem zrušeno pro nepřezkoumatelnost na základě odlišného pojetí konceptu jednání ve vzájemné shodě, než zastával žalovaný. První indicií, že jednání žalobců již před 26. 9. 2003 může být hodnoceno jako porušení zákona, byl rozsudek o vině. Z toho vyplývá, že zdejší soud spatřoval pochybení žalovaného v právní kvalifikaci; doba trvání jednání je proto stále totožná, změnilo se pouze právní posouzení po skutkové stránce totožného jednání. Proto žalovaný nepřistoupil ani k doplňování dalších důkazů, neboť je přesvědčen, že skutkový stav byl dostatečným způsobem zjištěn; respektoval tak závazný právní názor správních soudů.

Žalovaný odmítl, že by měl povinnost v předmětném řízení poskytnout žalobcům tzv. sdělení výhrad („statement of objections“); tento institut je vlastní komunitárnímu právu (dále odkazuje na závěry rozsudku zdejšího soudu ze dne

29. 9. 2006, sp. zn. 31 Ca 84/2004). Do českého práva byl zaveden částečně zákonem č. 340/2004 Sb., povinnost uvádět sdělení výhrad ve smyslu, kterého se žalobce c) dovolává, byla v zákoně zakotvena teprve novelou zákonem č. 155/2009 Sb.

Lhůta pěti dnů k vyjádření stanovená žalobci c) byla adekvátní, neboť správní spis po vrácení žalovanému správními soudy nebyl doplňován o nové podklady. Dvojnásobná lhůta poskytnutá žalobcům a) a b) byla způsobena tím, že tito žalobci byli zastoupeni týmž právním zástupcem. Záměr žalobce c) vyjádřit se k dodatečně zaslaným dokumentům byl irelevantní, neboť se nejednalo o podklady rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu, nadto byly tyto dokumenty žalobci c) známy.

Ohledně hmotněprávního posouzení věci je žalovaný toho názoru, že dostatečným způsobem prokázal koordinaci mezi žalobci, byť se tak stalo na základě nepřímých důkazů. Dále žalovaný rekapituluje argumenty, jež jsou obsaženy v napadeném rozhodnutí, a na toto rozhodnutí odkazuje.

Ve vztahu k údajné povinnosti zohlednit příznivější úpravu žalovaný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2007, č.j. 5 Af 61/2005-183, kde je konstatováno, že „pro dobu před vstupem do Evropské unie lze právo Společenství použít jen zcela výjimečně, a to jako výkladové vodítko při výkladu právních předpisů přijatých ke splnění závazku České republiky harmonizovat své právo s právem Společenství dle čl. 69 a násl. Evropské dohody o přidružení (č. j. 7/1995 Sb.)“ .

Zbývající námitky žalovaný ve svém obsáhlém vyjádření považuje rovněž za nedůvodné, odkazuje na napadené rozhodnutí a rekapituluje v něm uvedené argumenty.

Žalobce c) reagoval na vyjádření žalovaného podáním ze dne 17. 12. 2009, kde setrval na jím uplatněných žalobních bodech a odkazoval na svoji žalobu.

Žalobci a) a b) reagovali na vyjádření žalovaného společným podáním ze dne 31. 1. 2010. Přílohou tohoto obsáhlého podání byla i kopie ústavní stížnosti žalobce a) proti rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 18/2008-310. Ve zbytku se jedná od žalobců a) a b) o rekapitulaci vlastních žalob a polemiku s argumentací obsaženou ve vyjádření žalovaného.

Z obsahu správního spisu zjistil soud zejména následující pro posouzení věci podstatné skutkové okolnosti a jiné skutečnosti:

Součástí správního spisu S 233/03 je spis P 556/03 (dále jen spis „P“), který byl veden před zahájením správního řízení se žalobci a) – c). Spis obsahuje monitoring tisku týkající se zvýšení cen pekárenských výrobků a informace poskytnuté odběrateli žalobců.

První informace o možném zdražení pochází ze dne 25. 8. 2003

(in Hospodářské noviny) – „…Současné ceny pečiva jsme kalkulovali při ceně pšenice podstatně nižší, než je teď; tvrdí Ivan Flek, ředitel mlýnsko-pekárenské společnosti Odkolek…“. Další zpráva pochází ze dne 20. – 21. září 2003 (in Právo) – „…Zvyšování cen připravují velkopekárny i menší provozovny… Zdražování připustila také Marie Hrdová, ředitelka olomoucké průmyslové pekárny společnosti Penam; Pekárna se už nemůže vejít do nákladů… Zdražení pečiva připouští i generální sekretář Podnikatelského svazu pekařů a cukrářů Stanislav Musil … Za hlavní důvody očekávaného zdražení označil vysoké ceny pšenice a fakt, že pekaři od roku 1997 udržují stejné či dokonce nižší ceny. Zdražují se vstupy, např. obilí je kvůli letošní neúrodě mnohem dražší než na jaře. Zatímco v dubnu a květnu stála tuna pšenice 3000 až 3200 korun, v současnosti už máme potíže nakoupit pšenici za 4 tisíce … Momentální cena vůbec nezahrnuje zdražení paliv, energií, pohonných hmot a inflaci od roku 1997… Vzhledem k nízkým maržím u pekárenských výrobků nemají pekaři příliš kam sáhnout a zdražení musí přesunout dál; prohlásil výkonný ředitel Delta pekáren Jan Jedlička…“.

Ze dne 20. 9. 2003 pochází článek MF DNES – „…Budou to složitá a hněvivá jednání, ale jsme odhodláni nárůst cen prosadit; říká šéf pekáren Odkolek Ivan Flek…“. Ze dne 25. 9. 2003 pochází zpráva v Hospodářských novinách – „…Zdražení pečiva i chleba průměrně o pětinu ohlásila včera největší mlýnská a pekárenská firma v zemi, společnost Odkolek, vzápětí se k zdražování přihlásili i další firmy v oboru… Krok Odkolku přivítala společnost Delta Pekárny; k zdražení se připojíme, řekl mluvčí firmy Jaroslav Pomp. Konečně se někdo k zdražení odhodlal, celý obor to potřebuje, chceme ceny také zvednout; přidal se i marketinkový ředitel firmy Penam Zdeněk Talš…“.

Obdobný monitoring obsahuje příloha žalobce c) – nad rámec výše uvedených článků je zde obsažen článek z Lidových novin ze dne 19. září 2003, kde se k chystanému zdražení pečiva vyjádřili funkcionáři žalobce a) a b).

Oslovený obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle dopisu vyžádaného před zahájením správního řízení, součást obchodního tajemství; s. 53 – 103 spisu P), že 16 z jeho dodavatelů pečiva (mezi nimi i žalobci a/ – c/) oznámili zdražení, přičemž první oznámení o zvyšování cen pečiva přišlo v poslední dekádě září 2003.

Další obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle protokolu o výpovědi před zahájením správního řízení, součást obchodního tajemství; s. 104 – 115 spisu P), že sice bylo zdražení požadováno k 1. 11. 2003, přistoupilo se k němu ke dni 3. 11. 2003, jelikož 1. listopadu byla sobota; pokusil se kontaktovat jiné výrobce, ale ti vždy požadovali ceny odpovídající zdražení. Oznámení o zdražení zaslal žalobce b) (jehož subdodavatelem je na určitém území žalobce c/) i zbývající dodavatelé (Michelské pekárny, Český pekař) ve stejném týdnu. Důvod zvýšení cen uvedli shodně všichni dodavatelé: zvýšení cen pšenice o cca 20%.

Další obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle dopisu vyžádaného před zahájením správního řízení), že nakupuje pečivo od 4 dodavatelů, v průběhu září 2003 dodavatelé oznámili změny cen pečiva, možnost nakupovat pečivo měl i od jiných dodavatelů, rovněž za zvýšené ceny.

Další obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle dopisu vyžádaného před zahájením správního řízení), že vzhledem k jeho programu, který zpracovává data o nákupu a prodeji, musí mít na všechny prodejny stejné nákupní ceny od všech dodavatelů na každý druh pečiva; možnost nákupu pečiva od jiného výrobce je vždy, pokus byl i v tomto případě učiněn, byl osloven žalobce a), ale jeho nabídka nebyla vyhovující; sladění navýšení cen je prováděno vždy k jednomu datu.

Další obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle dopisu vyžádaného před zahájením správního řízení), že jeho dodavatelem je žalobce a). Navýšení cen považuje za oprávněné, protože výrobci považují zvýšení cen za oprávněné, jelikož současné ceny nepokrývají náklady (součást obchodního tajemství; s. 150 – 154 spisu P). Žalobce a) oznámil zdražení e-mailem ze dne 26. 9. 2003. Řetězec zaujal stanovisko, že bude akceptovat navýšení nákupních cen pouze v případě, že prodejní ceny na trhu vzrostou, čímž se nezmění jeho marže. K navýšení na trhu došlo 3. 11. 2003, proto přistoupil i tento řetězec ke zvýšení prodejních cen. Tento řetězec má možnost přejít k jinému dodavateli během tří týdnů (součást obchodního tajemství; s. 273 – 290 spisu P).

Další obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle protokolu o výpovědi před zahájením správního řízení), že „pravděpodobně jako první oznámil zdražení žalobce b), ve lhůtě do 15. 10 následovali všichni ostatní dodavatelé, vesměs zaslali všichni své návrhy cenového zvýšení – dá se říct, že směřovali všichni k podobným cenám s halířovými rozdíly… Všichni dodavatelé požadovali zvýšení cen od 3.11. 2003.“ Zvýšení cen platí od 11. 11. 2003, byly i takové případy, kdy dodavatelé hrozili nepotvrzením objednávek v případě, že nedojde ke zvýšení cen. Již 3. 11. 2003 však v některých svých filiálkách zvýšil prodejní ceny některých druhů koncovým zákazníkům. „Cenové zvýšení si dodavatelé od 3. 11. 2003 neprosadili – s výjimkou… ředitel … řekl, že jinak nedodá pečivo)…“ - součást obchodního tajemství; s. 267 – 269 spisu P)“ Na základě dopisu vyžádaného před zahájením správního řízení, (součást obchodního tajemství; s. 233 spisu P) dále uvedl, že všech 31 dodavatelů oznámilo v období 30.9.2003 – 15.10.2003 zdražení. Tento řetězec měl možnost nakupovat pečivo od jiného výrobce.

Další obchodní řetězec k předmětu řízení uvedl (podle dopisu vyžádaného před zahájením správního řízení, součást obchodního tajemství, s. 155 – 190 spisu P), že odebírá pečivo od 6 výrobců, všichni dodavatelé oznámili zvýšení cen pečiva ve lhůtě dané smlouvou, dodavatelé byli připraveni zastavit dodávky, pokud by je tento řetězec neakceptoval. Teoretická možnost nákupu od jiných dodavatelů existuje, ale kapacita těchto jiných dodavatelů není natolik velká, aby pokryla požadavky tohoto řetězce.

Z protokolu o výpovědi ze dne 8. 12. 2003 (s. 956-962 spisu S), jménem žalobce c) jednal Zdeněk Vymazal, obchodní ředitel, vyplývá mj., že žalobce c) „…na konci srpna začal oslovovat obchodní systémy (řetězce) a to z toho důvodu, protože ve smluvních vztazích, které s nimi má, jsou jedno až tříměsíční oznamovací povinnosti před zvýšením ceny jím dodávaného sortimentu. U velkých nadnárodních sítí je tato lhůta minimálně dvouměsíční, u společnosti … je dvouměsíční s následným obdobím 60 dnů, do kterých … oznámí, zda vůbec na zdražení přistoupí… Informaci o požadavku zvýšit ceny (z počátku bez ceníku) zaslal na všechny řetězce i menším odběratelům během srpna a září 2003… Žalobce c) spolupracuje za účelem vykrytí dodávek s žalobcem b), které má žalobce b) vůči obchodním řetězcům na Moravě… Podobně jako žalobce c), který má celorepublikovou smlouvu s …a potřeboval „nasmlouvat“ pekárny tam, kde má tento obchodní řetězec své prodejny a žalobce c) zde nemá pekárnu. Čerstvé pečivo se vyplatí dovézt maximálně asi do 50 km od pekárny, při větších vzdálenostech je časová prodleva tak velká, že pečivo ztrácí na kvalitě – stárne.“

Z protokolu o výpovědi ze dne 9. 12. 2003, jménem žalobce b) jednal Ing. Ivan Flek, generální ředitel (součást obchodního tajemství, s. 1223-1229 spisu S), vyplývá mj., že „…dne 26. 9. 2003 byla uzavřena smlouva mezi žalobcem b) a c) o obchodních podmínkách, která byla uzavřena z důvodu nutnosti vykrytí nasmlouvaných dodávek vůči odběratelům. Žalobce b) zahájil v důsledku zvýšení cen pšenice jednání se svými odběrateli v srpnu a v září, s tím, že ve vztahu k obchodním řetězcům bylo třeba respektovat smluvní ustanovení o zvýšení cen, kdy je nutné toto oznámit v určitém předstihu, které se může lišit dle jednotlivých smluv – obecně je minimálně 30 dní… Dá se říci, že u všech druhů pekárenských výrobků došlo k určitému zvýšení ceny, ale toto zvýšení bylo různé – ne u všech komodit došlo k akceptaci návrhu žalobce b)…“. Ohledně přeposlaného emailu „Ahold – analýza změn cen a marží“ žalobce b) uvedl, že „…tento email ing. Flek přeposlal p. Hrabalovi. Přeposlal obsah vč. příloh, email obdržel žalobce b) od AHOLDu s tím, že bylo ze strany AHOLDu naznačováno, zda je žalobce b) schopen dodávat za nižší ceny, resp. za nižší marže, než jsou naznačené v přílohách, a to celorepublikově. Z tohoto důvodu jsme odeslali email žalobci c) s dotazem, zda je schopen na území Moravy, resp. některých částí Moravy, dodávat žalobci b) jako subdodavatel pro AHOLD. Žalobce c) toto odmítl, resp. se k návrhu nevyjádřil a k dohodě mezi žalobcem b) a AHOLD nedošlo. Tomuto emailu předcházel telefonát obsahující výše zmíněný dotaz mezi ing. Flekem a p. Hrabalem… O tiskové konferenci dne 25. 9. 2003 žalobce b) informoval pouze novináře (a to zhruba od poloviny září), protože byl osloven velkým množstvím novinářů s dotazy, jak bude reagovat na zvýšení cen pšenice…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 12. 1. 2004 (s. 1477-1480 spis S), tehdy generálního ředitele žalobce c), vyplývá mj., že přeposlaný e-mail „Ahold - analýza změn cen a marží“ „…dostal na základě telefonického rozhovoru od Ing. Fleka. Žalobce c) byl osloven ing. Flekem – žalobcem b) – jestli je schopen v předvánočním období vykrýt svým zbožím skupinu Ahold. Pro žalobce c) tyto marže byly nedostačující a naše odpověď byla zamítavá. Žalobce c) nedodal z tohoto sortimentu na společnost Ahold žádné zboží v roce 2003…Rozhovor s panem Ing. Flekem probíhal nejspíše prostřednictvím mobilního telefonu… Celý hovor byl velmi strohý a stručný. Na dotaz se strany žalobce b), zda jsme schopni dodávat, byla z naší strany stručná odpověď, že s maržemi žalobcem b) zaslanými nikoli.“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 30. 1. 2004 vyplývá (s. 1612a-1616a, spis S), že obchodní řetězec „…má obecně ve smlouvách s dodavateli (rovněž s dodavateli pečiva) sjednánu 30 denní lhůtu pro nabytí účinnosti dohody o změně ceny (s dodavateli pečiva je taková lhůta 60 denní)… Pokud se s dodavatelem dohodneme, tuto lhůtu lze zkrátit. Vzhledem k objemům pečiva, které odebírá od žalobců a) – c), není možné ani v horizontu týdnů přejít od kteréhokoliv z nich k jinému dodavateli (zejména místní výrobci nejsou schopni zvýšit ani v horizontu měsíců své dodávky). Nahradit dodávky žalobce a) vzhledem k obrovskému procentu odebíraného pečiva v poměru k celkovému objemu pečiva, které odebírá, není možné vůbec – ani například s pomocí dalších dvou jmenovaných společností…Dne 26. 9. 2003 obdržel návrhy na zvýšení žalobce a) – c). V časovém horizontu týdne až 14 dnů se postupně začali ozývat i ostatní dodavatelé pečiva (kteří nepatří do skupin žalobců a/ – c/) – tito dodavatelé začali posílat vlastní návrhy na zvýšení cen pečiva dříve, než uzavřel jednání se žalobci a) – c). Téměř všichni dodavatelé přitom argumentovali zvýšením ceny vstupních surovin (mouka aj.) a úpravami ve svých provozech v souvislosti se vstupem do EU. Lze říci, že všichni dodavatelé požadovali u srovnatelných položek sortimentu pečiva podobné částky, o něž se měla cena zvýšit… Pro žalobce a) – c) platilo, že požadovali zvýšení ceny, které neodpovídalo růstu jejich nákladů (zejména růstu ceny mouky – kdy požadovali zvýšení cen pečiva ještě dříve, než se zvýšila cena mouky)… E-mail „Ahold - analýza změn cen a marží“ nezaslal žalobci b). Nahradit celorepublikové dodávky žalobce a) není možné, a to i kdybychom se snažili využít služeb například žalobce b). Žalobce b) ostatně nemá na Moravě žádnou pekárnu… Proto by žalobce b) ani neoslovil o dodávky pro celé území ČR. Dále uvádí, že … nemá zájem o dodavatele, který by pro jiný než doplňkový sortiment dodávaný … potřeboval subdodavatele (uzavřel by smlouvu přímo se „subdodavatelem“)… Ale … neoslovoval v období září až počátek prosince 2003 žádné producenty pečiva v souvislosti se zajištěním dodávek… pokud by nabídku obsahující uvedené „analýzy změn cen a marží“ od žalobce a) zaslal jinému dodavateli (např. žalobci c), dopustil by se také porušení obchodního tajemství. V této době byla rovněž připravovaná letáková akce, kdy na letácích byla reklama na záviny žalobce a) s jejich vyobrazením a uvedením výrobce, rovněž byly nasmlouvány s Deltou platby za tuto letákovou akci. To uvádí pro dokreslení skutečnosti, že nebylo možné tohoto dodavatele nahradit jiným. Podobně byly s žalobcem a) od září nasmlouvány a připraveny promoční akce na Vánoce (vánočky, čajové pečivo apod.)…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 5. 2. 2004 vyplývá (s. 1831-1834 spisu S), že ohledně jiného obchodního řetězce „…postup je takový, že dodavatel předloží měsíc předem návrh změny cen nebo nový ceník, já prozkoumávám, zda změna ceny je oprávněná …z tohoto důvodu máme ve smlouvě s každým dodavatelem pečiva uvedenou měsíční lhůtu od oznámení dodavatele o požadavku na změnu ceny …vzhledem k centrálnímu sjednávání ceny používáme systém, kdy – pokud dodavatelé dodávají tytéž položky sortimentu pečiva – dodavatelé dodávají za stejné ceny. Při dohadování ceny požadujeme, aby všichni dodávali za nejnižší z nabízených cen…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 6. 2. 2004 vyplývá (součást obchodního tajemství, s. 1881 - 1884), že další řetězec má rámcové smlouvy s dodavateli, „…rámcová smlouva obsahuje podmínku měsíční lhůty předtím, než se cena změní (této možnosti nemusí … využít)… Nákupní ceny pečiva pro dodavatele (6 dodavatelů uvedených v informacích zaslaných Úřadu) jsou dojednávány centrálně. V drtivé většině položek sortimentu pečiva vyšel … vstříc požadavkům na zvýšení ceny u těchto dodavatelů. Podobně tomu bylo v případě dalších tří dodavatelů pečiva…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 12. 1. 2005 vyplývá (s. 3390-3395 spisu S), že v případě jednoho z řetězců se změna cenové hladiny provádí tak, že „…dodavatel zasílá oznámení o zvýšení cen. V uvedeném období došlo oznámení o zvýšení cen postupně od všech pekáren, nejen žalobců a) – c) z důvodů navyšování cen surovin… další důvod byly investice do pekáren před vstupem ČR do EU.“ Na otázku, zda-li e-mail ze dne 10. 11. 2003 od žalobce a) s názvem „Ahold – analýza změn cen a marží“ zaslali žalobci b), uvádí, že „…asi nezaslali. Já jsem ho nemohla odeslat, protože jsem ho ani neobdržela…“. Dále svědkyně upozornila, že „…mail nebyl adresován mně, ale obchodní ředitelce; tento dokument mi nic neříká…“. Ohledně růstu cen u všech dodavatelů také řekla, že „…jednalo se o celoplošné zvýšení, pokud uvažujeme delší časový horizont… postupně zdražovali všichni dodavatelé na podzim roku 2003; poslední zdražení probíhalo i 1. 1. 2004….“. Ohledně lhůty pro učinění oznámení poznamenává, že „…může dojít i k dohodě o platnosti ceny s obchodním partnerem a nedodržení této lhůty je předmět obchodního dojednání… máme oznamovací povinnost 60 dnů pro platnost cen a v případě, že cenová hladina u konkurentů se pohne, může dojít k dohodě s dodavatelem i bez dodržení lhůty…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 12. 1. 2005 vyplývá (s. 3403-3406 spisu S), že „…důvody zdražování u 15-20 dodavatelů … byly obdobné – byl to hlavně nárůst cen vstupů – surovin, energie apod. Požadavek těchto dodavatelů považoval za oprávněný…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 13. 1. 2005 vyplývá (s. 3414-3417 spisu S), že „…zásobují přes žalobce c) …Úprava cen nebyla provedena u všech naráz. Začátek jednání o zvýšení cen byl v období září a říjen 2003. Úprava cen musí proběhnout před Vánocemi (říjen, nejpozději začátek měsíce listopadu, tzn. v dostatečném předstihu před Vánocemi) z toho důvodu, že už mají navzorkovanou celou kolekci… Zdražení bylo avizováno od ministra zemědělství v měsíci srpnu 2003. Ceny pšenice po žních byly neudržitelné, cena pšenice měla jít prudce nahoru. Byly toho plné noviny a informovala o tom i televize…“ .

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 13. 1. 2005 vyplývá (s. 3418-3421 spisu S), že ohledně jednoho z řetězců „…během jednoho měsíce (září/říjen) přišly návrhy od jednotlivých pekáren (tj. i od Cerey a Michelských pekáren) na zvýšení cen v důsledku navýšení cen vstupů (pšenice, energie)… Navýšení cen mouky proběhlo v měsících září/říjen 2003. Bylo nám to známo, protože … je také odběratel mouky. Navýšení cen mouky nám oznámily přímo mlýny (nejen mlýny žalobce b/, ale i ostatní). Zdražení pečiva se snažil … pozdržet po určitou dobu od zdražení mouky….“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 14. 1. 2005 vyplývá (s. 3430-3432 spisu S), že ohledně jednoho z dodavatelů pečiva „…po uplynutí 3. kvartálu 2003 a zhodnocení ekonomických výsledků k tomuto datu, byla ekonomická situace natolik napjatá, že naše společnost musela přistoupit k úpravě cen… jednání o úpravě cen proběhla v měsíci říjnu 2003… u pekařských výrobků změna cen nastala v průběhu 1. dekády měsíce listopadu 2003 (od 3. – 13. listopadu). Změna cen se týkala celého našeho sortimentu. Navýšení cen kopírovalo navýšení cen vstupů (cca o 10%)…z důvodu růstu na úseku elektrické energie, plynu, obalový materiál, růst cen mouky jako základní suroviny, pohonné hmoty… V průběhu 2. pololetí 2003 ke zvýšení cen jako první přistoupily malé pekárny drobných živnostníků. Nejvyšší nárůst cen pekařských výrobků v důsledku růstu cen pšenice a mouky (přes 6 Kč za kg mouky – zvýšení o 1 Kč oproti předchozímu stavu) nastal ve 4. čtvrtletí 2003. Navýšení cen mouky bylo vyvoláno zvýšením cen pšenice hlavně z důvodu neúrody v roce 2003…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 14. 1. 2005 (s. 3433-3438 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá, že „…v červnu 2003 byla určitá hladina cen, která se neměnila do podzimu roku 2003, k cenové úpravě došlo v období listopad/prosinec roku 2003…ceny pekárenských výrobků se v období od roku 1997 do roku 2002 stále propadaly. V roce 2003 došlo k prudkému nárůstu cen mouky (až o 1000 Kč za tunu), která je naší základní surovinou pro výrobu. Mzdy našich zaměstnanců byly hluboko pod republikovým průměrem (cca o 5000 Kč) V roce 2003 jsme zahájili rozsáhlou rekonstrukci pekárny v souvislosti se vstupem ČR do EU…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 14. 1. 2005 (s. 3439-3441 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá, že „…prakticky v průběhu celého roku 2003 pokračoval nárůst cen všech vstupů a nákladů, které výrazně ovlivňují ekonomiku naší výroby. Po sklizni roku 2003, kdy došlo k výrazným navýšením naší rozhodující suroviny obilí (potažmo mouka), začala být situace v rentabilitě výroby neúnosná. V tu dobu nám již bylo jasné, že musí dojít k nárůstu cen i našich produktů. Jednalo se období červenec/srpen, kdy jsme již měli informace o budoucím cenovém nárůstu cen obilí. Od tohoto období jsme se zaobírali nutností zvýšit ceny našich výrobků. Dodáváme převážně menším odběratelům … a pak některým obchodním řetězcům v této lokalitě. Na některých osobních jednáních nebo schůzkách jsme již našim odběratelům avizovali zvýšení cen našich výrobků (od srpna roku 2003), sledovali jsme média, která informovala o tom, jaká bude sklizeň a že dojde ke zvýšení ceny obilí a mouky. Sledovali jsme rovněž oficiální stanoviska odborníků v potravinářství a potravinářském průmyslu …přes veškerou naši snahu se ceny upravovaly postupně ve 4. čtvrtletí roku 2003 na základě jednání s odběrateli…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 14. 1. 2005 (s. 3442-3444 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá: „…měli jsme zvyšující se náklady v průběhu roku 2003 v jednotlivých nákladových položkách (energie, pohonné hmoty, suroviny, atd.) po žních došlo k podstatnému nárůstu cen mouky, což nás nutilo projednávat s našimi odběrateli průběžně nutnost zvýšení cen našich výrobků. Toto projednávání začalo začátkem září 2003 ve větší míře. Projednávání probíhalo v měsících září a říjen 2003. V průběhu roku jsme zvyšovali ceny u některých speciálních výrobků… Ke zvýšení cen u všech odběratelů došlo k 1. 11. 2003. Našimi odběrateli jsou převážně malí a střední prodejci v rámci okresu Most plus několik supermarketů…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 17. 1. 2005 (s. 3445-3447 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá, že „…ceny jsme změnili k 11. 11. 2003 a u některých odběratelů k 1. 12. 2003. Důvodem ke zvýšení cen bylo zvýšení cen vstupů (pšenice, mouka, pohonné hmoty, tuky, energie). Jednání s odběrateli probíhala osobně. U některých 10 dnů před změnou, u každého odběratele podle smlouvy. U některých začínalo jednání v říjnu, u některých v listopadu… U všech výrobků, které byly ovlivněny zvýšenými cenami vstupů, jsme přistoupili k úpravě cen, abychom nebyli ve ztrátě…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 17. 1. 2005 (s. 3448-3450 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá, že „…o zdražování jsme prakticky hovořili s odběrateli celý podzim. Odběratele jsme na nárůst cen připravovali… Osobní jednání probíhala celý podzim. Odběratelům, se kterými jsme nejednali, byly zaslány v předstihu ceníky společně s dodacími listy. Naší snahou bylo provést změnu cen našich výrobků jednorázově, ale ve všech případech se nám to nepodařilo. Ke zvýšení cen docházelo během 1. a 2. dekády listopadu 2003…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 17. 1. 2005 (s. 3451-3453 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá, že „…máme asi 800 odběratelů, mezi nimi není žádný obchodní řetězec. Poslední úprava cen byla v roce 1997 a od té doby do roku 2003 pouze klesala. Teprve v roce 2004 se ceny dostaly na úroveň roku 1997. Docházelo ke zvýšení cen všech vstupů (kromě mouky to byly tyto vstupy: energie, mzdy – meziroční nárůst cca o 5 %, ceny služeb, které vzrostly nejvíce ze všech). Naším cílem bylo každý kvartál dosáhnout vyšší cenu, ale podařilo se to až ve 4. čtvrtletí. K navýšení cen došlo v průběhu listopadu 2003. Nikdo z odběratelů na místním trhu nechtěl být první, kdo zvýší ceny. Mám své odbytáře, kteří nabízí zboží v jednotlivých prodejnách a ti sjednávají ceny v rámci osobních jednání. Jednání s odběrateli o navyšování cen byla ukončována kolem 10. listopadu 2003…“.

Z protokolu o výpovědi svědka ze dne 17. 1. 2005 (s. 3454-3456 spisu S), zástupce další pekárny, vyplývá, že „…my jsme začali navrhovat zvýšení cen odběratelům v průběhu září a října 2003, kdy jsme vedli jednání o zvýšení cen. Máme cca 300 odběratelů, z nichž je asi 10 velkých. Mezi naše odběratele patří rovněž obchodní řetězce. Důvodem pro zvýšení našich cen bylo zvýšení cen vstupů (energie, pohonné hmoty, mzdy, mouka). Zvýšení cen mouky bylo rozhodujícím důvodem pro zvýšení našich cen… Naše společnost dosáhla zvýšení prodejní ceny svých výrobků v listopadu a prosinci 2003…“.

Z protokolu o výpovědi svědka, bývalé zaměstnankyně Aholdu v pozici ředitelky nákupu potravin, ze dne 21. 2. 2005 vyplývá (s. 3524-3527 spisu S), že „…k e-mailu „Ahold – analýza změn cen a marží“ je těžké se po roce a nějaké době vyjádřit. Pravděpodobně jsem ho obdržela, ale pravděpodobně se to týkalo projednávání změny nákupních cen, které bylo v té době aktuální. Nedokážu říct, jestli jsem na dokument reagovala, ale to jednání bylo poměrně dlouhé (když říkám dlouhé, myslím v týdnech)… určitě jsem ho nezaslala žalobci b)… Za sebe můžu vyloučit, že by ho přeposlala…v kontaktu jsem byla pouze s Deltou… nevylučuji, že email byl zaslán paní Raškové…“.

Pokud jde o časovou osu jednání žalobců, ze správního spisu vyplývají následující skutečnosti:

Dne 17. 7. 2003 proběhla komunikace mezi představiteli žalobce a) a b), jejímž obsahem bylo mj. „Ahoj páni divizní“ (s. 354a spisu S).

Dne 27. 8. 2003 proběhla komunikace mezi představiteli žalobce b) a JULIUS MEINL, jejímž obsahem bylo mj.: „…Ačkoliv vývoj situace na trhu s obilím je výrazně nepříznivý, s Vaším požadavkem na snížení … souhlasím, a to od data 1. 9. 2003 do 31. 10. 2003 za předpokladu, že se od data 1. 11. 2003 ceny posunou do úrovně aktuálně platné na trhu…“ (s. 490 spisu S, součást obchodního tajemství, část byla zveřejněna, ale bez data ohledně počátku změny cen).

Dne 18. 9. 2003 proběhla porada generálního ředitele žalobce c), z něhož vznikl zápis, jež byl žalovaným zajištěn při místním šetření podle § 21 odst. 4 ZOHS dne

19. 11. 2003, který v částí „Různé“ obsahuje sdělení: „…25. 9. 2003 tisková konference – Odkolek , 26. 9. odeslány navýšené ceníky na všechny systémy…“.

Nejpozději od 18. 9. 2003 bylo mezi žalobci a) – c) zahájeno podle žalovaného jednání ve shodě.

Dne 22. 9. 2003 proběhla interní komunikace mezi zaměstnanci žalobce c), obsahující návrh dopisu, kterým chtěl žalobce oznámit plánované zdražení.

Dne 23. 9. 2003 zaslal Dalibor Česák, jeden z regionálních ředitelů žalobce c), vedení žalobce c) e-mail znění: „…V souvislosti s chystaným zdražením pekařských výrobků a v návaznosti na pracovní schůzku, konanou k tomuto tématu, žádám vedení společnosti o pomoc v jednání s těmito výrobci v regionu: pekárna Lomná – p. Konvička – ten nám dělá největší problémy s cenami; pekárna Illík Bílovec – hlavně s pečivem; pekárna Studénka – hlavně na Novojičínsku – Jednota N. J. Samozřejmě se jedná i o konkurenční firmy – Delta, Odkolek…“.

Dne 24. 9. 2003 proběhla porada obchodního ředitele žalobce c) (součást obchodního tajemství, s 200-202 spisu S), z níž byl pořízen zápis, který obsahuje bod „1 – navýšení cen“: „ONP byla podána informace o zdražení mouk, těstovin a pečiva od 1. 11.2003, ONP bude zaslán oznamovací dopis pro obchodní partnery a základní ceník“.

Dne 25. září 2003 proběhla tisková konference žalobce b). Obsah tiskového prohlášení však Odkolek zveřejnil na svých internetových stránkách již dne

24. 9. 2003.

Dne 26. 9. 2003 a v následujících dnech žalobci a) – c) rozeslali ceníky se zvýšenými prodejními cenami svým odběratelům. Dopisem datovaným dne

26. 9. 2003 oznamují Michelské pekárny svým odběratelům (součást obchodního tajemství, s. 118 spisu P, a s. 1862 spisu), že zdraží své výrobky k 1. 11. 2003 s odůvodněním, že tomuto subjektu byla od 1. 10. 2003 zvýšena nákupní cena všech typů pekařských mouk, že výsledná výrobní cena pečiva a dalších výrobků se tím dostává do hluboké ztráty a že zvýšení způsobilo mimo pekařských mouk i navyšování cen dalších surovin do pekárny, např. olej, cukr, zlepšující prostředky atd.

V období 1. 11. 2003 do 12. 11. 2003 dosáhli žalobci a) – c) navýšení prodejních cen u svých odběratelů.

Dne 1. 11. 2003 dosáhl soutěžitel JAPEK zdražení svých výrobků (přičemž jednání o zdražení probíhalo již začátkem září 2003).

Dne 3. 11. 2003 žalovaný vydává zprávu, že šetří velkovýrobce pečiva z možného protiprávního jednání při tomto zdražení; k témuž dni přistoupil ke zvýšení prodejních cen u některých výrobků obchodní řetězec Penny u svých dodavatelů pečiva – žalobce b), Cerea (v některých případech je subdodavatelem žalobce c/) a Michelské pekárny; další zvyšování cen u zbývajících výrobků probíhalo u všech dodavatelů ve stejných termínech. Ke dni 3. 11. 2003 obchodní řetězec Tesco souhlasil s navýšením nákupních cen u všech svých dodavatelů pekárenských výrobků – žalobců a) – c), Michelských pekáren, Pekaři a spol, Českého pekaře.

Dne 4. 11. 2003 proběhla komunikace mezi představiteli žalobce b) a c), jejímž obsahem bylo mj. „PS: Mail po odeslání mažu, čert a ÚHOS nikdy nespí.“ (s. 469 spisu S).

Dne 7. 11. 2003 byl zaslán interní e-mail mezi zaměstnanci žalobce a), který obsahuje doslovný přepis výzvy žalovaného adresovaného jednotlivým odběratelům týkající se šetření okolností, za nichž došlo ke zvýšení cen pečiva ze strany pekárenských společností začátkem listopadu 2003.

Dne 10. 11. 2003 žalobce a) zasílá svému odběrateli – obchodnímu řetězci Ahold – e-mail s názvem „Ahold – analýza změn cen a marží“, který byl následující den přeposlán žalobcem b) žalobci c).

Dne 11. 11. 2003 soutěžitel LAPEK dosahuje zdražení svých výrobků u některých dodavatelů (u zbývajících až 1. 12. 2003), přičemž jednání s jednotlivými odběrateli probíhala v říjnu. Důvodem zvýšení cen bylo zvýšení cen vstupů (pšenice, mouka, pohonné hmoty, tuky, energie).

V období od 3. 11. 2003 až 11. 11. 2003 dosáhl zdražení soutěžitel ENPEKA, jednání proběhla v říjnu 2003.

Dne 12. 11. 2003 mělo dle žalovaného skončit jednání ve vzájemné shodě mezi žalobci a) – c) při určování cen čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva, které vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského pečiva na území České republiky, a jednání ve vzájemné shodě mezi žalobci b) a c) při určování cen trvanlivého sladkého pečiva, které vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu trvanlivého sladkého pečiva na území České republiky, neboť k tomuto datu žalobci dosáhli změny příslušných smluvních vztahů k jejich největšímu odběrateli – obchodnímu řetězci Ahold, k faktické fakturaci za zvýšené ceny došlo v následujících dnech.

Dne 19. 11. 2003 zahájil žalovaný se žalobci a) – c) správní řízení pro možné porušení § 3 odst. 1 ZOHS.

Tyto závěry žalovaného jsou promítnuty do nyní napadeného rozhodnutí.

Žalovaný rozhodl výrokovou částí „A“ tak, že prvostupňové rozhodnutí č. j. S 233/03-2050/04-ORP ze dne 19. 3. 2004 se mění tak, že:

Podle § 7 odst. 1 ZOHS bylo žalobcům a) – c) jednání ve vzájemné shodě při určování cen čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva specifikované „ve výrokové části I. v bodě 1.“ tohoto rozhodnutí do budoucna zakázáno (část A.3. napadeného rozhodnutí).

Podle § 7 odst. 1 ZOHS bylo žalobcům b) a c) jednání ve vzájemné shodě při určování cen trvanlivého sladkého pečiva specifikované „ve výrokové části I. v bodě 2.“ tohoto rozhodnutí do budoucna zakázáno (část A.4. napadeného rozhodnutí).

Výrokovou částí II. napadeného rozhodnutí pak žalovaný rozhodl tak, že rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 233/03-4350/05-OOHS ze dne 18. 7. 2005 se mění tak, že podle § 22 odst. 2 ZOHS se účastníkům řízení (žalobcům a/ – c/) za porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 ZOHS ukládá pokuta, a sice žalobci a) ve výši 24.800.000,- Kč, žalobci b) ve výši 14.800.000,- Kč a žalobci c) ve výši 13.200.000,- Kč.

Žaloby byly podány včas (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále „s.ř.s.“), osobami oprávněnými (§ 65 odst. 1 s.ř.s.), přitom jde o žaloby přípustné (§ 65, § 68, § 70 s.ř.s.).

Žaloby nejsou důvodné.

První okruh žalobních bodů tvoří námitky proti samotnému hmotněprávnímu posouzení jednání žalobců a) – c) a proti uložení pokuty, druhá oblast je tvořena zbývajícími námitkami procesního charakteru. Nejprve se zdejší soud zabýval druhou oblastí námitek.

Nejprve se zdejší soud zabýval namítanou zmatečností a nepřezkoumatelností napadeného rozhodnutí. Co se týče námitky žalobců, že výrok A. bod 1 konstatuje porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ZOHS (tj. naplnění speciální skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě spočívající v hard core kartelu o cenách), pokuta je však ukládána za porušení § 3 odst. 1 ZOHS, zdejší soud musí vyjít ze znění § 22 odst. 2 ZOHS: „Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 4 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo nesplnili povinnosti stanovené v § 15 odst. 2. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona“. Z tehdy platného a účinného znění ZOHS tak předně vyplývá, že uložit pokutu mohl žalovaný pouze za porušení § 3 odst. 1 ZOHS, nikoli za porušení § 3 odst. 2 ZOHS. Tomu odpovídá i samotná struktura zákazu kartelových dohod vyjádřená v § 3 odst. 1 a 2 ZOHS. Ustanovení § 3 odst. 2 ZOHS totiž netvoří kvalifikované či privilegované skutkové podstaty známé teorii trestního práva, kde je nutné použít stejná ustanovení příslušných ustanovení jak ve výroku o vině, tak i ve výroku o trestu, nýbrž se jedná o pouhý demonstrativní výčet typického protiprávního jednání, které je přitom vždy zakázaným jednáním (dohodou narušující hospodářskou soutěž) podle § 3 odst. 1 ZOHS. Dohoda (tedy i jednání ve vzájemné shodě) je zakázanou dohodou podle § 3 odst. 1 ZOHS tehdy, pokud naplňuje tam stanovenou materiální podmínku zákazu (jde o jednání, které narušuje nebo může narušit hospodářskou soutěž), i když jde o jednání, které naplňuje konkrétní znaky zahrnuté do jednotlivých typů protisoutěžního jednání podle jednotlivých písmen § 3 odst. 2 ZOHS.

Výroky sub A. body 3 a 4 napadeného rozhodnutí tedy respektují tuto konstrukci a jsou důsledkem aplikace § 7 ZOHS. Ve smyslu § 7 odst. 1 ZOHS (tam předvídaným způsobem) se pak žalovaný musel k jednání žalobců vyslovit i za situace, kdy někteří ze žalobců v době nabytí právní moci napadeného rozhodnutí již na relevantním trhu nepůsobili; žalovaný totiž musel podle § 7 odst. 1 ZOHS zakázat do budoucna to jednání, v němž shledal porušení § 3 odst. 1 ZOHS, a to bez ohledu na to, zda takové jednání podle aktuální situace na trhu vůbec fakticky mohlo přicházet v úvahu (např. právě proto, že žalobce a/ a b/ později na příslušném trhu už přímo nepůsobili a nemohli se tak „přesně“ toho jednání, jež jim bylo vytýkáno, do budoucna již dopustit.

Ohledně nesouladu mezi označeními jednotlivých výroků napadeného rozhodnutí („A.“ a „II.“) má zdejší soud za to, že se jedná o zjevnou chybu v psaní

(§ 70 správního řádu), která mohla vzniknout tím, že jednotlivé části výroků napadeného rozhodnutí se nacházejí celkem na třech tiskových stranách. Tato chyba (kterou připouští i žalovaný ve svém vyjádření) nemá jakýkoli vliv na srozumitelnost a tím i přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, ani na jeho zákonnost. Z konstrukce výroku je zřejmé, jaké jednání žalovaný spatřuje za protiprávní a za jaké jednání je žalobcům ukládána sankce. Nadto i samotní žalobci výrokům napadeného rozhodnutí podle zdejšího soudu velmi dobře porozuměli, o čemž svědčí i to, že byli schopni podat správní žaloby čítající několik desítek tiskových stran, které jasně míří proti závěrům, jež jsou v jednotlivých výrokových částech napadeného rozhodnutí podávány.

Ani tvrzení žalobce a), že výrok A. bod 1. napadeného rozhodnutí jej trestá za jednání i na trhu čerstvého cukrářského pečiva, ačkoli z odůvodnění vyplývá, že na tomto trhu nejednal, nepovažuje zdejší soud za důvodné. Zdejší soud se totiž neztotožňuje s tvrzením žalobce, že žalovaný jej nepovažoval za soutěžitele působícího na trhu čerstvého cukrářského pečiva. Žalobce a) v žalobě uvádí, že ve výroku A.1. napadeného rozhodnutí je konstatováno, že se žalobce a) dopustil jednání, které „vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského pečiva na území České republiky“, tj. které vedlo k narušení hospodářské soutěže na dvou relevantních trzích. Uvedený závěr však nekoresponduje s odůvodněním tohoto rozhodnutí, dle kterého se žalobce a) měl dopustit vytýkaného jednání pouze na jediném trhu. V tomto směru lze citovat z bodu 280. napadeného rozhodnutí, ve které předseda uvedl, že „namítá-li dále účastník řízení Delta, že se, narozdíl od ostatních účastníků řízení, vytýkaného jednání dopustil pouze na jednom trhu, jedná se o relevantní argumentaci, která nebyla ve druhém prvostupňovém rozhodnutí žádným způsobem zpochybněna“. Již v žalobcem a) zmíněném bodu 280. napadeného rozhodnutí se v předposlední větě jasně uvádí, že „…Skutečnost, že Delta nepůsobila na jednom z dotčených relevantních trhů, pak byla správním orgánem prvního stupně rovněž zohledněna, což je patrné z navýšení výsledné výše pokuty oproti minimálnímu prokázanému profitu, které bylo u Delty nejnižší…“. Taktéž v prvostupňovém rozhodnutí o skutku žalovaný zřejmým způsobem deklaroval, že „…Trvanlivé pečivo sladké – perníky, sladké sušenky, oplatky apod. z účastníků řízení vyrábí pouze společnosti Penam a Odkolek…“, přičemž předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí tento závěr nikterak nepopírá. Tomu ostatně plně odpovídá formulace výroku A. 1 a A. 2 napadeného rozhodnutí.

Žalobce a) na straně 16 žaloby uvádí, že je zřejmé, že souhrnný podíl žalobců činil pouze (a to i dle nadhodnocených a tedy nesprávných zjištění žalovaného) něco přes 30% na trhu běžného pečiva a chleba, resp. necelých 7% na trhu čerstvého cukrářského pečiva. Žalobce tedy nepopírá, že by na trhu čerstvého cukrářského pečiva působil, jen namítá nesoulad toho, co je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí, a bodu 280. napadeného rozhodnutí. Shodně se žalobce a) výslovně vyjádřil i při jednání soudu. Stejně tak z obsahu správního spisu (s. 576-661 obchodní tajemství) vyplývá, že žalobce a) vyrábí chleba a rohlíky (v různých názvových mutacích apod.), ale taky sladké pečivo (koláče, záviny, buchty, šátečky apod.) – tj. fakticky na dvou relevantních trzích (trh čerstvého běžného pečiva a chleba a trh čerstvého cukrářského pečiva) působí. Tvrdí-li pak žalobce a), že údaje ohledně podílu žalobců na relevantním trhu jsou nadhodnocené, pak s ohledem na to, že toto nadhodnocení mělo být způsobeno pouze nezapočtením dodavatelů pečiva s menším počtem zaměstnanců než 20, výkyv v konkrétním procentu podílu na trhu nemůže být natolik podstatný, aby byl za situace, kdy závěr žalovaného spočívá v deklarování slaďování postupu při určování cen, důvodem k odlišnému hodnocení protisoutěžního dopadu jednání žalobců na trh.

Jestliže skutková věta napadeného rozhodnutí správně obsahuje vedle popisu samotného jednání žalobců i důsledky tohoto jednání (a sice že toto jednání vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského pečiva na území České republiky), pak jde o popis skutku tak, aby nemohl být zaměnitelný se skutkem jiným, a především tak, aby z něj bylo patrno, že jde o jednání, které naplňuje všechny podmínky zákazu dohody narušující hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 ZOHS. Podle tohoto ustanovení (ve znění tehdy účinném) jsou zakázané (a neplatné) dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže.

Materiálním znakem zakázaného (protiprávního, protisoutěžního) jednání je tedy:

Má-li skutková věta a tím i celé rozhodnutí obstát, musí ze skutkové věty jasně vyplývat naplnění obou znaků tohoto deliktu, tedy:

Ohledně druhého znaku deliktu je konstatován protisoutěžní efekt (že jednání vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a na trhu čerstvého cukrářského pečiva na území České republiky), který je nezbytnou podmínkou pro konstatování naplnění zákazu podle § 3 odst. 1 ZOHS.

Přestože v bodu 280. napadeného rozhodnutí žalovaný uvádí, že žalobce a) nepůsobil na jednom z dotčených relevantních trhů, tedy na trhu čerstvého cukrářského pečiva, ze zbylého kontextu rozhodnutí vyplývá, že jej za soutěžitele působícího na tomto trhu považuje. V bodu 124. napadeného rozhodnutí se konstatuje: Správní orgán prvního stupně vymezil z hlediska věcného tři relevantní trhy (viz strany 30 – 31 prvního prvostupňového rozhodnutí). Správní orgán prvního stupně se zabýval zastupitelností zboží, když jako hlavní rozlišující kritérium zohlednil žalovaný dobu trvanlivosti pekárenského zboží. Z pohledu spotřebitele nejsou pekárenské výrobky trvanlivé a pekárenské výrobky čerstvé zejména vzhledem ke své charakteristice vzájemně zastupitelné. Čerstvé pekárenské výrobky lze dále dělit do dvou skupin, a to na běžné pečivo včetně chleba a pečivo cukrářské, tj. sladké. Rozdílnost těchto skupin zboží vyplývá nejen z jejich odlišné charakteristiky, kdy cukrářské pečivo užívá různých náplní a polev apod., ale i z hlediska ceny. Dle oblastí působení účastníků řízení byl tedy relevantní trh vymezen jako trh čerstvého běžného pečiva a chleba se subtrhem čerstvého chleba a subtrhem čerstvého běžného pečiva, trh čerstvého cukrářského pečiva a trh trvanlivého sladkého pečiva.

Zdejší soud má za to, že by za určitých skutkových okolností bylo možno oddělit působení na konkrétním trhu a důsledky, které jednání na konkrétním trhu vyvolá (např. za situace, kdy soutěžitel působí na jednom trhu, tam se dopustí protisoutěžního jednání, avšak důsledky se projeví na trhu jiném, např. na trhu na původní trh navazujícím), nicméně tato konstrukce důsledků jednání žalobce a) z napadeného jednání nevyplývá. Naopak je zřejmé, že žalobce a) podle žalovaného působí i na trhu čerstvého cukrářského pečiva, kde se podle žalovaného projevily rovněž důsledky (protisoutěžní efekt) jeho jednání. Skutek, který je žalovaným posouzen jako protiprávní jednání, je ve výroku A.1. napadeného rozhodnutí podán tak, že žalobce a) společně s dalšími dvěma žalobci slaďovali svůj záměr dosáhnout zvýšení cen čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva u svých odběratelů tohoto zboží, a na základě toho přistoupili k realizaci, toto jednání vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva na území České republiky – a tím měli jednat ve vzájemné shodě (jedna z forem zakázané dohody) při určování cen čerstvého běžného pečiva a chleba a cen čerstvého cukrářského pečiva. Podle výroku A.1. napadeného rozhodnutí tedy žalobce a) na obou trzích jednal (naplnil 1. znak deliktu) a na obou trzích se projevil protisoutěžní efekt (tedy byl naplněn 2. znak deliktu). Podle bodu 127. napadeného rozhodnutí se i ve vztahu k žalobci a) pekárenskými výrobky (tento termín je používán v odůvodnění rozhodnutí) rozumí čerstvé běžné pečivo a chleba a čerstvé cukrářské pečivo, tedy zboží z obou relevantních trhů souhrnně vymezených ve vztahu k výroku A.1. napadeného rozhodnutí v bodu 124. napadeného rozhodnutí. V pasáži týkající se postavení jednotlivých žalobců na vymezených trzích se ve vztahu k postavení žalobce a) žalovaný vyjadřuje (v bodu 136. napadeného rozhodnutí) tak, že je třeba odmítnout rozkladovou námitku žalobce a), podle níž on nepatří mezi tři nejvýznamnější výrobce pekárenských výrobků (tedy čerstvého běžného pečiva a chleba a čerstvého cukrářského pečiva – viz bod 127. napadeného rozhodnutí); tedy i zde pokládá žalobce a) za soutěžitele na trhu s čerstvým cukrářským pečivem, naopak jej nepovažuje za soutěžitele na trhu s trvanlivým sladkým pečivem (toho se ale týkal výrok A.2. napadeného rozhodnutí a tam protisoutěžní jednání žalobce a/ deklarováno nebylo). Žalovaný tedy jak v prvostupňovém rozhodnutí, tak v napadeném rozhodnutí vychází z toho, že žalobce a) ke dni skončení protiprávního jednání (12.11.2003) na trhu čerstvého cukrářského pečiva působil, na tomto trhu protiprávně jednal a na tomto trhu se jeho jednání projevilo. Jestliže žalovaný ojediněle v bodu 280. napadeného rozhodnutí nesprávně uvádí, že na jednom z těchto trhů žalobce a) nepůsobil, pak jde skutečně o chybu, která nemá vliv na srozumitelnost a tím i přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v části A.1. i A.3. Způsob, jakým v bodu 280. napadeného rozhodnutí žalovaný působení žalobce a) na zmíněných trzích podal, je skutečně nepřehledný, nicméně vyjádření žalovaného v bodu 280. napadeného rozhodnutí zdejší soud může vyložit i tak, že oním jedním trhem je trh „pekárenských výrobků“ (tedy čerstvého běžného pečiva a chleba a čerstvého cukrářského pečiva – viz bod 127. napadeného rozhodnutí), na němž působí i žalobce a), a druhým trhem je trh s trvanlivým sladkým pečivem, na němž žalobce a) nepůsobí. Tato chyba mohla být způsobena např. tím, že žalobce a) ve svém podání ze dne 2.8.2005 sám částečně spojil trh čerstvého běžného pečiva a chleba s druhým trhem čerstvého cukrářského pečiva (přičemž na obou žalobce a/ působí, srov. s. 576-661 správního spisu) zdánlivě do jednoho trhu a žalovaný to do napadeného rozhodnutí mechanicky převzal.

Ze shora uvedeného má zdejší soud za to, že jde o chybu nikoli výroku, ale nejvýše v dílčí části odůvodnění - v bodu 280. napadeného rozhodnutí.

Co se týče tvrzení o nezákonně získaných důkazech bez předchozího přivolení soudu, zdejší soud plně odkazuje na odůvodnění rozsudku zdejšího soudu ze dne 27. září 2007, č.j. 62 Ca 1/2007-153, a rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. května 2009, č.j. 5 Afs 18/2008 – 310 (a na ně „navazující“ usnesení Ústavního soudu ze dne 26. 8. 2010, sp. zn. III.ÚS 2309/09), kdy správní soudy rozhodovaly o žalobě žalobce a) proti rozhodnutí žalovaného, jímž byla žalobci a) uložena pokuta za porušení povinností podle § 21 odst. 4 a 5 ZOHS. Podle těchto pravomocných rozhodnutí nepřekročí-li žalovaný svou pravomoc vyplývající ze ZOHS, nevybočí z předmětu řízení, postup není nepřiměřený a existuje proti postupu žalovaného soudní ochrana, nejedná se o porušení čl. 8 odst. 2 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Jelikož předcházející rozhodnutí správních soudů se týkají téhož místního šetření, které v řízení žalovaný provedl, a tedy pořízení právě těch důkazních prostředků, jehož zákonnost žalobce a) zpochybňuje, nemá zdejší soud legitimní důvod ani zákonnou možnost odchýlit se od uvedených rozhodnutí. Důkazy proto byly získány v rámci místního šetření zákonným způsobem.

Pokud jde o oprávnění k šetření ve vztahu k vymezenému předmětu řízení, pak k argumentaci nálezem Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2008, sp. zn. I. ÚS 1835/07, a jeho požadavku v tom směru, že „každý zásah do osobní sféry jednotlivce, ať už je činěn v rámci jakéhokoliv postupu státu vůči jednotlivci, musí být ospravedlněn konkrétní skutečností, resp. důvodem takového omezení a nikoliv proveden pouze proto, že orgán státu je takovou pravomocí formálně nadán. Takové obecné oprávnění je pouze předpokladem realizace takové omezovací pravomoci, nikoliv měřítkem jeho intenzity“, je zdejší soud, byť by se dle jeho odůvodnění měly použít na jakýkoli zásah do osobní sféry jednotlivce (tj. jak v rámci daňové kontroly, jež je součástí daňového řízení, tak i v rámci místního šetření, jež je součástí zvláštního správního řízení podle ZOHS), opačného názoru, než který je z tohoto judikátu žalobně dovozován. Jednak je zdejšímu soudu známa i jiná judikatura Ústavního soudu - ten se např. ve svém pozdější nálezu ze dne 21. dubna 2009, sp. zn. II. ÚS 703/06 vyjádřil tak, že „Ústavní soud souhlasí s názorem traktovaným v judikatuře Nejvyššího správního soudu, že daňovou kontrolu nelze ztotožňovat s pojmem daňového řízení a že daňová kontrola není ani samostatným řízením, nýbrž toliko dílčím procesním postupem odehrávajícím se v rámci daňového řízení (např. 5 Afs 223/2004, 2 Afs 144/2004). Daňová kontrola je svou povahou procesem kontrolním, nikoliv rozhodovacím (obdobně nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 334/02, Sb. n. a usn., sv. 30, č. 63, str. 129), jedná se o formalizovaný proces opatřování důkazů v rámci daňového řízení. Lze konstatovat, že daňové řízení má, pokud jde o pořizování důkazů, vyšetřovací charakter: správce daně je nadán celou řadou vyšetřovacích pravomocí k tomu, aby zajistil zájem státu na zajištění toho, co "jeho jest", tj. ověření, přezkoumání a vymožení daňové povinnosti jednotlivce. Daňová kontrola je z tohoto pohledu specifická v tom, že "vyšetřovací" charakter daňového řízení je v ní výrazně posílen.“. Pode zdejšího soudu v tomto nálezu Ústavní soud nepožaduje, aby správci daně při zahájení daňové kontroly byly známy konkrétní skutečnosti daňovou kontrolu ospravedlňující. To koresponduje s názory doktríny ohledně významu pojmu kontrola – srov. Průcha, P. Správní právo. Obecná část. 7. dopl. a akt. vyd. Brno : Masarykova univerzita, nakladatelství Doplněk, s. 323; nebo Mrkývka P. a kol. Finanční právo a finanční správa. 2. díl. Brno : Masarykova univerzita, s. 333 – 340. Kontrola je specifickou součástí řízení, která spočívá v tom, že je ověřován soulad faktického stavu se stavem předpokládaným (a chtěným) právní normou. Kontrola svým účelem významově primárně neslouží k sankcionování kontrolovaného subjektu, ani není projevem presumpce viny kontrolovaného subjektu, nýbrž se jedná o specifický sběr podkladů a ověřování skutečnosti. Výsledkem kontroly (ať už daňové kontroly nebo místního šetření dle ZOHS) nemusí být vždy uložení sankce či vyměření nebo doměření daně. Provedení kontroly u subjektu, který právní povinnost neporušil, proto neznamená „trest“ pro kontrolovanou osobu; nepřímo je institutem kontroly ve svém důsledku chráněn i subjekt, který právní povinnost neporušil, protože na základě řádně provedené kontroly mohou být získány dostatečné podklady proti subjektu, který právní povinnost porušil (kdy porušení právní povinnosti může mít i důsledky do právní, majetkové či osobní sféry osoby, která právní povinnost neporušila a jež byla proto „bezdůvodně“ kontrolována). Je tedy třeba s využitím zásad práva trestního nepochybně chránit zájmy jednotlivce a vyvažovat tyto jeho zájmy a zájem veřejný v souladu se zásadou vyrovnanosti zájmů individuální a zájmů celku trestního práva (srov. Kratochvíl V. a kol. Kurs trestního práva. Trestní právo hmotné. Obecná část. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, s. 23 – 24). V materiálním právním státě nemůže mít potencionální delikvent taková procesní práva, která znemožňují účinně zahájit a vést s ním řízení; pokud se dotčený subjekt protiprávního jednání nedopustil, promítne se tato skutečnost v konečném rozhodnutím o věci. Zásadu presumpce neviny nelze vykládat tak, aby již při zahájení místního šetření stejně jako daňové kontroly byly správním orgánům známy konkrétní informace, které je však fakticky schopen získat až provedením místního šetření stejně jako daňové kontroly. Zásada presumpce neviny se má uplatnit až v průběhu příslušného řízení, kdy se nepodařilo získat dostatek podkladů pro prokázání viny.

Ve svém důsledku – pokud by zdejší soud přijal žalobní argumentaci – by to znamenalo de facto rezignaci na prosazování soutěžního práva, protože žalovaný by nebyl ve většině případů schopen provést místní šetření a získat potřebné podklady pro vedení správního řízení. Takovéto pojetí práva by rezignovalo na jeden z imanentních znaků práva – státní donucení – neboť v souladu se ZOHS by se choval pouze ten, kdo by se s ním vnitřně ztotožnil, popř. ten, kdo by nebyl schopen zajistit si příslušnou právní obranu. Je třeba vycházet z toho, že místní šetření podle ZOHS se v případě zkoumání jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě zaměřuje na získání důkazů především o kontaktech soutěžitelů za situace, kdy žalovaný zná pouze projevy jednání na trhu a zkoumá, čím bylo jednání na trhu vyvoláno, tj. zda v důsledku kontaktu soutěžitelů nebo v důsledku jiných okolností. Procesní situaci při provádění místního šetření podle ZOHS a vzájemné postavení žalovaného a soutěžitelů podezřelých z jednání ve vzájemné shodě, a tedy i práva těchto soutěžitelů, je třeba vnímat obecněji prizmatem celého konceptu jednání ve vzájemné shodě. Podle dostupné doktríny (např. Bellamy & Child: European Community Law of Competition, 5th Ed., Sweet & Maxwell, London 2001, str. 67, bod 2-043) lze definovat tři základní podmínky, při jejichž splnění lze konstatovat, že určité jednání soutěžitelů na trhu mělo charakter protisoutěžního jednání ve shodě, a sice následovně:

Jednání soutěžitelů je tedy zakázaným jednáním ve shodě tehdy, pokud je z chování soutěžitelů patrna určitá forma kooperace nebo koordinace, která nahrazuje jejich dříve nezávislé jednání. Zdejší soud právě již ve svém předchozím rozsudku o vině a Nejvyšší správní soud ve svém předchozím rozsudku NSS o vině deklarovaly podmínky pro konstatování zakázaného jednání ve shodě tak, že je třeba nejprve shody vůle (předchozí koordinace soutěžitelů) a následně jejího projevu na trhu (společně koordinovaného postupu). Souhrnně řečeno: jednání označované jako „jednání ve vzájemné shodě“ v sobě zahrnuje vždy nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. Od jednání ve shodě je třeba odlišovat paralelní jednání, které není žádnou z forem zakázané dohody. Paralelní jednání se sice může vyznačovat týmž výsledkem jako shoda (jednání ve shodě), avšak rozdíl je ve způsobu, jakého je tohoto výsledku dosaženo. Zatímco jednání ve shodě splňuje znak koordinace postupu jednotlivých soutěžitelů – účastníků shody, paralelní jednání naopak předpokládá, že postup jednotlivých soutěžitelů přímo ani zprostředkovaně koordinován není (též srov. rozsudek ESD, spojené případy C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 do C-129/85 ve věci Ahlström Osakeyhtiö and others v. Commission, [1993] ECR I-01307, § 71. O případ paralelního jednání může jít například tehdy, pokud jeden z konkurentů (leader) v reakci na změnu podmínek na trhu zvýší cenu svého zboží. Ostatní soutěžitelé se pak logicky za stejných podmínek na trhu, za jakých tuto změnu ceny provedl leader, jeho chování postupně přizpůsobí a cenu svého zboží zvýší obdobně.

Z právě uvedeného pak vyplývají dva základní druhy důkazů jednání ve vzájemné shodě. Prvým z nich je soubor okolností, které objasňují způsob chování soutěžitele na trhu, druhým je prokázání existence faktických přímých či zprostředkovaných kontaktů mezi soutěžiteli. Nejprve je třeba kontaktů, následně je třeba projevu na trhu, který nelze vysvětlit jinak, než existencí předchozích kontaktů. ESD judikoval, že i v případě, že se soutěžitel pasivně účastnil jednání, které se týkalo obchodně citlivých informací (zejména cenová politika apod.), je možno předpokládat, že i tento soutěžitel se účastnil dohodnutého postupu, neprokáže-li samotný soutěžitel opak (srov. např. rozsudek ESD C-49/92P ve věci Commission v. Anic Partecipazioni SpA., [1999]ECR I-04125, § 96). Tento předpoklad je nutno odvozovat od základní zásady, že každý soutěžitel by se měl na trhu chovat nezávisle, a tedy nezávisle si stanovovat svoji obchodní (soutěžní) politiku na trhu, a tedy nepodílet se na výměně obchodně citlivých informací, ať už mezi konkurenty nebo mezi vzájemně si přímo nekonkurujícími soutěžiteli. Za nepřímý důkaz lze považovat takové chování soutěžitelů, jehož důvod či příčinu nelze vysvětlit jiným způsobem, v dané situaci racionálním, než vzájemným ovlivněním několika soutěžitelů, které jejich chování předcházelo. Pro akceptaci tohoto důkazu je nezbytné vyvrátit: