9 As 63/2016 — Nejvyšší správní soud

62 Af 11/2015- 130 - text 16 pokračování 62 Af 11/2015 62 Af 11/2015-130 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. v právní věci žalobce: Lesy České republiky, s.p., se sídlem Hradec Králové, Přemyslova 1106, zastoupený Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Praha 1, Těšnov 1/1059, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy ze dne 1.12.2014, t a k t o : I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy ze dne 1.12.2014 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady řízení ve výši 15 342 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Jakuba Kotrby, advokáta, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., se sídlem Praha 1, Těšnov 1/1059. III. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobce napadá rozhodnutí předsedy žalovaného č.j. ÚOHS-R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy ze dne 1.12.2014, kterým byl zamítnut rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí žalovaného č.j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl ze dne 15.7.2013. I. Podstata věci Žalobce coby zadavatel v otevřeném zadávacím řízení zadával veřejnou zakázku na „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“. Žalovaný prvostupňovým rozhodnutím ze dne 15.7.2013 rozhodl, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále „ZVZ“), tím, že v rozporu s § 44 odst. 1 ZVZ nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem, avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25.10.2010 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem (výroková část I.). Dále žalovaný týmž rozhodnutím rozhodl, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 ZVZ, když dne 25.10.2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy, obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (výroková část II.). Za to byla žalobci uložena pokuta ve výši 500 000 Kč (výroková část III.). Toto rozhodnutí pak bylo potvrzeno nyní napadeným druhostupňovým rozhodnutím předsedy žalovaného. Závěr o spáchání správního deliktu podle I. výrokové části prvostupňového rozhodnutí žalovaný vystavěl na argumentaci, podle které nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně (tj. zadavatel nezná přesné množství dodávek), je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a dobu trvání smlouvy tak, aby uchazeči mohli v nabídkách předložit nabídkovou cenu. Nezná-li přesně množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ dodávek na základě předpokládaného celkového množství, nicméně je vždy nezbytné, aby množství bylo jedinou „neznámou proměnou,“ neboť předmět zakázky, tj. specifikace toho, oč se soutěží, musí být přesně vymezen. V opačném případě by se totiž jednalo o „imaginární“ soutěž o plnění, které ve skutečnosti nebude realizováno, popř. bude realizováno plnění, které nebylo vysoutěženo, jak se stalo v tomto zadávacím řízení. Žalobce totiž v zadávací dokumentaci konkretizoval dodávky zboží (oblečení, obuv atd.) pouze ve vztahu k vyžádaným vzorkům a vzorovému koši, prostřednictvím něhož se v rámci hodnocení nabídek hodnotila nabídková cena. Nikde jinde v zadávacích podmínkách však nebyl přesněji vymezen předmět veřejné zakázky, tedy kompletní sortiment, který měl žalobce následně v úmyslu na základě rámcové smlouvy poptávat. Žalobce tedy vymezení předmětu veřejné zakázky nechal na libovůli uchazečů, když ve vzorovém koši vymezil pouze zhruba pětinu poptávaného sortimentu a následně poptával zboží ze sortimentu uvedeného v příloze nabídky vybraného uchazeče, tedy zboží, které nebylo žalobcem v zadávacích podmínkách převážně konkretizováno ani požadováno. Toto jednání žalobce mohlo podle žalovaného ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by žalobce vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, mohl obdržet nabídky od více, případně i jiných dodavatelů, kteří obchodují s poptávaným sortimentem. Tím, že žalobce vymezil pouze vzorový koš pro potřeby hodnocení nabídek, mohl u dodavatelů vzbudit dojem, že objednávky žalobce se budou týkat pouze sortimentu uvedeného ve vzorovém koši. Při vymezení celého předmětu veřejné zakázky nelze vyloučit, že by žalobce získal výhodnější ceny jednotlivých položek. Vzhledem k tomu, že žalobce vymezil předmět zakázky uvedeným způsobem, nebyly nabídky dodavatelů vzájemně porovnatelné z hlediska předmětu plnění, jelikož žalobce si v zadávacích podmínkách vymínil právo poptávat i zboží, které nevymezil v zadávacích podmínkách, ale které uchazeč nabídne nad rámec žalobcem vymezeného zboží. Závěr o spáchání správního deliktu podle II. výrokové části prvostupňového rozhodnutí pak žalovaný vystavěl na argumentaci, podle které rámcová kupní smlouva uzavřená mezi žalobcem a vybraným uchazečem dne 25.10.2010 obsahuje přílohu č. 1, konkrétně DVD s popiskem „Příloha č. 1 – Ceník kompletního sortimentu CANIS“. Tento ceník obsahuje celkem 1086 položek, tedy o 88 položek více, než nabídl vybraný uchazeč v příloze své nabídky. Podle žalovaného se nejednalo o marginální část předmětu plnění; žalovaný sečetl nejvíce poptávané položky, které nebyly uvedeny v nabídce vybraného uchazeče a za které žalobce vybranému uchazeči proplatil na základě jednotlivých objednávek alespoň 50 000 Kč bez DPH. Výsledný součet takto objednaného sortimentu činil 23 996 657 Kč včetně DPH, přičemž tuto částku žalobce zaplatil za zboží, které nebylo předmětem vzorového koše. Žalobce od počátku přesně a určitě nevymezil, co vlastně chce poptávat, přičemž následně uzavřená rámcová smlouva neodpovídala návrhu rámcové smlouvy v nabídce vybraného uchazeče. Zpochybnění těchto závěrů je podstatou žaloby. II. Shrnutí žaloby Proti závěru žalovaného podle I. výrokové části prvostupňového rozhodnutí žalobce podrobnou argumentací namítá, že § 44 odst. 1 ZVZ žádný postup pro zadání veřejné zakázky, který by žalobce mohl porušit, nestanovuje, a tedy žalobce nemohl § 44 odst. 1 ZVZ porušit. Jestliže § 44 odst. 1 ZVZ ukládá zadavateli vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky, to žalobce dodržel, neboť všichni dodavatelé měli jasnou představu o tom, co bude předmětem hodnocení, mohli podat a podali nabídky, které byly vzájemně porovnatelné. Dále žalobce namítá, že pro závěr ohledně spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ žalovaný neprokázal možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť pouze uvedl, že není vyloučeno, že jinak (bez uvedeného porušení § 44 odst. 1 ZVZ) by nabídku podali i jiní dodavatelé, a tedy že by žalobce obdržel i výhodnější nabídku. Takové obecné konstatování je však podle žalobce nedostatečné (prakticky by takovou hypotézu bylo možno použít kdykoli). Vliv na výběr nejvhodnější nabídky tak není prokázán ani odůvodněn. Žalobce zpochybňuje i splnění materiálních znaků tohoto správního deliktu. Nadto § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ byl aplikován nezákonně, neboť podle jeho znění na věc aplikovatelném není znakem deliktu to, že postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nýbrž to, že nedodržením postupu podle ZVZ zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Proti závěru žalovaného podle II. výrokové části prvostupňového rozhodnutí pak žalobce namítá, že ani toto jednání nenaplňuje znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, neboť tu žalovaný pouze odkázal na své závěry k I. výrokové části prvostupňového rozhodnutí a doplnění v napadeném rozhodnutí, podle něhož potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívala na stejném základu jako v případě správního deliktu podle I. výrokové části prvostupňového rozhodnutí, splnění tohoto znaku správního deliktu rovněž nijak neprokazuje. I tu žalobce zpochybňuje splnění materiálních znaků tohoto správního deliktu a nezákonnou aplikaci § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ shodně jako ve vztahu k I. výrokové části prvostupňového rozhodnutí. Žalobce rovněž namítá porušení zásady zákazu sebeobviňování; žalovaný si vyžádal zadávací dokumentaci a doklady o realizovanýc