5 As 155/2015 — Nejvyšší správní soud

62 Af 54/2020- 76 - text pokračování 12 62 Af 54/2020 62 Af 54/2020-76 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D., a soudců Mgr. Petra Šebka a Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D., v právní věci žalobce: město Dobříš sídlem Mírové náměstí 119, Dobříš zastoupen JUDr. Petrem Novotným, LL.M., advokátem sídlem Jana Babáka 2733/11, Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13.7.2020, č.j. ÚOHS-21251/2020/322/DJa, sp.zn. ÚOHS-R0091/2020/VZ, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává. Odůvodnění: I. Shrnutí podstaty věci 1. Žalovaný prvostupňovým rozhodnutím ze dne 28.4.2020, č.j. ÚOHS-12674/2020/531/VNe, sp.zn. ÚOHS-S0083/2020/VZ, rozhodl výrokovou částí I. tak, že se žalobce dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), tím, že v rozporu s § 2 odst. 3 ZZVZ nezadal plnění vyplývající ze „Smlouvy č. 00805 na zajištění nakládání s komunálními odpady“ ze dne 29.12.2017, ve znění dodatku č. 1 ze dne 19.12.2018 a dodatku č. 2 ze dne 25.6.2019, uzavřené mezi žalobcem a dodavatelem DOKAS Dobříš, s.r.o. (dále jen „DOKAS Dobříš“) jako veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení upravených ZZVZ, ačkoli k tomu byl povinen, jelikož pro jím zvolený postup (uzavření smlouvy v režimu tzv. vertikální spolupráce) nebyly kumulativně splněny podmínky vymezené v § 11 odst. 1 ZZVZ, protože nebyla splněna podmínka obsažená v § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ, tj. že DOKAS Dobříš nevykonával v rozhodném období více než 80 % činnosti ve prospěch žalobce, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele. Výrokovou částí II. prvostupňového rozhodnutí byla žalobci uložena pokuta ve výši 500 000 Kč. Výrokovou částí III. prvostupňového rozhodnutí byla žalobci uložena povinnost uhradit náklady řízení. 2. Žalobou napadeným rozhodnutím pak předseda žalovaného prvostupňové rozhodnutí potvrdil a žalobcův rozklad zamítl. II. Shrnutí procesního postoje žalobce 3. Podle žalobce je napadené rozhodnutí v rozporu se ZZVZ a se zásadou legitimního očekávání podle § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Žalovaný chybně posoudil reorganizaci provedenou žalobcem a chybně vypočetl podíl činnosti ve smyslu § 13 ZZVZ. Nadto se žalovaný odchýlil od vlastní i evropské rozhodovací praxe. Předseda žalovaného se navíc s podaným rozkladem podle žalobce vypořádal velmi povrchně. Žalovaný se měl dopustit nepřípustného zjednodušení, dospěl-li k závěru, že žalobce provedl reorganizaci až dne 9.1.2018, tedy po uzavření smlouvy. Byť dne 9.1.2018 Rada města Dobříše uložila jednateli DOKAS Dobříš provést restrukturalizaci činností, žalobce předložil řadu důkazů, ze kterých je zřejmé, že reorganizace probíhala postupně, a to již v době uzavření smlouvy. V roce 2017 dosahoval podíl svěřené činnosti DOKAS Dobříš 80,34 % a v roce 2018 byl tento podíl ještě vyšší; dosahoval-li podíl svěřené činnosti v letech 2014 až 2016 v průměru 65,95 %, je zjevné, že reorganizace probíhala již dříve. Žalovaný podmínil reorganizaci pro účely § 13 odst. 2 ZZVZ schválením plánu reorganizace jediným společníkem; takový požadavek však podle žalobce ze ZZVZ nevyplývá. Podle žalobce je přípustné, aby reorganizace byla realizována na základě dílčích pokynů ovládající osoby. Ostatně zákon postupnou reorganizaci nezakazuje. Při takto postupně realizované reorganizaci podle žalobce postačuje, je-li věrohodné, že v budoucím období bude podíl svěřené činnosti ovládané osoby vyšší než 80 %. Jestliže ZZVZ žádná formální pravidla pro zohlednění reorganizace dle § 13 odst. 2 ZZVZ nestanoví, není přípustné, aby žalovaný svévolně vyžadoval vlastní pravidla a podmínky reorganizace, a to i v rozporu s vlastní rozhodovací praxí. 4. Žalovaný podle žalobce pochybil také tím, že do podílu objemu svěřených činností nezahrnul rovněž plnění smluv pro další obce a náklady na další úkoly, které nebyly hrazeny na základě faktur a byly poskytovány žalobci bezúplatně. Výklad § 11 odst. 1 písm. c) ZZVZ upravující výpočet podílu svěřených činností zastávaný žalovaným neodpovídá znění čl. 12 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“). Nová právní úprava podle žalobce nevyžaduje, aby činnost byla vykonávána ve prospěch veřejného zadavatele; postačí, jsou-li činnosti svěřeny ovládané osobě, aniž by musely být vykonávány ve prospěch ovládajícího veřejného zadavatele. Z právní úpravy nevyplývá požadavek, aby svěřené úkoly ovládajícím veřejným zadavatelem byly vykonávány ovládanou osobou výlučně ve prospěch ovládajícího veřejného zadavatele; to podle žalobce dovodila také soudní praxe (rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ze dne 11.5.2006 ve věci C-340/04 či ze dne 18.6.2020 ve věci C-328/19). Žalobce namítá, že dostatečně prokázal, že svoz a likvidace odpadů pro okolní obce byly úkoly svěřenými ovládané osobě, a to i ve smyslu § 20 písm. f) zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, neboť žalobce je obec s rozšířenou působností. Žalobce splnění podmínek vertikální spolupráce odvozoval z reorganizace, a nelze mu tak přičítat k tíži, že potřebné výpočty neprovedl sám. Bylo povinností žalovaného v souladu se zásadou vyšetřovací, aby výpočty objemu svěřených činností za poslední tři účetní období provedl on. Žalovaný pochybil také tím, že nevyzval žalobce k prokázání nefakturovaných nákladů, které DOKAS Dobříš realizovala pro žalobce bezúplatně. Žalobce neočekával, že žalovaný neuzná jeho důvody pro využití vertikální spolupráce (proběhlá reorganizace), a hodnoty činností vykonávaných pro žalobce bezúplatně v letech 2014 až 2016 proto žalobce nepředložil. Ačkoli žalobce v průběhu správního řízení žalovanému sdělil, že činnost DOKAS Dobříš nebyla hrazena v plné výši, žalovaný pro určení podílu svěřených činností vycházel z obratu, zatímco měl vycházet z celkových nákladů ve smyslu § 13 odst. 1 ZZVZ. Žalovaný svůj postup odůvodnil vlastním rozhodnutím, které v rámci soudního přezkumu neobstálo. To, že se žalovaný dovolává jediného – a to zrušeného – rozhodnutí, podle žalobce naznačuje, že právní úprava není jednoznačná a tato polehčující okolnost měla být zohledněna i při stanovení výše pokuty. Žalovaný naopak opomenul své rozhodnutí, v rámci kterého připustil zohlednění také bezúplatně vykonávaných činností. 5. Porušení zásady legitimního očekávání spatřuje žalobce také v tom, že výše uložené pokuty je zcela nepřiměřená, excesivní a vybočující z rozhodovací praxe žalovaného. Při srovnání s pokutami uloženými v souvislosti se zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, v rámci kterého dochází k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, je výše žalobci uložené pokuty ve vztahu k ustálené praxi žalovaného zjevně nepřiměřená. To žalobce dokládá jednotlivými případy. Žalovaný pochybil také tím, že nezohlednil polehčující okolnosti. Vycházel-li žalobce z toho, že před uzavřením smlouvy provedl reorganizaci, těžko se mohl jemu vytýkaného přestupku dopustit vědomě. Po žalobci nebylo možné požadovat, aby reorganizaci provedl „obratem“. Za polehčující okolnost měl žalovaný vzít také to, že v době uzavření smlouvy a v době jejího plnění objem činností DOKAS Dobříš vykonávaných při plnění úkolů svěřených mu žalobcem byl vyšší než 80 % a nedocházelo tak k narušování trhu. Společně s nejednoznačnou právní úpravou a absencí instruktivní rozhodovací praxe tak je výše uložené pokuty excesivní. Nadto nová právní úprava ve vztahu k vertikální spolupráci neobsahovala přechodná ustanovení, a veřejní zadavatele tak měli minimální prostor pro ukončení stávajících smluv a případnou přípravu reorganizace. Žalobce dále namítá, že žalovaný chybně určil horní hranici sazby pokuty; horní hranice sazby pokuty byla ve výši 506 562 Kč. Pokuta ve výši 500 000 Kč tedy byla uložena při horní hranici sazby, ačkoli žalovaný v závažnějších případech uděluje pokuty v podstatně nižší výši. Podle žalobce není zřejmé, jak žalovaný zohlednil, že ke spáchání přestupku došlo před více než dvěma roky. 6. V replice k vyjádření žalovaného pak žalobce dodal, že faktické provedení reorganizace je zřejmé z dosažení zákonného limitu 80% podílu činnosti v roce 2017 a v roce 2018. Žalovaný v nedávné rozhodovací praxi připustil, aby byla do podílu svěřené činnosti zahrnuta také činnost poskytovaná jiným subjektům – a to i zahraničním. Napadené rozhodnutí je podle žalobce nepřezkoumatelné. Není zřejmé, proč žalovaný bez zdůvodnění akceptuje některé činnosti, zatímco svoz odpadů pro okolní obce (třetí osoby) nezohlednil. Snaha žalovaného o restriktivní výkla