2 Afs 64/2009 — Nejvyšší správní soud

29 Af 47/2021- 357 - text  15 29 Af 47/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Martina Kopy a Mariana Kokeše ve věci žalobkyně: MASTER IT Technologies, a.s., IČO: 27851931 sídlem Výstavní 1928/9, 702 00 Ostrava zastoupený advokátem Mgr. Markem Šimkou sídlem Šumavská 519/35, 602 00 Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Statutární město Ostrava sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava zastoupené advokátem Mgr. Milanem Šebestou, LL.M. sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 5. 2021, č. j. ÚOHS-14500/2021/161/TMi, sp. zn. ÚOHS-R0052/2021/VZ takto: I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 5. 2021, č. j. ÚOHS-14500/2021/161/TMi, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení částku 9 800 Kč, a to k rukám jejího advokáta Mgr. Marka Šimky do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. III. Osobě zúčastněné na řízení se náhrada nákladů řízení nepřiznává. Odůvodnění: 1. Žalobkyně se domáhá zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 5. 2021, č. j. ÚOHS-14500/2021/161/TMi, sp. zn. ÚOHS-R0052/2021/VZ (dále také „napadené rozhodnutí“), kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 2. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0466/2015/VZ, č. j. ÚOHS-05929/2021/500/AIv (dále také „prvostupňové rozhodnutí“), a zamítnut rozklad žalobkyně. Podle žalovaného nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o veřejných zakázkách“). Žalobkyně podala dne 30. 7. 2015 návrh žalovanému na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů osoby zúčastněné na řízení – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava (dále také „zadavatel“ či „OZNŘ“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Podpora veřejné dopravy“ v otevřeném řízení. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 2. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobkyně navrhuje, aby krajský soud napadené rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil. 3. Zrušit zadávací řízení je možné při výskytu důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze požadovat, aby zadavatel v zadávacím řízení pokračoval. Důvody pro zrušení zadávacího řízení musí být prokázány již před vydáním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Rozhodnutí musí být transparentní, musí obstát v případném přezkumu. Žalovaný účelově překrucuje závěry rozsudku krajského soudu v Brně ze dne 25. 2. 2019, č. j. 29 Af 81/2016-103 (dále jen „zrušující rozsudek“) a rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále také „NSS“) ze dne 16. 10. 2020, č. j. 5 As 74/201939 (dále jen „Rozsudek NSS“), postupuje protiprávně a zasahuje tak do práv žalobkyně. Zadavatel nepřístupně zrušil zadávací řízení na nepodložené domněnce a jednal v rozporu s příslušným ustanovením zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný tento postup aproboval. 4. Předseda žalovaného dezinterpretoval a zkreslil závěry zrušujícího rozsudku a rozsudku NSS. Připustil v jejich rozporu a v rozporu s § 114 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách, aby zadavatel doplnil důkazní materiál o zcela nový důkaz. Zpětně tak potvrdil domněnky zadavatele o nerealizovatelnosti veřejné zakázky ve lhůtě 2 měsíců. Toto ustanovení neumožňuje žalovanému po uplynutí stanovené lhůty opatřovat důkazy nezbytné pro zjištění skutkového stavu věci (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 4. 2020, č. j. 31 Af 44/2018-261). Nelze směšovat otázku, zda veřejnou zakázku bylo možné ve lhůtě 2 měsíců realizovat, s otázkou, zda tuto ne/možnost realizace měl zadavatel řádně ověřenou a podloženou objektivními podklady. Správní soudy neříkají, že zadavatel smí rozhodnutí doložit dodatečně – takový postup by navíc byl rovněž v rozporu s účelem zadávacího řízení jako takového. Připuštění výkladu žalovaného by znamenalo umožnění rušení zadávacích řízení dle libosti. V případě zpochybnění postupu zadavatele by žalovaný zadavateli umožnil doplňovat důkazy, dokud by oprávněnost postupu zadavatele nebyla prokázána, případně dokud by účastník sám ztratil o veřejnou zakázku zájem. Žalovaný sám neopatřil důkazy (nezadal vypracování znaleckého posudku), ale umožnil zadavateli, aby po více než 5 letech sám předložil posudek vlastní. Závěry jakéhokoli posudku vypracovaného po dni zrušení zadávacího řízení nejsou pro posouzení řešené věci relevantní a nemohou zpětně postup zadavatele legitimizovat, neboť jakémukoli rozhodnutí musí předcházet objektivní a ověřené podklady vedoucí k jednoznačnému závěru. Rozhodujícím jsou z toliko skutečnosti a informace, kterými zadavatel disponoval před učiněním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. 5. Žalobkyně v rámci řízení před Krajským soudem v Brně navrhovala jako důkaz vlastní znalecký posudek vypracovaný Ing. L. H. (posudek ze dne 5. 8. 2016 č. 08/2016), jehož závěry jsou v přímém rozporu se znaleckým posudkem předloženým zadavatelem v řízení o novém rozhodnutí. Znalecký posudek žalobkyně sice soud pro nadbytečnost neprovedl, žalovaný s ním však musel být seznámen. Přesto jej v dalším řízení vědomě opomenul, zcela účelově upřednostnil znalecký posudek zadavatele. 6. Předseda žalovaného legitimizuje nahodilý a nepodložený přístup zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, pokud tvrdí, že rozhodnutí o zrušení nemusí stát na jasných, objektivních a podložených důvodech, pro něž se rozhodl zadávací řízení zrušit. Nelze učinit jakékoli rozhodnutí bez shromáždění potřebných podkladů – § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“). I na rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je třeba klást určité nároky po stránce formálních a materiálních znaků, zejm. jeho odůvodnění. Aprobace tohoto postupu opravňovala zadavatele ke svévolnému rušení zadávacích řízení. Z hlediska transparentnosti postupu veřejného zadavatele je to zcela nepřijatelné. Rozhodovací praxe žalovaného potvrzuje právní názor žalobkyně, např. rozhodnutí ze dne 11. 6. 2019, čj. ÚOHS-S0176/2019/VZ-16309/2019/521/Opi. Závěry je nutné vztáhnout i na rozhodování o zrušené veřejné zakázky. III. Vyjádření žalovaného a replika žalobkyně 7. Žalobní námitky jsou obdobné rozkladovým námitkám. Žalovaný odkazuje na napadené rozhodnutí. Zásada koncentrace řízení se nevztahuje na předložení důkazu na výzvu Úřadu. Závěr žalovaný opřel o rozsudek krajského soudu ze dne 22. 4. 2020, č. j. 31 Af 44/2018-261. Zadavatel navrhoval provedení důkazu znaleckým posudkem již ve vyjádření ze dne 10. 8. 2015. K porušení zásady koncentrace řízení nedošlo, lhůta k podání důkazního návrhu byla dodržena. Zadavatel popsal, v čem spatřuje důvody hodné zvláštního zřetele. To, že zadavatel musí mít důvody pro zrušení zadávacího řízení objektivně podloženy, není v rozporu s tím, že objektivním podkladem pro zrušení zadávacího řízení byla samotná zadávací dokumentace. Ta obsahuje specifikaci, na jejímž základě lze dojít ke kvalifikovanému závěru o tom, zda je plnění veřejné zakázky v požadovaném termínu možné, či nikoli. Zadavatel postupoval v souladu se zákonem i se závěry rozsudku KS a rozsudku NSS. 8. V napadeném rozhodnutí není extenzivní výklad důvodů pro zrušení zadávacího řízení. Výklad zákona provedený žalobkyní by kladl na zadavatele povinnost prokázat již v odůvodnění zrušení zadávacího řízení naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele, tedy unést důkazní břemeno, aniž by v zadávacím řízení figuroval orgán, před nímž by k prokazování docházelo. Jestliže zadavatel vycházel z objektivních podkladů, lze konstatovat, že měl při zrušení zadávacího řízení existenci důvodů hodných zvláštního zřetele za prokázanou. 9. Provedení důkazu znaleckým posudkem vypracovaným Ing. L. H. žalobkyně v průběhu správního řízení nenavrhovala. Byla oprávněna vyjádřit se k podkladům rozhodnutí opatřeným žalovaným, a tedy i navrhnout důkaz vyvracející pravdivost znaleckého posudku předloženého zadavatelem. 10. V žalobkyní uvedeném rozhodnutí žalovaného se jednalo o vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 134/2016“). Toto ustanovení má odlišnou konstrukci – hypotéza této právní normy vyžaduje prokázání naplnění důvodů pro vyloučení: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že […]“. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách není konstruováno obdobným způsobem a neklade na zadavatele zvýšené nároky na prokázání naplnění důvodů. Zadavateli pro dodržení zásady trans