1 Afs 23/2012 — Nejvyšší správní soud

1 Afs 23/2012- 102 - text 1 Afs 23/2012 - 111 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců JUDr. Lenky Kaniové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobce: Město Vsetín, se sídlem Svárov 1080, Vsetín, zastoupeného JUDr. Radkem Jurčíkem, advokátem se sídlem Čápkova 44, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 9. 2010, č. j. ÚOHS-R56/2010/VZ-14509/2010/310/PMo, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2012, č. j. 62 Af 72/2010138, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému s e náhrada nákladů řízení n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Dne 27. 7. 2007 uzavřel žalobce smlouvu o dílo na provedení stavebních prací na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Zhotovení stavby Logistického centra odpadů mikroregionu Vsetínsko“ (dále jen „logistické centrum odpadů“) se společností STRABAG, a. s. [2] Dne 2. 11. 2007 uzavřel žalobce na základě výzvy jedinému uchazeči k podání nabídky a účasti v jednacím řízení bez uveřejnění dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též „ZVZ“), se společností STRABAG, a. s. dodatek č. 1. Předmětem dodatku bylo zabezpečení dodatečných stavebních prací při zhotovení výše uvedené stavby. Důvodem uzavření dodatku byla změna legislativy – vydání nové mapy sněhových oblastí (ČSE EN 1991-1-3/NA) a změna prováděcích právních předpisů k § 10 zákona č. 86/2002 Sb., o ochraně ovzduší (vyhlášky č. 362/2006 Sb. a 363/2006 Sb.). [3] Dne 14. 11. 2007 uzavřel žalobce se společností STRABAG, a. s. dodatek č. 2. Postup při uzavírání tohoto dodatku nevykazoval žádné formální kroky. Předmětem dodatku bylo dodatečné umístění fermentačních jednotek v areálu logistického centra odpadů, změna venkovních rozvodů nízkého napětí, změna podlahových krytin, obkladů stěn a oken v administrativní budově SO 05, změna počtu opěrných stěn skladu stavební suti, změna trasy vodovodu, změna typu lisu. Z přípisu města Vsetín, adresovaném odboru ochrany přírody, odpadů a technologií ze dne 9. 11. 2007 vyplývá, že důvodem těchto změn byla nemožnost umístit fermentační jednotky na původně plánované ploše, existence nových a kvalitnějších materiálů a požadavky provozovatele centra. [4] Rozhodnutím ze dne 19. 3. 2010, č. j. ÚOHS-S318/2009/VZ-4121/2010/520/DŘí, shledal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) postup žalobce jako porušení ZVZ a dospěl k závěru, že žalobce se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) tohoto zákona. Deliktu se měl dopustit tím, že s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 1 a 2 ke smlouvě o dílo, týkající se původní veřejné zakázky, a to v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 23 odst. 7 písm. a) ZVZ), aniž by byly splněny podmínky pro jeho použití. Tento postup žalobce mohl dle Úřadu podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Žalobci byla uložena pokuta 100.000 Kč. [5] Proti výše uvedenému rozhodnutí podal žalobce rozklad k předsedovi Úřadu. Ten jej rozhodnutím ze dne 29. 9. 2010, č. j. ÚOHS-R56/2010/VZ-14509/2010/310/PMo, zamítl a potvrdil prvoinstanční rozhodnutí. [6] Dne 30. 11. 2012 podal žalobce proti rozhodnutí předsedy Úřadu žalobu ke Krajskému soudu v Brně, jenž žalobu rozsudkem ze dne 19. 1. 2012, č. j. 62 Af 72/2010-138, zamítl. Proti rozsudku krajského soudu následně podal stěžovatel kasační stížnost. II. Stručné shrnutí základních argumentů uvedených v kasační stížnosti [7] V kasační stížnosti stěžovatel uvádí, že krajský soud nezdůvodnil, proč ve svém rozhodnutí napravuje vady správních rozhodnutí, které nebyly odstraněny ve správním řízení. Dále, že krajský soud nevyvrátil argumentaci stěžovatele týkající se realizace víceprací za nižší než obvyklé ceny, a že z odůvodnění není zřejmé, proč považuje vady vytýkané správnímu orgánu za vady formálního charakteru. Následkem výše uvedeného je rozhodnutí krajského soudu nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů ve smyslu § 103 odst. 1 písm. d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s“). [8] Stěžovatel spatřuje naplnění kasačního důvodu dle § 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. v závěru krajského soudu, že žalobce užil jednací řízení bez uveřejnění při uzavírání obou dodatků, aniž by pro uvedený závěr byla jakákoliv důkazní opora. Dále se krajský soud se nezabýval žalobní námitkou nepřezkoumatelnosti rozhodnutí Úřadu, resp. krajský soud uvedené učinil v substituci za předsedu Úřadu. [9] Stěžovatel má za překvapivý závěr krajského soudu, že neoznačil žádný důkaz, jímž by mohl prokazovat, že hodlal plnění kontrahované v rámci dodatku č. 2 realizovat jako zakázku malého rozsahu. Jako další překvapivý moment označuje to, že krajský soud nepoučil žalobce dle § 118a odst. 2 a 3 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (dále jen „o. s. ř.“), o následcích výzvy k doložení důkazů. Překvapivým označuje také závěr soudu, uvedený na str. 15 napadeného rozsudku, že plnění, jehož se týkal i dodatek č. 2, nebylo možné oddělit od plnění, které bylo předmětem původní veřejné zakázky. Tím sám vylučuje, že by se jednalo o plnění, které by mohlo být samostatnou veřejnou zakázkou. Stěžovateli tak mělo být odňato právo skutkově a právně na uvedený závěr soudu reagovat a argumentovat např. rozhodnutím Soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-454/06, Pressetext Nachrichtungagentur GmbH vs. Rakouská republika. V této věci také odkázal na rozhodnutí Úřadu ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/0214942/2007/310-Hr [10] Dále stěžovatel nesouhlasí se závěrem krajského soudu na str. 14 napadeného rozsudku, a to, že postup v jednacím řízení bez uveřejnění je postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovaným. [11] Stěžovatel dále poukazuje nato, že sám žalovaný ve své rozhodovací praxi dovodil právní názor, že pokud se jedná o zakázku malého rozsahu, není na straně zadavatele veřejné zakázky založena právní povinnost postupovat dle ZVZ. [12] Stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že v nyní posuzované věci byly okolnosti odůvodňující dodatky známy již v době kontraktace, jen o nich zadavatel nevěděl, ačkoliv o nich vědět měl (str. 9 napadeného rozsudku). Nejedná se tak v dané věci o jiný případ oproti namítaným rozhodnutím Úřadu. Navíc dle stěžovatele tento závěr nemá oporu v provedeném prokazování. Žalovaný tak dle stěžovatele rozhodoval ve věci se stejnými skutkovými okolnostmi rozdílně a byl tak porušen § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „spr. ř.“). [13] Dle stěžovatele se v případě dodatků a původní smlouvy jednalo o tři samostatné zakázky, bez ohledu na to, zda se jedná o zakázku zadávanou v zadávacím řízení podle ZVZ v otevřeném řízení či jednacím řízení bez uveřejnění. Stěžovatel tak nesouhlasí se závěrem krajského soudu na str. 18 napadeného rozsudku, kde soud konstatoval, že předpokladem splnění důvodů podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je, že plnění, které je předmětem obou dodatků, muselo být samostatnou veřejnou zakázkou. S tímto tvrzení se předseda Úřadu nevypořádal. Rozhodnutí krajského soudu je proto překvapivé. [14] Byť žalovaný rozhoduje v oblasti poměrně dlouhou dobu, neopřel svoje rozhodnutí o žádné své předchozí rozhodnutí, rozhodnutí správních soudů, příp. Soudního dvora Evropské unie. [15] Žalovaný měl při svém hodnocení aplikovat odlišné znění § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, neboť použil odlišné slovní spojení, a to objektivně nepředvídatelné okolnosti místo správného objektivně nepředvídané okolnosti. [16] Stěžovatel se dále neztotožňuje s právní argumentací týkající se materiální stránky správního deliktu. Materiální stránka by byla naplněna pouze v případě, že by zadavatel prokazatelně věděl o potřebě provést dodatečné stavební práce ještě před uplynutím lhůty po podání nabídek. Dále v případě, že zadavatel mohl v daném případě postupovat jinak. Zadavatel se o nutnosti realizovat dodatečné stavební práce dozvěděl až v průběhu realizace stavby, resp. nebylo prokázáno, že zadavatel tyto skutečnosti již věděl. Nebylo ani prokázáno, že zadavatel mohl postupovat jinak. V případě dodatku č. 1 navíc šlo o jednání v krajní nouzi. Dle stěžovatele jej dále omlouvá tzv. error facti, tedy omyl o skutkových poměrech závažných z hlediska práva správního trestání, jenž nedovoluje spatřovat v daném činu správní delikt. Při posuzování materiální stránky správního deliktu je právně významné, že zpracovatelem projektové dokumentace byl subjekt odlišný od zadavatele. Odpovědnost zadavatele za úplnost a správnost zadávací dokumentace pro účely vymezení předmětu zakázky ve vztahu k nabídkám uchazečů dle § 44 odst. 1 ZVZ a odpovědnost za případný správní delikt jsou zcela odlišné právní kategorie. V tomto směru odkázal stěžovatel na § 2 odst. 2 písm. b) záko