1 Afs 42/2012 — Nejvyšší správní soud

1 Afs 42/2012- 51 - text  1 Afs 42/2012 - 61 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců JUDr. Marie Žiškové a JUDr. Zdeňka Kühna v právní věci žalobkyně: JACKO, projekty & vozovky s.r.o., se sídlem Ženíškova 2313/1, Ostrava  Moravská Ostrava, zastoupena JUDr. Oldřichem Benešem, advokátem se sídlem Mojmírovců 41, Ostrava  Mariánské Hory, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 2. 2011, čj. ÚOHS-R143/2010/VZ-1353/2011/310/JSI, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 3. 2012, čj. 62 Af 28/2011 – 334, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalovaný n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti ve výši 2.880 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Oldřicha Beneše, advokáta. O d ů v o d n ě n í : I. Vymezení věci [1] Ředitelství silnic Zlínského kraje, příspěvková organizace (zadavatel) zadávalo veřejnou zakázku „Diagnostiky vozovek silnic II. a III. třídy ve Zlínském kraji v letech 2010 – 2013“ ve zjednodušeném podlimitním řízení. Byly podány tři nabídky, jedna z nich byla vyřazena pro nesplnění kvalifikace. Zbylé dvě nabídky podala žalobkyně a společnost IMOS Brno, a. s. Obě nabídky zadavatel hodnotil a zakázku přidělil společnosti IMOS Brno. [2] Žalobkyně podala u zadavatele námitky a následně návrh na přezkum úkonů zadavatele k žalovanému. Žalovaný se v následném řízení zabýval dvěma otázkami: jednak určitostí vymezení předmětu veřejné zakázky, jednak námitkou mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče IMOS Brno. Pochybení neshledal a návrh žalobkyně zamítl. Rozklad žalobkyně následně zamítl předseda žalovaného. II. Rozsudek krajského soudu [3] Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu ke Krajskému soudu v Brně. Krajský soud rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Soud především dovodil, že vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci nesplňuje požadavky nezbytné přesnosti, srozumitelnosti a jednoznačnosti a je porušením § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Proto krajský soud zavázal žalovaného, aby se v dalším průběhu správního řízení zaměřil na důsledky tohoto pochybení zadavatele. [4] Na druhém místě pak krajský soud dospěl k závěru, že se žalovaný v řízení o přezkumu úkonů zadavatele ke všem argumentům žalobkyně nevyjádřil. Rozhodnutí žalovaného by v otázce posouzení postupu zadavatele, resp. hodnotící komise v souvislosti s namítanou mimořádně nízkou nabídkovou cenou muselo být nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, a tedy byl by dán důvod k jeho zrušení, i kdyby krajský soud nedovodil důvodnost žaloby ve vztahu k závěru žalovaného ohledně jasnosti a určitosti vymezení předmětu veřejné zakázky. Pokud snad žalovaný dospěje k závěru, že i přes nesrozumitelnost zadání mohly být nabídky hodnoceny, bude se muset zabývat zákonností postupu zadavatele, resp. hodnotící komise, při posuzování otázky mimořádně nízké ceny. [5] Krajský soud se s ohledem na shora podané důvody svého rozsudku již nezabýval dalšími dílčími žalobními argumenty. III. Stručné shrnutí argumentů uvedených v kasační stížnosti a vyjádření žalobkyně [6] Žalovaný (dále „stěžovatel“) rozsudek krajského soudu včas napadl kasační stížností. V ní především namítá, že zadání není nesrozumitelné. Krajský soud totiž nevzal v potaz, že se zakázka týká jen silnic II. a III. třídy, a ze stěžovatelem aplikovaných dokumentů citoval i části týkající se vícepruhových komunikací. Pokud se na věc budou aplikovat jen relevantní pasáže, bude vymezení předmětu zakázky jednoznačné. K druhému zrušovacímu důvodu stěžovatel uvádí, že hodnotící komise v hodnocených nabídkách neshledala žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou. Postup hodnotící komise prověřil sám zadavatel na základě námitek žalobkyně a ani on neshledal nabídkovou cenu vybraného uchazeče jako mimořádně nízkou. Stěžovatel s odvoláním na rozsudek NSS sp. zn. 2 A 9/2002 posuzoval, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem a provedl posouzení nabídkových cen z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny. Zákonný postup dodržen byl. Stěžovatel nemůže hodnotit, zda je rozhodnutí hodnotící komise správné či nikoliv. Ze všech uvedených důvodů stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. [7] Žalobkyně se plně ztotožnila se závěry krajského soudu. Zadavatel postupoval v rozporu s principem transparentnosti, neboť vymezil neurčitě předmět veřejné zakázky. Tím znemožnil předložení porovnatelných nabídek. Co se týče druhé námitky, žalobkyně trvá na tom, že rozhodnutí stěžovatele je nepřezkoumatelné co do určení toho, zda jde o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Vzhledem k výše uvedenému žalobkyně navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl. IV. Právní názor Nejvyššího správního soudu [8] Nejvyšší správní soud přezkoumal napadené rozhodnutí a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná. Rozsahem a důvody kasační stížnosti je přitom Nejvyšší správní soud podle § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s. vázán; důvody k přezkumu napadeného rozsudku nad rámec důvodů uvedených v kasační stížnosti nebyly shledány. [9] Pro pořádek nutno předeslat, že Nejvyšší správní soud na věc aplikoval zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do 30. 6. 2010 (dále též „ZVZ“), tedy ve znění, za jehož účinnosti proběhly pro věc významné úkony zadavatele. [10] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil určitost vymezení veřejné zakázky [IV.A. – kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Dále se zabýval tím, zda krajský soud správně hodnotil postup stěžovatele ve vztahu k přezkoumání tvrzené mimořádně nízké nabídkové ceny [IV.B. - § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. IV.A. Určitost vymezení veřejné zakázky [11] Předmětem veřejné zakázky je diagnostika vozovek silnic II. a III. třídy ve Zlínském kraji v letech 2010 - 2013. Mezi stranami je sporná určitost vymezení požadavků na měření vozovky. [12] Zadavatel v zadávací dokumentaci veřejné zakázky č. 10/2010/F ze dne 31. 3. 2010 stanovil, že předmětem veřejné zakázky je mj. provádění diagnostik vozovek na silnicích II. a III. třídy zjištěním stavu porušení a stavu únosnosti konstrukce vozovky a podloží. „Měření a posouzení únosnosti vozovky bude v podélném směru provedeno metodou s krokem měření 50 m střídavě v obou jízdních pruzích.“ Předpokládaná délka diagnostikovaných vozovek je cca 150 km (část II.2. zadávací dokumentace). Při realizaci veřejné zakázky bude dodavatel povinen postupovat mimo jiné v souladu s dokumentem „TP 87 Navrhování údržby a oprav netuhých vozovek schválené MDS – OPK čj. 24908/96-120 ze dne 1. 2. 1997“ – dále jen „TP 87“ (část III.). Ve výzvě k podání nabídky ze dne 6. 4. 2010, v části „b)“, je uvedeno, že „Měření a posouzení únosnosti vozovky bude v podélném směru provedeno metodou s krokem měření 50 m střídavě v obou jízdních pruzích“. Zároveň byla ve výzvě upravena možnost vyžádat si zadávací dokumentaci [část c) výzvy]. [13] V části „4.5.1. Stanovení bodů pro měření únosnosti“ dokumentu „TP 87“, kterým provedl krajský soud důkaz, je uvedeno následující: „Maximální vzdálenost je vzdálenost mezi jednotlivými měřeními, při nichž nejsou ovlivněny statistické veličiny vyhodnocených průhybů. Pojmu maximální vzdálenosti se používá při měření rázovými zařízeními a pákovým průhyboměrem. Na základě srovnávacích měření bylo stanoveno, že maximální doporučená vzdálenost na běžných vozovkách je: · při návrhu zesílení 25 m při měření v nejvíce zatíženém pruhu vícepruhových komunikací nebo střídavě v obou pruzích dvoupruhových komunikací (pak je vzdálenost mezi měřeními 50 m, uspořádání viz ČSN 73 6192) nebo v jízdním pruhu dvoupruhových komunikací, který vykazuje větší rozsah poruch kvalitativně významnějších (poruchy konstrukce vozovky), · při posuzování vozovky pro její orientační zatřídění zbytkové doby životnosti (vyhledávací měření) bez návrhu zesílení po 100 m v nejvíce zatíženém jízdním pruhu nebo v pruhu, který vykazuje větší rozsah poruch kvalitativně významnějších, · pro orientační zatřídění zbytkové doby životnosti vozovky bez poruch a v případě výsledků měření bez výraznějších změn je možno měřit po vzdálenostech 250 m v nejvíce zatíženém jízdním pruhu.“ [14] Městský soud zpochybnil názor žalovaného (stěžovatele), podle něhož se v zadávací dokumentaci (bod [12] shora) a v dokumentu TP 87 (bod [13] shora) jedná o jednu a tutéž podmínku, a sice že měření a posouzení únosnosti vozovek rázovými zatěžovacími zkouškami bude prováděno s krokem měření 50 m, a to střídavě jak v levém, tak i pravém jízdním pruhu, pročež má být provedeno (a v nabídkách naceněn